Roj: STS 2297/2012

Id Cendoj: 28079120012012100248
rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Seccin: 1
N de Recurso: 417/2011
N de Resolucin: 246/2012
Procedimiento: RECURSO CASACIN
Ponente: JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil doce.
En el recurso de casacin por Infraccin de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende,
interpuesto por la representacin de Roberto , por delito de maltrato familiar, amenazas y abuso sexual,
contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cdiz, Seccin III, los componentes de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votacin y Fallo, bajo la
Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo tambin parte el Ministerio Fiscal
y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Centoira Parrondo; siendo parte recurrida
Manuela , Mnica y Rafaela , representadas por el Procurador Sr. Rosch Nadal.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instruccin n 4 de El Puerto de Santa Mara, instruy Sumario n 1/09, seguido
por delito de maltrato familiar, amenazas y abuso sexual, contra Roberto , y una vez concluso lo remiti
a la Audiencia Provincial de Cdiz, Seccin III, que con fecha 20 de Diciembre de 2010 dict sentencia que
contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Que el procesado Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casado durante 29
aos con Manuela , fruto de cuya relacin tuvieron seis hijos en comn entre los cuales se encuentran Rafaela
y Mnica , respectivamente nacidas el 5 de abril de 1980 y el 9 de septiembre de 1984.- El procesado, agente
del cuerpo nacional de polica, durante su matrimonio mantuvo una relacin de control y dominacin sobre su
esposa a la cual a medida que los aos iban pasando fue sometiendo en ocasiones con actos de dominacin
fsica, tales como bofetadas o zarandeos o incluso, ante la situacin de depresin que padeca, dejndola
encerrada en su habitacin y sobre todo y con mayor frecuencia ejerca actos de violencia psquica, profiriendo
constantes expresiones vejatorias que revelaban un profundo menosprecio hacia ella tales como, puta, guarra,
vieja, gorda etc, que en ocasiones con motivo de discusiones iban acompaadas de intimidaciones tales como
mostrarle el arma reglamentaria sealando que la iba a matar, hasta que con ocasin de los hechos que
posteriormente se relatarn, advertirla de que si se atreva a denunciarle "nadie la iba a creer e iba a salir (de la
crcel) y despus a hacerla chicharrones".- El procesado desde su infancia con nimo libidinoso someti a su
hija Rafaela a tocamientos y a otros actos lascivos tales como besos introduciendo la lengua, los que pese a
la sensacin de repugnancia Rafaela aceptaba.- Cuando Rafaela contaba con 11 aos de edad, con ocasin
de llegar del colegio a su domicilio se encontr a solas con el procesado quien tras indicarle que iban a jugar
se coloc sobre ella, la tumb en el sof del saln, le quit la ropa interior y empez a chuparle los genitales
llegando a meterle la lengua por la vagina, al tiempo que la tocaba y le deca que le iba a gustar, lo que provoc
un forcejeo con patadas de Rafaela quien logr hacer que desistiera de su actitud.- Esta accin provoc en
Rafaela una actitud hostil hacia su padre y un sentimiento de culpa que le llev no solo a incitar el rechazo del
mismo, quien comenz a mostrarse agresivo con ella, sino incluso a padecer un estado de anorexia nerviosa
voluntariamente provocado para evitar desarrollar su sexualidad y como mecanismo de defensa contra los
deseos lascivos de su progenitor.- Tras recuperarse de la anorexia, cuando ya contaba sobre los 17 aos, el
procesado volvi a su actitud inicial lasciva de toqueteos consistentes en meterle la mano por los pechos, por
debajo de las ropas, besos con lengua por la oreja etc. situacin que continu hasta los 19 aos de edad, ao
1999, y que llev a Rafaela , al no verle salida, a distintos intentos de suicidio provocndose cortes en las

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muecas de los que tuvo que recibir asistencia mdica.- En lo que se refiere a Mnica , el procesado desde
que contaba con cuatro o cinco aos de edad con igual nimo libidinoso, la hizo objeto de tocamientos, besos,
caricias en zonas ergenas y as mismo hacia que Mnica le hiciera tocamientos a l, llegando a partir de los
16 aos de edad a penetrarla. Esta situacin se fue prolongando en el tiempo de modo que las penetraciones
fueron tambin anales y con introduccin de objetos como pltanos, en una ocasin un pepino en la vagina, y
en otras herramientas que no han podido ser claramente determinadas, situacin que era tolerada por Mnica
quien a la sazn estaba confusa con la relacin que mantena con su padre dado que este constantemente
le insista en que la quera.- Mnica refiere que en una ocasin le introdujo la pistola en la boca hasta la
campanilla para obligarle a hacerle una masturbacin.- En la madrugada del 3 al 4 de enero de 2007 Mnica
acudi al dormitorio de sus padres cuando estaban ambos juntos y all recrimin al procesado, en presencia
de su madre, su comportamiento hacia ella, permaneciendo el acusado en silencio junto a su esposa toda la
noche, hasta que llegada la maana, tras comprobar que Mnica se haba marchado del domicilio, su esposa
le comunic que iba a denunciarlo, reaccionando el acusado, manifestndole que si se atreva a denunciarle
nadie la iba a creer e iba a salir (de prisin) y despus iba a hacerla chicharrones". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Roberto como autor
responsable de un delito DE VIOLENCIA HABITUAL, un delito de AMENAZAS LEVES y un delito continuado
de ABUSO SEXUAL ya definidos sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena
de UN AO Y SEIS MESES DE PRISION por el primer delito con las accesorias de inhabilitacin especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privacin del derecho a la tenencia y
porte de armas por tiempo de tres aos as como prohibicin de aproximacin a menos de 500 metros de
Manuela , Mnica y Rafaela , sus domicilios o lugares de trabajo as como comunicar con ellas por
tiempo de tres aos, OCHO MESES DE PRISION por el segundo, con las accesorias de inhabilitacin especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privacin del derecho a la tenencia
y porte de armas por tiempo de dos aos as como prohibicin de aproximacin a menos de 500 metros
de Manuela su domicilio o lugar de trabajo as como comunicar con ella por tiempo de dos aos y OCHO
AOS Y SIETE MESES DE PRISION por el tercero con las accesorias legales de INHABILITACIN especial
para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, prohibicin de acercarse a Mnica o a
su domicilio o comunicar con ella por espacio de DIEZ AOS as como a que por va de responsabilidad
civil la indemnice en la cantidad de 60.000 euros y al pago de tres cuartas partes de las costas procesales.-
Asimismo condenamos al procesado a que por va de responsabilidad civil indemnice a Manuela en la
cantidad de 20.000 euros.- ABSOLVEMOS al procesado del delito de abusos sexuales continuado contra
Rafaela por estimar extinguida por prescripcin la responsabilidad criminal con declaracin de oficio de una
cuarta parte de las costas procesales.- ABSOLVEMOS al procesado del delito de agresin sexual continuada
contra Mnica , dado que ya ha sido condenado por delito de abuso sexual con penetracin.- Acredtese
en su caso la insolvencia del procesado.- Se mantienen las medidas cautelares de alejamiento impuestas
durante la instruccin.- Para el cumplimiento de la pena impuesta le ser de abono en su caso la totalidad del
tiempo que haya permanecido privado de libertad por esta causa". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por la representacin
de Roberto , que se tuvo por anunciado remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo
las certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y
formalizndose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representacin del recurrente formaliz
el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO y SEGUNDO: El primero con base en el art. 850.1 LECriminal y el segundo por la va del
art. 852 LECriminal .
TERCERO: Con base en el art. 852 LECriminal .
CUARTO: Al amparo del art. 852 LECriminal .
QUINTO: Se alega infraccin del derecho a la presuncin de inocencia.
SEXTO: Se alega vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia.
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admiti el mismo, quedando conclusos
los autos para sealamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

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 Sexto.- Hecho el sealamiento para Fallo, se celebr la votacin el da 8 de Marzo de 2012.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- La sentencia de 20 de Diciembre de 2010 de la Seccin III de la Audiencia Provincial de Cdiz
conden a Roberto como autor de un delito de violencia habitual, un delito de amenazas leves y un delito de
abuso sexual continuado, a las penas y dems pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos , en sntesis, se refieren a que el condenado y actual recurrente, Roberto , mantuvo a
su esposa en una situacin de control y dominacin progresivamente ms intensa concretada en los hechos
narrados en el factum , en ocasiones le amenaz con la exhibicin del arma reglamentaria dicindole que
la iba a matar.
Igualmente, en relacin a su hija Rafaela , desde la infancia la someti a tocamientos libidinosos.
Por lo que se refiere en relacin a su hija Mnica cuando contaba cuatro o cinco aos de edad, le
hizo objeto de tocamientos y a partir de los diecisis aos la penetr en varias ocasiones introducindole en
la vagina objetos como pltanos y un pepino.
Se ha formalizado recurso de casacin por parte del condenado, que lo desarrolla a travs de seis
motivos .
Segundo.- Abordamos, conjuntamente, los motivos primero, segundo y tercero , dada la identidad
de cuestiones que suscitan.
Por la va del Quebrantamiento de Forma del art. 850-1 LECriminal , se denuncia en el primer motivo
la denegacin de diligencias de prueba que fueron propuestas en tiempo y forma y que se estiman pertinentes
por el recurrente.
Por la va de la vulneracin de derechos constitucionales, se denuncia en el segundo motivo la quiebra
del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del solicitante, causante de indefensin.
Finalmente, por la misma va se denuncia en el motivo tercero la quiebra del principio de igualdad
tambin anudado al hecho del rechazo de la prueba pericial propuesta por el recurrente, as como una prueba
documental y que fueron rechazadas por el Tribunal sentenciador. En relacin a este motivo, se citan algunas
sentencias para acreditar la lesin al principio a la igualdad. Tiene difcil encaje la denuncia en relacin al
derecho a la igualdad, ya que la distinta respuesta puede depender de la variable que pueda representar la
prueba concernida en cada caso, por lo que nos referiremos exclusivamente a los motivos primero y segundo.
Antes de dar respuesta a esta nica cuestin que se alega desde la triple perspectiva citada, procede
hacer referencia a la doctrina jurisprudencial sobre el derecho a la prueba .
Es obvio que el doble abordaje del derecho a la prueba --como derecho fundamental o como indebida
denegacin de la prueba-- no altera su esencia: la quiebra se produce cuando la denegada es prueba
necesaria, y por tanto es causa de indefensin en los trminos del art. 24-1 de la C.E . Por ello es doctrina del
Tribunal Constitucional --entre otras SSTC 43/2003 de 3 de Marzo y 1/2004 de 14 de Enero -- que e l derecho
a la prueba est delimitado por cuatro consideraciones :
a) Que la prueba sea pertinente, pues slo a ella se refiere el art. 24-2 de la Constitucin , lo que equivale
a afirmar que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto que exija la admisin por el Tribunal de todas
las propuestas como se indica expresamente en el art. 659 LECriminal , el Tribunal "dictar auto admitiendo
las que considera pertinentes y rechazando las dems".
b) Que dada su configuracin legal, es preciso que la parte concernida la haya propuesto de acuerdo
con las previsiones de la Ley procesal, es decir en tiempo oportuno y de forma legal.
c) Desde la perspectiva del Tribunal sentenciador, que ste la haya desestimado, debindose verificar
las razones aducidas para ello y su razonabilidad.
d) Al tratarse el derecho a la prueba de un derecho medial/procedimental es preciso acreditar que tal
denegacin ha podido tener una influencia en el fallo, porque podra haberse variado el resultado final, y es esta
aptitud de la prueba denegada en relacin al fondo del asunto, lo que da lugar a la indefensin que proscribe
la Constitucin, indefensin que debe ser material y no simplemente formal. Por ello, no toda denegacin en
materia de prueba, causa sic et simpliciter una indefensin constitucionalmente relevante. Antes bien para
que se produzca la misma han de concurrir dos requisitos :

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 1) Que la denegacin de la prueba concernida, debe ser imputable al rgano judicial y
2) Que la prueba denegada ha de resultar decisiva en trminos de defensa, debiendo en consecuencia,
la parte concernida argumentar en un doble sentido : deber acreditarse la relacin entre los hechos que se
quisieron probar y no se pudo hacerlo por la denegacin de la prueba, y asimismo deber argumentar que
la decisin final del caso podra haber sido diferente de haberse admitido la prueba, lo que acreditara no
solo la pertinencia de la prueba sino su necesidad , necesidad que acarreara la indefensin que prohibe la
Constitucin -- SSTC 1/1996 ; 219/1998 ; 237/1999 ; 70/2002 ; 359/2006 y 77/2007 --.
Esta Sala de Casacin, tiene una consolidada doctrina en esta misma lnea, y en tal sentido, la STS
649/2000 de 19 de Abril declara que "....el derecho a la prueba no es derecho absoluto o incondicionado, y
que no se produce vulneracin del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, an siendo pertinente,
carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolucin final , y ello exige por parte de
quien alegue tal vulneracin una doble acreditacin:
a) De una parte que el recurrente ha de concretar la relacin de hechos que se quisieron y no se pudieron
probar y las pruebas inadmitidas.
b) El invocante de la vulneracin del derecho a los medios de prueba pertinente deber argumentar de
modo convincente que la resolucin final del proceso a quo podra haberle sido favorable de haberse aceptado
y practicado la prueba objeto de la controversia....".
Obviamente, de verificarse la circunstancia de que la prueba inadmitida no era decisiva en trminos de
defensa, resultar ab initio , sin necesidad de ulterior anlisis, que no habra existido la lesin denunciada,
ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de
legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensin.
En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo , 336/95 de 10 de Marzo , 48/96 de 29 de Enero , 276/96
de 2 de Abril , 649/2000 de 19 de Abril , 1213/2003 , 474/2004 , 1545/2004 de 23 de Diciembre , 1031/2006 ,
1107/2006 ; 281/2009 ; 1373/2009 154/2012 , entre otras.
Del Tribunal Constitucional, adems de las ms arriba citadas, se pueden aadir las SSTC 51/85 de 10
de Abril , 212/90 de 20 de Diciembre , 8/92 de 11 de Junio ; 187/96 de 25 de Diciembre ; 258/2007 ; 152/2007 ;
174/2008 ; 121/2009 80/2011 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros.
Por otro lado, debe acreditarse el cumplimiento del protocolo de proposicin y protesta por parte de la
parte a la que se le haya denegado la prueba y que quiere hacer valer su derecho en esta sede casacional.
Este protocolo se integra por los siguientes requisitos :
a) Que la prueba que fue denegada haya sido propuesta en el momento oportuno que por lo que se
refiere al Procedimiento Abreviado se concreta en su proposicin en el escrito de conclusiones provisionales
-- art. 650 y 784 LECriminal --.
b) Que dicha prueba haya sido rechazada por el Tribunal sentenciador en resolucin fundada.
c) Que a la notificacin de dicha resolucin, se haya efectuado por la parte la oportuna protesta -- art.
659 y 785 LECriminal --.
d) Que tratndose de Procedimiento Abreviado, se haya reiterado la peticin de la prctica de la prueba
denegada en el trmite de la audiencia preliminar al inicio del Plenario -- art. 786 LECriminal --, y lo mismo
puede decirse en relacin al Sumario ya que esta Sala tiene declarado que dicho trmite cabe tambin en dicho
procedimiento -- SSTS de 17 de Diciembre de 1998 y 872/2008 de 27 de Noviembre, entre otras muchas--.
Tercero.- Una aplicacin de la doctrina expuesta al caso de autos lleva a la conclusin --ya lo
anticipamos-- del xito de la denuncia efectuada .
En efecto, el estudio de las actuaciones acredita los siguientes datos:
1- Al folio 89 del Rollo de la Audiencia, obra el escrito de calificacin provisional del recurrente en el
que se solicita una prueba pericial en los siguientes trminos :
"....A practicar por el Dr. D. Carlos Alberto , catedrtico de la E.U. de Ciencias de la Salud de la
Universidad de Cdiz, Ctedra de Ciencias Psicosociales Aplicadas de la Salud, a fin de que emita Informe
Psicosocial y Psicopatolgico, tras entrevista, exploracin y estudio de las denunciantes Manuela , Rafaela
y Mnica , as como del procesado Roberto . El perito deber ser citado en Cdiz, c/ DIRECCION000 n
NUM000 - piso NUM001 , letra NUM002 NUM003 ....".

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 Asimismo se interes como prueba documental consistente en librar oficio al Centro de Apoyo al
Desarrollo de Jerez de la Frontera para que remitieran a la Sala expediente del proyecto empresarial
presentado en el ao 2006 por Rafaela , denominado "Chigarnie".
2- Al folio 114 del mismo Tomo, se encuentra el auto de 3 de Septiembre de 2010 de admisin y rechazo
de pruebas. En el, y en relacin a la prueba documental indicada se rechaza por estimarla intil , y en relacin
a la pericial del Dr. D. Carlos Alberto , se estim impertinente "....porque dicho perito no ha intervenido en
ninguna pericia acordada en la instruccin ....".
Hay que tener en cuenta que el recurrente cumpli rigurosamente el protocolo previsto en la Ley para los
supuestos de denegacin de prueba, y en tal sentido, al serle denegadas las pruebas indicadas por escrito de
13 de Septiembre obrante a los folios 161 y siguientes del Rollo de la Audiencia, efectu la oportuna protesta
en relacin a la denegacin de ambas pruebas.
Al folio 204 y siguientes present el informe del referido doctor, efectuado exclusivamente sobre el
recurrente con la finalidad de que se tuviera por incorporado a las actuaciones y se diera traslado del mismo a
las acusaciones. Por diligencia de ordenacin de 25 de Noviembre 2010 --folio 268-- se tuvo por presentado
el informe, y se acord, dar traslado del mismo a las acusaciones.
Finalmente, a los folios 346 y siguientes, se encuentra el acta del juicio oral y en el trmite de
las cuestiones previas del art. 786 de la LECriminal se propuso por la defensa la suspensin de la Vista
para la prctica de las pruebas inadmitidas : esto es documental y pericial, y subsidiariamente , propuso
exclusivamente la prctica de la prueba pericial psicopatolgica del acusado, que recordemos ya haba sido
presentada y unida a los autos, y para tal caso comunic que el perito autor del informe acudira al da siguiente
por la maana.
El Tribunal despus de escuchar las alegaciones del Ministerio Fiscal y de la acusacin particular que se
opusieron a la prctica de dicha prueba, decidi oponerse a la prctica de dicha prueba. En tal sentido consta
al folio 347 que "....el Tribunal acuerda, una vez retirado a deliberar, oponerse a la admisin de la solicitud de
la defensa y esta frmula protesta a los efectos del recurso....".
De ello, en buena lgica, se deba derivar que el informe del Dr. Carlos Alberto efectuado solo sobre el
recurrente y no sobre las hijas y esposa de ste, como lo tena solicitado el recurrente y que le fue denegado
por la Sala, no deba haber ingresado en el Plenario. No fue as, porque, sorprendentemente , al folio 354 del
acta de la vista, y despus de la prctica de la prueba testifical, fue odo en el Plenario el Dr. Carlos Alberto ,
quien ratific su informe reiterando que "el acusado no tiene perfil de victimario, despus de varias entrevistas
lo ve incapaz de hacer los hechos descritos".
Es a esta situacin que debemos hacer aplicacin de la doctrina expuesta en el f.jdco. anterior .
Analizaremos separadamente la denegacin de ambas pruebas.
En relacin a la documental , su denegacin lo fue por inutilidad, en relacin a ella, el recurrente reiter
su peticin en el trmite de las cuestiones previas pero en su peticin subsidiaria, se limit a solicitar solo la
prctica de la prueba pericial.
La sentencia parece referirse a la prueba documental en el penltimo prrafo del f.jdco. quinto cuando se
refiere, genricamente, a que "ninguna credibilidad merece la versin exculpatoria del acusado que pretende
justificar la denuncia de 2007 como represalia por mviles econmicos". Hay que recordar que en el escrito
de conclusiones provisionales del recurrente se dice que su hija Rafaela , apoyada por su madre --y esposa
del recurrente--, haba presentado en el ao 2006 un proyecto empresarial en la Consejera de Innovacin,
Ciencia y Empresa de la Junta de Andaluca, consistente en el diseo y venta de ropa, pero que para avalar
el mismo le haca falta que el recurrente avalara un prstamo de 300.000 euros a lo que l se neg dado
lo ilusorio del proyecto, y en relacin a este extremo estaba referida la prueba documental. Al respecto la
decisin del Tribunal sentenciador de inadmitirlo fue por su inutilidad y enlazado con ello, se refiere el propio
recurrente en su recurso que previamente la Sala ya haba acordado no dar lugar a la revocacin del Sumario
para la prctica de dicha diligencia porque "no resulta discutido que existieran discrepancias econmicas entre
los cnyuges...." --folio 5 del recurso--.
En esta situacin, al reconocer el Tribunal la existencia de tales diferencias de tipo econmico, y a la
vista de que el alcance de las mismas solo podra proyectarse sobre la credibilidad del testimonio de la madre
o de las hijas, ya valor este dato, ya se tuvo en cuenta y as lo reconoce la sentencia. En todo caso hay que

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reconocer que el Tribunal debi motivar las razones de la inadmisin de la prueba no limitndose a decir que
era intil. En este control casacional no aparece como prueba necesaria tal prueba documental .
Cuarto.- Pasamos al estudio en relacin a la prueba pericial igualmente denegada .
La razn de tal negativa , la justifica el Tribunal sentenciador en que dicho perito no intervino en la
instruccin de la causa .
Esta argumentacin no es admisible .
Hay que recordar, que ya nuestra venerable LECriminal, en su Exposicin de Motivos , de permanente
actualidad previene que "....las investigaciones del Juez Instructor no sern sino una simple preparacin del
juicio. El verdadero juicio no comienza sino con la calificacin provisional, y la apertura de los debates delante
del Tribunal....".
Desde este planteamiento resulta arbitrario y carente de fundamento oponerse a la prctica de la prueba
pericial psicosocial y psicopatolgica solicitada por el recurrente porque el facultativo no ha participado como
tal en la instruccin.
La prueba se propuso para ser reconocidas las dos hijas y la madre, as como el recurrente. A pesar
de la negativa, por propia decisin del recurrente se realiz el informe sobre el mismo de forma exclusiva,
obrando en los autos y habiendo sido ratificado en el Plenario. Se trata de una prueba que ha sido practicada
de forma parcial, a pesar de la negativa del Tribunal y a iniciativa del recurrente. Adems el Tribunal en modo
alguno ha valorado dicha prueba pues en la sentencia se guarda un total silencio sobre el informe .
Se trataba de una prueba pertinente en la medida que existi una relacin entre tal prueba inadmitida
y el objeto del proceso, pertinencia ms acreditada, si cabe por la razn de su inadmisin.
Pero junto con este juicio de pertinencia positivo , hay que declarar que tambin ofrecen un resultado
positivo el juicio sobre la relevancia o necesidad en el sentido material , porque las conclusiones del mismo,
singularmente si este se hubiere practicado de la forma propuesta, es decir, informe del recurrente, sus hijas
y su esposa, pudo tener incidencia --en sede terica-- en el resultado final del caso.
Retenemos al respecto las conclusiones del informe psicolgico del Dr. Carlos Alberto respecto del
recurrente:
"....a) A tenor del cuadro menor "ansioso-depresivo" (reactivo) que presentaba D. Roberto a inicios
de julio de 2010, se le ha practicado una Intervencin basada en Terapia de Apoyo (Ventilacin), Catarsis
y Reestructuracin Cognitiva -ante sus temores, lgicos por otro lado, etc- con resultados completamente
satisfactorios.
b) En ninguna de las mltiples pruebas aplicadas -usuales en todo Anlisis de este tipo y Evaluacin
Psicodiagnstica segn la Bibliografa al respecto-, ni en la Entrevista, ni en la Anamnesis aparecen rasgos,
indicios, indicadores o perfiles que hagan sospechar o crebles en D. Roberto las imputaciones por las que
se le acusa. En virtud de todo ello, podemos afirmar que con los conocimientos cientficos actuales al uso y
segn la "lex artis" y las normas deontolgicas y ticas de la Psicologa Clnica no se advierte en D. Roberto
ningn rasgo, indicio, indicador o perfil de los usuales en los delincuentes y victimarios y, menos an, en la
tipologa de los presuntos delitos y servicios que se le imputan; siendo -por otro lado- los resultados de todas
las Pruebas vlidos y fiables, segn los filtros y estndares al uso....".
La relevancia se patentiza si se tiene en cuenta que obra en los autos un informe de alta de la Unidad
de Salud Mental --folio 420, Tomo 2 de la Instruccin--, en relacin a la hija Mnica cuyas conclusiones son
del siguiente tenor:
"....Juicio Clnico: Se aprecia una personalidad de base patolgica, con rasgos esquizoides de evitacin
que predominan en la infancia. Posteriormente van adquiriendo relevancia la impulsividad, las autoagresiones,
las relaciones inadecuados. Sus conductas y la presencia de alucinaciones imperativas ocasionales entran en
la esfera de lo psictico. Considero que el diagnstico actual sera de trastorno de Personalidad (Pendiente
de resultado de escala Milln II) pero la evolucin posterior permitir precisar ms a tener en cuenta posible
esquizofrenia)....".
La cita de la hija Mnica , lo es porque en relacin a los hechos denunciados en su hija Rafaela ,
el Tribunal los declar prescritos.
Se est en presencia de una prueba pertinente en el sentido de atinente al procedimiento en concreto.
De una prueba necesaria pues de su prctica el juzgador puede extraer informacin de la que es menester

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para formar la decisin final del asunto, a la vista de las conclusiones que junto con las que ya constan en la
causa, ofrezca la prueba pericial inadmitida, y, finalmente se trata de una prueba posible ya que no hay ningn
obstculo a su realizacin, y desde luego, el hecho de que se hubiese propuesto para el Plenario no solo no es
ningn obstculo, sino que precisamente sera el momento adecuado , mxime porque su realizacin prctica
pudo llevarse a cabo en el tiempo que medi desde el auto de sealamiento de juicio y la realizacin del mismo.
No es obstculo a la declaracin de la lesin derivada de la inadmisin de la prueba pericial declarada
como prueba necesaria, que hubiese ingresado en el Plenario el informe elaborado por el Dr. Carlos Alberto
a instancias del propio recurrente, y ello por dos razones:
a) Dicha pericial no fue valorada por el Tribunal que guarda un total silencio en la sentencia, y
b) La prueba no fue practicada en los trminos solicitados por el recurrente , ya que no se lleva a cabo
en relacin a las hijas y su esposa.
Procede, en definitiva, la estimacin de los dos motivos en relacin a la denegacin de la prueba
pericial referida , debindose declarar la nulidad de la sentencia , y la realizacin de un nuevo juicio con otros
Magistrados y con celebracin de nueva vista, practicndose las pruebas correspondientes y en concreto la
pericial referida.
No ignora la Sala las demoras y perjuicios que ello puede ocasionar a la esposa e hijas del recurrente
por lo que supone la reproduccin de las pruebas y re-vivir episodios que bien pueden merecer el calificativo
de una victimizacin secundaria de tipo procesal, pero no hay que olvidar que el proceso debido en el mbito
penal se vertebra alrededor de unos principios inabdicables en favor de todo imputado y que sin perjuicio
de la proteccin de las vctimas de los delitos, singularmente de naturaleza sexual , la ponderacin entre los
derechos de las vctimas y los del imputado deben efectuarse de forma tal que no queden menoscabados los
derechos del imputado , que, no se olvide, siempre entra inocente en el Plenario, y solo tras las pruebas de
cargo y de descargo, debidamente valoradas y razonadas, puede salir culpable si se alcanza el axiomtico
juicio de certeza de naturaleza incriminatoria. En el presente caso, se han menoscabado los derechos
del recurrente al negrsele, sin argumentacin aceptable, la prueba solicitada lo que le ha causado una
indefensin con alcance constitucional.
Procede la admisin de los dos motivos estudiados .
Quinto.- La estimacin de los motivos anteriores hace innecesario el estudio de los restantes del recurso
formalizado.
Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casacin formalizado por la
representacin de Roberto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cdiz, Seccin III, de
fecha 20 de Diciembre de 2010 , con declaracin de oficio de las costas del recurso, y en su virtud acordamos
la nulidad de la sentencia y su remisin al Tribunal de procedencia para que por otros Magistrados se celebre
nuevo juicio con la prctica de la prueba indebidamente inadmitida, dictndose la oportuna sentecia.
Notifquese esta resolucin a las partes, y pngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cdiz,
Seccin III, con devolucin de la causa a esta ltima e interesando acuse de recibo.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano
Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pblica en el da de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.