FACULDADE DOM PEDRO II

CURSO DE DIREITO

AUREA PETRICIA CUNHA

A DESCRIMINALIZAO E/OU DESPENALIZAO DA CONDUTA

DO USURIO DE DROGAS

Salvador
2017
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A DESCRIMINALIZAO E/OU DESPENALIZAO DA CONDUTA
DO USURIO DE DROGAS.1

urea Patrcia Cunha 2

RESUMO

Discute-se acirradamente no meio jurdico uma pertinente polmica em relao

natureza jurdica do artigo 28 da Lei 11.343/06, trazendo a tona muitos aspectos que
so confrontados, com um certo destaque para as mais variadas concepes
pertinentes despenalizao ou descriminalizao do artigo acima citado. O
mesmo trata especificamente sobre o porte de drogas para consumo pessoal. O
presente trabalho tem como objetivo geral analisar a situao do usurio de drogas
no contexto em que vem sendo aplicada a Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006,
com intuito de se aprofundar nas inovaes trazidas pelo artigo 28 da mesma e nas
controvrsias que vieram tona a partir da entrada em vigor da lei. Foi possvel
constatar que ainda h muita divergncia entre os doutrinadores acerca da
descriminalizao e da despenalizao das condutas do art. 28 da lei 11.343/06. De
fato entende-se que a inteno do legislador na nova lei de txicos em seu Art. 28,
estabelecer que o consumo de drogas para o uso prprio se torne de menor
potencial ofensivo e que, acompanhando uma tendncia mundial e utilizando um
sistema de penas mais brandas (que no deixa de significar punio), no gere uma
grande insatisfao social.

Palavras-Chave: DESCRIMINALIZAO. Despenalizao. Usurio de drogas.

Correntes doutrinrias. Lei n 11.343/06.

SUMRIO

1 INTRODUO 2 DAS DROGAS 2.1 CONCEITO DE DROGAS 2.2 TIPOS DE

DROGAS 3 BREVE ANLISE SOBRE A LEI N 11.343/06 3.1 A NATUREZA
JURIDICA DO ARTIGO N 28 DA LEI N 11.343/06: DESCRIMINALIZAO E/OU
DESPENALIZAO 3.2 CORRENTES DOUTRINRIAS 4 REINCIDENCIA 4.1
REINCIDENCIA POR CONDENAO PRVIA PELO ARTIGO N 28 DA LEI N
11.343/06 4.2 REINCIDENCIA DENTRO DO ARTIGO N 28, 4 DA LEI N
11.343/06 4.3 REINCIDENCIA NO CDIGO PENAL 5 CONCLUSO
REFERENCIAS

1 INTRODUO

1Artigo cientfico apresentado ao Curso de Graduao da Faculdade Dom Pedro II, como
requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito, sob a orientao do Prof
Jader Costa
2Aluna do 10 semestre do Curso de Direito da Faculdade Dom Pedro II.
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O presente projeto de pesquisa tem como objetivo de estudo s
alteraes trazidas pela lei 11.343/06, no que tange ao tratamento dispensado aos
usurios de drogas.

Problemtica:
Princpios controvrsias jurdica que surgiu com a lei despenalizao ou
despenalizao. A aplicao da pena de multa. Aplicao restritiva de direito
ao usurio de drogas.

2 DAS DROGAS

2.1 CONCEITOS DE DROGAS

Drogas so substncias qumica que afeta diretamente o

funcionamento normal do corpo e do celebro em geral, todavia vale resaltar que nem
todas as drogas so ilcitas, como por exemplo a nicotina encontrada (em cigarro) a
cafena encontrada no caf e na coca-cola e o lcool, os medicamentos prescritos
pelos mdicos comprados em farmcias, so drogas licitas, que ajuda na
recuperao de doenas, entretanto se no usados moderadamente poder levar a
uma reao problemtica ou at mesmo de dependncia. Todas as drogas ilcitas
tem efeitos podem afetar gravemente o desenvolvimento psicolgico e emocional de
uma pessoa, principalmente dos jovens, pois as drogas tem o poder de substituir o
desenvolvimento de mecanismo naturais de defesa, tendo em vista que seus
efeitos fsicos so imediatos.
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2.2 TIPOS DE DROGAS

3 BREVE ANLISE SOBRE A LEI N 11.343/06

A lei 11.343/06 no trouxe a pena de priso para o usurio, a lei

anterior n 6368/ 76 previa a pena de priso para o usurio o que foi revogado pela
nova lei. O art. 28 da lei de drogas,traz as penas previstas para quem pratica a o
delito/ou crime de porta drogas:

Agora dispe o artigo 28 da Lei n 11.343, de 23-08-2006, o seguinte:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer

consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes
penas:

I - advertncia sobre os efeitos das drogas

II - prestao de servios comunidade
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo .

Pode-se destacar cinco condutas previstas, adquirir, guardar, ter em

deposito, transportar ou trazer com sigo. No entanto importante se ater para a
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expresso que esta no final das descrio dessas condutas que para consumo

pessoal , expresso est que j trs a primeira caracterstica do artigo 28 . Qual seja
este crime exigi dolo especifico para a sua configurao, no bastando o dolo
genrico. Logo a expresso para consumo pessoal j caracteriza a primeira conduta
do tipo do citado artigo, exigindo assim o crime dolo especifico para a configurao.

E todo crime que exige dolo especifico classificado como tipo

penal assimtrico, incongruente ou delito de tendncia. Outra caracterstica
importante encontrasse no caput do art. 28, que como j mencionado trs cinco
condutas sendo que a pratica de qualquer delas vai configurar o crime, partindo do
pressuposto que o agente pratique mais de uma conduta no mesmo contesto ftico
implicara em crime nico de porte de drogas para consumo pessoal, entretanto
pode-se observar uma pluralidade de condutas descritas, assim sendo, este crime
um tipo penal misto alternativo com pluralidade de condutas e a pratica de qualquer
delas configura o crime.

Outra resalva importante sobre o artigo que trs a expresso

drogas sem definir o significado de tal palavra, que so substncias elencadas na
portaria da Agencia de Vigilncia sanitria.

3.1 A NATUREZA JURIDICA DO ARTIGO N 28 DA LEI N 11.343/06:

DESCRIMINALIZAO E/OU DESPENALIZAO.

Diante de todo contexto explanado alhures, foi possvel constatar

que o artigo 28 da lei de drogas uma norma penal em branco, heterogenia prpria
ou em sentido estrito, porque depende de uma norma complementar, que advm do
poder executivo por meio de portaria da ANVISA para te da eficcia.

Legislativo Criando a norma penal

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O Executivo cria norma complementar que da eficcia a norma penal em

branco

3.3 CORRENTES DOUTRINARIAS.

O referido artigo no traz possibilidade de pena de priso para o

usurio, nem mesmo se for reincidente, resistir aos tratamentos quanto s drogas
nem descumprir as medidas do artigo supracitado, aparte da surgir a polemica na
doutrina: Com a entrada em vigor da lei o porte de drogas para consumo pessoal
continuou sendo crime? Tendo em vista que no se tem previso para pena privativa
de liberdade?

Diante disso surgem trs correntes doutrinarias:

1) Corrente professor Luiz Flavio Gomes:
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Houve uma descriminalizao formal com a transformao do artigo
em infrao penal sui generis (no se enquadra dentro do conceito de crime nem
de contraveno penal), trazendo como base o artigo 1 da lei de introduo ao
cdigo penal, que diz o seguinte:
Decreto Lei n 3.914 de 09 de Dezembro de 1941.- Art 1 Considera-se
crime a infrao penal que a lei comina pena de recluso ou de deteno,
quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de
multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente,
pena de priso simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou
cumulativamente.

Tal artigo traz em seu bojo o que contraveno penal e o que

crime, assim sendo a corrente defendida por Luiz Flvio Gomes, trs um
posicionamento brilhante, de acordo com a lei de introduo ao cdigo penal para
que uma conduta seja considerada crime tem que ter a cominao da pena de
recluso ou deteno e ainda a pena de multa de forma cumulativa ou alternativa,
assim sendo no haver pena de multa isolada para um crime. Contudo a lei vai
prever deteno ou recluso de forma cumulativa ou alternativa em relao a pena
de multa, diante disso o artigo 28 da lei n 11.343/2006, no estaria enquadrado no
artigo 1 da lei n 3.914/ 41, tendo em vista que no h previso de pena de recluso
ou deteno para o usurio de drogas, e como na contraveno tambm existe o
enquadramento da previso simples ou multa. Tendo em vista que o artigo 28 no
trs sanes nem de priso simples nem de multa, logo o mesmo tambm no se
enquadra na ideia de contraveno penal que esta prevista no art. 1 da lei de
Contraveno Penal.
2) A segunda corrente liderada por Salo de Carvalho e Alice Bianchini:

Prega ter havido descriminalizao substancial do tipo. (abolitio

Criminis) pela maneira que o art. 28 da lei de drogas tratou o usurio retirando a
pena de priso, pena est que a essncia do direito penal. Resta claro que o
legislador quis tratar o usurio de forma distinta do tratamento dado aos demais
criminosos, aplicando nada mais nada menos que medidas educativas, no penas
propriamente ditas.
3) Corrente do Supremo Tribunal Federal STF:
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Segundo entendimento do STF ocorreu a despenalizao, o art. 28,

porem a conduta continua sendo crime, esse o entendimento que prepondese,
vejamos
Processo RE 430105 RJ Orgo Julgador Primeira Turma
Partes
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, JUZO DE DIREITO
DO X JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO, JUZO
DE DIREITO DA 29 VARA CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO, MARCELO AZEVEDO
DA SILVA
Publicao
DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-
00069 EMENT VOL-02273-04 PP-00729 RB v. 19, n. 523, 2007, p. 17-21
RT v. 96, n. 863, 2007, p. 516-523
Julgamento 13 de Fevereiro de 2007 RelatorMin. SEPLVEDA
PERTENCE
I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei
de drogas): natureza jurdica de crime. 1. O art. 1 da LICP - que se limita
a estabelecer um critrio que permite distinguir quando se est diante
de um crime ou de uma contraveno - no obsta a que lei ordinria
superveniente adote outros critrios gerais de distino, ou estabelea
para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena
diversa da privao ou restrio da liberdade, a qual constitui somente uma
das opes constitucionais passveis de adoo pela lei incriminadora
(CF/88, art. 5, XLVI e XLVII). 2. No se pode, na interpretao da L.
11.343/06, partir de um pressuposto desapreo do legislador pelo "rigor
tcnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infraes relativas
ao usurio de drogas em um captulo denominado "Dos Crimes e das
Penas", s a ele referentes. (L. 11.343/06, Ttulo III, Captulo III, arts. 27/30).
3. Ao uso da expresso "reincidncia", tambm no se pode emprestar um
sentido "popular", especialmente porque, em linha de princpio, somente
disposio expressa em contrrio na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do
C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previso, como regra geral,
ao processo de infraes atribudas ao usurio de drogas, do rito
estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando at
mesmo a proposta de aplicao imediata da pena de que trata o art. 76 da
L. 9.099/95 (art. 48, 1 e 5), bem como a disciplina da prescrio
segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30).
6. Ocorrncia, pois, de "despenalizao", entendida como excluso, para o
tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questo de ordem resolvida no
sentido de que a L. 11.343/06 no implicou abolitio criminis (C.Penal, art.
107). II. Prescrio: consumao, vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo
decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III.
Recurso extraordinrio julgado prejudicado.
(STF - RE: 430105 RJ, Relator: Min. SEPLVEDA PERTENCE, Data de
Julgamento: 13/02/2007, Primeira Turma, Data de Publicao: DJe-004
DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00069 EMENT
VOL-02273-04 PP-00729 RB v. 19, n. 523, 2007, p. 17-21 RT v. 96, n. 863,
2007, p. 516-523).

Diante do exposto, o entendimento do STF, a previso do art. 1 da

lei de introduo ao cdigo penal, no limita o legislador ordinrio a criar novas
possibilidades de penais para infraes penais, assim sendo possvel que uma lei
ordinria posterior possa trazer novidades em relao s penais para infraes
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penais. E foi exatamente isso que ocorreu com a lei 11.343/2006, ento para o STF
crime a conduta praticada pelo o usurio de droga, inclusive por esta a conduta
includa no titulo da lei aos crimes e as penais.
O STJ encampa o mesmo entendimento, considerando reincidente o
sujeito que condenado por trnsito em julgado por porte de drogas para consumo
pessoal.

STJ - HABEAS CORPUS HC 266827 SP 2013/0079248-0 (STJ)

Data de publicao: 11/04/2014
Ementa: HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES.
CONDENAO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAO.
IMPETRAO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. REINCIDNCIA. COMETIMENTO
ANTERIOR DO CRIME DE POSSE DE ENTORPECENTE PARA USO
PRPRIO. ABOLITIO CRIMINIS. NO OCORRNCIA.
MERA DESPENALIZAO. CONDENAO DEFINITIVA ANTERIOR.
REINCIDNCIA. CONFIGURAO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIO
DE PENA. REINCIDNCIA. CIRCUNSTNCIA QUE IMPEDE A
APLICAO DO ART. 33 , 4 , DA LEI N 11.343 /06. REGIME ABERTO.
IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. NO
CONHECIMENTO. 1. imperiosa a necessidade de racionalizao do
emprego do habeas corpus, em prestgio ao mbito de cognio da
garantia constitucional, e, em louvor lgica do sistema recursal. In casu,
foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso
especial. 2. Esta Corte, na esteira do posicionamento perfilhado pelo
Supremo Tribunal Federal (Questo de Ordem no Recurso Extraordinrio
n. 430.105-9/RJ), consolidou o entendimento de que, com o advento
da Lei n. 11.343 /2006, no ocorreu a descriminalizao (abolitio
criminis) da conduta de posse de substncia entorpecente para
consumo pessoal, mas, to somente, a mera despenalizao, pelo
fato de o art. 28 da Lei n. 11.343 /2006 no impor pena privativa de
liberdade ao usurio de drogas. 3. Comprovada a existncia de
condenao definitiva anterior pela prtica do delito previsto
no art. 28 da Lei n. 11.343 /2006, no possvel a aplicao da causa
especial de diminuio prevista no 4. do art. 33 da Lei n. 11.343 /06,
haja vista que o paciente no preenche os requisitos legais, porquanto
reincidente. 4. Condenado o paciente pena de 5 anos de recluso,
invivel a fixao do regime aberto para o cumprimento inicial da
reprimenda, nos termos do art. 33 , 2 , alnea c, do Cdigo Penal . 5.
Habeas corpus no conhecido.

Isso significa que foi afastada a pena privativa de liberdade, sendo

substituda por penais mais brandas, a pena que a essncia do direito penal a
privativa de liberdade apenas foi afastada excluda, no sendo possvel sua
aplicao para o usurio, porem outras penais esto previstas e a conduta continua
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sendo crime conforme entendimentos alhures. No havendo portanto abolitio
criminis.

4. REINCIDENCIA

4.1 REINCIDENCIA POR CONDENAO PRVIA PELO ARTIGO N 28 DA LEI N

11.343/06

4.2 REINCIDENCIA DENTRO DO ARTIGO N 28, 4 DA LEI N 11.343/06 4.3

REINCIDENCIA NO CDIGO PENAL

5 CONCLUSO

REFERNCIAS

STJ - HABEAS CORPUS HC 266827 SP 2013/0079248-0 (STJ) Disponivel em:

http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=despenaliza
%C3%A7%C3%A3o+do+art+28+da+lei+de+drogas&p=2 , Acesso em 17/12/2016

VIANA, Rafael, O artigo 28 da Lei das Drogas e a anlise de sua natureza jurdica.
Disponvel em: https://rafinhamurad.jusbrasil.com.br/artigos/265831310/o-artigo-28-
da-lei-das-drogas-e-a-analise-de-sua-natureza-juridica . Acesso em: 17/12/2016.