SOBRE LA JURISPRUDENCIA COMO

TCNICA SOCIAL. RESPUESTA A

ROBERTO J. VERNENGO
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n a riesgo de incrementar la fatiga que al profesor Vernen-
go le ocasionan estos temas, no voy a dejar pasar la oportu-
nidad de emitir algunas opiniones sobre sus agudos comen-
tarios a propsito de uno de los problemas abordados en mi
libro Introduccin al Derecho (Atienza, 1985). El lector, sin
duda an no suficientemente fatigado por la cuestin despus de haber le-
do a Vernengo, no se tomar a mal -supongo- que comience mi exposi-
cin mostrando algunas discrepancias -quizs no tan slo de matiz- con
la descripcin que Vernengo hace de mis puntos de vista, para pasar des-
pus a consideraciones que tienen ms que ver con el fondo del asunto: el
de la cientificidad o no de la Jurisprudencia. Al final tratar de mostrar sin-
tticamente cul es el balance que, en mi opinin, arroja la polmica.
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El primer y fundamental punto de discrepancia con Vernengo se refiere
a la tesis que l me atribuye, y que yo creo no haber defendido nunca, segn
la cual la Jurisprudencia, la ciencia del Derecho, no sera otra cosa que
poltica. Ya el mismo ttulo puesto a su comentario (Ciencia jurdica o tc-
nica poltica) apunta a ello, al igual que numerosas afirmaciones que, se-
gn entiendo, reflejaran -en opinin de Vernengo- mi punto de vista so-
bre la cuestin, tales como las siguientes: Las funciones cumplidas por la
dogmtica no se agotan en la asptica construccin de un sistema concep-
tual, sino en la elaboracin de criterios para la elaboracin de las normas
vigentes y de criterios para el cambio del Derecho. Vale decir: hacer ciencia
jurdica es hacer poltica... (Vernengo, 1986). Cmo dudar de que el len-
guaje de la ciencia jurdica no sea tan prescriptivo como las normas que dice
estudiar y cmo diferenciar el discurso pragmtico del poltico del discurso
del jurista que, a la postre, dice lo mismo? (Ibid.). Pero si haciendo una
generalizacin imprudente, todas las actividades de los juristas, y su discur-
so, son considerados aserciones polticas- incurriendo en gran confusin
de lenguaje... (Ibid.)
Ahora bien, la tesis de la politicidad de la Jurisprudencia puede defen-
derse como una tesis fuerte (la Jurisprudencia es tan slo una forma de la
poltica) o como una tesis dbil (la Jurisprudencia es una actividad impreg-
nada de politicidad, pero la Jurisprudencia no puede reducirse a poltica).
Vernengo me atribuye la primera de las dos tesis, cuando la que yo creo ha-
ber defendido es la segunda. El prrafo que sigue, extrado del libro al que
l se refiere, bastar, me parece, para justificar lo que digo: ... los juristas
marxistas -y no son los nicos- propenden a asumir frente a las normas
un punto de vista poltico. A menudo ven el Derecho vigente como un ins-
trumento de lucha poltica. En mi opinin, es inevitable reconocer en la ac-
tividad dogmtica una dimensin sociolgica (...) e igualmente, una dimen-
sin poltica (...), pero el carcter sociolgico y poltico de la Jurisprudencia
tiene tambin un lmite. En otro caso, la dogmtica dejara de ser un meca-
nismo que facilita el funcionamiento y desarrollo del Derecho velando al mis-
mo tiempo por la seguridad jurdica, es decir, haciendo que los actos de las
autoridades y de los ciudadanos en general, o mejor dicho, las consecuen-
cias jurdicas de stos, resulten relativamente previsibles (Atienza, 1985,
pp. 175-6).
Por otro lado, yo no afirmo tampoco que el lenguaje de la ciencia jur-
dica sea tan prescriptivo como el del Derecho mismo, sino -algo ms
matizadamente- que no parece posible establecer siempre una neta distin-
cin entre las normas -el Derecho positivo- y las proposiciones normati-
vas elaboradas por la ciencia del Derecho (Atienza, 1985, p. 277). Y al ocu-
parme tanto de la concepcin de Kelsen, como de la de Hart o Bobbio, des-
taco el propsito que creo encontrar en los tres autores -aunque, en mi opi-
nin, no logrado del todo- de aislar y analizar un tipo de enunciados dis-
tintos tanto de las prescripciones (de las normas) como de las simples des-
cripciones, y que deberan servir para caracterizar discursos como el de la
dogmtica jurdica ( Ibid., pp. 238, 252 y 255).
Debo mostrar tambin mi disconformidad con alguna otra afirmacin
de Vernengo, como la siguiente: Atienza apunta que el carcter mutable
del objeto jurdico, su contingencia y la manifiesta inutilidad y falta de ac-
tualidad de la actividad del jurista cientfico, que Kirchmann denuncia, son
caractersticas que pueden hacerse extensivas a la jurisprudencia pensada co-
mo una mera tcnica social (Vernengo, 1986). Pero lo que yo pretend afir-
mar -y, segn creo, afirm- no es precisamente eso, sino que si partimos
de la idea de que la Jurisprudencia es una tcnica, los argumentos de von
Kirchmann se vuelven sencillamente impertinentes (Atienza, 1985, p. 281),
es decir, resultan fuera de lugar, dejan incluso de tener sentido. En particu-
lar, yo nunca he sostenido que la Jurisprudencia sea o haya sido una activi-
dad intil (como parece sugerirlo el prrafo de marras, aunque el propio Ver-
nengo lo rectifica, en cierto modo, un poco ms adelante), sino, muy por
el contrario, que no es difcil mostrar que la dogmtica jurdica, conside-
rada globalmente, cumple una funcin social til (...). En pocas palabras,
la funcin positiva de la dogmtica podra explicarse as: un sistema jurdi-
co que careciera de elaboracin dogmtica estara en disposicin de resolver
muchos menos problemas que el mismo sistema dotado de una dogmtica
adecuada (Atienza, 1985, p. 282).
Y dejar ya esta especie de memorial de agravios -que de todas for-
mas hubiera podido ser ms extenso- para pasar a ocuparme de la parte
de la crtica de Vernengo que considero afecta a mi postura.

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La crtica ms importante que me dirige Vernengo es que mi tesis de
que la Jurisprudencia no es una ciencia, sino una tcnica, presupone obvia-
mente una distincin entre ciencia y tcnica que no slo no est desarrollada
en mi libro (excepcin hecha de una referencia al conocer por conocer de
 la ciencia frente al conocer para actuar de la tcnica que l juzga insoste-
nible) sino que, en su opinin, es imposible de establecer; ello, por otro la-
do, arruinara por completo mi tesis desde su propia raz, ya que interro-
garse sobre si una cierta actividad o un cierto discurso sea ciencia o tcnica,
implica sustentar una distincin que el pensamiento actual ms bien conju-
ga (Vernengo, 1986).
Si yo pretendiera defender mi concepcin de la dogmtica jurdica tal
y como aparece formulada en el libro a que se refiere Vernengo, frente a
la objecin que acabo de indicar, los argumentos a esgrimir seran, ms o
menos, del siguiente tenor.
El primero consistira en negar que haya pretendido presentar el domi-
nio de la ciencia y el de la tcnica como absolutamente excluyentes. Vernen-
go sugiere -o, ms que sugiere, afirma- que una tesis fundante de mi con-
cepcin es la de que ciencia (teora) y tcnica (prctica) son dominios ex-
cluyentes, tanto vistas como actividades, como vistas como un discurso. Por
el contrario, pareciera que lo tpico de las ciencias modernas y de las tcni-
cas respetables es el no dar pie a tal dicotoma (Vernengo, 1986). Pero tam-
bin aqu habra que decir, una vez ms, que una cosa es pensar o postular
que ciencia y tcnica son realidades distintas y que se deben distinguir, co-
mo es mi punto de vista, y otra bastante distinta es considerar que se trata
de dominios excluyentes, es decir, considerar que se puede establecer entre
ellas una distincin tal que convierta a ambas actividades en realidades que
no posean nada en comn. En realidad, no me hallo en desacuerdo con las
consideraciones que Vernengo hace a propsito de la estrecha interconexin
existente entre la ciencia y la tcnica pero, en mi opinin, ello no significa
que haya que renunciar a diferenciar la una de la otra.
Y el segundo argumento podra formularse as. Aunque no estuvo en-
tre mis propsitos tratar a fondo la cuestin, en mi libro puede encontrarse
alguna referencia a la distincin ciencia/tcnica, ms all de la que Vernen-
go considera. Me tomo la libertad de citar de nuevo aqu algunos prrados
de aquella obra: La investigacin tcnica no trata de explicar un aconteci-
miento, sino de estudiar cmo se puede producir un determinado resultado,
dadas ciertas condiciones; su fin no es propiamente conocer, sino obtener
ciertos resultados prcticos valindose de ciertos conocimientos. En conse-
cuencia, una regla tcnica -por ejemplo, la interpretacin que hace la dog-
mtica de un determinado artculo- ser ms progresiva que otra si consi-
gue obtener ms y mejores resultados; en el caso de la dogmtica, si permite
resolver ms problemas jurdicos tpicos o permite resolverlos mejor. Natu-
ralmente, la evaluacin del progreso tcnico choca con dificultades seme-
jantes a las que tena que afrontar la ciencia. As, el ejemplo anterior de la
dogmtica presupone un consenso respecto a cules deben considerarse co-
mo problemas jurdicos, y cuales son los lmites normativos, valorativos, et-
ctera, dentro de los que debe moverse la actividad de los dogmticos (Atien-
za, 1985, p. 282).
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Como no deseo limitar la discusin sobre este problema a lo que pude
escribir o dejar de escribir en aquella ocasin, tratar de aprovechar la opor-
tunidad que me brinda esta polmica con el profesor Vernengo para desa-
rrollar la tesis del carcter esencialmente tcnico de la Jurisprudencia, que
sigo considerando como una tesis adecuada. Con este propsito, las pginas
que siguen las dedicar a mostrar, en primer lugar, que es posible -y
deseable- distinguir la ciencia de la tcnica y que es posible trazar una dis-
tincin que no los presente como dominios por completo excluyentes; luego
sealar como tal caracterizacin de la tcnica se adeca bastante bien a lo
que es la Jurisprudencia (a lo que los dogmticos hacen cuando desarrollan
la dogmtica jurdica); y finalmente indicar qu consecuencias se derivan
de dicha caracterizacin o, dicho de otra manera, tratar de mostrar que la
discusin en torno a la naturaleza (real o posible) de la Jurisprudencia no
es estril.
4.1. En una obra reciente (Bunge, 1985), Mario Bunge formula una ca-
racterizacin de la ciencia y de la tecnologa, y de sus semejanzas y diferen-
cias, que me parece convincente. Aqu me limitar, por tanto, a recoger sin-
tticamente la distincin en cuestin y que sin ms hago ma, lo que quizs
pueda verse como el cumplimiento de un cierto deber de fidelidad, pues por
debajo de la concepcin que mantena en la obra criticada por Vernengo es-
taba tambin -aunque quizs ms implcita que explcitamente formulada-
la caracterizacin de la ciencia y de la tecnologa elaborada por Bunge en
otros trabajos suyos de fecha anterior (ver, sobre todo, Bunge, 1980).
El punto de partida del anlisis de Bunge es que tanto las ciencias como
las tecnologas (y tambin las ideologas, las pseudociencias, etc.) pueden
verse como campos de conocimiento que comparten ciertas caractersticas,
en el sentido de que en todos ellos se da:
1) una comunidad de sujetos que cultivan dicho campo (llammosle C),
2) una sociedad anfitriona de C,
3) un dominio o universo del discurso de C: los objetos de estudio de C,
4) una concepcin general o filosofa inherente a C,
5) un fondo formal: conjunto de herramientas lgicas o matemticas
utilizables en C,
6) un fondo especfico, o conjunto de supuestos que C toma de otros
campos,
7) una problemtica, o coleccin de problemas abordables en C,
8) un fondo especfico de conocimiento acumulado por C,
9) unos objetivos o metas de C, y
10) una metdica o conjunto de mtodos utilizables en C.
Aqu voy a prescindir de entrar en ningn detalle sobre las respectivas
definiciones de ciencia y de tecnologa propuestas por Bunge, para limitar-
me a mostrar qu es lo que, segn este anlisis, diferencia a ambos campos
de conocimiento. Sintticamente -y no exhaustivamente- tales diferencias
podran cifrarse en lo siguiente:
A) Las comunidades tecnolgicas no son tan abiertas como las cientfi-
cas: las patentes y los secretos industriales y militares obstaculizan la difu-
sin de los avances tecnolgicos. El motivo es que, a diferencia del conoci-
miento cientfico, el tecnolgico es una mercanca (Bunge, 1985, p. 38).
B) La filosofa inherente a la tecnologa se parece mucho al fondo filo-
sfico de la ciencia bsica (tanto la ciencia como la tecnologa presuponen
una ontologa de cosas que cambian conforme a leyes y una gnoseologa rea-
lista) pero difiere de sta en algunos aspectos: Debido a su actitud prcti-
ca, el tecnlogo no se interesa tanto por las cosas en s como por las cosas
para nosotros: las que estn o pueden estar bajo control humano (...). Pue-
de darse el lujo de ignorar todo lo que no sea til o utilizable. Es bsicamen-
te un pragmatista, aunque no adopte la filosofa pragmatista. Le interesa
la verdad objetiva porque sabe que es til, pero no le interesa como fin sino
como medio para disear o planear (Bunge, 1985, p. 38). Por otro lado,
el ethos tecnolgico difiere del cientfico en que aquel no es el de la investi-
gacin libre y desinteresada al servicio de la humanidad, sino la de la tarea
orientada a una meta prctica (Ibd.).
C) La problemtica de la tecnologa es tan rica como la de la ciencia,
pero no consiste nicamente en problemas cognoscitivos, sino tambin en
problemas prcticos.
D) Los objetivos de la ciencia incluyen el descubrimiento o uso de le-
yes, la sistematizacin en teoras de hiptesis y el refinamiento de mtodos.
En el caso de la tecnologa, entre los objetivos esta la invencin de nuevos
artefactos [entendida la expresin artefacto en su sentido ms amplio de
objeto artificial, esto es, toda cosa, estado o proceso controlado o hecho
deliberadamente con ayuda de algn conocimiento aprendido y utilizable por
otros (Ibid., pp. 33-4)], nuevas maneras de usar o adaptar los viejos y pla-
nes para realizarlos, mantenerlos y manejarlos, as como evaluarlos (Ibid.,
p. 36).
E) La metdica de las tecnologas incluye tanto el mtodo cientfico (pro-
blema cognoscitivo-hiptesis-contrastacin-correccin de la hiptesis o re-
formulacin del problema) como el mtodo tecnolgico (problema prctico-
diseo-prototipo-prueba-correccin del diseo o reformulacin del problema).
F) Las tecnologas tienen un componente del que carecen las ciencias,
a saber, un conjunto de juicios de valor acerca de cosas o procesos natura-
les o artificiales, en particular materias primas y productos manufactura-
dos, procesos de trabajo y organizaciones sociotcnica (Ibid., pp. 36-7)
que se formulan a la luz de las metas u objetivos y de conocimientos cientfi-
cos o tecnolgicos. Bunge pone los siguientes ejemplos: Esa catarata pue-
de servir para activar un generador elctrico. Esta usina hidroelctrica es
buena para esta comunidad.
Adems de estos rasgos distintivos con respecto a las ciencias, interesa
destacar otras dos caractersticas de las tecnologas:
G) A diferencia de la tcnica tradicional, la tecnologa moderna posee
un voluminoso fondo formal y un voluminoso fondo especfico (...) toda
tecnologa se funda sobre una o ms ciencias (Ibid., p. 39).
H) Los miembros que componen el campo de la tecnologa -al igual
que en el caso de la ciencia- cambian, aunque sea lentamente, como re-
sultado de investigaciones y desarrollos en T [en la tecnologa de que se tra-
te], as como en ciencias y tecnologas relacionadas con ella (Ibid., p. 37).
4.2. Antes de entrar a considerar hasta qu punto las anteriores carac-
tersticas pueden predicarse de la dogmtica jurdica, quisiera hacer un par
de consideraciones generales. La primera es que, a pesar de que el anlisis
de Bunge pretende tener un alcance general, me parece que el mismo est
efectuado pensando ms en las tecnologas basadas en ciencias naturales,
que en las tecnologas o en las tcnicas sociales. Ello plantea algn que otro
problema en relacin con la dogmtica jurdica que he resuelto -o he trata-
do de resolver- interpretando con cierta libertad los planteamientos de Bun-
ge. Pero no cabe duda de que en la dogmtica jurdica los aspectos polticos
y morales tienen una gran importancia que quizs no quede del todo refleja-
da en el esquema aqu utilizado. La segunda consideracin previa es que,
como se sabe, el carcter dogmtico de la Jurisprudencia es entendido usual-
mente en el sentido de que la actividad desarrollada por los dogmticos no
es una investigacin libre como la de la ciencia -o como la de las otras
ciencias- sino que est limitada por las normas vigentes que funcionaran
precisamente como dogmas. Esto es, en lneas generales, cierto, pero para
m est claro que la vinculacin a las normas de la Jurisprudencia no tie-
ne por qu interpretarse negativamente -pues verdaderamente cumple una
funcin de gran trascendencia social-, no debe llevar tampoco a aproxi-
mar excesivamente esta actividad a la de la teologa dogmtica -pues los
dogmas, las normas, en la Jurisprudencia, son esencialmente mutables-,
ni a pensar que, por contraste con lo que ocurre en este campo, en el de la
ciencia el dogma no juega ningn papel (Vase Atienza, 1985, pp. 282-3).
A) Pasando ya a la primera de las notas diferenciales, me parece inne-
gable que las comunidades de cultivadores de dogmtica jurdica son menos
abiertas que las de los cientficos, incluidos los cientficos cuyo objeto de
reflexin es tambin -en todo o en parte- el Derecho, como pudiera ser
el caso de los socilogos del Derecho o de los lgicos denticos. Creo que
podra decirse que lo que obstaculiza la difusin de los avances dogmti-
cos es, sobre todo, el carcter fuertemente nacional de la Jurisprudencia -
de las distintas dogmticas- lo cual, obviamente, no significa afirmar que
una obra de dogmtica carezca absolutamente de valor ms all de las fron-
teras de un cierto sistema jurdico nacional: pinsese en el caso del Derecho
internacional, en el de la dogmtica alemana del XIX y del XX, cuya difu-
sin, por otro lado, se restringi a los pases dotados de un sistema jurdico
perteneciente a la misma familia que el Derecho alemn, o incluso en la
utilizacin del Derecho comparado (como se ver ms adelante) en el con-
texto de descubrimiento de nuevas soluciones dogmticas. Pero el conoci-
miento dogmtico es, en razn de su propio objeto, un conocimiento relati-
vamente cerrado, al igual que son cerradas las comunidades de los dogmti-
cos (difcilmente cabra hablar, por ejemplo, de congresos mundiales de dog-
mtica jurdica) y con una (relativamente) escasa capacidad expansiva. Los
avances o las soluciones ofrecidas por la dogmtica slo lo son en relacin
con un determinado texto, naturalmente susceptible de ser cambiado, que
se enmarca dentro de una cierta configuracin normativa, un cierto orden
de valores, etc.
Por otro lado, el producto de la dogmtica puede ser considerado fre-
cuentemente como una mercanca, pero que posee caractersticas distintas
a las de las mercancas tecnolgicas. En efecto, las soluciones elaboradas
por los dogmticos -si son soluciones adecuadas, es decir, si resuelven en
trminos satisfactorios para algn operador jurdico (incluidos los particu-
lares) problemas de interpretacin, aplicacin y mejora de las normas- es-
tn en la base de actividades de asesoramiento que tienen un valor en el mer-
cado, es decir, que son traducibles en trminos econmicos con independen-
cia de que sean o no los propios dogmticos (en cuanto operan tambin co-
Sobre la jurisprudencia como tcnica social. Respuesta a Roberto...

mo prcticos del Derecho) quienes desarrollen estas actividades; aqu es per-

tinente la distincin establecida por Vernengo entre tcnicas en cuanto re-
pertorio de actividades orientadas a lograr ciertos fines y tcnicas como con-
junto de enunciados legales cuya aplicacin o realizacin pretenda alcanzar-
se con esas actividades (Vernengo, 1986), aunque me parece que esa distin-
cin no es tan clara en el Derecho (en donde el dogmtico es tambin mu-
chas veces un prctico del Derecho) como en otros campos (en los que la
divisin del trabajo es ms estricta). En todo caso, el conocimiento dog-
mtico es, por su propia naturaleza, un conocimiento pblico que no puede
mantenerse en secreto, pues su objetivo es el de servir de orientacin a los
rganos encargados de interpretar, aplicar o elaborar el Derecho. La obten-
cin de cierto consenso por parte de la comunidad jurdica es una condicin
necesaria, e incluso cabra discutir si tambin suficiente (Vase Aarnio, 1983
y Ruiz Manero, 1985), para la definicin de solucin dogmtica.
B) En cuanto a la filosofa inherente a la dogmtica, lo dicho por Bun-
ge a propsito del tecnlogo puede aplicarse sin ms a quien opera en el campo
de la Jurisprudencia. Es cierto que a lo largo de su dilatada historia se han
sucedido concepciones distintas de la Jurisprudencia conectadas con muy di-
versas tradiciones filosficas. Pero no creo que nadie pueda poner en duda
que quienes se han dedicado al cultivo de la Jurisprudencia (desde los juris-
tas romanos a los dogmticos del XIX y del XX, incluyendo a quienes
-como los juristas marxistas- han propuesto modelos alternativos al de
la ciencia jurdica tradicional) han defendido bsicamente una concepcin
pragmtica del saber -de su saber- que les ha llevado a sentir
-profesionalmente hablando- respulsin hacia toda aquella especulacin
que no llevara, en forma ms o menos inmediata, a resultados prcticos.
Podran ponerse muchos ejemplos de ello, pero creo que la desenfadada
inteligente y a veces acerba crtica de Ihering a los juristas que habitan en
el cielo de los conceptos sigue teniendo un valor paradigmtico para los
actuales cultivadores de la dogmtica. No resisto la tentacin de transcribir
uno de los prrafos -entre muchsimos otros de anlogo significado- de
su famosa obra Bromas y veras en la Jurisprudencia, aunque me permito
recordar de todas formas que lo que Ihering -que por algo ha sido uno de
los mayores genios de la historia de la Jurisprudencia- pretendi combatir
no fue la orientacin especulativa en s, sino sus aberraciones (Ihering,
1974 p. 52). He aqu el texto en cuestin: Escribir sobre derecho pasando
por alto deliberadamente la aplicabilidad prctica de la materia es como cons-
truir un reloj poniendo gran empeo en su ornato, pero ningn cuidado en
la marcha de su mecanismo! Ah reside precisamente el mal: en que se con-
vierta a la jurisprudencia en una especie de zoologa, cuando es en realidad
el arte de arar con los animales de tiro que nos proporciona el derecho (Ibid.,
p. 27).
C) Pasando ahora a la cuestin de cules sean los problemas que pue-
dan considerarse como caractersticos de la dogmtica jurdica, me parece
que la respuesta aqu no es tampoco dudosa. El dogmtico del Derecho se
plantea y pretende resolver esencialmente problemas de tipo prctico como
el siguiente.
La Constitucin espaola atribuye al Tribunal Constitucional la facul-
tad de resolver recursos de amparo que puede interponer cualquier ciudada-
 Manuel Atienza

no para recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en los artcu-

los 14 a 30 de dicho texto. Ahora bien, algunos de estos derechos funda-
mentales son de una enunciacin tan general (pinsese, por ejemplo, en el
derecho a la tutela efectiva del art. 24 o en el principio de igualdad ante la
ley del art. 14) que existe el riego de ampliar en forma desmedida dicha com-
petencia, convirtiendo al recurso de amparo en una especie de supercasa-
cin; con ello se desnaturalizara tal institucin y se impedira, de hecho,
el buen funcionamiento del Tribunal, ante la prctica imposibilidad de ha-
cer frente a esa enorme competencia. El problema es, pues, ste: cmo de-
limitar el mbito del recurso constitucional de amparo respecto de las vas
ordinarias de proteccin judicial (Garca de Enterra, 1984, p. 138), de ma-
nera que se eviten las consecuencias negativas que se acaban de sealar y,
al mismo tiempo, se respete tanto la Constitucin como la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional?
Ciertamente, frente al anterior ejemplo se podra objetar que los dog-
mticos del Derecho se ocupan tambin de problemas de orden ms abstrac-
to y de naturaleza ms cognoscitiva que prctica: valga como ejemplo la teora
del delito elaborada por la dogmtica penal -especialmente por la alemana-
desde mediados del XIX. Ahora bien, por un lado, cabe recordar que lo que
caracteriza a la tecnologa frente a la ciencia no es que la primera no se ocu-
pa de problemas cognoscitivos, sino que no se ocupa slo o preponderante-
mente de tal tipo de problemas. Por otro lado, es indudable que los lmites
entre la dogmtica jurdica y la teora general del Derecho son menos claros
cuando se consideran cuestiones pertenecientes a la parte general, en parti-
cular a lo que Scarpelli llama alta dogmtica (Scarpelli, 1983, p. 331 y
ss.), que cuando se abordan problemas de la parte especial. Finalmente, con-
viene tener en cuenta que en el fondo de las ms abstractas de las teoras
de la dogmtica suelen latir problemas prcticos, cuya solucin es precisa-
mente lo que justifica dicha teoretizacin: la posibilidad de incurrir en un
exceso de abstraccin es un riesgo que casi todos los dogmticos tratan
de conjurar. Pondr un par de ejemplos que considero son ilustrativos de
lo que acabo de decir.
El primero de ellos lo proporciona el concepto de accin que hasta
hace no mucho tiempo se supona constitua el centro de gravedad de la teo-
ra del delito. En los ltimos aos se ha producido en la dogmtica penal
una desvalorizacin de dicho concepto en favor del de tipicidad o ac-
cin tpica, y la razn es que se considera que el de accin no tiene en
realidad una gran relevancia en la prctica: los tribunales y, en general, los
prcticos del Derecho penal no tratan con acciones en s, sino con accio-
nes jurdicas, con acciones tipificadas por la ley; su problema no es el de
determinar cuando existe una accin en general, sino el de determinar cuan-
do una accin es tpica -corresponde al modelo descrito en la norma- y
puede, en consecuencia, ser constitutiva de delito (Cfr. Rodrguez Mouru-
llo, 1978 p. 221).
Otro ejemplo interesante lo proporciona la discusin en torno al con-
cepto de delito desarrollada en el marco de la dogmtica penal espaola y
que dio lugar a una notable disputa doctrinal (Cobo-Vives, 1984, p. 224)
que gir en tomo a cmo deba entenderse el trmino voluntarias que apa-
reca en la definicin legal de delito del prrafo primero del artculo 1 del
Sobre la jurisprudencia como tcnica social. Respuesta a Roberto...

Cdigo penal: son delitos o faltas las acciones u omisiones voluntarias pe-
nadas por la ley. Hoy, la disputa en cuestin, que ocupaba diversas pgi-
nas de los tratados de parte general de Derecho penal, est desapareciendo
-al menos en las obras puestas al da- como consecuencia de la entrada
en vigor de la Ley 8/83, de 25 de junio que ha sustituido el trmino volun-
tarias por el de dolosas o culposas. Esto ltimo prueba (adems de la
capacidad de la dogmtica para inducir cambios en el Derecho) que el pro-
blema en cuestin no lo era de carcter cognoscitivo (no se trataba de elabo-
rar hiptesis y teoras acerca de qu pudiera ver la voluntad) sino de natura-
leza prctica (se trataba de ofrecer una interpretacin de voluntarias que
permitiera una aplicacin razonable de dicho artculo; as, por ejemplo, la
mayora de la doctrina rechazaba que voluntarias se interpretara en el sen-
tido de maliciosas pues, en tal caso, la definicin en cuestin slo lo sera
de los delitos dolosos -no de los culposos-, el prrafo segundo de dicho
artculo -las acciones y omisiones penadas por la Ley se reputan siempre
voluntarias, a no ser que conste lo contrario- habra que entender que es-
tableca una presuncin de malicia, etc. [Vase Cobo-Vives, 1981, pp. 30
y ss.]).
D) Los objetivos o funciones que desarrolla la dogmtica jurdica creo
que pueden reducirse, como lo sealaba en mi libro (Atienza, 1985, p. 277),
a las de suministrar criterios para la aplicacin del Derecho vigente y para
el cambio del Derecho en las diversas instancias en que ste tiene lugar, y
a la de elaborar un sistema conceptual con vistas a conseguir los dos ante-
riores objetivos. Dicho de otra manera, la finalidad de la dogmtica es la
de controlar -o contribuir a controlar- los procesos de interpretacin, apli-
cacin, desarrollo y cambio del Derecho, para lo cual, naturalmente, el dog-
mtico construye, adopta o reformula conceptos, mtodos y teoras. Pro-
visto de tales instrumentos, el dogmtico realiza una labor de sistematiza-
cin y descripcin del Derecho vigente que, sin embargo, no me parece que
pueda entenderse como un objetivo ltimo de la dogmtica (aunque el hbi-
to de contemplar al dogmtico del Derecho en cuanto docente pudiera ha-
cerlo creer); la transmisin de conocimientos y la descripcin ordenada de
un cierto sector del ordenamiento jurdico son funciones subordinadas o,
si se quiere decirlo de otra manera, constituyen el punto de partida o una
meta intermedia de la elaboracin dogmtica, pero no su punto de llegada,
su objetivo final. Por otro lado, y aunque no pueda entrar aqu en detalles
sobre ello, me parece que entre las teoras dogmticas y las teoras cien-
tficas (o entre las descripciones dogmticas -del Derecho vigente- y
las explicaciones cientficas) hay una indudable analoga, pero no creo que
dicha analoga pudiera proseguirse ms all de un cierto punto.
E) Volver ahora de nuevo al problema relativo a los lmites del recur-
so de amparo en nuestro ordenamiento jurdico para ilustrar cul es -segn
creo- el mtodo caracterstico de la dogmtica. La forma de proceder de
un dogmtico solvente y cuyos trabajos gozan de prestigio indiscutido entre
los otros cultivadores de la dogmtica, cuando aborda el tema en cuestin,
nos puede servir para reconstruir dicho mtodo (Cfr. Garca de Enterra,
1984).
Tal forma de proceder podra esquematizarse a partir de los siguientes
pasos. 1) En primer lugar, se plantea el problema en los trminos que ya
 Manuel Atienza

nos son conocidos. 2) Luego, se reconstruye el modelo de solucin que has-

ta la fecha parece haber guiado al Tribunal Constitucional y que consiste,
bsicamente, en distinguir entre cuestiones de Derecho constitucional (pro-
pias del alto Tribunal) y cuestiones de Derecho ordinario o no constitucio-
nal (reservadas a los jueces y tribunales ordinarios). 3) Ahora bien, seme-
jante distincin (y otras anlogas utilizadas tambin por el tribunal o en que
pudiera pensarse acudiendo al Derecho comparado o bien a la Constitucin
y a la Ley Orgnica del Tribunal) resulta insatisfactoria, ya que tiene un al-
cance puramente formal y lleva, en consecuencia, a soluciones formalistas.
4) Para justificar lo anterior se acude al siguiente ejemplo. Hay cuestiones,
como es el caso de la ejecucin de las sentencias contencioso-administrativas,
que son de pura legalidad ordinaria, pero que obstaculizan el ejercicio de
los derechos fundamentales susceptibles de amparo (en particular, el dere-
cho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitucin). Si el Tribunal
Constitucional operase -y eso es lo que parece haber hecho hasta la fecha-
con el criterio indicado, entonces no se podra alcanzar de hecho una tutela
efectiva del derecho fundamental por el que se reconoce el amparo. El Tri-
bunal se limita, en efecto (cuando reconoce el amparo) a requerir a los tri-
bunales contencioso-administrativos para que ejerciten sus facultades en or-
den a alcanzar la ejecucin de sus sentencias, pero no entra en la cuestin
(que sera ya de administracin ordinaria de la justicia) de cuales sean los
obstculos legales que hacen que las facultades de tales tribunales en esa ma-
teria carezcan de eficacia en la prctica (la Administracin -y no los jueces-
es, segn la legislacin preconstitucional no derogada expresamente, com-
petente para la ejecucin de las sentencias que la afectan). 5) Finalmente,
inspirndose en las soluciones dadas, para casos anlogos, por el Tribunal
Constitucional alemn y el Tribunal Supremo estadounidense, se disea una
posible solucin que permitira resolver el problema y que adems estara
en conformidad con la Constitucin (con los valores materiales de la Cons-
titucin) y con la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Segn ella, el
Tribunal Constitucional debera concentrarse en la resolucin de las gran-
des cuestiones, que afectan a las directrices generales del ordenamiento y,
en particular, a la efectividad de los valores constitucionales, en nuestro ca-
so de los derechos fundamentales (Garca de Enterra, 1984, p. 158). De
esta manera se conseguira, por un lado, que el Tribunal Constitucional in-
terviniera tambin cuando esa legalidad y esa actuacin judicial ordinaria
no reflejasen esos valores y mucho ms si los hiciesen obstculos (Ibid.),
y, por otro lado, puesto que el Tribunal podra imponer criterios efectivos
para la actuacin posterior judicial (de los jueces ordinarios), aqul no ten-
dra por qu perder tiempo en insistir de nuevo en casos idnticos (Ibid.,
p. 159), de manera que se lograra tambin evitar que un exceso de compe-
tencias paralizase -o al menos hiciera extremadamente lenta- la actividad
del Tribunal.
Sin necesidad de entrar en mayores detalles, creo que puede aceptarse
que tal modo de proceder est mucho ms cerca de lo que Bunge llamaba
mtodo tecnolgico que del mtodo cientfico.
F) Tampoco parece discutible afirmar que, en la actividad del dogm-
tico del Derecho, determinados juicios de valor, de significado anlogo a
los que Bunge consideraba como caractersticos de las tecnologas, juegan
Sobre la jurisprudencia como tcnica social. Respuesta a Roberto...

un papel esencial, particularmente en el proceso de evaluacin de las solu-

ciones dogmticas. As, una cierta propuesta de solucin se considerar ade-
cuada -y podr lograr consenso en la comunidad de los dogmticos y de
los juristas en general- si promueve o al menos no pone en riesgo la segu-
ridad jurdica, respeta y desarrolla los valores constitucionales, garan-
tiza una proteccin real y efectiva de determinado derecho fundamental,
etctera.
Si pasamos ahora -y para terminar ya con este apartado- a conside-
rar las caractersticas de las tecnologas anteriormente indicadas con las le-
tras G) y H), la conclusin a que creo hay que llegar es que -por el contra-
rio de lo que ocurra con las otras caractersticas precedentes- la dogmti-
ca jurdica no parece satisfacer esos dos requisitos. La dogmtica jurdica
mantiene pocas, y poco profundas, relaciones con la ciencia y, desde luego,
no me parece que pueda decirse que se base en alguna(s) ciencia(s) en parti-
cular, sino ms bien en una combinacin de experiencia, sentido comn, co-
nocimiento ordinario, etc. Quizs por ello se haya mantenido -y se
mantenga- llamativamente al margen de los procesos de cambio que tienen
lugar en la ciencia y en la tecnologa: El modelo cognoscitivo del saber que
cultivamos- ha escrito un jurista que se ha planteado con frecuencia los
problemas epistemolgicos de la ciencia jurdica- sigue siendo sensible-
mente igual al que se constituy hace cerca de dos siglos. No se han produci-
do transformaciones similares a las alcanzadas en otras reas del conocimiento
dentro de las propias ciencias sociales (Hernndez Gil, 1981, pp. 19-20).
En resumen, la situacin actual de la Jurisprudencia contrasta fuertemente
(para emplear un trmino de comparacin utilizado con cierta frecuencia)
con la de la Medicina, en cuanto tcnica que, a partir de comienzos del XIX
y cada vez de manera ms acusada, se bas en los conocimientos proceden-
tes de la qumica, de la biologa, etc. Esa es la razn de que en mi libro de
Introduccin al Derecho considerase a la dogmtica jurdica -en su estadio
actual- como un tipo de saber ms prximo a las tcnicas tradicionales que
a las tecnologas (es decir, a las tcnicas que se basan en conocimiento
cientfico).
4.3. Y llegamos por fin a la cuestin de si tiene algn sentido seguir dis-
cutiendo acerca del status epistemolgico de la Jurisprudencia. Mi opi-
nin al respecto es que si la pregunta es cientfica la Jurisprudencia? se
plantea sencillamente como una especie de test para medir el mayor o me-
nor prestigio de que ha de gozar una determinada actividad y la comunidad
de quienes profesionalmente la desarrollan, entonces la respuesta -cualquiera
que sta sea- carece de relevancia terica y quizs no tenga tampoco mu-
cha importancia prctica, pues no es de esperar -como indica Vernengo al
comienzo de su comentario- que los dogmticos vayan a modificar, por
el simple hecho de que su actividad se considere o no cientfica, la forma
de cultivar su disciplina. Semejante debate no parece cumplir ms que una
funcin ideolgica (que, de todas formas, tampoco conviene olvidar): la de
descalificar o justificar, segn los casos, el saber jurdico tradicional, pero
sin que nuestro conocimiento sobre el mismo se vea aumentado por ello (Cfr.
Calsamiglia, 1986).
Creo, sin embargo, que hay otra manera de abordar la cuestin que s
puede resultar fructfera. Consiste en partir de una reconstruccin, en el marco
 Manuel Atienza

de la cultura contempornea, del concepto de ciencia y de tecnologa (y, even-

tualmente, tambin del de ideologa, pseudociencia, etc.) y usarlos como mo-
delos que nos permitan conocer mejor lo que sea el proceder dogmtico y,
eventualmente, proponer lneas para su modificacin o desarrollo. Concre-
tamente, a partir del anlisis efectuado en el anterior apartado se podran
extraer, en mi opinin, algunas conclusiones de inters.
La primera es que si la actividad dogmtica obedece ms al modelo de
proceder tcnico que al cientfico, entonces los filsofos y tericos del Dere-
cho que reflexionan sobre el saber jurdico tradicional deberan trasladar su
centro de inters desde el campo de la filosofa de la ciencia (lo que no quie-
re decir tampoco que debieran abandonar completamente ste) al de la filo-
sofa de la tcnica. En particular, creo que debera prestarse mucha mayor
atencin de lo que suele hacerse al propio concepto de tcnica y, sobre todo,
al de tcnica social que muchas veces pasa casi desapercibido a los tericos
de la tcnica (Cfr., por ejemplo, Rapp, 1981).
La segunda conclusin -y con ello insisto en algo que trataba de sea-
lar en mi libro de Introduccin al Derecho- es que la vieja disputa sobre
el carcter cientfico o no de la Jurisprudencia es seguramente un problema
mal planteado y que debiera ser sustituido por este otro o, si se quiere, que
debiera ser replanteado en los siguientes -o parecidos- trminos: Debe
la dogmtica seguir siendo cultivada a la manera tradicional o podra tam-
bin aqu darse el paso de la tcnica a la tecnologa como ocurri con la Me-
dicina? Bajo qu condiciones podra tener lugar dicho cambio y con qu
efectos? Qu disciplinas podran prestarle a la Jurisprudencia una slida
base cientfica?, etc.
La tercera es que una conciencia ms clara por parte de los dogmticos
de cual sea la naturaleza, los objetivos, etc. de su actividad podra tener un
efecto beneficioso sobre su propio trabajo. As, la comprensin de que lo
que se cultiva es un tipo de saber tcnico podra evitarles abordar investiga-
ciones pseudocientficas de ms que dudoso resultado. Un buen ejemplo de
ello es la persecucin de naturalezas jurdicas que sigue ocupando una por-
cin considerable del tiempo de los juristas tericos. Est claro que lo que
empuja a los juristas a proseguir una bsqueda tan infructuosa es su desco-
nocimiento de la filosofa del lenguaje de este siglo, pero tambin el plan-
tearse como un problema cognoscitivo lo que es una cuestin de carcter
prctico, de carcter tcnico. Visto de esta ltima manera, el problema (cier-
tamente interesante) consiste en tratar de procurarse una gua para resol-
ver casos cuya solucin no puede extraerse de las normas del sistema, me-
diante el expediente de emparentar a instituciones de aparicin reciente con
otras de ilustre linaje (Carri, pp. 8 y 9).
Y la cuarta conclusin es que todo lo anterior no debe entenderse como
un llamamiento a los dogmticos del Derecho para que den la espalda a la
ciencia. De lo que se tratara es de que sus relaciones con la ciencia fueran
otras -ms sanas, creo yo- de lo que suelen ser: la funcin del cultivador
de la dogmtica no es hacer ciencia, sino utilizar el conocimiento cientfico
(y tecnolgico) disponible para construir soluciones ms adecuadas.
Sobre la jurisprudencia como tcnica social. Respuesta a Roberto...

5
Termino indicando sintticamente -y como resumen en cierto modo
de todo lo anterior- cuales creo yo que son las discrepancias y las coinci-
dencias que tengo con Vernengo a propsito del tema (o de los temas) aqu
debatido(s). Para facilitar su posible discusin los enumerar en seis puntos.
1. La exposicin que Vernengo efecta de mi concepcin sobre la dog-
mtica jurdica -por las razones ya indicadas- no me parece que refleje
con exactitud mi punto de vista.
2. No veo por qu ha de ser inadecuado ofrecer a los estudiantes que
se inician en el estudio del Derecho una visin de la dogmtica jurdica co-
mo una tcnica socialmente til -aunque necesitada de transformaciones
seguramente profundas-, que se caracteriza ademas por ser un saber nor-
mativo y valorativo -o, si se quiere, poltico- en el sentido dbil antes in-
dicado. Lo que considerara inadecuado, y creo haber aclarado las razones
de ello, es presentar a la Jurisprudencia como un saber de carcter semejan-
te o equiparable a aqullos para los que suele utilizarse la expresin ciencia
3. Vernengo opone a mi tesis de que la Jurisprudencia -en su estadio
actual- es esencialmente una tcnica, el hecho de que los juristas desarro-
llan actividades de distinto tipo, algunas de las cuales no hay inconvenien-
te en caracterizar como cientficas y en denominar ciencia a su formula-
cin (Vernengo, 1986). Lo que a m me gustara saber es cules son esas
actividades presuntamente cientficas y qu peso tienen en el conjunto de la
actividad dogmtica.
4. Estoy de acuerdo con Vernengo en que la de la dogmtica es una ac-
tividad heterognea, pero creo que por encima de su diversidad existe algo
en comn que une a todas las actuaciones dogmticas, a saber, el estar enca-
minadas todas ellas hacia la realizacin de una finalidad prctica; en defini-
tiva, el integrar una tcnica social de carcter complejo. Si no me equivoco,
el propio Vernengo apunta a ello al final de su comentario: Se parece ms
el jurista al poltico en trance de tomar una decisin a la luz de cierta valora-
cin o de cierta ideologa, o semeja ms al psiclogo en su prctica clnica?
O cabe compararlo con cientficos como el socilogo o el historiador te-
rrenos tericos indisputados pero donde la actividad experimental o la prc-
tica clnica son inexistentes? La respuesta es obvia: algunas de las cosas que
hace el jurista lo asemejan al poltico; otras lo acercan al ingeniero, al mdi-
co, al psiclogo [ejemplos todos ellos de tcnicas] Por qu poner todo bajo
un nico rasero? (Vernengo, 1986).
5. Vernengo me acusa de haber sostenido que los juristas slo pueden
relacionarse con las ciencias en la medida en que recurrieran a ese pot-pourri
(lgica, sociologa, economa, teora de juegos, etc.). En su opinin los
juristas del presente y los de ayer, sean tcnicos cientficos o chamanes ilu-
minados, no trabajan de ese modo eclctico... (Vernengo, 1986). En rela-
cin con este punto quisiera hacer dos observaciones. La primera es que yo
no afirm que los dogmticos de hecho trabajen as, sino que planteaba la
posibilidad de modificar la forma habitual de elaboracin dogmtica para
incorporar y utilizar conocimiento cientfico y tecnolgico proveniente de
otras reas distintas a la de la Jurisprudencia; es decir, mi afirmacin no
se situaba en el nivel de la metajurisprudencia descriptiva, sino en el de la
 Manuel Atienza

metajurisprudencia prescriptiva. La segunda observacin es que el propio

Vernengo (en el texto transcrito en el punto 4 de este apartado y en otras
partes de su comentario) parece incurrir en el mismo pot-pourri o eclecticis-
mo, en relacin con el modo de proceder dogmtico, que a m me atribuye.
En descargo de Vernengo -y en el mo propio- cabra decir que tal plan-
teamiento es inevitable cuando la cuestin de qu sea o qu deba ser la dog-
mtica se afronta desde una perspectiva general.
6. Reflexionando sobre los anteriores puntos de este apartado, creo que
habra base para afirmar que, en gran medida, nuestro desacuerdo es ms
un desacuerdo en cuanto a nuestras respectivas actitudes frente a la dogm-
tica, que un desacuerdo de creencias sobre lo que sea la actividad dogmtica
(a las coincidencias anteriores aado ahora la de que tambin Vernengo est
de acuerdo en que muchas de las tcnicas utilizadas por los juristas no tie-
nen el carcter de una tcnica cientfica, mantenindose al nivel de prcticas
ms primitivas). Me parece que esa diversa actitud podra expresarse as:
Vernengo tiene una opinin ms positiva que la ma (aunque la suya no im-
plique una aceptacin sin reservas ni la ma una crtica radical) acerca del
modo de proceder del jurista dogmtico. Para l se trata, a la manera webe-
riana, de un modo de proceder modlicamente racional (Cfr., por ejemplo
Vernengo, 1984) que puede ser cambiado, pero siempre y cuando no se alte-
re con ello el modelo en cuanto tal; supongo que esa es la razn de que vea
una proclividad al irracionalismo en quienes ponen en cuestin el modelo
vigente de dogmtica y proponen su sustitucin por otro distinto. Yo no con-
sidero, desde luego, que el proceder dogmtico sea un proceder irracional
pero estimo que, frecuentemente, no alcanza los niveles de racionalidad a
que cabra aspirar dado el estado de desarrollo actual de las ciencias y de
las tecnologas. Precisamente por eso considero interesante y pertinente por-
poner modelos alternativos al paradigma de la dogmtica actualmente vigente.

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Sobre la jurisprudencia como tcnica social. Respuesta a Roberto...

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