OPERACIONES ACTIVAS

11.1. Conceptos previos. Patrimonio efectivo. Operaciones y tipos

Para el especialista Gianfranco Bardella17 estamos ahora en condiciones de

emprender el estudio de las operaciones activas de los bancos comerciales,
o sea de las operaciones de crdito, las que pueden ser divididas
bsicamente en dos grupos, segn sea que los bancos otorguen a un cliente
el apoyo de sus fondos o de su garanta. Al realizar las operaciones del
primer grupo, el banco pone a disposicin de su cliente, de acuerdo con las
modalidades que veremos ms adelante, cierta cantidad de dinero; a raz de
las operaciones del segundo grupo el Banco no efecta un desembolso
inmediato de fondos, dado que se limita a garantizar una obligacin
asumida por su cliente frente a terceros.
Sin embargo, en la realidad, la diferencia anotada no es tan absoluta como
puede creerse, en cuanto el banco que presta su fianza a favor de un cliente
podr verse obligado a atender la obligacin que dicho cliente haya dejado
de cumplir, lo que dar lugar entonces a un efectivo desembolso de dinero.
Por otro lado, el banco que descuenta una letra a un cliente y pone el
producto de la operacin a disposicin del mismo podr, si llegara a
encontrarse en dificultades de tesorera, redescontar esa letra en el Banco
Central y, de tal manera, recuperar el importe prestado.
17 Bardella, Gianfranco. Apuntes de tcnica bancaria. Lima: Instituto
Peruano de Administracin de Empresas, 1970.

Patrimonio es la riqueza de una persona o institucin constituida por la

diferencia entre los activos y los pasivos, o sea, ganancias o ingresos y
prdidas o egresos.
Activo es cualquier bien tangible o intangible que es propiedad de un
individuo o empresa y que tiene valor, puede incluir dinero en efectivo,
inventarios, valores, cuentas por cobrar, una marca reconocida, el
conocimiento, una manera de hacer o un procedimiento para hacer un
negocio, terrenos, edificios, casas, maquinarias, equipo, auto.
Las operaciones bancarias pueden se divididas en activas, pasivas y
neutras. Sern activas si constituyen una ganancia para la institucin
financiera y sern pasivas si implican un desembolso por parte del banco,
pudiendo ser adems neutras entendindose por ello la realizacin de un
servicio.
11.2. El crdito
La palabra crdito es un ejemplo ms entre las muchas palabras de uso
diario, cuya significacin creemos conocer y que, sin embargo, nos sumen
en gran perplejidad cuando queremos precisar su concepto, al margen del
lenguaje vulgar, figurado o familiar.
Ciertas definiciones atienden a la etimologa de la palabra crdito, de
credere, significa 'creer', 'tener confianza', y es equivalente a pides o
fiducia. En este sentido, crdito es, para el que lo concede, la confianza que
tiene en el cumplimiento de la prestacin prometida por otra persona
(tomador del crdito).
Sin embargo, como se ha hecho notar por la doctrina, este concepto no es
exacto, ya que, si bien el crdito y la confianza tienen puntos de contacto,
no puede decirse que se correspondan completamente, pues es posible
confianza sin crdito y operacin de crdito sin confianza. Por ejemplo: el
hecho de acceder una persona a conceder un prstamo a otra por temor,
agradecimiento, esperanza de recompensa, etc., constituye sin duda una
operacin de crdito, y no una donacin, puesto que existe intencin de
obligar al prestatario, aunque el prestamista no tenga la menor confianza en
la devolucin.
Otras veces, la nocin de crdito se refiere a los elementos econmicos de
la operacin, definindose el trmino en funcin de las ideas de cambio,
goce, lucro, etc., inherentes, sin duda, al contenido y efectos econmicos de
las operaciones de crdito.
Cuando se habla del concepto econmico del crdito se maneja, a nuestro
juicio, una terminologa imprecisa. El concepto de crdito es, ante todo, un
concepto jurdico, segn veremos a continuacin. Cosa distinta son las
consecuencias econmicas de la operacin de crdito, tanto desde el punto
de vista de quien lo da como de quien lo recibe, como de la economa
general de un pas.
La formulacin de los conceptos moral y econmico del crdito no
constituye, pese a su indudable importancia en la vida de los negocios, el
objeto directo del inters del jurista al analizar el fenmeno crediticio. En
efecto, el mecanismo dela concesin de crdito es siempre un mecanismo
jurdico, y el dar crdito es, necesariamente, un acto jurdico. La confianza o
la necesidad pueden ser los motivos de la voluntad, pero al jurista lo que le
interesa definir no son esos motivos, sino la voluntad misma del dador del
crdito. Por ello, diremos que, desde un punto de vista jurdico, la voluntad
consiste aqu en devenir acreedor de una obligacin aplazada; es decir, la
voluntad de realizar anticipadamente una prestacin y ser acreedor del
equivalente econmico. De esta manera, quedan configurados en la esencia
jurdica del crdito los siguientes elementos: la transmisin (actual o
prometida) de la propiedad es una cosa del acreedor al deudor con
contrapartida econmica diferida, la pausa o dilacin entre el ejercicio del
derecho por parte del acreedor y el cumplimiento de la obligacin por parte
del deudor y, por ltimo, el inters como precio del tiempo que media entre
las prestaciones de ambos sujetos de la relacin crediticia.
Se deduce, por consiguiente, que nos inclinamos a aceptar la teora llamada
del aplazamiento, segn la cual el differimento o dilacin es el instrumento
nico con el que se realiza la funcin crediticia. Esta dilacin se exterioriza
juridicamente en la asuncin por parte del acreedor del pago o de la
restitucin, de una obligacin de no pedir, obligacin de ejecucin
continuada. El acreedor dice Gierke al referirse al pactum de non petendo
como elemento constitutivo del mutuo est ligado a no pedir la restitucin
del capital sino al vencimiento de su obligacin, y el prestatario tiene un
derecho contractual a esta omisin, derecho que puede hacer valer no solo
frente a la demanda del prestamista, planteada ante diem, sino tambin
cuando la conducta del acreedor haga temer la repeticin prematura del
capital objeto del prstamo.
11.3. El crdito como base de clasificacin de los contratos bancarios
Cuando decimos que el crdito es la materia genuina del contrato bancario,
hay que distinguir las diferentes formas bajo las cuales se manifiesta el
crdito desde este punto de Vista. El estudio de estas formas de
manifestacin del crdito en los contratos bancarios nos demuestra la
posibilidad de que el crdito, como bien sustantivo, pueda ser objeto del
contrato no menos que el capital real cuyo subrogado representa.

Hay contratos cuyo objeto inmediato no es el crdito, pero cuya finalidad

remota si lo es, obtenindose el crdito en este caso mediante la
celebracin de otros negocios. En otros contratos el crdito es el fin prximo
que las partes persiguen (negocios de crdito en sentido estricto). Dentro de
esta ltima categora hay que distinguir de nuevo entre aquellos contratos
en que la prestacin se hace a crdito y los otros en que la prestacin es el
crdito mismo. En los primeros la prestacin consiste en dar o restituir
alguna cosa (ejemplo: el prstamo y el depsito irregular). En los segundos,
la prestacin consiste en una promesa de crdito y esta promesa por s sola
engendra ya una contraprestacin (ejemplo: la apertura de crdito).
En esta ltima clase de contratos cabe distinguir aquellos que tienden a la
prestacin inmediata de crdito entre los contratantes, de aquellos otros
que tienden a la concesin de crdito a un tercero no contratante. Lo que
caracteriza a los primeros de este grupo es el hecho de que en ellos la
voluntad de convertirse en acreedor (crdito desde el punto de vista del que
lo concede) ya representa un valor para aquel a quien se muestra tal
disposicin, incluso aunque este no llegue a hacer uso de ella. Lo que
caracteriza a los segundos es que en ellos el prominente no quiere
convertirse en acreedor, sino tan solo en deudor subsidiario, reforzando el
crdito del deudor principal (ejemplos: fianzas y avales bancarios).
Independientemente de la funcin estructural del crdito en el contrato, de
la que acabamos de hablar, cabe establecer otras clasificaciones de los
contratos bancarios tomando como base el crdito.
As distinguiremos:
a) Segn la naturaleza del deudor, el crdito puede ser pblico y privado.
b) Segn la duracin del crdito, o ms exactamente segn la naturaleza de
la ayuda concedida al acreditado, el crdito puede ser a corto, a medio o a
largo plazo.
c) Segn la garanta de que disponga el acreedor, el crdito puede ser
personal y real
d) Segn el destino de los bienes obtenidos a crdito, ste puede ser crdito
de consumo y crdito de produccin.
11.4. Apertura de crdito tipos
Las modalidades por las cuales el banco puede brindar asistencia crediticia
recurriendo a esta operacin son varias, segn el experto Carlos Gilberto
Villegas las ms difundidas son las que analizamos a continuacin.
11.4.1. La lnea de crdito en cuentas corrientes
Es muy comn que el banco prefiera otorgar la asistencia crediticia
mediante la atencin de las libranzas que el cliente efecte contra su
cuenta corriente. Es decir, el cliente utilizar la lnea de crdito otorgada
mediante el libramiento de cheques contra su cuenta.
El banco se compromete a atender esas libranzas honrando a su cliente.
Diferencia con los adelantos transitorios: a diferencia de los adelantos
transitorios, donde no hay un compromiso previo del banco, aqu la entidad
se compromete a atender esas libranzas, hasta un cierto monto y por un
periodo determinado de tiempo. Aqu existe un crdito otorgado, en el
adelanto no. En el adelanto se trata de un uso de fondos permitido o
tolerado por el banco.
11.42. En las operaciones de crdito documentario: cartas de crdito
En el crdito documentario el banco emite un documento conocido como
carta de crdito por el cual se obliga frente a un tercero denominado
beneficiario a pagarle una cierta cantidad de dinero, a la vista o a plazo, o
a aceptarle letras de cambio que este gire o a negociarlas, contra la
presentacin de ciertos documentos por parte del beneficiario: comnmente
facturas de venta, constancia de pago de flete y seguros y certificado de
embarque.
La carta de crdito es entonces un documento condicional", sujeto a la
efectiva presentacin de los documentos indicados en ella dentro del plazo
all fijado. Pero implica un compromiso en firme de pago o de aceptacin o
negociacin efectuado por el banco frente al tercero beneficiario.
Normalmente implica una lnea de crdito otorgada a su cliente el
ordenante de la operacin de crdito documentario, comnmente un
importador nacional, pero hecho a favor de un tercero el beneficiario,
generalmente el exportador extranjero.
1143. En las operaciones de tarjetas de crdito
Cuando el banco acta como emisor de tarjetas de crdito o colocador-
financiador de ellas, y entrega una tarjeta a su cliente, le est otorgando
crdito. Porque desde ese mismo momento el cliente podr utilizar esa
tarjeta y comprar bienes o servicios que pagar el prximo mes o ms
adelante, segn la lnea de crdito que le abra el banco.
El cliente recibe con el plstico un crdito abierto contra todos los
comerciantes adheridos al sistema de la tarjeta, concedido por su banco. Por
eso cada banco fija un lmite de crdito y un lmite de compras, que
funcionan como condiciones de esta operacin, y cuyo significado y anlisis
realizaremos en el captulo siguiente, donde examinaremos la operacin de
tarjeta de crdito19.
19 Villegas, Carlos Gilberto. Operaciones bancarias. Buenos Aires: RubnzaI-
Culzo-
ni, 1996, pp. 302-305.
11.5. Contratos bancarios segn tipos de cuenta
1151. Cuenta corriente
La cuenta corriente es un contrato bancario donde el titular efecta ingresos
de fondos y la entidad, que lo mantendr bajo su custodia, tiene la
obligacin de entregar en efectivo y al instante las cantidades de fondos
solicitados.
Con una cuenta corriente se puede disponer de los depsitos ingresados de
forma inmediata a travs de talonarios, cajeros automticos o la ventanilla
de la caja o banco a travs de chequeras o cheques; no son consustanciales
al contrato, pero deben entregarse para el retiro del dinero.
La cuenta corriente se utiliza para otra serie de operaciones con los bancos:
- Al concederse un crdito queda reflejado en la cuenta corriente.
- Se pueden domiciliar pagos a travs de ella.
- Se pueden realizar descuentos de efectos.
- Cobrar intereses.
- Pagar intereses.
- Cobrar impuestos.
- Pagar impuestos.
Los medios de pago que se pueden utilizar asociados a las cuentas
corrientes pueden ser:
- Talonario de cheques.
- Tarjeta de crdito.
- Tarjeta de dbito.
Al abrir una cuenta corriente se deben consignar los siguientes datos:
- Documento de identificacin (DNI).
- En el caso de ser una empresa: escritura de constitucin.
- Verificar la capacidad de contratacin y quines pueden obligarse por la
empresa.
- Verificar el origen de los ingresos.
Cada institucin determina el monto mnimo de apertura.
En general, las cuentas corrientes tienen un inters muy bajo o nulo.
El saldo de la cuenta puede ser comprobado por el titular en cualquier
momento. El banco tiene la obligacin de enviar al cliente, al menos
semestralmente, el extracto de su cuenta, en donde debe aparecer la
informacin de:
- Movimientos de la cuenta.
- Saldo final.
- Intereses recibidos.
11.5.2. Contrato de tarjeta de crdito, naturaleza, utilidad y funciones
Una tarjeta de crdito es una tarjeta de plstico con una banda magntica,
a veces un microchip, y un nmero en relieve que sirve para hacer compras
y pagarlas en fechas posteriores. Por su capacidad de realizar pagos se les
llama tambin dinero plstico.
Entre las ms conocidas del mercado estn: Visa, American Express,
MasterCard, Diners Club, entre otras.
Los usuarios tienen lmites con respecto a la cantidad que pueden cargar,
pero no se les requiere que paguen la cantidad total cada mes. En lugar de
esto, el saldo (o "revolvente) acumula inters, y solo se debe hacer un
pago mnimo. Se cobran intereses sobre el saldo pendiente.
La mayor ventaja es la flexibilidad que le da al usuario, quien puede pagar
sus saldos por completo cada mes o puede pagar en parte. La tarjeta
establece el pago mnimo y determina los cargos de financiamiento para el
saldo pendiente. Las tarjetas de crdito tambin se pueden usar en los
cajeros automticos 0 en un banco para servirse de un adelanto de efectivo,
aunque, a diferencia de las tarjetas de dbito, se cobra un inters.
Un pago con tarjeta de crdito es un pago con dinero Ml (dinero crediticio)
que como todo agregado monetario distinto de M0 no es creado por los
bancos centrales sino por los bancos privados al dar crditos. Por tanto, el
hacer efectivo un cobro con tarjeta de crdito depende de la solvencia de la
entidad emisora de la tarjeta.
Cuando se compra con una tarjeta de crdito, normalmente la entidad
financiera carga el importe en cuenta a principios del mes siguiente sin
intereses. Tambin hay otra modalidad de pago en la que se paga una parte
de las compras cada mes, pero, generalmente, tiene la desventaja de que
se cobran intereses. En ambos casos, se suele cobrar una cuota anual.
Cuando se paga con tarjeta en el comercio, el cobrador suele pedir una
identificacin (identificacin personal, permiso de conducir, etc.) y exige la
firma del recibo para acreditar que se es propietario de la tarjeta. Existen
algunas excepciones donde no se solicita firmar el recibo, a este sistema se
le denomina autorizado sin firma" y suele utilizarse en comercios con
grandes aglomeraciones de gente, como lo son cines, restaurantes de
comida rpida y otros lugares similares. En caso de uso fraudulento no hay
ms que anular el cargo y el banco debe demostrar que la compra ha sido
hecha por el propietario.
Las compras con tarjeta de crdito pueden tener diversos seguros sobre el
saldo financiado.
a) Forma y origen
Materialmente la tarjeta de crdito consiste en una pieza de plstico, cuyas
dimensiones y caractersticas generales han adquirido absoluta uniformidad,
por virtualidad del uso y de la necesidad tcnica.
Cada instrumento contiene las identificaciones de la entidad emisora y del
afiliado autorizado para emplearla; as como el periodo temporal durante el
cual ese instrumento mantendr su vigencia. Suele contener tambin la
firma del portador legtimo y un sector con asientos electrnicos
perceptibles mediante instrumentos adecuados.
Estos asientos identifican esa particular tarjeta y habilitan al portador para
disponer del crdito que conlleva el presentarla, sin estampar su firma.
Con respecto al origen, podemos decir que apareci en los comienzos del
siglo XX en los Estados Unidos; en concreto, la idea surgi dentro de las
oficinas del Chase Manhattan Bank, a manos de su director, bajo la
modalidad de tarjeta corporativa. Se insinu con su forma mayoritaria
alrededor de la dcada del cuarenta y tomo difusin desde la mitad del
siglo.
La difusin internacional fue producto del empleo en otras naciones de las
tarjetas emitidas en aquel pas, y del establecimiento local de sucursales de
las emisoras durante la quinta y la sexta dcadas.
b) Aprobacin segura
Algunas instituciones bancarias ofrecen a sus clientes nuevas alternativas
para obtener tarjetas de crdito. El modo en que estas tarjetas operan es
sencillo: el interesado debe acudir a su banco a completar una solicitud de
crdito, misma que ser analizada en las sociedades de informacin
crediticia. Posteriormente, en caso de que el individuo carezca de
informacin negativa en su historial, el banco le otorgar automticamente
la tarjeta de crdito, con la nica condicin de que deje un depsito en
garanta que puede variar entre los 250 y 2000 dlares, dicho depsito
permanecer por un plazo determinado por el banco, mientras el usuario
puede hacer uso de la tarjeta. Al cabo de dicho plazo y tras el buen manejo
de la tarjeta de crdito, el usuario recuperar su dinero y podr conservar la
tarjeta. El sistema entre sus desventajas contempla que los precios y tasas
de inters pueden ser mayores que las de una tarjeta convencional. Entre
sus ventajas se encuentra el hecho de no tener que comprobar ingresos o
historial crediticio.
c) Tecnologas
Actualmente existe un gran rango de tecnologas disponibles para las
tarjetas de crdito.
La tarjeta de crdito con microchip, utilizada en algunos pases (como
Francia), fue desarrollada segn las patentes del inventor francs Roland
Moreno. Esta tecnologa, en la que un circuito electrnico integrado a la
tarjeta realiza la mayor parte de los controles relativos al uso de la tarjeta,
ofrece ms seguridad al usuario y al banco emitid0r. En efecto, el microchip
integra dispositivos de proteccin electrnica que impiden su violacin o la
lectura sin autorizacin de las informaciones que contiene. Sin embargo, las
tarjetas de crdito con microchip no son todava utilizadas en la mayora de
los pases.
Poco a poco, la tarjeta plstica como tal est dejando de ser utilizada y se
desarrollan nuevos dispositivos de soporte (celulares, PDA) con una
estructura comercial de negocio similar a la que actualmente existe en las
tarjetas de crdito.
11.5.3. Tarjeta de crdito
a) Qu es una tarjeta de crdito?
Es un instrumento de pago mediante el cual una persona (titular) accede a
una lnea de crdito por un plazo determinado con la finalidad de poder
adquirir bienes y servicios en los establecimientos afiliados o, en caso de
solicitarlo y as permitirlo la empresa emisora, hacer uso del servicio de
disposicin de efectivo u otros servicios conexos, dentro de los lmites y
condiciones pactados, obligndose, a su vez, a pagar a la empresa que
expide la tarjeta, el importe de los bienes y servicios que haya utilizado y
dems cargos, conforme a lo establecido en el contrato firmado
previamente.
b) Qu empresas del sistema financiero pueden emitir tarjetas de crdito?
Las tarjetas de crdito pueden ser emitidas por las empresas bancarias,
empresas financieras y otras empresas del sistema financiero o de servicios
complementarios y conexos que se encuentren facultadas a emitir tarjetas
de crdito, segn la Ley N 26702.
e) Cul es el monto mximo de lnea de crdito que se puede otorgar?
La lnea de crdito que se otorga es calculada en funcin de la
documentacin presentada por el titular, entre otros, sobre sus ingresos y
egresos. Esta lnea puede ser en moneda nacional o extranjera y, en
algunos casos, si la empresa cuenta con este servicio, las dos monedas a la
vez, de manera que se pueden efectuar cargos en ambas monedas. En este
ltimo caso, la lnea de crdito es una sola y los cargos que se efecten
afectarn la misma lnea, por lo cual con cada operacin en cualquiera de
las monedas, disminuir la lnea total disponible.
d) Cules son los requisitos para que una persona natural pueda obtener
una tarjeta de crdito?
Para obtener una tarjeta de crdito el interesado debe cumplir con
presentar:
- Solicitud escrita.
- Copia del documento de identidad.
- Documentos, que, a criterio de la empresa del sistema financiero,
acrediten capacidad de pago suficiente.
- Domicilio individualizado y determinado.
e) Puede solicitarse una tarjeta de crdito como persona jurdica? Cules
son los requisitos?
Una persona jurdica puede solicitar una tarjeta de crdito presentando los
requisitos mnimos siguientes:
- Solicitud escrita.
- Documentos que acrediten constitucin e inscripcin en Registros Pblicos.
- Documentos que a criterio de la empresa del sistema financiero acrediten
capacidad de pago suficiente.
- Nmero de RUC.
- Copia certificada del poder del representante de la persona jurdica para
solicitar y suscribir contratos de tarjeta de crdito.
- Autorizacin escrita de la persona jurdica solicitante que designa a los
usuarios autorizados.
- Copia de los documentos de identidad de los usuarios autorizados
referidos en el punto anterior.
- Domicilio individualizado y determinado del solicitante.
f) Qu obligaciones tienen las empresas del sistema financiero que otorgan
tarjetas de crdito?
Entre las principales obligaciones que tienen las empresas se encuentran:
- Entregar al solicitante, previamente a la firma del contrato, una cartilla con
informacin que le permita tener cabal comprensin de las condiciones del
contrato.
- Verificar la identidad del solicitante.
- Registrar la firma del solicitante o usuarios autorizados.
- Comprobar que el solicitante y el usuario no se encuentren prohibidos de
abrir cuentas corrientes, celebrar contratos de tarjeta de crdito u operar
tarjetas de crdito.
- Verificar la veracidad de la informacin proporcionada por el solicitante
(capacidad de pago domicilio).
- Realizar la evaluacin y la clasificacin crediticia del solicitante.
- Celebrar el contrato de tarjeta de crdito.
- Entregar la tarjeta de crdito y las tarjetas adicionales al titular o al usuario
de las mismas.
g) Qu informacin debe contener el contrato de tarjeta de crdito?
El contrato de tarjeta de crdito, debe contener, por lo menos, la siguiente
informacin:
- Monto de la lnea de crdito.
- Monto mximo y comisin por disposicin de efectivo, en caso
corresponda.
- Comisiones, portes y otros gastos directos por servicios prestados.
- Tasa de inters efectiva anual compensatoria y moratoria o criterios para
su determinacin.
- Monto sobre el cual se aplican los intereses.
- Forma y medio de pago permitidos.
- Prima, forma de pago, cobertura y vigencia de seguros u otros
mecanismos destinados a cubrir transacciones no autorizadas.
- Procedimientos para efectuar reclamos.
- Procedimientos y responsabilidades de las partes en caso de extravo o
sustraccin.
- Casos en que procede la anulacin.
- Sanciones a titulares de tarjetas anuladas.
- Periodicidad de entrega de los estados de cuenta.
- Plazo y condiciones de aceptacin de los estados de cuenta.
h) Quin determina las tasas de inters y comisiones a aplicar en las
tarjetas de crdito?
Las empresas del sistema financiero pueden sealar libremente las tasas de
inters, comisiones y gastos para sus operaciones y servicios, las mismas
que debern ser puestas en conocimiento del titular.
) Cuando alguien recibe una tarjeta de crdito, qu informacin debe
verificar?
Las tarjetas de crdito se expiden con carcter de intransferible y deben
contener, como mnimo, la siguiente informacin:
- Denominacin de la empresa del sistema financiero que expide la tarjeta
de crdito y, de ser el caso, identificacin del sistema de tarjeta de crdito.
- Numeracin codificada de la tarjeta.
- Nombre y firma del usuario.
- Fecha de vencimiento (la vigencia no podr exceder de cinco aos).
- mbito geogrfico de validez de la tarjeta.
j) Cul es la vigencia que puede tener una tarjeta de crdito?
El plazo de vigencia de las tarjetas de crdito no podr exceder de cinco
aos, pudindose acordar plazos de vencimiento menores, con renovaciones
condicionadas al resultado de la evaluacin de la empresa del sistema
financiero sobre el uso regular de la tarjeta de crdito por parte del titular o
usuario.
k) Se pueden solicitar tarjetas adicionales a la del titular?
Si, y debe tenerse en consideracin que las tarjetas de crdito adicionales a
la tarjeta principal, solo podrn emitirse cuando exista autorizacin escrita
de su titular y tendrn por lo menos las mismas limitaciones de aquella, de
acuerdo con lo establecido en el respectivo contrato de tarjeta de crdito.
l) Qu cargos se pueden hacer en la tarjeta de crdito?
Las empresas del sistema financiero debitarn en las cuentas de tarjeta de
crdito que correspondan, el importe de los bienes y servicios que el usuario
de la tarjeta adquiera utilizando la misma, de acuerdo con las rdenes de
pago que suscriba, el monto en efectivo retirado y la utilizacin de otros
servicios conexos, as como los intereses y dems obligaciones sealadas en
el contrato de tarjeta de crdito, conforme a la legislacin vigente sobre la
materia.
m) Qu informacin est obligada a brindar la empresa del sistema
financiero, con relacin a una tarjeta de crdito?
La empresa del sistema financiero deber comunicar a los titulares de las
tarjetas de crdito, todos los cargos y gastos a que estarn sujetos,
incluyendo los gastos de verificacin de domicilio, cuando correspondan, as
como las variaciones de los mismos, de manera previa y oportuna.
Para ello, deber remitir, por lo menos mensualmente, un estado de cuenta
que debe contener, como mnimo, la siguiente informacin:
- Nombre del titular y del usuario.
- Nmero de identificacin de la tarjeta de crdito.
- Periodo del estado de cuenta.
- Fecha de vencimiento y monto mnimo de pago.
- Monto de intereses devengados.
- Otros cargos, de ser pertinente con expresa indicacin de su concepto y
monto.
- Pagos efectuados por el titular durante el periodo informado.
- Saldo adeudado a la fecha.
- Monto disponible en lnea de crdito.
- Tasas de inters compensatoria y moratorias vigentes.
Las empresas del sistema financiero estn obligadas a remitir los estados de
cuenta al domicilio sealado por el titular de la tarjeta de crdito con la
anticipacin necesaria para que este pueda realizar oportunamente los
pagos respectivos. Si el titular no recibiera dichos estados de cuenta
oportunamente, tendr el derecho de solicitarles a la empresa emisora y
esta tendr la obligacin de proporcionarle copia de los mismos de manera
inmediata.
n) Si una persona cambia de domicilio sin comunicarlo, la empresa del
sistema financiero continuara enviando comunicaciones a esta direccin?
Si, debido a que el domicilio sealado por el solicitante produce plenos
efectos jurdicos hasta que el titular de la misma le comunique a la empresa
del sistema financiero, de manera fehaciente, su variacin en las
condiciones sealadas en el correspondiente contrato de tarjeta de crdito.
) Cmo se procede cuando se encuentran cargos indebidos o no
reconocidos en una tarjeta de crdito?
El titular podr presentar un reclamo en la empresa del sistema financiero,
indicando los cargos que no reconoce en su tarjeta al momento de
detectarlos, debiendo proporcionar la informacin que la empresa del
sistema financiero le solicite y seguir el procedimiento que esta le indique.
o) Cmo se debe proceder en el caso de extravo o sustraccin de tarjeta?
Cuando ocurra el incidente, el titular debe comunicarlo inmediatamente a la
empresa del sistema financiero. Para ello, la empresa del sistema financiero
deber poner a disposicin de los titulares y usuarios autorizados, sistemas
que permitan comunicar de inmediato, el extravo o sustraccin de la tarjeta
de crdito. Una vez recibida la comunicacin, la empresa del sistema
financiero anular la tarjeta y dar aviso a los establecimientos afiliados.
Asimismo, la empresa del sistema financiero llevar el registro de las
comunicaciones de los clientes, anotando la fecha y la hora de recepcin del
aviso, proporcionando a los titulares una constancia o cdigo de registro que
el usuario debe mantener como prueba de haber cumplido con la
comunicacin a la empresa del sistema financiero. Si el titular lo solicita,
dicha empresa deber entregar por medio escrito la confirmacin de los
mencionados avisos.
El registro que lleva la empresa del sistema financiero debe contar con
mecanismos adecuados que permitan acreditar, de manera fehaciente, el
contenido y la oportunidad de la referida comunicacin, as como contar con
medios propios o de terceros encargados de registrar estas comunicaciones
y atender al pblico las veinticuatro horas del da, todos los das del ao.
p) Qu ocurrir con las transacciones realizadas despus del robo o
extravo?
Los titulares y usuarios no asumirn responsabilidad por las transacciones
no autorizadas que se hayan realizado con posterioridad a la comunicacin
del robo o extravo. Sin embargo, las que se realicen con anterioridad a
dicha comunicacin, sern de responsabilidad de los titulares o usuarios.
q) Se puede solicitar la cancelacin de una tarjeta como titular?
Si, los titulares o usuarios pueden solicitar la anulacin de las tarjetas de
crdito y, de ser el caso, la resolucin del contrato respectivo, mediante
comunicacin escrita a la empresa, sin perjuicio de la obligacin de pagar
los saldos deudores correspondientes.
r) Cules son las razones que conllevan a la anulacin y resolucin de una
tarjeta de crdito por parte de la empresa emisora?
Las empresas del sistema financiero pueden anular tarjetas de crdito si se
incurre en las causales de anulacin pactadas en el contrato firmado para la
obtencin de la tarjeta.
Asimismo, las empresas deben anular una tarjeta de crdito cuando al
titular se le haya cerrado alguna cuenta corriente por girar contra ella
cheques sin fondos, sea en la propia empresa emisora de la tarjeta de
crdito o en cualquier otra empresa del sistema financiero. El mismo
tratamiento se da a los usuarios de las tarjetas de crdito adicionales y de
los usuarios autorizados para operar con tarjetas de crdito de las personas
jurdicas, cuando incurran en la causal sealada anteriormente.
En todos los casos, la empresa del sistema financiero deber dar aviso de la
anulacin a los establecimientos afiliados.
s) Es necesario devolver la tarjeta si ha sido cancelada?
En caso de anulaciones de tarjetas, con excepcin de los casos de extravo o
sustraccin, las empresas del sistema financiero solicitarn la devolucin
fsica de la tarjeta cancelada, encargndose de su destruccin en presencia
del titular. La misma disposicin ser aplicable cuando se expidan
duplicados o nuevas tarjetas en reemplazo de las deterioradas, o en caso de
la resolucin o trmino del contrato de tarjeta de crdito. Si la devolucin
fsica de la tarjeta no es posible, los titulares sern responsables de su
destruccin. Asimismo, las empresas del sistema financiero debern
comunicar a los establecimientos afiliados la invalidez de las tarjetas
anuladas o sustituidas antes del trmino de su vigencia.
t) Cules son las sanciones aplicables en la anulacin de una tarjeta de
crdito?
Los titulares de las tarjetas de crdito anuladas por el cierre de cuenta
corriente debido al giro de cheques sin fondos, quedan impedidos de
solicitar una nueva tarjeta de crdito en cualquier empresa del sistema
financiero, durante el plazo de un ao, contado a partir de la fecha de
anulacin respectiva, si es primera sancin.
En caso de reincidencia por primera vez, se proceder a la anulacin de las
tarjetas de crdito del titular, y dicho impedimento durar tres aos. Si se
reincide por segunda vez, el impedimento ser permanente.
Al vencimiento de los plazos sealados en los prrafos anteriores, las
empresas del sistema financiero quedan facultadas para celebrar nuevos
contratos de tarjeta de crdito con las personas sancionadas, sin que se
requiera autorizacin previa de la SBS.
Para el cmputo de las reincidencias, las empresas deben considerar las
anulaciones de cada titular de tarjetas de crdito ocurridas durante los seis
aos anteriores.
u) Cmo debe proceder la empresa del sistema financiero en el caso de
anulacin indebida de tarjetas de crdito?
En los casos en que la empresa del sistema financiero anule indebidamente
la tarjeta de crdito de algn titular, por cierre de cuentas corrientes por
giro de cheques sin fondos, deber proceder a la rectificacin
correspondiente dentro de los diez das posteriores a la recepcin de la
solicitud de rectificacin del interesado o a la deteccin de la anulacin
indebida sin que medie solicitud. A tal efecto, la empresa del sistema
financiero bajo su responsabilidad, costo y cargo, deber comunicar por
escrito a las centrales de riesgo y a los establecimientos afiliados a quienes
se dirigi la comunicacin de la anulacin, el equvoco incurrido. Adems, la
empresa del sistema financiero deber asumir los costos de la rectificacin,
en el mismo medio utilizado por la SBS para difundir la correspondiente
anulacin de tarjeta de crdito, y en caso la instancia judicial lo determine,
indemnizar al cliente afectado por los daos y perjuicios causados.
v) Cules son las obligaciones de los establecimientos afiliados?
- Verificar que la tarjeta de crdito est vigente, constatando, de ser el caso,
que no figure en la relacin de tarjetas anuladas, segn la informacin
recibida.
- Verificar la identidad del usuario.
- Comprobar que la firma del usuario en la orden de pago corresponda a la
que figura en su tarjeta de crdito, o contar con la conformidad de la firma
electrnica u otro medio sustitutorio de la firma grfica o manuscrita.
- Sujetarse, en las transacciones que se realicen, al monto mximo
autorizado por la empresa.
- Otros procedimientos que la empresa considere convenientes para la
seguridad y adecuado uso de las tarjetas de crdito, en concordancia con
las normas del reglamento y disposiciones legales pertinentes.
Todas estas obligaciones deben incluirse en los contratos que firma la
empresa con los establecimientos afiliados.
w) Es posible realizar compras por Internet con una tarjeta de crdito?
S, sin embargo, para efectuar compras por Internet con una tarjeta de
crdito es necesario que el titular tome en cuenta los riesgos asociados a
estas operaciones y verifique la seguridad y confidencialidad de las mismas.
11.6. El descuento
11.6.1. Concepto
Se entiende por descuento el hecho de abonar un Banco al cliente en
dinero, el importe de un ttulo de crdito no vencido, descontando los
intereses correspondientes al tiempo que media entre el anticipo y el
vencimiento del crdito. Un concepto legal del descuento lo encontramos en
el artculo 1.858 del Cdigo Civil italiano de 1942. Segn este precepto el
descuento es el contrato por el cual el banco, previa deduccin del inters,
anticipa al cliente el importe de un crdito frente a tercero y todava no
vencido, mediante la cesin, salvo buen fin del crdito mismo. Los
elementos integrantes de todo descuento son los siguientes:
- La existencia de un crdito contra tercero y an no vencido.
- El anticipo hecho por el banco al cliente del importe de ese crdito, previa
deduccin del tipo de descuento.
- La cesin pro solvendo del crdito frente a tercero, hecha por su titular al
banco.
La importancia del descuento como operacin de crdito activa, es tanta
que da el nombre a una clase especial de bancos, los bancos de emisin y
descuento, a los que pertenece el Banco de Espaa (artculo 177 y sigs.). El
artculo 177 menciona la operacin de descuento, pero este no se define ni
se regula en ningn otro lugar del Cdigo de Comercio.
Con referencia a los medios instrumentales empleados para la operacin,
cabe distinguir entre descuento documentario en general y descuento
cambiario en especial.
Estudiaremos sucesivamente ambos tipos de descuento a continuacin de
estas consideraciones sobre el descuento en general, que tienen carcter
comn puesto que tanto en uno como en otro se trata de anticipar al cliente
el importe de un crdito no vencido. La suma pagada de menos constituye
la contraprestacin de la disponibilidad de la suma pagada por el banco,
esto es, el inters compensatorio de esa suma, no distinto de la detraccin a
que tendra derecho el deudor que pagase antes del vencimiento.
11.6.2. Contenido del contrato de descuento
Si hemos concebido el descuento como un contrato real, inclinndonos
hacia la construccin del prstamo, es claro que el banco, en su carcter de
prestamista, no habr contrado ninguna obligacin y que las nicas
obligaciones nacidas del contrato sern a cargo del cliente (prestatario) y se
reducirn a la restitucin de la suma anticipada, en el caso de no haber sido
pagada la letra, supuesto que los intereses del prstamo los ha pagado ya al
recibir el capital y precisamente bajo la forma de descuento. Mas esto no
quiere decir que el banco, si quiere conservar su derecho de reembolso
frente al cliente, no est sometido a la observancia de una determinada
conducta activa que, en el caso del descuento cambiario, es la que impone
la Ley al tenedor de una letra de cambio para evitar que esta quede
perjudicada. Calificamos esta necesidad en que el banco se encuentra no
como obligacin suya, sino como simple onus o carga en sentido tcnico.
11.6.3. El deber de diligencia a cargo del banco
Este deber o carga para el banco deriva, no del hecho de haber anticipado
dinero al cliente, sino del hecho de haberle cedido este una letra para que el
banco pueda cobrarse con ella su anticipo. Esta cesin condiciona la
restitucin del anticipo en el sentido de que el banco solo puede reclamarlo
despus de haber intentado sin xito el cobro de la letra que recibi,
precisamente, para que fuera cobrada. La presentacin de la letra al deudor
cambiario y el requerimiento de pago son, por tanto, actos que el banco
realiza en su propio inters, y por ello no constituyen obligacin, sino carga
suya.
Si la letra se paga, la operacin de descuento queda liquidada para el
Banco. Mas sino se paga, el banco no contrae tampoco obligacin de
ejercitar las acciones judiciales que corresponden al tenedor de una letra de
cambio, segn los artculos 516 y 521 del Cdigo de comercio, aunque
naturalmente puede hacerlo si as lo desea. En este ltimo caso, el banco
estar obligado a seguir el pleito hasta obtener sentencia firme, mas los
gastos sern de cuenta del cliente. La razn de no venir obligado el banco a
ejecutar judicialmente la letra consiste en que no se trata de una fianza que
obligue al acreedor a hacer exclusin en los bienes del deudor principal
antes de proceder contra el fiador (artculo 1830 del CC).
El cedente no es un fiador: es el deudor principal del Banco, que ha
entregado a este un ttulo de crdito pra salaenda, el cual, al quedar
impagado ms tarde, demuestra el fracaso de la cesin y hace renacer la
deuda originaria del cedente.
En efecto, cuando una cesin pra salvando fracasa, el cesionario puede
restituir el ttulo al cedente y reclamar el pago de la deuda que motiv la
cesin del crdito. Pero esta restitucin ha de hacerse en el mismo estado
que tena el crdito cuando fue cedido. En otros trminos, el banco ha de
restituir a su cedente la letra de cambio dotada de los mismos derechos que
tena al transmitirla al banco.
De aqu surge otra carga para el banco: la de realizar todos los actos que
exige la ley para que una letra de cambio no se perjudique. Esto significa
que ha de presentar oportunamente la letra al librado y ha de levantar el
protesto notarial en el caso de negativa al pago, o a la aceptacin, pues si
as no lo hace la letra quedara perjudicada. Si, por el contrario, el banco
realiza estos actos de conservacin de los derechos cambiarios, cumplir su
deber de diligencia.
Mas, cules sern las consecuencias jurdicas en el caso de que no lo
haga? Se producir el enrgico efecto que seala el artculo 1170 del
Cdigo Civil, convirtindose la cesin para salvando en una cesin pra
soluto y se estimar que la entrega de la letra al banco ha surtido los
efectos del pago, aunque realmente no haya sido pagada? La respuesta a
esta pregunta tiene que ser afirmativa. El banco no puede ejercitar contra
su cliente la accin causal derivada del descuento para reembolsarse de su
anticipo, si no restituye a su cedente el ttulo en el mismo estado en que lo
recibi, esto es, no perjudicado. Si por su culpa lo dej perjudicar, el banco
debe saber que a la decadencia de su accin de regreso cambiaria va unida
la decadencia de su accin causal, nacida del contrato de descuento.
De esta regla es excepcin el caso de que la letra se haya cedido con la
clusula sin gastos, la cual, como es sabido, dispensa al banco de la
obligacin de levantar protesto y hace responsable del pago de la letra al
cedente sin el cumplimiento de esa formalidad, en contra de lo que previene
el artculo 483 del Cdigo de Comercio. El efecto propio de esta clusula
consiste en exonerar al banco del onus que implica el cumplimiento del
deber de diligencia antes indicado, impidiendo que el cedente haga valer la
falta de protesto para liberarse del pago de la letra y, consiguientemente,
del reembolso del anticipo, como podra hacer de no haber mediado la
clusula sin gastos.
11.6.4. Las obligaciones a cargo del cliente
Ante todo, pesa sobre el cliente un deber de lealtad y veracidad al
suministrar al banco los datos relativos a los efectos objeto de descuento.
Este deber no deriva, naturalmente, del contrato de descuento, que no
surge sino en el momento en que se entrega el capital por el banco, pero es
consecuencia de la nota, que ya conocemos, de la buena fe recproca que es
inherente al contrato bancario, como contrato derivado de la recproca
confianza. Esto exige que los datos contenidos en las listas o facturas de
descuento que el cliente presenta al banco sean exactos, y que tambin
sean exactas las menciones contenidas en los propios efectos des-contados
en cuanto a su vencimiento, su importe, lugar de pago y firmas que
contengan. Cuando la inexactitud de los datos proviene de mala fe del
cliente, este ser responsable frente al banco de las consecuencias
perjudiciales que derivan de este hecho. Cuando los datos inexactos han
inducido a error al banco y este error recae sobre las condiciones que
principalmente hubieran dado lugar a celebrar el descuento, se podr anular
por causa de error.
Independientemente de este deber de lealtad que debe presidir toda
relacin entre el cliente y el banco en el caso concreto del contrato de
descuento, es claro que tratndose de un contrato de prstamo el cliente
tiene, como todo prestatario, dos obligaciones fundamentales, a su cargo: la
de pagar los intereses, los gastos y las comisiones y la de devolver el capital
recibido. Mas el pago de los intereses a causa del mecanismo propio de la
operacin de descuento se realiza anticipadamente por el prestatario.
Dentro de la concepcin bancaria del contrato de prstamo como contrato
bilateral, este pago de los intereses representa la contraprestacin del uso
del capital y se eleva a la categora de causa para la obligacin del banco de
entregarlo.
En lo que afecta a la restitucin del capital, la singularidad del caso estriba
en que esta restitucin ha de realizarse tan solo si el deudor cedido (librado
en la letra de cambio) no paga la letra a su vencimiento. En este sentido el
prestatario asume la posicin de un deudor subsidiario frente al deudor
cedido, dado que la accin causal deriva del descuento solo puede
ejercitarla el banco en caso de falta de pago de la letra que ha recibido.
Adems y como hemos visto en el apartado anterior para que proceda
la restitucin del prstamo, es necesario que el banco haya cumplido su
deber de diligencia, a fin de conservar intactos los derechos inherentes a
una letra no perjudicada.
11.7. El endoso como instrumento jurdico del descuento
Si el descuento se lleva a cabo mediante el endoso de la letra, es claro que
este constituye por tal causa la pieza esencial de la operacin y, como tal,
merece que recordemos su naturaleza y sus efectos jurdicos.
Cuando hablamos de endoso abarcamos en una sola palabra dos facetas
distintas: la clusula escrita en el documento y la transmisin real de este.
En el primer aspecto (endoso como clusula) el endoso contiene la
declaracin del endosante de su voluntad de transmitir el ttulo al
endosatario.
En el segundo aspecto (endoso como transmisin) el endoso es un contrato
de transmisin real del ttulo al endosatario. Endoso es, en suma, una
clusula accesoria e inseparable de la letra, por Virtud de la cual el acreedor
cambiario pone a otro acreedor en su lugar dentro de la letra de cambio,
sea con carcter limitado sea con carcter ilimitado.
Por sus efectos, el endoso se divide en endoso pleno (el que transmite la
propiedad de la letra y endoso limitado (el que no transmite la propiedad de
la letra, sino que constituye una simple garanta o una autorizacin para
cobrarla), al que se llama comisin de cobranza. Pues bien, el descuento
implica el endoso pleno de la letra, porque el banco desea adquirir la
propiedad de este documento y no solo su posesin para cobrarla y dar
cuenta al endosante. La forma en que ha de realizarse este endoso pleno
puede ser la del endoso completo o la del endoso en blanco.
Segn la doctrina tradicional, el efecto del endoso es triple: un efecto
traslativo, un efecto de garanta y un efecto legitimador.
En primer trmino, el endoso transmite la propiedad de la letra de cambio, y
con ella la del crdito cambiario que lleva incorporado. Cuando decimos que
por medio del descuento el banco adquiere un crdito, es necesario
puntualizar qu crdito es el que adquiere cuando se trata de un endoso
cambiario. Esta cuestin tiene la mayor importancia prctica para el banco.
No se trata de la cesin del crdito que tena el cedente. Cuando lo que se
endosa es una letra de cambio, el crdito que se transmite al banco no es el
crdito derivado de las relaciones contractuales anteriores o coetneas a la
creacin de la letra, sino el crdito nacido de la letra misma, con los
derechos que la acompaan. No hay sucesin personal en un crdito, sino
reencarnacin del derecho cambiario en un nuevo titular. Esto significa que
el banco, al adquirir el crdito cambiario, es inmune a las excepciones
fundadas en las relaciones ajenas a la letra que se endosa, aunque puedan
constituir la razn o causa de su creacin. La posicin del banco como
endosatario de la letra es, por tanto, una posicin autnoma desligada del
contrato causal y dotada de los enrgicos derechos inherentes a la letra de
cambio.
En este sentido, el artculo 69 del Reglamento del Banco de Espaa dice que
corresponden al banco, como cesionario y tenedor de los efectos
descontados, todos los derechos y acciones que a los poseedores y
portadores reconocen el Cdigo de Comercio y la legislacin comn. En su
virtud, podr exigir, cuando proceda, de los libradores, endosantes o
indicados, el cumplimiento de las obligaciones expresadas en el artculo 481
del Cdigo de Comercio". Debe aadirse a este precepto reglamentario que
no solo puede accionar el banco en va de regreso cuando la letra no sea
aceptada, sino que est investido de todos los derechos que asisten al
portador en defecto de pago de la letra El banco podr, si lo prefiere,
renunciar al ejercicio de esos derechos limitndose a devolver la letra
impagada a su cedente y cargndola en su cuenta. Pero sabe que tiene a su
disposicin esos recursos jurdicos, y sabe tambin que cuenta con la
garanta solidaria de todos los firmantes de la letra que posee.
A este segundo efecto del endoso se le llama efecto de garanta. Significa
que, en el endoso, al contrario de lo que ocurre con la cesin ordinaria en un
crdito, el endosante responde del pago de la letra. La funcin de garanta
del endoso es consecuencia de su funcin real de la tradicin de la letra
endosada. La legitimacin por el endoso significa que el pagador de la letra
no tiene derecho a investigar si el endosatario ha adquirido o no legalmente
la propiedad del ttulo por consecuencia de un contrato causal, exento de
vicios o motivos de nulidad. En este sentido, la legitimacin conduce al
mismo resultado que la abstraccin de la causa: el endoso se desliga de las
relaciones materiales entre endosante y endosatario, y produce sus efectos
legitimadores con absoluta independencia de tales relaciones. Todo el peso
jurdico del descuento descansa en el rigor material y procesal de la letra de
cambio, que se traduce de un lado en la inoponibilidad de excepciones al
banco como tenedor de la letra, y de otro en la calificacin legal de la letra
como ttulo que apareja la ejecucin. Ms, como veremos, este doble rigor
no es suficiente para el banco. Servir para hacer indiscutible la obligacin
del deudor y para hacer ms fcil la ejecucin de esa obligacin.
11.8. El factoring. Concepto y tipos
Se ha definido al factoring como "la operacin consistente en la
transferencia de una deuda comercial de titular a un factor, quien se
encarga de cobrarla y garantiza el buen resultado de la operacin, incluso
en caso de morosidad momentnea o permanente del deudor, a cambio de
la percepcin de los gastos por su intervencin, siguiendo a Benelbaz y
Coll.
Es un contrato comercial objetivamente encuadrado, es consensual,
bilateral, oneroso, de ejecucin sucesiva, de carcter masivo, de adhesin,
innominado y de colaboracin.
Esta circunstancia ha derivado en la existencia de distintos tipos, como el
old une factoring, en que la actividad del factor se limita a comprar los
crditos que tienen sus clientes. El fundamento jurdico de esta operacin
reside en una cesin crediticia, por lo cual el factor renuncia a todo recurso
contra sus clientes. Se presta tambin, en forma eventual, los servicios
propios de las sociedades de factoring, como la financiacin o gestin de
deudores, pero sin incluirlos dentro de una gama ms amplia de servicios. El
new style factoring es un tipo de factorng que practican ciertas sociedades
en los Estados Unidos; adems de la gestin del cobro de deudas, se presta
una gama ms amplia de servicios financieros. Se asemeja a la actividad de
un banquero.
Otra categorizacin muy importante es la que toma en cuenta si el contrato
es efectuado con o sin financiacin de la deuda. En el primer caso, el cliente
obtiene el pago inmediato de los crditos oportunamente cedidos,
cualquiera que sea la fecha de vencimiento de la factura cedida. Como
contrapartida, el factor tendr derecho a una tasa de inters mayor, que se
pactar en funcin del plazo que reste para el vencimiento de las
obligaciones transferidas; as, el cliente coloca su producto al contado y el
factor asume la financiacin. En el segundo caso, lo esencial del contrato es
la asistencia tcnica, contable y administrativa, en tanto que el pago se va
haciendo al cliente conforme vence cada factura y es cobrado por el factor.
Finalmente, hay otras modalidades, segn que el cliente notifique o no al
deudor cedido la transmisin de las deudas, o segn que el factor asuma o
no el riesgo de la insolvencia en el cobro de ellas (estas modalidades son
denominadas con recurso" o sin recurso).
11.9. El arrendamiento financiero leasing
11.9.1. Denominacin
Para Juan Farina esta figura naci en los Estados Unidos de Norteamrica, y
adopt su denominacin del verbo ingls to lease que significa 'arrendar' o
'dar en arriendo', y del sustantivo lease que se puede traducir por 'arriendo',
'escritura de arriendo', 'locacin'. Lo correcto sera llamar a este contrato
por su nombre en nuestro idioma, pero ocurre que la denominacin inglesa
leasing traducida literalmente al espaol no aclara todo lo que ella significa,
pues se trata de un trmino al que se le atribuye un sentido jurdico que no
coincide exactamente con su significado idiomtico; algo as como un valor
entendido.
Explica Buonocore que el trmino leasing es utilizado no para indicar el
contrato de locacin, sino ms bien para ilustrar un tpico instrumento de
financiacin que tiene como base la locacin, pero que no se agota en ella.
Esto explica por qu la traduccin italiana al menos la ms difundida del
trmino leasing, expresa Buonocore (y vale para nuestro pas), es la
locacin financiera donde la palabra locacin indica el ncleo base del
instituto o, al menos, la relacin jurdica preponderante, mientras que el
atributo financiero intenta captar el aspecto teleolgico del fenmeno, o
bien, si se prefiere, su peculiaridad ms aparente: la funcin de financiacin
que ciertamente cumple el instrumento en examen.
A su vez, Argeri expresa que el leasing proviene originariamente de la
actividad empresarial de los Estados Unidos de Norteamrica, que ha
transformado la nocin de los valores adjudicables a los medios
instrumentales de produccin no por el beneficio que con ellos se procura
siendo su propietario, sino por el "uso que se obtiene de ellos.
En la bsqueda de la expresin ms apropiada en nuestro idioma, se ha
propuesto llamarla locacin financiera, crdito-locacin; aunque bien se
ha observado que estas denominaciones anteponen la locacin como
elemento principal de este contrato, lo que es un equvoco, pues en verdad
se trata de un contrato de crdito y no de un contrato de locacin, ya que
esta figura jurdica es solo un medio para instrumentar el prstamo
11.9.2. Leasing financiero y leasing operativo
Quiz sea esta, una distincin ms generalizada. En el llamado leasing
operativo, la empresa de leasing elige el sector en que va a operar, y en
vista de ello se anticipa a la demanda de la clientela, preparando
previamente el stock necesario de los bienes a tocar. Virtualmente, es una
locacin de cosa con opcin de compra mediante el pago de un precio
residual. En el caso del leasing financiero, en cambio, la empresa de leasing
tiene solo la caracterstica del intermediario financiero, por lo cual opera en
los ms variados campos, tratando de eliminar al mximo el stock de
sobrantes. El leasing financiero tiene por objeto la cesin en uso y goce a un
sujeto por lo general un empresario de bienes muebles o inmuebles, por
parte de otro sujeto la empresa de leasing (una entidad financiera) que le
adquiere o lo hace construir por un tercero bajo expresa indicacin del
primero, con el fin de cederlos en uso. El usuario se compromete a abonar a
la empresa de leasing (entidad financiera) un canon peridico como
equivalente de dicho uso y goce. Es facultad del usuario convertirse en
propietario de los bienes tocados, al vencimiento del periodo convenido,
contra el pago de un precio residual predeterminado, si bien esto no es
esencial en el leasing financiero. En nuestra opinin, el leasing operativo y
el leasing financiero son dos contratos distintos, aunque ambos prestan
similares ventajas para el tomador del leasing.
Funcin econmica. La necesidad de equipamiento de las empresas debe
conciliarse con la necesidad cada vez mayor de un capital circulante,
tratando de evitar un gran endeudamiento
Los avances tecnolgicos de nuestra poca determinan la obsolescencia
en poco tiempo de equipos y maquinarias, lo que impone la necesidad del
reequipamiento permanente de la empresa, para no perder clientela y
mercados. El leasing aparece, as como el instrumento adecuado para lograr
ese reequipamiento que, generalmente, necesita de grandes capitales que
no pueden sustraerse del proceso productivo, pues permite reemplazar
equipos obsoletos o ya envejecidos sin acudir a la compraventa, sino a esta
original forma de locacin que es el leasing.
11.9.3. El Leasing es concebido como una operacin financiera
Conforme a lo expresado en la Convencin de Ottawa, el leasing es una
operacin financiera, en la cual lo que se financia es el uso del bien dado en
leasing y no su precio; de donde el valor del canon se calcula en funcin de
la vida til de aquel y del costo del dinero, sin tener en cuenta el precio del
bien en el mercado.
11.9.4. Plazo de duracin
Conforme surge del concepto de leasing, la entidad financiera adquiere el
bien y lo da en locacin por un plazo a cuyo efecto se tiene en cuenta el
periodo de vida til del equipo; pero qu se entiende por vida til? Para
hallar una respuesta adecuada debemos acudir a otras nociones que
integran este concepto, por ejemplo, qu es amortizacin, qu es valor de
adquisicin, qu es revalo, etctera.
A medida que transcurre el tiempo, el valor de dicho bien se pierde, pues su
utilidad y eficiencia disminuyen; por ello, cada ao se deben realizar
reducciones peridicas del valor que fue contabilizado. Esas reducciones
peridicas del valor con que se halla contabilizado ensea Cogorno se
denomina amortizacin; por ejemplo, el porcentual de un rodado es del 20%
anual; de un bien mueble, el 10% anual, y un inmueble se amortiza el 2%
sobre el valor de los edificios (no se realizan amortizaciones sobre el
terreno).
Lo cierto es que el bien puede seguir siendo til, pero, desde el punto de
vista contable, pudo haber sido totalmente amortizado. Este concepto
contable es el que se tienen en cuenta en el contrato de leasing para
determinar su plazo de duracin; aunque, como seala Cogorno, en nuestro
pas los contratos de leasing, en general, corresponden a los trminos de los
contratos de crdito de mediano plazo (de dos a cinco aos). La tendencia
en Norteamrica y en Europa en el leasing sobre bienes muebles es la de
aplicar una amortizacin agresiva, que reduce la mayora del tiempo de los
contratos a dos aos.

1195. Precio
El leasing es un medio de financiacin. Otorga ventajas en materia fiscal,
pues como el bien no se incorpora al patrimonio del tomador, el pago del
canon es un gasto y no una inversin. El precio de la locacin se abona en
forma peridica, generalmente mensual.
11.9.6. Opcin de compra y el valor residual
El valor residual es el precio preestablecido con cuyo pago, a la finalizacin
del plazo del leasing, el tomador adquiere la propiedad del bien si hace uso
de la opcin fijada a tal efecto en el contrato.
La opcin de compra puede o no existir, pues no es de la esencia del
contrato; de modo que depende de que se la pacte expresamente; pero las
legislaciones de Estados Unidos de Norteamrica, Francia y Blgica
determinan que es obligatoria de clusula de opcin de compra para
considerar la operacin realizada como un contrato de leasing.
En cambio, la Convencin de Ottawa, que regula el leasing como una
operacin financiera en la cual se financia el uso de un bien y no su precio,
dispone que la opcin de compra puede o no existir como clusula del
contracto.
El contrato de leasing, generalmente, contiene una opcin a favor del
tomador, que puede ser: de compra, de restitucin, de renovacin del
contrato o de sustitucin del bien o del equipo en caso de obsolescencia.
El valor residual es muy reducido con respecto al valor real del bien al
momento de su pago. Para su fijacin, habitualmente se tiene en cuenta
parte de las sumas pagadas durante la locacin (como trmino medio, en
nuestro mercado financiero, se establece como valor residual el monto de
tres meses de arriendo).
11.9.7. El leasing, la venta-locacin y la venta con reserva de dominio
Desde ya sealamos que el leasing nada tiene que ver con la llamada
venta locacin" ni con la venta con reserva de dominio, dada con la
calidad de las partes intervinientes (entidad financiera, proveedor y
tomador), los bienes sobre los que recae (bienes de capital) y su naturaleza
de operacin financiera, de ah la necesidad de que el dador sea una
entidad que financie el uso del bien dado en leasing, y no sus precios.
En nuestro pas cierta corriente de opinin acude a la sentencia dictada en
el famoso caso Singer S. A. c/ Chagra, Alejandro, para sealarlo como
leading case, opuesto a la viabilidad del leasing en derecho argentino. El
error de quienes en tal sentido acuden a este fallo, radica en no tener en
cuenta que en ese caso si se daba el supuesto de ventalocacin creado
por los fabricantes (o vendedores) de bienes, con el fin de crearse una
garanta con un privilegio especial no establecido por la ley, para asegurar
el pago del saldo del precio en sus ventas a plazos. No era ms que eso: la
creacin indebida de un privilegio no autorizado por la ley. Singer, empresa
dedicada a la venta de mquinas de coser, las venda otorgando plazos para
el pago del precio. A fin de garantizarse dicho precio entregaba las
mquinas segn el contrato en locacin, y una vez que el locatario
abonaba el alquiler correspondiente a la ltima mensualidad pasaba a ser
propietario.
Chagra, comprador de dos mquinas en esas condiciones fue declarado
concursado, y entonces la empresa Singer solicit la devolucin de las dos
mquinas de coser que, segn ella, le haba dado en locacin. La Cmara,
en su fallo, declar por mayora que la denominacin que le atribuyan las
partes a sus convenciones no puede primar sobre la verdadera calificacin
jurdica que corresponde a estas, de acuerdo con el propsito resultante del
conjunto de sus clusulas y los elementos esenciales que las constituyen. A
lo cual agreg, conforme a la ley, que las partes no pueden crear otros
privilegios que los que se encuentran expresamente legislados.
En el leasing la operatoria es total y absolutamente diferente, pues la
entidad financiera adquiere el bien para s, pero por indicacin del tomador,
y solo lo entrega para que el locatario pueda hacer uso de l. La opcin de
compra es solo una alternativa Dice Cogorno: Tal vez lo que puede hacer
confundir a los diversos autores que asimilan al leasing con la venta
locacin. Es la unin que existe entre las entidades dedicadas a la
financiacin en Inglaterra con las que se dedican a la ventalocacin. As se
seala que las compaas crediticias han tenido un origen entrelazado con
las Hire Purchase Finance House, dedicadas a la financiacin de la venta de
mquinas de coser a mediados del siglo XIX. Pero sea cual fuere el motivo
que induce al error a estos juristas, se debe tener en cuenta que se esta
ante un contrato financiero totalmente nuevo y no puede ser asimilado a la
naturaleza jurdica de los viejos contratos clsicos". Seala Buonocore que
el razonamiento que equipara el leasing con la venta con reserva de
dominio podra ser llevado a otro plano: el del negocio jurdico indirecto.
Se podra afirmar que en el contrato de leasing las partes hacen uso de un
atajo, representado precisamente por el contrato de locacin ordinaria, para
alcanzar una finalidad distinta y ulterior, cual es la de la transferencia de la
propiedad del tocado por la empresa del leasing al presunto tocador. Sin
embargo, no es as, pues al vencimiento del contrato de leasing el usuario
puede tener tres opciones: la compra, la devolucin de la cosa o la
renovacin: Por ello, dice Buonocore, o me parece que en leasing pueda
encontrarse nada similar: en, primer lugar, falta el pacto del pasaje
automtico de la propiedad, puesto que el ejercicio de la opcin de
adquisicin es una eventualidad", mientras que en la figura de la venta con
reserva de dominio y en la *locacin venta' contina el autor, la
intencin de adquirir por parte del contratante es evidente y decisoria desde
el nacimiento del contrato; en segundo lugar, es concebible una intencin
simulatoria en relaciones individuales, pero no en una relacin generalizada.
Como es actualmente la locacin financiera; en tercer lugar, no existe en el
leasing ninguna intencin simulatoria, puesto que las Vas ofrecidas al
usuario estn efectivamente en un mismo plano y responden a la exigencia
de satisfacer otros tantos intereses del mismo usuario.
El leasing no es reconducible a ninguno de los contratos tpicos, y en
particular: a) no es identificable con el mutuo, porque no obstante existir
una financiacin verdadera y propia, no nace la obligacin a cargo del
mutuario de restituir al mutuante una cantidad de bienes fungibles,
caracterstica propia del prstamo de consumo; b) de ningn modo es un
comodato, por la onerosidad que le es propia; c) no es equiparable a la
venta (y en particular a la venta en cuotas con reserva de la propiedad)
porque falta la obligacin nacida con el contrato de transferir la propiedad
del vendedor al comprador, y d) no se identifica con la locacin, porque,
pese a la afinidad que indudablemente existe, prevalecen notables
diferencias: en la locacin cualquiera puede ser el tocador, en el leasing, el
tocador es natural que lo sea la sociedad financiera que ejerce
profesionalmente tal actividad; es diversa la causa, porque es distinta la
funcin econmico social que locacin y leasing respectivamente cumplen,
es diverso el objeto, pues es diferente la suma de las prestaciones que en
los dos contratos las partes se comprometen a ejecutar; por un lado, en el
leasing la sociedad financiera se obliga a
adquirir el bien productivo, y de cederlo al tomador para su uso y goce, lo
que no ocurre en la locacin; las obligaciones de efectuar las reparaciones
extraordinarias, de entregar una cosa en condiciones de servir al uso
pactado y de garantizar el goce de ella, son tpicas de la locacin y estn
excluidas del leasing'.
11.9.8. Leasing y renting
Como ya lo hemos expuesto, no es infrecuente or hablar del llamado
leasing operativo, como una especie al lado del leasing financiero, que sera
otra especie del gnero leasing. En verdad, el contrato genuino de leasing
es el llamado leasing financiero. El denominado leasing operativo es,
ciertamente, un contrato de locacin.
Otra figura derivada del contrato de locacin es el renting, por el cual el
fabricante del bien lo retira de su propio stock y lo da en locacin al usuario,
en vez de venderlo, con el fin de mantener un monopolio en su fabricacin,
disponibilidad y comercializacin cuando se trata de mquinas o equipos
sujetos a patente de invencin o licencia. En el renting, como en la locacin,
la propiedad del bien la mantiene el tocador, quien percibe un precio por su
uso y goce, como asimismo mantiene una serie de derechos sobre ese, por
ejemplo, derecho a inspeccin, privilegio de restitucin inmediata en caso
de quiebra del arrendatario, derecho de dar por rescindido el contrato ante
la falta de pago del alquiler, etc.
El contrato de leasing no puede identificarse con el de renting, que no es
sino una locacin, pues en el primero la entidad financiera no se
responsabiliza por los vicios que puede tener el bien, por lo que el tomador
deber abonar el canon aun cuando el bien se destruya por fuerza mayor o
caso fortuito (hasta la compaa aseguradora no abone su valor a tocador),
y tambin debe abonar el canon si el bien le es total o parcialmente
inservible. En el leasing el mantenimiento es por cuenta del tomador y no
por parte del dador, si bien este puede ceder a favor del tomador los
derechos que tiene para exigir del fabricante o concesionario los servicios
de mantenimiento y reparacin.
11.9.9. Lease Back
Es una operacin compleja, en virtud de la cual el propietario de un bien
determinado lo vende a una de leasing, que paga su precio al enajenante.
Simultneamente, dicha empresa otorga la tenencia del bien al vendedor
del leasing. La expresin leasing en este caso est utilizada en un sentido
amplio y no en el especfico que hemos analizado precedentemente.
Ocupndose de este tema, observa Fargosi que respecto del lease back, es
cierto que desaparece la formal relacin trilateral para convertirse en una
bilateral (por eso tambin la calificacin de leasin g de retorno) que procura,
bsicamente, la obtencin de liquidez.
11.9.10. Renting
Algo ya hemos adelantado sobre este contrato del cual surgen las siguientes
preguntas: Es propio hablar del contrato de renting como una especie ms
de contrato innominado o estamos exagerando? No se trata en realidad de
una locacin de cosa? Formulamos estos interrogantes, pues la palabra
renting proviene del verbo ingls to rent, que significa arrendar', 'alquilar',
'tocar'. De modo que traducido a nuestro idioma significa 'contrato de
locacin'; y cuando lo analizamos advertimos que su naturaleza jurdica es
la del contrato de locacin de cosas muebles. Sin embargo, este contrato
presenta ciertas particularidades que lo diferencian de un contrato comn
de oracin.
Caractersticas. Las caractersticas propias del renting, que lo diferencian de
los contratos de locacin comn, resultan de la clase de cosas que
constituyen su objeto: bienes de alta y compleja tecnologa sobre los cuales
el tocador ejerce u monopolio de hecho lcito (derivado de una patente o de
una licencia), lo que crea entre las partes derechos y obligaciones ajenos a
los contratos comunes de locacin.

Como explica Cogorno, es lgico que el fabricante de un bien obtenido

mediante aos de investigacin cientfica y tecnolgica, y la inversin de
cuantiosas sumas, trate de lograr las mayores ventajas econmicas de su
invento, diseo o modelo industrial, cuyo patentamiento le permite lograr y
mantener un monopolio lcito sobre los bienes producidos.
El hecho de que el fabricante de tales bienes no los venda, sino que los
alquile, le permite mantener ese monopolio, pues evita que los productos
por l fabricados escapen a su control, y esto pueda posibilitar que el
adquirente los revenda o de en locacin. De este modo, el renting crea un
estado de dependencia del locatario, ya que por contrato ste deber
obtener solo del tocador los accesorios y dems elementos necesarios para
el funcionamiento del equipo, pues el es su nico fabricante o distribuidor.
Entendemos que esta obligacin es vlida, cuando se trata de accesorios o
elementos que solo produce el tocador y presentan determinadas
caractersticas tcnicas que los hacen exclusivamente adecuados u
ptimamente aptos para su aplicacin en el equipo arrendado. En
comparacin con otros, producidos por terceros, pero siempre que el
tocador no abuse de esta posicin dominante.
Si los elementos o accesorios no revistieran esa calidad y condiciones
excepcionales, la obligacin de utilizar o adquirir artculos 0 productos
fabricados por el tocador configurara directamente un abuso de derecho,
sin perjuicio de encuadrar tal conducta en las previsiones de la Ley de
Defensa de la Libre Concurrencia.
La prestacin de los servicios de mantenimiento, de adiestramiento para el
uso del equipo, y tambin de reparacin, es natural que sean brindados por
el locador, sin que implique abuso del derecho o actitud monoplica, pues
con la obligacin de estos servicios el tocador solo