Perspectivas sociolgicas de un Derecho Penal funcional a partir de la

categora riesgo

1.
La Relacin Jurdica Derecho Subjetivo y Riesgo. Una Reflexin
Necesaria para la Sistemtica Penal

2. Algunas Reflexiones en la Relacin Mtodo Funcionalista con la

Sistemtica Penal y el Riesgo

3. La Sociologa del Riesgo de Luhmann. Su Proyeccin Funcionalista

y la Dogmtica Penal

4. La Concepcin sobre un Derecho Penal Funcional y la Relacin

Jurdica con el Riesgo

5. La Imputacin del Riesgo. Un Nuevo Problema para la Dogmtica

Penal?

6. Conclusiones

7. Bibliografa

Introduccin
La connotacin que pueda incidir en el trazado de lneas metodolgicas de
categora funcional, resulta un verdadero reto para la amplia sistemtica que
rige en toda la estructura del delito y que se ve acompaada en la variante
consuetudinaria de nuevas interpretaciones a partir de la actuacin del Riesgo.
El formalismo de la ya antigua sistemtica penal, atenta en suma medida con
su incorporacin a travs de su ms cercana probabilidad, ubicada por algunos
tericos del tema entre los que se encuentran Roxin y Jakobs, en la fase de
imputacin bajo la concepcin de novedoso inters multidisciplinario que se
abre con la objetividad de esta.
Siendo integrada por relaciones de ndole sociolgico, dado su traslado hacia
el Derecho Penal de manera tan dinmica por lo que implica en
su direccin hacia el sujeto como su portador esencial, la complicada
concurrencia de la fase subjetiva del delito, entrelazada con elementos
normativos que no siempre son acogidos con insito inters por
la funcin doctrinaria en la prctica jurdica, pero permanecen en la espera de
ello, siempre y cuando el ya reconocimiento extraformal en el que se hallan,
sigue ocupando una merecida atencin, como la pronunciada por los
paradigmticos profesores mencionados.
La incursin sociolgica funcional a travs de la imputacin objetiva, revierte un
conjunto de tradicionales concepciones de gnero positivista, marcado
adems, por ciertas influencias causales que siguen ocupando papeles
principales en la determinacin del ilcito normativo; tanto el que se halla dentro
de la codificacin sustantiva como fuera.
Pero en lo concerniente a la induccin casustica de aquellos hechos formados
frente a la nueva ptica del riesgo, comienzan a direccionar una dogmtica que
no se ocupaba anteriormente de reflejar en sus bases,
una instrumentacin como esta, y que es portadora de presupuestos de
imprudencia fundamentalmente, pero no excluye la asuncin del fenmeno de
intencionalidad reflejado en el dolo. Aspecto este, que merece una especial
atencin, no por la significacin ontolgica de relacin intrasistemtica entre lo
culposo y lo doloso, sino, porque la concurrencia de presupuestos no siempre
asequibles a la interpretacin que logre alcanzarse siguiendo la dogmtica
del anlisis de riesgo, puede verse afectada por un exagerado pragmatismo de
ndole predeterminista, como el de situar la presuposicin del destinatario de la
norma incluyendo cuantas probabilidades de su actuacin se hallen fuera del
alcance normativo, pero puedan contribuir a otorgarle construccin terica para
introducir la anuencia con un riesgo que debi asumir o simplemente asumi en
forma despectiva.
La magnitud del problema que enfrenta la actualidad penal respecto al riesgo,
an no ha sido lo suficientemente sopesada para arribar a una posicin
esencial de cmo debe enjuiciarse ; a pesar de que los elementos de
simplificacin acogidos a partir de la imputacin objetiva, encaran la propuesta
sealando algunas cuestiones que guan la interpretacin.
Al menos, alejada de la exagerada intervencin de acciones diferenciadas por
su especificidad social, sin que suponga renunciar a su estudio, pero teniendo
en cuenta la simplificacin indirecta que trata la proyeccin imputativa que tiene
a su cargo correlacionar el sujeto comn y el sujeto especial que les son
exigibles determinadas condiciones de cognoscibilidad o capacidad para
asumir acciones como suyas en un marco riesgoso.
El rol de la sociologa funcionalista a travs de Luhmann, mediante el
aseguramiento de controvertidos y complejos conceptos dirigidos a
una teora del sistema social ms comprometida con el lugar que ocupa el
sujeto para enfrentar entre otras cosas, los ritmos acelerados de
la sociedad tecnolgica y los desmedidos efectos de la mercantilizacin
internacional, muestran sin dudas, la presencia de un individuo que se mueve
frente a expectativas, en cuyo diseo estn concebidas las de profundo
contenido funcional, y eventualidad del deber ser.
En opciones alternativas desarrolla puntos de vista y representaciones acerca
de los hechos que realiza, que pueden ser exteriorizados siguiendo
el mtodo positivista clsico, pero no cubren las constataciones
del lenguaje terminolgico penal, que en ocasiones se muestra alejado para
adecuar sus valoraciones a esa dinmica sociedad de cambios.
La legitimidad de ste, al recaer sobre determinados cnones de qu es delito
con riesgo o deja de serlo porque el riesgo lo hace excluyente de su
conformacin, antecede a lo subjetivo un nivel de sistemtica para el
progresivo vnculo entre las reglas surgidas del mbito consuetudinario y
aquellas que pretenden normarse siguiendo el rgimen de sistematicidad. Una
concepcin aproximada a esta distincin respecto a la especialidad que supone
su dedicacin por el Derecho Penal, significa algn intento por concebir la
posibilidad de su estudio.
1.1 La Relacin Jurdica Derecho Subjetivo y Riesgo. Una Reflexin
Necesaria para la Sistemtica Penal.
La concepcin de una forma en que puede acercarse la norma a la persona, o
partir de una lgica de identificacin de qu es una norma personal y no otra
porque se refiere a la persona, es sin dudas, una variable del tratamiento que
se viene dando hace algn tiempo a la problemtica de asimilacin por parte de
esta, a quien se dirige, y tambin de aquellos encargados de hacer notar que
es validada por una vinculacin asemejable a lo que puede comprenderse
como necesario de esa forma y no otra para dicha asimilacin.
Se trata de una aplicacin ms del Derecho Subjetivo que aborda el
sobreponerse a un marcado subjetivismo en poder de quienes la aplican y
deben decidir los casos que obligatoriamente tienen bajo su jurisdiccin aunque
pueda existir una brecha de incomprensin respecto a lo que se va a decidir
por muchas razones de interpretacin.
Vuelve la polmica de si la norma primaria es la que va dirigida a los jueces o si
va dirigida a las personas que deben cumplirlas. Pero los jueces tambin son
personas que impregnan cierto subjetivismo a lo que realizan porque si no lo
hacen de esta manera, entonces no cumplen con sus funciones de
representantes de la justicia en el campo en que desarrollan su actividad, o
mejor an, no dejan consignacin de lo que pueden realizar en funcin de su
papel en justicia.
Por tanto, si la norma es considerada desde posiciones destinatarias, la
eleccin entonces no es tan fcil como parece; puede ser un complemento de
la persona natural que no obedece por juridizacin de lo que est reglado y
verse excluida de funcin, o pasar a un segundo plano mientras no se forme el
hecho jurdico que pasar a colocarse bajo el potestado o mandamiento
normativo.
No siempre la determinacin del camino que va a tomar la norma en cuanto a
si se cumplir o no, est lo suficientemente delimitado a travs de
la semntica que presupone cierto destino; sobre todo, porque desde el mismo
momento en que se crea, est proyectada a una regulacin que
necesariamente tiene que ver con las personas, en un primer plano desde
donde se relaciona con las cosas; aunque para algunos sea preferible dedicar
ms tiempo a dichos objetos porque son en definitivas un centro referencial
respecto a las personas en que interviene el Derecho.
Tampoco parece muy fcil dilucidar esta supuesta relacin de gnero jurdico
que va desde concepciones naturalistas hasta otras de orden ms positivo,
pero que giran en derredor de qu se necesita para concretar un
acontecimiento al que debe aplicrsele una norma que sea lo ms cercana
posible a la descripcin como primer requisito, y no tan alejada de la pretensin
solucionadora que siempre est presente.
Porque solucin no es simple aplicabilidad de lo establecido, y en eso hay
cierto escepticismo jurdico cuando no se ve el verdadero acercamiento que se
busca para mostrar la posibilidad manifiesta que tiene esa regulacin; de ah
que se simbolice demasiado el papel de la norma hasta tal punto que se hable
de funciones sin aplicacin, y hasta de papeles protagnicos en lo concerniente
a una supuesta coaccin sobre el ciudadano cuando apenas ste conoce qu
es la norma que por dems no se aplica sobre su persona, o solo se estima
que se aplica porque est presente en un texto legal, y se observa como ley.
Aqu entra a ser determinante el papel de la observacin, pero de una
observacin pasiva hasta por los propios jueces que por lo general practican
ms su uso; es decir, se muestra una nica intromisin en los asuntos que
llegan a sus manos para solucionarse, de no llegar estos se desconoce cmo
puede mostrarse la factibilidad de esa incertidumbre de qu va a suceder o qu
suceder en la misma medida que la norma muestre su aproximacin a algn
suceso con trascendencia no solo jurdica por llegar al mbito operacional sino
de alcance extensivo a la amplia esfera social que se cierne constantemente
sobre el individuo como protagonista principal por su ubicacin factual.
Esta dimensin del problema, que lo hace ser ms general por implicar lo
social, es lo que notabiliza la cuestin de diferenciar lo que est implcito, de lo
que queda por normativizar que no siempre se logra llevar a un contexto
jurdico como se espera para poder operar con el; es decir, ser incorporado a lo
operacional validado por un precepto, por ejemplo.
En esta lucha entre lo que est fuera de la norma y lo que debe ser
incorporado, se desarrollan criterios dismiles, pero esencialmente el
reconocimiento jurdico es el que logra imponerse al jugar el papel
fundamental. Puede existir una tendencia sobre algn fenmeno, incluso
reconocido socialmente por la mayora, pero si no se le da un respaldo
normativo, no encuentra la fuerzasuficiente para lograr imponer polticas y
formas incidentales a travs de los operadores del Derecho.
En esta misma medida, el subjetivismo se ha ido apoderando de ese
reconocimiento que muestra diferentes cnones de vinculacin dogmtica.
Puede ser que lo reconocible por la mayora, escape de una verdadera
identificacin solucionadora por razones de un desconocimiento paradjico con
la visin exacta de una realidad que pasa a ser jurdica desde ese momento
vinculado al Derecho; pero esto no quiere decir que est en plena
correspondencia con lo visionario del asunto surgido, o sea, lo que en realidad
transmite para ser comprendido de la forma en que se presenta o es
esencialmente reconocible; mejor an, accesible a la visin de la persona
comn en que se desenvuelve para surtir sus efectos.
Por eso, la sola presencia de lo preceptuado, no obedece a que la persona
asimile esto por el solo status de preceptuacin, sino sobre la base del cmo
est dirigido a hacer de la interpretacin que realice como persona, la
observacin sobre esa vinculacin que ofrece la posibilidad de tener acceso a
esta en calidad de observadora.
En otras palabras, su posicin privilegiada frente al conflicto de intereses entre
la obligacin de cumplir con lo normado y la desvinculacin de ese
cumplimiento con aquello que no lo est por el simple principio de que donde la
ley no distingue, no cabe distincin, la coloca en situacin ventajosa por el
comprometimiento con la realidad social y no con la realidad jurdica que es de
espectro ms obligatorio que aquella.
La autoridad que genera la norma que se hace pblica por imposicin de
sentido obligatorio, es la instrumentacin de ndole positiva que ms acerca el
mbito funcional a la comprensin por parte del ciudadano; reitero, observador
pasivo bajo dicha condicin que le va ofreciendo esa norma impositiva. Si la
cumple, puede considerarse como activo, pero tampoco ello quiere decir que
tenga dimensin exacta del objetivo funcional de esta, porque el incumplimiento
puede estar marcado por no querer cumplirla, conocindola. Quedando
ratificada una intencin que sale del marco de expresin personal y se hace de
esta forma accesible a su interpretacin, aunque no suficientemente
determinada por la coexistencia que encuentra en esa relacin jurdica
espontnea, un vnculo necesario por dependencia.
Una de las razones que dan lugar a intensas discusiones, est en determinar si
le asiste razn al juez porque fundamenta de sobradas maneras fcticas en
que se bas para dictar sentencia, adems de crear una hiptesis sobre la
ocurrencia del hecho, pero con su interpretacin o la justificacin abstracta del
principio de sana crtica, por solo citar una variante; que no es otra cosa, que
una autorizacin del ejercicio de su autoridad para hacerlo efectivo aunque no
tenga la visin de conjunto requerida. Por tanto, hay una fuerte captacin de
subjetivismo que para hacerlo menos emblemtico, se recurre
a principios como este, a pesar de inconsistentes demostraciones empricas
exclusivas del criterio oficialmente designado para juzgar y establecerlas.
Si se logra explicar en qu se bas ste, para detallar por qu es un hecho
jurdico, y luego configurar el nacimiento del acto jurdico, la posterior
efectividad de su puesta en prctica se hace creble por autoridad, no porque
realmente exista un reconocimiento para hacer corresponder la creencia
general de que el suceso fue as y no de otra manera, sino por esa misma
autoridad que otorga cierto vencimiento sobre los que tienen la necesidad de
ser controlados por la norma.
No obstante, el espacio abierto entre lo que queda a iniciativa del sujeto que
recibe esta norma como impuesta, y por tanto, no es voluntaria en lo que
respecta a su cumplimiento, es una clara expresin de su carcter.
En materia de normas personales, segn el Derecho Internacional, acompaan
al sujeto donde quiera que se encuentre, pero lo cierto es que las cuestiones
de personalidad de ste, no quedan tan claras para discernir cuando es que se
hace acompaar de estas y cuando no.
De la misma manera que tampoco es esclarecedor, utilizar en similar sentido
las normas voluntarias, de las que se dice, depende la voluntad del mismo sin
intervencin estatal, o imposicin por parte de la autoridad soberana
del Estado para que se rija por reglas expresamente dirigidas a ello. Cuando en
significativo esclarecimiento, no existe tal relativa autonoma de voluntad, a
pesar de los intentos por teorizar al respecto, por la simple razn de que el
Estado interviene y fija cuales van a ser las reglas de actuacin de la persona.
Una cuestin es que no se aclare con suficiencia de fines, qu se entiende
por accin de la persona para estimar o no la voluntariedad de lo que hace, y
otra es que tampoco se ofrezca una va para poder evaluar a esta en el marco
normativo de qu es un acto de carcter jurdico, amn de las prohibiciones
preconstituidas que tradicionalmente ocupan este papel viabilizador, aunque no
del todo, por estas mismas argumentaciones que ofrecemos.
Sobre esta consideracin podemos decir que, pasamos de las indefiniciones
que parten de la norma misma y vamos entonces a la accin porque al parecer
tiene la parte que reviste de esencialidad a todo un proceso de interpretacin
que tambin se vuelve impreciso ante la concurrencia de dispersin entre la
propia dogmtica que presenta a partir de la clasificacin, una supuesta
respuesta para abordar la situacin de la persona ante la norma.
Dems est seguir haciendo consistente nuestros planteamientos en materia
jurdica con las concepciones puristas de que la ley es la ley, y como tal tiene el
mando supremo para disponer, agregndole que todo lo opuesto debe ser
condenable. Esto cierra cualquier salida para hacer ms interpretable el mundo
abstracto en que se mueve, y promover las nociones de justicia que tambin se
ciernen sobre el sujeto que es el que recibe cuantas influencias de todo el
tratamiento normativo que desacelera o pretende frenar bajo el rubro de
controlable, las violaciones a dicha ley.
Si no hacemos nada con clasificaciones sobre normas personales, voluntarias,
u otras, muchos menos podemos hacer con remisiones a otros cuerpos
jurdicos impregnados del mismo ambiente clasificador, que a pesar de lo
especializado en que se han vuelto para hacer distintiva su aplicacin, lo que
han provocado en s, ha sido ms confusin.
En ocasiones nos vemos con dos decretos leyes que dicen lo mismo pero
contienen multas diferentes, y en su contenido estn destinados al mismo fin
de regular un sector determinado; an ms, se hacen coincidir con otros
cuerpos legales que hasta llegan a la situacin de no definir su momento de
aplicacin ante dicha concurrencia, y ocupan una jerarqua para hacer que
estos se apliquen.
Aqu, la categora accin sufre su primer desequilibrio frente al Derecho, cual
accin debe considerarse con ms idoneidad que otra al compararse con otras
denominaciones normadas en textos legales. Por lo general, se prefiere
siempre aplicar la que tiene ms rasgos de Derecho Penal, y esto, an
contina denominndose de ltima ratio, cuando en la realidad est
prcticamente en un primer orden de aplicacin, mucho ms, ante los defectos
funcionales de la administracin de justicia por va principalmente civil
administrativa y hasta laboral, que apenas llegan a completar los intereses de
pretensin del sujeto, quien casi siempre recurre a la va penal buscando una
mayor intervencin en sus asuntos; sin que ello signifique menospreciar la
tendencia internacional de la despenalizacin an en proceso.
Todo esto repercute en definir la Accin mediante la que se pretende exigir
alguna responsabilidad ante la sociedad. Pues, esta seguir siendo social
aunque se tomen algunas definiciones pragmticas por parte del Derecho para
hacerla ms distintivas obedeciendo a esos ritmos crecidos de especialidad, ya
mencionado.
Habra que cuestionarse si ello solucionara los problemas de definicin a
travs de una concepcin nica, aunque parezca ser algo demasiado
complicado y hasta imposible, sin tener que obligar a una unidad legislada
entre lo civil, administrativo, u otras ramas a partir de esa conceptualizacin;
me refiero a una dependencia de operatividad en cuanto a las diferentes ramas
del Derecho.
Pero sucede, que el Derecho Constitucional ha estado llamado a hacer
prevalecer la normatividad superior sobre una legitimidad que nadie cuestiona,
pero se interroga como hacerla cumplir cuando una ley es dictada
superponindose a la propia Constitucin y restando a esa legitimidad el poder
del control judicial que le confiere, aunque sea declarada inconstitucional.
No siempre es bien vista la introduccin de categoras de otras ciencias en el
Derecho, sin embargo, el aferrado positivismo tampoco deja ver con claridad
las variantes necesarias que le otorgan el impulso a este, para que sea
cientfico y menos operativo de lo que ha sido hasta ahora con el rechazo
mayoritario a tratar temas de la dogmtica o implicarlos en una sentencia como
manifestacin cuasi prematura de la aceptacin de doctrina, aunque en
realidad muy poco se acerque a ella. Pero las explicaciones sobre la accin,
adems de vagas y dirigidas positivamente a las situaciones de hecho con
vistas a la reconstruccin histrica de lo que se enjuicia, no cubren las
expectativas de una proyeccin de campo con suficiencia de alcance ms
comprometedor con la normativa que la que se expresa fcticamente como
nica va.
Agrguese a lo anterior, que una jurisprudencia tambin acotada a la situacin
de hecho enjuiciada, a pesar de algunos que han puesto sus esperanzas
descubridoras de doctrina en la casustica, en mi criterio, y tomando en
consideracin algunos estudios realizados en el orden metodolgico jurdico, se
ha comportado muy conservadora en lo que respecta al plano doctrinario.
Existe poco entusiasmo, se puede decir nulo, a reflejar las cuestiones
subjetivas en un escrito emisor de interpretacin jurdica, que lleve implcito
pronunciarse sobre el conflicto, y esto, considerando en algunos casos la
prueba presuntiva que no siempre es aceptada. No obstante, la prueba
presuntiva al ser ms subjetiva que la prueba material, en la prctica se aplica
esta ltima por encima de la primera, en defecto de aquella menos
comprometida con lo subjetivo; es decir, la preferencia se hace notable hacia el
positivismo, por lo menos, as lo reflejan las sentencias mayoritariamente,
incluso hasta a nivel del Tribunal Supremo.
Muestra de esta posicin, la encontramos hace un tiempo en las sentencias
provenientes de esta instancia superior, que hacen alusin a que la Sala de
primera instancia estaba ms cerca de los hechos y por tanto no cabe
pronunciarse al respecto.
Sin dudas, hay una desaparicin del control judicial, y una abierta negacin a la
teora del conocimiento a travs de los mtodos del Derecho, que por dems,
seran cuestionados tambin, si admitimos esta variante puesta de moda en
nuestro Tribunal Supremo, sin un estudio de argumentacin que pueda llevar a
un convencimiento del por qu debe ser estimada esta forma de anlisis que
da por sentada una verdad absoluta proveniente de los jueces nunca
equivocados en primera instancia.
Queda entonces por designar sobre qu base cientfica entra a desempear el
papel de determinacin sobre el problema resuelto de esa manera y el mtodo
estimado como valedero, si para ello consideramos cuantos mtodos existan
segn operadores los apliquen; porque para arribar a esta concepcin
tendramos que pensar en la diferencia de todos los casos analizados por un
Tribunal por el simple hecho de su no parecido por mucho que se trate de
coincidir por analoga a la hora de cuestionarlos.
Es decir, cada uno tiene caractersticas que lo hacen diferenciarse del resto, a
pesar de que al negarse la analoga, la falacia de su no estimacin se convierte
en pura formalidad de observacin pasiva pero no de cumplimiento; aunque no
exista una forma determinativa de si realmente a la hora de enjuiciar se usa o
no como mtodo de la interpretacin.
La cuestin de la conveniencia tcnica sobre la inclusin terminolgica que no
es propia del Derecho, pero se va incorporando a este, por la contingencia de
fines sociales, en otras palabras, la confluencia de visiones solucionadoras
diferentes a una lgica conceptual que muestra su punto visionario en una
emergente necesidad de conciliar el hecho para otorgarle una calificacin,
alcanza su mxima inferencia, en trasladar las mismas terminologas e indicar
alianzas estratgicas entre la norma jurdica y la no necesariamente norma que
an no es jurdica porque no ha merecido el tratamiento que ofrecen las reglas
de conversin del Derecho.
La interrogante del subjetivismo visto en la persona encargada de promover la
accin y estimular la relacin jurdica para que la terminologa sea incorporada
en ese lenguaje de fines jurdicos, lleva impregnado un gran por ciento de
psicologismo; trazndose una perspectiva en que se implican sentimientos,
ideas, afectos y otros indicadores del individuo, cuya centralizacin relacional
hacia donde fluyen una innumerable cantidad de mediatizaciones tambin
relacionales en s mismas, proyectan el accionar.
Sin dudas, que la variante sujeto comn y sujeto operador de normas, hace
una distincin en s, que parte del mismo proyecto conceptualizador al que ya
nos habamos referido sobre la norma primaria y secundaria.
Sin embargo, la problmica subjetiva va ms all de lo estructural entre una y
otra; se aviene a una dimensin mayor, si se le agrega a este clsico binomio,
el binomio sujeto-sujeto en el que se le despoje al interpretador normativo de
esa condicin, pero se contemple primeramente como un sujeto comn; o sea,
social, y luego como un ente que opera en condiciones de aplicar normas
jurdicas.
La ubicacin de este ltimo, est en un plano superior no por la interpretacin
que pueda realizar dada la atribucin jerrquica asignada, sino por la
posibilidad que tiene para asumir papeles o roles respecto al sujeto comn, que
puede tambin realizar similares interpretaciones, y hasta poner en dudas la
supuesta seguridad jurdica de insatisfacciones factibles en la aplicacin de la
ley, pero no tiene la situacin potestativa para ponerla en prctica.
No obstante, los reclamos victimolgicos actuales, por colocar razones
interpretativas provenientes de ese sujeto comn, salvan distancias cubiertas
por la historia del Derecho; una historia en que la prctica consuetudinaria si no
es normativizada, no produce efectos en el espacio y el tiempo como ha
sucedido hasta hoy.
El deber ser imperativo, traza las pautas para ser llevada a vas realizables la
inusitada o imprevista terminologa incorporada ya desde dicha prctica
consuetudinaria. Cuestin que no lleva tanta complejidad como la aplicacin
estimada en la que debe versar su relacin con lo fctico.
En este intercambio que produce la norma jurdica o por condicionamiento
objetivo, queda sustentada su debida aparicin; ahora bien, la voluntad del
legislador no es tan dependiente de esa circunstancia objetiva. Pueden
atribuirse a ste entre otros factores, la falta de voluntad poltica que respalde
una decisin perentoria de crear la norma por va institucional, un
desconocimiento de deteccin que estn dadas dichas condiciones objetivas,
un mal empleo del proceso presupuestal del nivel preparatorio previo a su
institucionalizacin, por solo citar algunos; o incluso, una motivacin negativa a
permitir que el funcionamiento de la vigencia normativa sea formal sin la ms
mnima preocupacin por hacer pronunciamientos de perfeccin en base a lo
que viene sucediendo con las estadsticas judiciales registradas.
Aqu entra a desempear un rol estructural, la vinculacin del espritu de las
leyes con la voluntad del legislador. La interpenetracin deducible de quien
hace la norma, en cuales condiciones y las variables expositivas que
argumenta en la exposicin de motivos, son parte de la interpretacin que
realizan los sujetos comunes para considerar qu es lo que se entiende o se
quiso decir cuando se utilizan las acepciones que aparecen en el cuerpo
normativo.
Aunque sea reiterativo pronunciarse al respecto, la forma eclctica en que
aparece el espritu y voluntad tiene un alcance amplio expresado en el deseo
del sujeto. Actitud que no es tan especulativa como aparenta en lo
concerniente al dolo del que se han escrito infinidad de trabajos, pero que por
lo general apuntan a un contenido inferido del resultado para ser clasificado en
las formas comnmente conocidas, en las que aunque se hable de una
supuesta alevosa subjetiva, por ejemplo, permanece la idea de la accin
traducida como un resultado de composicin material, y se siga denominando
postpositivista por algunos.
Hasta aqu puede parecer que no existe una idea lo suficientemente clara de
unir lo ideal con lo accionado; enlace sobre el cual se ha configurado toda la
Sociologa, entregada al descubrimiento de aquello paradigmtico del problema
social; tal como si fuera especificar ms qu es un punto de mira para la
sociedad, de lo que no lo es, y el por qu hay que buscar en lo microlocalizado,
la fundamentacin de su mecanismo formador, insertado en determinada
realidad, para despus descubrir cmo se encuentra relacionado con otros
sectores tambin microlocalizados dentro de esa interrelacin mltiple.
En tal sentido, el anlisis tambin es mltiple, y solo la produccin de este al
nivel de lo abstracto, puede encontrarse en lneas subjetivas tambin
reconocidas sobre una base metodolgica, cuyo principio es este punto de
partida significativo de multiplicidad.
Los anlisis multilaterales, han sido reflejados en el Derecho Penal cubano en
forma exclusiva en la ley de trmites, al referirse a que la investigacin del
hecho debe ser completa, multilateral y objetiva. Sin embargo, al darle el
carcter exclusivista de este ordenamiento, escapa la misma posibilidad o
asemejacin de la variante operatoria con que el Cdigo Penal pueda utilizar
esta; sobre todo, porque si no hay un reflejo exacto en la ley, el operador no
tiene por qu hacer un uso de lo que no est escrito en esta, y en eso, el
Derecho escrito hace constancia de esos fines a los que se dirige desde el
mismo momento de su creacin.
Es lgico que la parte general de la Ley sustantiva est dirigida a todo el mbito
penal, pero precisamente por esta funcin, si no se expresa claramente en su
prembulo de motivos en cual funcin metodolgica se hace pertinente para
hacerlos cumplir, la cuestin del enlace con la ley de trmites coloca a esta
ltima en una ubicacin de supremaca sin que por ello deje de ser estimada la
primera como sustantiva.
En ocasiones se habla de un mtodo sistemtico que no existe, por el simple
hecho que no logra despejarse qu se encuentra en el sistema y no funciona, o
crea dificultades de funcionamiento respecto a las relaciones que crea, ya sea
porque est fuera de esa relacin mltiple, o simplemente no logra enlazarse
con los problemas actuales o emergentes que son tratados ya por otras
ciencias con mayores resultados en sus enfoques.
Desde luego, nuestro punto de vista no pretende sealar todos los problemas
de actualidad aparecidos en forma contingente para el derecho penal, y solo
dirigirnos desde un criterio de organizacin como lo es el sistemtico, que
adems de trasladado al Derecho por la propia Sociologa, ha venido
introduciendo la categora " Riesgo " desde su puesta a prueba paralelamente
con otras categoras ya existentes del derecho penal, y que a pesar de su
inmovilizacin en el marco subjetivo por la falta de prctica en que concurren,
es destacable la novedosa relacin jurdica de gnero que inaugura en su
nuevo contexto.
La conduccin de una lgica sistemtica que pueda describir hacia donde se
dirige el riesgo, es de por s, una tarea que requiere penetrar en las discusiones
sobre peligrosidad social, por lo menos, la institucin ms cercana para
entender esta, y despus considerar la Culpabilidad de autor como otra de
las instituciones que se ha extendido en el tiempo, y aunque parezca
extraordinario decirlo, no se reconoce como tal pero se acepta como forma de
aplicar un derecho contravencional sin garantas necesarias y aceptacin
extensiva por la propia despenalizacin que hace ver la solucin de un
problema como la atenuacin de la severidad, creando otro, desde esta
condicin de la norma espontnea aplicada.
Asumindose un papel de definicin en cuanto a responsabilidad del sujeto por
subjetivismo o imponindose una nueva lgica para analizar su actuacin
social a travs de la categora " riesgo ".
Esta relacin no quiere decir que haya concluido con ese aparente triunfo, la
nueva entrada del subjetivismo a travs de la categora riesgo, y que concrete
una novedosa variante, que al parecer, dada su extensa inclusin en las
ciencias sociales se hace latente en otras especialidades del Derecho. Ello es
resultado de las necesidades prcticas que han permitido estimarla como una
categora emprica suficiente para asumir esa condicin
de presupuesto especial incluido en la norma jurdica, y cuya orientacin est
pronosticada a ser una constante.
En el amplio campo para cuestionar la conducta humana, llevarla a un
contenido de accin jurdica y calificarla dentro de los cnones simplificativos
de la norma penal, muy poco se ha realizado en cuanto
a investigacin metodolgica sistmica; pues se admite la categora riesgo,
pero tampoco se fundamenta en cual valoracin se sita en la que pueda
favorecer el funcionamiento del Derecho Penal. Ms an, una vez insertada en
la normativa preceptual, mucho menos se conoce cmo se puede enlazar entre
el trmite procesal que tampoco dice nada en lo metodolgico, con lo
sustantivo del Cdigo.
Si a eso sumamos, que el escaso reconocimiento se acepta por pura inercia
emprica por el uso extra sistemtico, y no porque realmente se conozca qu
significa riesgo en Derecho Penal, hay que considerar que estamos en
presencia de un verdadero dogmatismo en lo que respecta la fuerza que
imprime la norma al acto de su aplicacin como formalidad, pero no como rama
del conocimiento que transmite esa motivacin tal como se consign.
Existe una afluencia de lenguajes situacionales sobre el riesgo, se argumenta
con este, pero en las escasas descripciones normativas que se menciona, no
se desdobla en posibilidades de aplicacin. A mi entender, los problemas
metodolgicos que deben desarrollar su inclusin ms acabada en el Derecho
Penal, solo reproducen el mismo proceso sociolgico de donde fue extrada
como categora en cumplimiento de una funcin previsiva del estado de hecho
cuya contextualizacin ha resultado atractiva por las cuestiones de pronstico
que encierra para cualquier situacin fctica conductual.
La formacin de la categora riesgo como componente de la relacin jurdica
penal, est en fase de experimentacin hasta tanto no se admita como
elemento consustancial al acto jurdico de calificacin; o sea, no se haga
corresponder con una tipicidad dentro de la estructura del delito; sea relativa o
desvinculada de tal calificativo y por tanto, atpica, pasando a ser un
presupuesto general, pero no esencial a la hora del anlisis.
Si no hay correlacin entre los elementos de la teora del delito con los
sociolgicos trasladados a esta, entonces no es posible configurar el nivel
emprico que se debe asemejar a lo considerado como importante para que
pase a integrar la estructura de lo ilcito penal. Mxime si la generalidad del
riesgo, lo hace transmisible a cualquier delito y no especficamente a los que
tienen el dolo ms acentuado desde su propia formulacin.
Y aqu, las disquisiciones con la imprudencia toman cuerpo por haberse
estimado por algunos, que solo la imprudencia es conceptual del riesgo; no
obstante, para la Sociologa Funcionalista, no es suficiente integrar en un
conjunto de elementos lo especfico de uno, por la simple razn, y ya lo
habamos sealado, que el mtodo sistmico del que se sirve, trata la
observacin de todos, y no se circunscribe a uno solo, omisin que quizs deba
sealarse a quienes consideran el riesgo exclusivo de la forma de actuar
imprudente.
El objeto del delito, o de la investigacin del delito al que se le atribuye accin
de riesgo, tampoco hay que verlo en cualquier actividad social. Hay actividades
que para todos es conocido, no generan riesgo para bien jurdico alguno o para
la persona encargada de proteger este.
Ms bien, el momento en que los aspectos integradores del sistema accionador
se encuentran compulsados unos con otros, o son unidos para determinar
sobre la relacin causal del riesgo, y no precisamente en cualquier esfera
social sino en aquellas que permanece dicha categora como constante en
cuantos actos realice el sujeto, es en definitivas lo que interesa para determinar
dicha relacin.
El problema entonces se desenvuelve entre la persona, la sociedad y la norma,
al conjugarse intereses personales, sociales y normativos en tres niveles que
no tienen un orden de prioridad, no precisamente por lo que representa la
persona como bien jurdico indisponible, sino por la amplitud de relaciones que
desarrolla esta en medio de la propia sociedad, amn de la intervencin estatal
que les otorga segn el vnculo que establece, hacia donde va dirigida la
prioridad, siempre a travs de la norma que debe sealar qu lugar ocupa cada
uno en dicha relacin.
La interrogante qu es lo que convierte al riesgo en un enlace con el Derecho
?, nos la ofrecen las condiciones de sistema abierto de la norma penal en
blanco que se ha ido colocando en un campo inaccesible para lo penal, y por
tanto, es ms aconsejable recurrir a una referencia con suficiente
categorizacin como institucin social para ser tratada entonces como
institucin jurdica, y por supuesto, darle el carcter de cumplimiento
obligatorio.
Se conoce que en el campo fctico, suceden conductas cuyo rubro de ilicitud
debe ser cotejado por la norma, pero si la imposibilidad de acceso en esta se
evidencia, el mtodo sociolgico ya mencionado de transformar la construccin
social que existe en jurdica al incorporarse a un texto legal, da comienzo a
cierta actividad terica sobre el propio conocimiento que se tiene del asunto
hasta esos momentos.
Conviene destacar que la actividad de los nuevos factores sobre lo terico
penal, no quiere decir que transforme lo ya existente en el campo de donde
proviene. Es decir, la transformacin jurdica penal que se experimenta, no la
hace perder su autenticidad; simple y llanamente destaca una funcin de
relacin sobre elementos ya explicados en otros contextos no propiamente del
Derecho incluso, pero que al ser determinadas algunas revelaciones, sobre
todo en el mbito causal se gesta el proceso de acercamiento con lo penal.
Esto no contradice lo expuesto; pues, esos nuevos elementos tambin pueden
ser explicados por el Derecho Penal que cuenta con suficiente acumulacin de
criterios empricos.
No obstante, en este caso que nos ocupa, corresponde a este aportar el nivel
de la nueva interpretacin que tenga la categora riesgo, y no propiamente la
que fue otorgada por la interpretacin sociolgica, que pudo haberla tenido en
cuenta al generalizar sus aportes conceptuales tratndose del Derecho, pero
no necesariamente haberlo seleccionado para ocupar el lugar central de sus
concepciones, an y cuando se estimaran vinculadas relacionalmente; lo que
pudiera ser considerado a la vez, desestimador de la generalizacin de su
puesta en prctica en todos los delitos que aparezcan en un Cdigo Penal.
Esto a la vez incide en la multiplicidad de relaciones que puedan desarrollar
diferentes objetos de la ciencia contempornea, siguiendo toda
la misin sistmica que venimos mencionando.
La cuestin de si se ha violado el paso necesario para estimar la inclusin de
una teora del riesgo afn a la norma penal, o para ser aplicada por la norma
penal, es algo preocupante; pues la insatisfaccin que muestra la
jurisprudencia para colocar en un lugar menos vulnerable la prctica jurdica de
su uso, no esclarece an qu aporta la dogmtica que se desenvuelve
alrededor de esta y propone su utilidad.
Ms confuso an, puede ser la consideracin del riesgo, y ya venimos
analizando esto, desarrollando desde el mbito problmico, que persigue a la
vez no hacer tan rgida la sistemtica penal que ya ha sido criticada durante
mucho tiempo por la hermenutica cerrada de su funcionamiento, en cuya
argumentacin en contra encontramos sus necesidades de apuntar a
las ciencias sociales. Necesidades que van desde las lagunas de aplicacin
hasta las posibilidades de motivar las normas incautadas por su inutilidad pero
que mantienen el simbolismo irreductible de una supuesta prevencin
aquilatada en el tiempo.
Los esfuerzos tericos por explicar el riesgo en la norma penal, se han visto
estimulados por la propia imposibilidad de esta, al no lograr alcanzar con
suficiencia formulativa todo lo que es necesario para enfocar multilateralmente
un hecho; algo que ya mencionamos.
Pero, en mi criterio, algunos hechos sociales connotados por su transformacin
jurdica y donde conspira su complejidad para seguirse manteniendo en la
esfera meramente social sin ser calificados por ella, han venido propiciando
menos variantes clsicas del Derecho Penal; ms an, lo han hecho desde
criterios sociolgicos sin que haya significado impedir el descubrimiento por
parte de este, de sus problemas frente a la sociedad.
Esto le otorga un carcter social o ms socializado porque al hacer probable la
actuacin del sujeto desde un plano ms amplio que el ofrecido por la simple
formulacin del delito, aunque est circunstanciada en lo genricamente
posible, ofrece una cobertura para hacer planteos relativos a capacidad,
propsitos, ideas, dominio del hecho u otras formas de intervencin intelectual
en el delito; todas referentes a las fuentes negativas y positivas de las que se
nutre la propia norma penal desde el mismo sujeto sometido a la prueba de la
imputacin, concebida como un elemento estructural en la escalada de
presupuestos del delito, y con un cierto nivel de jerarquizacin distintiva en
relacin a los otros niveles de dicha estructura, no tanto por lo extenso que
pueda resultar su interpretacin jurdica para ser establecida su precisin en el
hecho penal que se juzga, sino, porque es ms extenso su anlisis otorgando
cobertura para detalles en el aspecto social. Y con ello no pecamos de
exagerar o considerar una superposicin a las restantes, adems de que en su
esencia incluye una extensa inclusin del marco subjetivo que atae a la
persona.
Debindose sobrentender que la antijuridicidad y tipicidad como presupuestos
fundamentales apuntan hacia un normativismo ms exagerado que la
imputacin que sirve de sostn a una valoracin siempre psicolgica del sujeto,
ya de por s condicionada a estimar elementos que no estn necesariamente
considerados como normativos por pertenecer a un espacio menos vulnerable
para ser alcanzados por la norma penal en transformacin.
Algunos autores han llegado a plantear que debe reconsiderarse en la
estructura elemental del delito, la reduccin de algunos elementos, pero que
deben permanecer adems de los anteriores, la culpabilidad. Es decir, con
estos tres operara la concepcin delictual que se pretensiona llevar a vas de
realizacin sobre el imputado.
La polmica es notable por la cuestin de considerar a la norma reducible en
una estructura que ha permanecido inalterable durante mucho tiempo, ha
creado empirismo alrededor de la persona que recepciona esta, tanto en su
asimilacin por ella como por los que operan para hacerla aplicable. Agrguese
a ello, que no siempre habr posibilidad para hacer consideraciones prcticas
por el mero hecho de que la persona se vincule con lo fctico, es necesario
poder identificar cmo se concibe dicha vinculacin.
Cada obligacin, cada deber ser, incluso en el sentido de una relacin jurdica
formal, exige un obligado, un sujeto del deber. El sujeto del deber es
el concepto primario de persona (1) , es decir, susceptible de contraer
relaciones con la norma que impone el cmo se van a desempear estas,
frente a los cambios que fluctan en el campo socio jurdico creado a partir de
lo asimilado y de acuerdo al incidental cambio normativo.
Toda capacidad de derechos y obligaciones tiene sentido emprico, aunque no
se estime su origen en este, sea por puro conceptualismo del derecho natural o
vista desde posiciones normativistas. Si no se acumula experiencia en el
intercambio prctico de lo regulado con lo aplicado, muy poco puede
considerarse la posibilidad sustitutiva del riesgo como categora de amplia
magnitud.
Cada vnculo jurdico es una relacin. Pero como el concepto de sujeto de
derecho se da siempre con el concepto de relacin jurdica, el sujeto de
derecho tiene que ser a su vez, una relacin (2); aunque marcada por lo que
debe corregir dentro de esa misma relacin, que no es relevante y por tanto
cumple un rol secundario sin dejar de considerarse necesario para el anlisis
multilateral y objetivo que dice la ley, del que se espera un mejor esbozo
prescriptivo de lo que est estipulado en relacin a lo que se pretende vincular.
Desde mi punto de vista, si existe relacin jurdica no quiere decir que el sujeto
sea portador de esta y mucho menos de la norma como planteaban los
fenomenologistas. Se puede formar parte de una relacin jurdica cualquiera
sea su origen, pero desde posiciones no tan interesadas en lo que concierne
tomar accin en parte de una situacin fctica sin comprometerse con ella y
hasta desconociendo su vinculacin en esta, de la misma manera que se
puede intervenir una vez creado el hecho jurdico para disminuir sus efectos o
tambin desconociendo quien lo origin por una deficiente comunicacin;
incluso, por razones no esclarecidas entre los sujetos actuantes, sean los que
se encuentren en el centro del hecho jurdico formado o los que les
corresponde operar con este en materia de calificacin.
Y en esto tiene que ver a qu se le llama situacin especial y qu no tiene esa
connotacin para ser especial, porque el juez ha decidido que no se le otorgue
tal calificativo de irregularidad por encima de lo normal aceptable; cuestin que
puede entrar en contradiccin con la vigencia normativa por ser considerada
ya, como desactualizada al no responder a las exigencias sociales que se
ciernen sobre ella.
Como todo lo jurdico, la persona es situacin de hecho, acontecimiento
temporal. La doctrina de los todos y las partes tambin es aplicable a este
punto. En el lugar de la independencia del hecho jurdico total, aparece la
designacin especfica y plena del sujeto del deber. Por esta razn, todas
aquellas formas y posibilidades sealadas por nosotros al hablar de los hechos
en el sentido de supuestos jurdicos, son aplicables a la designacin ( 3 ).
Bajo este principio de interpretacin, se ha movido hace mucho tiempo, la
distincin entre hecho y acto. Cuestiones como relevancia, esencialidad,
designacin y otras categoras, se han visto seriamente vinculadas a dispersas
interpretaciones en la misma medida que han surgido nuevos problemas
sociales no abordados por el Derecho. Asimismo, la problemtica del concurso
de hechos y personas, se ha apoderado de un escepticismo por el estado
frustrado para convencer con sus mtodos alejados de una dinmica compleja
para que sea estimada convencional al plantear la solucin del caso.
La relacin hecho o acto parcial con persona aislada, ya no es tan creble como
cuando el sociologismo del siglo XIX, atribua con ciertas reservas, una
vinculacin a las causas de delito y pena sobre bases exclusivistas positivas;
an y cuando no todos eran partidarios de la fenomenologa que lleg a su
punto culminante en los primeros aos del siglo XX.
La persona se encuentra en un sinnmero de relaciones personolgicas y
normativas como parte de una necesidad social en s misma que lleva el
supuesto de reconocimiento indirecto por todos aquellos que se vinculan a ella
desde el primer momento en que se hace efectiva esa relacin aunque sea de
la forma ms simplista; o sea, llevndola hacia el famoso acto aislado que es el
que otorga la diferencia. Sin embargo, la posicin de rechazo asumida por los
fenomenologistas al considerar que las normas no son para todos, cre cierta
confusin para descifrar el hecho jurdico.
No caben dudas que hay normas especficas para especficas personas, pero
ello no significa que aquellas que no tengan este papel ltimo en su recepcin,
en caso de asumir una situacin no concebida como de pertenencia, tengan
que responder precisamente por desconocimiento jurdico. La prctica judicial
lo ha demostrado as, y existe coincidencia en hacer factible el principio que el
desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento; an teniendo presente
la conveniencia de sujetos comunes a los que no est dirigido el precepto
normativo.
La complicacin est en que la persona aparezca vinculada a un precepto
especial en el que se mencione algo relativo a su posicin ante la sociedad
como sujeto especial, y al mismo tiempo aparezca un ordenamiento jurdico
que tambin la vincula a ciertos preceptos no necesariamente del orden penal
pero que tienen relacin con este al pertenecer al sistema jurdico.
Por ejemplo, en el contexto administrativo pueden existir varios rdenes
conductuales del funcionario pblico frente a varias esferas sociales, las
entidades que operan con capital extranjero pueden ser una muestra de ello, y
a la vez, compartir dicha posicin jurdica, otras acepciones en cuanto al mismo
calificador de funcionario, que tengan que ver con acciones propiamente dichas
en el desempeo de esta. Cuestin que se hace perentoria a resolver por el
sistema, ya que se pierde la designacin de hecho fundamental, no porque se
obvie su consideracin para atribuir una norma penal preceptuada, sino porque
tenemos que caer necesariamente en la confusin de seleccionar entre tantos
hechos propiciados por esa concurrencia normativa, cual es el fundamental o el
relevante.
Es decir, no hay tal igualdad aunque se tengan en cuentan todas las que
concurren; sobre todo, y es lo que generalmente sucede, existen un conjunto
de pronunciamientos normativos en diferentes razones de destino; o sea,
momentos en los que fueron promulgados, sectores sociales que promovieron
su origen, y prcticas judiciales que sobre bases casusticas fueron estimadas
para razonar sentencias, entre otros factores, las que impulsan a
consideraciones de incompatibilidad o contradiccin.
La categora riesgo, podramos estimarla como una forma de unin para tratar
las variables normativas que asumen niveles concurrenciales de indudable
espectro en el campo del Derecho Penal.
La magnitud mediadora que asume en la accin realizada por la persona a
quien se le atribuir una conducta calificada por la norma penal., hay que
observarla desde el primer momento de la concurrencia normativa en esa
conducta del sujeto especial en blanco, por no estar lo suficientemente descrita
en el precepto penal enjuiciable, su ubicacin frente a la propia sociedad. En
otras palabras, no distintiva de un grupo de individuos institucionalmente
implicados en actividades diferenciales respecto a otros, pero que se trasladan
al propio proceso de seleccin por la actualidad concurrente de esas normas
en que se ven implicados an indirectamente, y a pesar de obtener el rubro de
sujeto especial que otorga el Derecho Penal desde su visin.
Por tanto, al encontrarse el supuesto jurdico en forma integradora o
concurrente, queda abierta la situacin de determinar, cuales nuevas relaciones
se agruparn en torno a la norma penal que enjuicia el riesgo en un sentido
dinmico para la norma misma, al encarar la posibilidad de que exista y a la
vez pueda funcionar con una tendencia menos alejada de la situacin de hecho
jurdica en que se simplifica la actuacin del sujeto con riesgo.
Se trata de una pro forma conceptual del debe ser, perteneciente a la
obligacin del sujeto que es persona con posibilidad para asumir una actitud
riesgosa ante la actividad en la que est sumida, pero que es determinada por
la ley; o sea, lo que impone los lmites de riesgo en lo referente al espacio
donde debe ser considerado este, obedeciendo a ese rgimen normativo. De lo
cual se desprende que tampoco en el sentido subjetivo personal, no se puede
sentir obligado a moverse en determinado mbito espacial, si este no est
prefijado por esos lmites de obligatoriedad normativa que lo hagan
corresponderse con la sociedad.
Detenerse en qu es obligacin para el ente subjetivo que asume una persona
cualquiera, es decir, separando la distincin de especial, significa cuestionar la
otra cara de una nocin ms amplia del riesgo sobre el sujeto especial mismo.
En otras acepciones, en que esta ltima condicin le otorga una posibilidad de
consideracin mayor para promover el anlisis de su condicin jurdica
personal, en comparacin con lo que pudiera corresponder sobre la persona
comn.
De esta manera, la correlacin sujeto comn y sujeto especial, queda abarcada
a travs de una subjetivacin que el mismo precepto jurdico ha proporcionado
al hacer tan distintiva diferencia de propuesta funcional; an y cuando no se
especifique en cuanto a fines normativos reguladores. Cabe advertir adems,
que la posibilidad comparativa que encierran ambas nociones sobre el sujeto,
crea tambin graduaciones sobre la capacidad jurdica, ligada a problemas
perspectivos como "capacidad delictiva ", en los que a pesar
del costo criminolgico que significa poner a prueba al que malversa
asumiendo riesgos contables, del que asesina asumiendo riesgos con su
propia vida por el tipo de medio comisivo que utiliza, nos coloca en mtodos
subjetivos de interpretacin para aplicar la norma, que no estn precisamente
estipulados en esta, tales como si la persona tiene cierto nivel escolar o cultural
que lo hace menos preparado para cometer el ilcito.
En esto hay que considerar los aportes criminolgicos que han quedado fuera
de considerados preceptos normados en textos legales, y justificados por una
abstraccin que fundamenta su exclusin normativa.
Sin embargo, algunas normas no penales, al hacer alusin a la categora
riesgo, adelantndose al Derecho Penal, hacen tributo a la uniformidad de la
capacidad jurdica en la persona; cuestin que queda esclarecida por
el Derecho Civil Internacional, asociado a categoras matrices como
indisponibilidad, inmutabilidad e identificacin de la persona.
Elementos que entran a determinar si existe o no unidad para tratar la cuestin
de su capacidad jurdica; debiendo sumarse la funcin probatoria para el
mismo Derecho Penal que ejercen a los efectos de extraer probabilidades
respecto a acciones ilcitas que en el marco delictivo se desenvuelven con una
gran carga de subjetivismo por parte del actor, y que en las mismas
redacciones preceptuales legales, son absorbidas por inferencias abiertas del
formalismo original y mayoritario de los Tipos Penales cuando expresan la idea
esencial de prohibicin a partir de " el que "; originndose una recarga que
apunta ms hacia el tipo de persona que a lo que se describe. Por la simple
razn, que a pesar de los constantes anlisis doctrinales sobre los
presupuestos esenciales " voluntad " y " conocimiento ", en los ltimos tiempos
se ha recalcado ms el inters de esa persona que comete el hecho, no con la
proyeccin de sustituir el elemento genrico intencin, sino resaltando cmo se
puede observar esta, con una mejor dinmica que circunstancie lo subjetivo a
lo tradicionalmente concebido en teora del delito.
Tal vez, los aportes del funcionalismo desempeen en ello un progreso inicial
por su vinculacin a la presencia del anlisis subjetivo al autntico acto inicial
de la persona sobre quien se enjuicia sus posibilidades de alcanzar cierto
status permisivo en el mundo fctico sobre bienes jurdicos reconocidos, y en
consecuencia ser valorada su conducta penal desde un primer momento de la
accin sin necesidad de llegar al extremo resultado de los efectos lesivos o
concomitantes durante la realizacin del curso sucesorio de actos inicialmente
concebidos y demostrables desde el inicio manifiesto subjetivo; en cuyo
supuesto est la accin misma.
Ahora bien, la persona que tiene status de proceder en la sociedad, siempre
est asumiendo un riesgo ?
La respuesta tiene lmites, uno de ellos es el hasta donde est autorizada para
desempear su accin sin exhibir las variables de actuacin concomitantes que
no estn recogidas en norma alguna pero quedan a cargo del sujeto que las
selecciona segn su conduccin fuera del precepto; o sea, considerado en
parmetros de normalidad social, y a la vez jurdica, de que hay un margen no
limitable para la norma establecida o legitimada para fijarlo.
Por otra parte, si en el anlisis subjetivo del que aplica la norma, est presente
una concepcin psicolgica del libre albedro bajo un rubro de inters
existencialista, por ejemplo, considerar el riesgo con una ptica condicionada
de la ejecucin del ilcito, no solo dejara fragmentada la accin del sujeto sin
posibilidad de lograr esa unificacin de actos necesarios para la calificacin,
sino quedara tambin descubierta la posibilidad de reducir el amplio margen
que restara respecto a la actitud que debe asumir el mismo cuando peligre su
existencia como persona, y de acuerdo a una concepcin que tenga de la
realidad en torno a la cual se halla sujeto en ese momento.
De la misma manera que resultara cuestionable la doctrina dominante hasta
hoy, en cuanto a la existencia independiente o no de la persona respecto al
hecho jurdico que se haya considerado legitimar y as conste en un texto legal
como asequible al hombre medio o comn en la sociedad que se trate.
Lo dicho es sntesis de un anlisis constante, cuando se habla de riesgo en el
que se afrontan dificultades, no solo para la persona que asume el papel de
desempear alguna actividad en este, sino para alcanzar una interpretacin
instantnea como se requiere en estos casos del delito, de acuerdo a similar
amplitud accionadora que lo circunstancia. Pues, se infiere el rol por defecto
que interpone dicha categorizacin de la accin como riesgosa teniendo en
cuenta que escapa de los lmites conceptuales materiales en que se
reconstruye tericamente el hecho jurdico pasado.
Sin embargo, no es contradictorio decir, que ese defecto de no poderse
precisar por la norma, en qu consiste el riesgo y ubicarlo en un ambiente de
gnero para con la accin, es verbigracia del requisito de reconstruccin
histrica del ilcito, ms perentoria en lo presente de este, que pasada.
Esto se debe en parte al crdito que merece lo subjetivo, visto con menos
consistencia para sostener el precepto normativo, que lo objetivo hecho constar
en este con lneas ms especficas; sobre todo, por la materialidad de
resultancia consecuencial, incluso con la indefinida accin riesgosa propuesta.
Y por otra parte, requiere de esquematizacin ms concreta, en cuanto a
propuestas hipotticas en que pueda considerarse el riesgo como
complemento de dicha consecuencia material del delito para complementar la
accin del sujeto a travs o a favor de la variable de inters del mismo, para
realizar determinada ejecucin ilcita.
Siendo sealable, que mientras estn latentes las circunstancias en que se
ejecuta, seguir siendo esencial el nexo entre todo lo que rodea la conducta y
lo finalmente realizado, est o no vigente la voluntad en realizarlo, dado que al
Derecho Penal no solo interesan las acciones relevantes al hablarse de riesgo,
sino todas aquellas que puedan corroborar la correlativa dependencia o no de
la persona con lo acontecido que se pretende contextualizar en un margen de
riesgo, cuya amplitud se hace exponer en la misma medida que se introduzcan
nuevas dificultades a la determinacin de esa conducta.
Por todo ello, el mbito del riesgo puede ser ms abarcador an, que la misma
amplitud de la norma respecto a la accin conceptualizada en que se incorpora
como presupuesto especial. Y esta opinin se debe a que si la categora como
es, queda comprendida en el marco normativo, en especfico, al espacio de
circunstanciacin que es ms propenso a la entrada externa de otras
regulaciones, no permite evitar la afluencia de trminos incompatibles con las
acepciones metodolgicas formulativas de la norma penal, y ya esta
argumentacin, la habamos introducido anteriormente; pero no por habernos
limitado a otra como esta, sino para otorgar otro nivel de problemtica como la
que nos estamos refiriendo, desde una posicin ms comprometida con el
Derecho Subjetivo.
El Derecho Subjetivo es establecido mediante el aseguramiento de
pretensiones eventuales y consiste en una expectativa sobre las mismas. O
dicho ms precisamente : el Derecho Subjetivo nace, para la persona que la
norma protege, de la determinacin del Derecho Objetivo que asegura a
aquella, en la hiptesis de que la norma sea violada, una pretensin jurdica
( 4 ). Pero si esa eventualidad se proyecta a constituir algo novedoso para todo
el sistema de Derecho Penal al introducir la supramencionada categora riesgo,
adems de inusitar opciones alternativas tanto sustantivas como de trmites,
ajenas a la norma penal, pero relacionales por condicionamiento previo en la
misma preceptuacin de esta, entonces, esa expectativa de la que tanto se
escribe en la actualidad, no tiene otra orientacin comprensiva que la atinente
al funcionalismo sociolgico que muestra las vas explicativas del contenido
normativo tanto hacia dentro del sistema como fuera de este, a travs de la
norma preceptiva.
Entindase en este sentido, que el punto de partida est en la norma penal
general, tal y como se dirige a vincular ms rpidamente el suceso fctico con
la norma social o simplemente a travs del proceso traslativo por el que recorre
las fases interactivas para convertirse en institucin normativa del Tipo, a travs
de la tipicidad encuadrada, y obedeciendo a reglas de estructura integradora.
Admitindose de antemano, que la parte general constituye la representacin
ms autntica y originaria de la vinculacin esencial que desarrolla el Derecho
Penal para establecer la relacin jurdica o simplemente constatar el acto
de traduccin al lenguaje jurdico penal de cuanto se mueve fuera de su
sistema, pero lleva implcito algn elemento capaz de generar afectacin a lo
concebido bajo su disposicin temporal y espacial a travs de la norma.
De aqu, que si la legitimidad de una persona para adquirir status de proceder,
est en correspondencia conforme al status de capacidad jurdica civil que
otorga el ordenamiento jurdico vigente, el plantear la accin en sentido amplio
que pueda desempear esta en la sociedad, por ningn modo podr ser pasiva
al recibir nicamente las consecuencias de la regulacin penal.
Esto ha dado lugar a que el Derecho Subjetivo, que hasta hace un tiempo se
mostraba en ciertos puntos causalistas, dependiente del Derecho Objetivo,
haya retomado cierta autonoma para fundamentar clculos en cuanto a que el
sujeto sobre quien recaen determinados actos, siempre sea considerado con
un rol permanente para asimilar estos, y en correspondencia, ofrecer
respuestas que nos siten en la posibilidad de interpretar estas para deducir
otras opciones de la capacidad voluntaria de prever dentro del propio campo en
que se desarrolla la ilicitud, ya no con la nica visin logicista de que lo objetivo
antecede a lo subjetivo, sino atendiendo a la intervencin espontnea que
pueda asumir la vctima en cuanto a un riesgo no ilcito, pero por la condicin
riesgosa en que se realiza incite procesos anmicos en el infractor que haya
conseguido promover el campo ilcito; incluso, sin que pueda determinarse con
suficiente certeza, la motivacin en la produccin del delito.
El Cdigo Penal cubano muestra una atenuante " haber obrado el agente en
estado de grave alteracin psquica provocada por actos ilcitos del ofendido ",
en que el mecanismo psquico ha conducido a la realizacin del ilcito; sin que
pueda insertarse en dicha redaccin en qu lugar se posibilita ubicar el
funcionamiento de aquellos elementos psquicos, dentro del conjunto existente,
que fueron los indicadores de esa actuacin principal del sujeto activo frente al
sujeto pasivo, cuya naturaleza para el Derecho penal ha permanecido
inalterable en cuanto a su identificacin dentro de la estructura del delito.
Existe coincidencia en que este ltimo es sobre el que recae la accin ilcita, y
este modo de concebirla en una relacin jurdica que no limita la accin a la
exclusiva prohibicin sobre el sujeto activo, como sucede en la gran mayora de
los delitos. Es sin dudas, una subjetivacin e dicha relacin jurdica que tiene
en cuenta que el suceso o situacin de hecho jurdica es correlativo tanto en un
sujeto como en otro, no ya a los fines procesales como generalmente sucede
para determinar dichas relaciones causales probatorias, sino a los efectos
sustantivos como facilitadores de hacer extensivos los supramencionados
anlisis subjetivos. Cuestin que tiene ms de conocimiento que
de reproduccin situacional fctica, por abarcar esa subjetividad de la
valoracin normativa que significa como mtodo inductivo, revelar ciertas ideas
de cmo concebir el riesgo en el Derecho Penal.
1.2 Algunas Reflexiones en la Relacin del Mtodo Funcionalista con la
Sistemtica Penal y el Riesgo.
No se puede negar que el mtodo comparativista fue atrado hacia el Derecho
a travs de los logros sociolgicos, ya avanzados del siglo XIX, y que dado el
recorrido sobre una consecuente implantacin de principios de investigacin
social que el marco informativo aportaba para el pronstico, poco a poco fueron
retomados por el Derecho; hoy identificados como Derecho Comparado.
La innovacin tcnica del Derecho al utilizar este mtodo de comparacin, ha
estado dirigida principalmente a una relacin interlegislativa entre sistemas de
Derecho nacionales u otros reconocidos como clsicos en el cuestionamiento
valorativo de imposicin de pautas a seguir respecto a ciertas instituciones.
Algunas iniciadas con un rubro de aparente autenticismo, pero con marcados
elementos extraportados por etapas de formacin jurdica reconocidas en los
mismos sistemas que han acogido adems de medios preparativos para crear
la norma, como la costumbre, por ejemplo, otros aspectos
de procedimientos exigidos en problemas de especializacin.
As, el nivel sistemtico, como uno de los puntales esenciales de todo el
Derecho, ocupa un lugar central para dicho pronstico, y como parte de una
divisin necesaria para el estudio progresivo que significa definir en cada paso
subsiguiente, a cual relacin jurdica hay que referirse para distinguir un hecho
jurdico civil de uno penal o viceversa; en cuales parmetros se hace
aconsejable el uso de una norma administrativa para mediar entre otras
normas mercantiles, constitucionales o de otra ndole jurdica, con el objeto de
sealar entonces, cual mtodo es el ms aconsejable para dirimir un criterio en
el mbito sistemtico de otros que no lo sean por no corresponderse en lneas
relacionales con las consideraciones metodolgicas de su contextualizacin.
En primer lugar, sistematizar es integrar a un sistema tipolgico por su gnero
reglado en categoras que posibilitan su actividad aplicada a un marco social
determinado, un conjunto de supuestos relevantes para dar soluciones a
problemas planteados, tambin dimanantes del mbito social, pero por
correspondencia especializada o distintiva respecto a la generalidad
problemtica, que se hacen ms cercanos a la propuesta solucionadora de un
determinado sistema.
Siendo en el caso del Derecho Penal, un rasgo caracterstico, contar desde una
prima facie del planteamiento solucionador con la ley sustantiva; cuya funcin
abarca no solamente en su contenido descriptivo, sino tambin sus reglas para
su puesta en prctica divisionaria, que corresponde a la parte general, especial
y ejecutiva en una intrasistemtica; pero a la vez, cmo se proyecta dicha
relacin a la sistemtica de otros niveles del Derecho especializados.
En tal sentido, para la norma penal, desde el mismo inicio de su creacin se
distinguen elementos que contextualizar presupuestos especiales del Derecho
Penal y no de otras especialidades porque asumen tareas, ya sean definitorias,
de lgica, concurrenciales, y hasta de tradicionalismo consuetudinario con
matiz de interpretacin diferente respecto a otras ramas del Derecho, entre
otras, que les van otorgando una posicin entre todo el conjunto del sistema de
Derecho: sea jerarquizada en relacin a unas u otras no, pero destacable en
cuanto su funcionalidad rene teorizaciones que con suficiencia de propuestas
normativas la hacen acreedora de un "objeto social " distinguible tambin
respecto a las otras especialidades, ya sea por la forma en que asume las
soluciones, los rasgos caractersticos en que se hace observar o asimilar por
los operadores del sistema por dems, no siempre jueces, como generalmente
se piensa; as como por el papel determinante con que sus hiptesis supuestas
sean demostrables en el curso sancionador legislativo y entran a cuestionar el
objeto de otras relaciones jurdicas de las ramas mencionadas, reconsiderando
adems, su conexin con el carcter sistmico en lo penal.
El funcionalismo, al considerar la multivariedad de formas
del comportamiento individual, admite como base fundamental que estas,
adems de su amplitud, inciden notablemente en el objeto del anlisis de ese
sujeto colocado en el medio de esa mltiple y variada contextualizacin de
relaciones sociales, y por tanto, la dependencia de circunstancias tambin es
mayor.
Teniendo en cuenta que el material o contenido decisivo para calificar el acto
individual, visto adems, como posible en el derecho natural, pero inadmisible
por el propio derecho positivo que advierte sobre la magnitud concurrente de
factores expuestos ante la norma penal que en su parte subjetiva debe
recepcionarlos obedeciendo a un principio de incremento de justeza con
autoridad, no puede estrecharse a determinar la conducta ilcita a travs de la
referencia que el estructuralismo formalista de las normas sociales demuestren
ser analizables.
Y esto no es contradictorio a esos planteamientos de vincular al individuo con
la estructura, sino ms bien, considerarlo como parte de esta; porque al
encontrarse supeditado a esa interrelacin de facultades, deberes, obligaciones
u otras conexiones que le otorgan esa capacidad jurdica ya referida antes, se
hace relacionable con las instituciones integrantes de dicha estructura. Posicin
que a la vez lo convierte en cambiable en la misma medida que se originen
cambios en estas, as entendidas como las que fijan los lmites a la
cuestionada libertad pblica, cuya lectura cada vez se hace ms ambigua por
el solo hecho de estar sometida a la institucionalizacin del Estado como
mximo representante de cuantos derechos subjetivos sean pactados entre el
individuo en sus relaciones contractuales, segn la tradicional teora
Rousseauneana, en que se mezclen dismiles variantes o prerrogativas, sean
susceptibles alrededor de ambos sujetos ( individuo- Estado ) u obtenidas
como un modelo para interpretar los fines que se proponga la normativa que
hace vincular la estructura aludida lneas ms arriba.
Agrguese a lo anterior, que se reconoce por los funcionalistas al cuestionar la
accin, que en esta se halla implcita lo objetivo y lo subjetivo; pero pinsese
que ambas dimensiones presentes en la teora del delito estn precisamente
reflejadas en la voluntad, por una parte, y en la cognoscibilidad por otra;
aunque a ciencia cierta, hasta la aparicin del finalismo no se observ con
mayor claridad esta orientacin normativa impregnada desde su origen de un
exacerbado positivismo sobre el resultado como va para establecer toda la
estructura del Tipo como principal dato selectivo para el estudio problemtico
del delito.
Con esta acepcin comenzaron a otorgarse caractersticas adems de
protectoras al bien jurdico motivador, ventajosas dentro de todo el margen
emprico para la interpretacin relativa hecho _ norma, considerada como
interactiva relacin entre el comportamiento y la experiencia positivista que
comenzaba a mostrar desde esta ptica finalista, una responsabilidad sobre un
status del individuo no tan exteriorizada como se observaba anteriormente, sino
ms bien a partir de un progreso interno, cuyas manifestaciones exteriores lo
hacan corresponder con simples asomos deducibles de todo el acontecimiento
pretendido como imputable a ste.
Parsons, critica el reduccionismo de los conductistas, para quienes, estima, la
teora del comportamiento no se convertir jams en una teora de accin,
porque en sus concepciones, las conductas estn privadas de conciencia, de
voluntad, de nociones de finalidad y de valores, lo que priva al comportamiento
del derecho de ser estudiado como accin. A esto opone el esquema bien
conocido de accin social, en el que hay que tener muy en cuenta, al menos,
cuatro caractersticas : meta, situacin, norma y motivacin, que dterminan
todo acto del individuo.( 5 )
Como es apreciable, el mismo Welzel se vio seriamente influenciado por esta
concepcin para proyectar su sistema de la accin en el que los elementos
subjetivos llevaban la iniciativa analizadora para implicar siempre una variable
de pronstico conductual que deba ser en lo fundamental, la matriz de donde
se desprenderan los actos acumulativos de conjunto para una accin final;
incluso, estimados progresivamente en cuanto a sucesiones temporales de
primaca. Derivndose una relacin ms subjetiva que objetiva entre el
probable resultado y la voluntad manifiesta que por antonomasia quedaba
prefijada desde el inicio accionador del individuo.
As mismo, quedaba descartada la influencia funcionalista al quedar demasiado
abierta la concepcin de los elementos normativos que venan hacer una
especie de estructura vinculante entre todo lo existente en la composicin del
Tipo principalmente; dado que permitan la entrada no solo de enlaces
especificados por otras normas reguladoras de funciones estructurales en otros
sistemas no penales, sino que en el orden metodolgico, incidan en perjuicio
transformador de conceptos ya creados por la normativa penal, como el caso
mismo de la antijuridicidad y su carcter atribuible de identificar en cual
preconcepcin se denotaba la ilicitud para considerar la prohibicin o no de la
accin a los efectos penales.
La posibilidad de abstraccin para realizar estas determinaciones, que ofreca
la Sociologa de ese entonces, intensific las investigaciones jurdicas, tanto en
lo terico como prctico; pues el estmulo para la obtencin de un nuevo
conocimiento que no fuera exclusivo del empirismo positivista, fue considerado
como un paso decisivo de funcionamiento del sistema penal, que se apartara
en algo de las variantes del formalismo para explicar la situacin de hecho;
sobre todo, reforzadas por el neopositivismo y las propuestas causalistas vistas
como originarias de la realidad social reconstruda en forma productora de
Jurisprudencia ms lgica que valorativa.
Sin embargo, la funcin integrativa del mtodo funcionalista no exclua el
formalismo, pero al separar la motivacin de la situacin en una escala ltima
de ponderacin, ofrece para el campo jurdico en que se utilizan por decisin
normativa al estar descriptas en el precepto, una nueva idea interpretativa que
no se circunscriba nicamente al " nimo y propsito "; que son los
presupuestos ms consignados en las formulaciones, como reflejo del
elemento subjetivo en forma general.
Es decir, an y cuando sigan formando parte de la voluntad y conciencia del
sujeto, su anlisis es considerado parcial; cuestin que puede incluso, atenuar
el status de la persona en cuanto a la capacidad que hacamos referencia
antes.
Al concebirse una separacin entre ambos supuestos de aparente unidad, ya
que se supone la situacin abarca todo lo que acontece en el mbito que nos
interesa calificar como hecho jurdico penal, la " motivacin " logra alcanzar una
relativa autonoma ms all de la historicidad acontecida respecto al ilcito
expresamente establecido en su mltiple tendencia hacia la formulacin o
encuadre fctico de donde se extrae lo que es delito.
De esta manera, para llegar a la " accin " con carcter jurdico penal, en mi
criterio, se puede acceder por va de la motivacin pero como complemento de
los presupuestos mencionados que acoja el Tipo, que por lgica intervienen en
la conformacin motivadora. Pues, a pesar de una gran aceptacin de la teora
funcionalista, an se cuenta con muy escasos Tipos que hagan expresin
global de la motivacin como elemento de concrecin que evidencie la
presencia de dicha accin en condiciones de otorgarle calificacin penal.
Adems de esta particularidad con efectos preceptivos, la motivacin no solo
se hace constar en estos, sino que se magnifica sobre la misma base originaria
normativa; en otras palabras, en cuanto su alcance se hace extenso a partir del
sujeto sobre las posibilidades sistemticas que otorga su presencia o ubicacin
latente en la norma, en cuanto a la formacin de otras relaciones jurdicas
intrasistemticas; o sea, con otras normas que no hagan expresa referencia a
la motivacin pero ocupen papeles expositivos para impulsar las mismas, sean
incluso dirigidas hacia el sujeto,, creando clasificaciones formales como una
variable alternativa al propio neopositivismo, y evidencian descripciones
subjetivas de conducta, aunque no estn propuestas por la norma penal.
Todo lo anterior expresa que para representar el fondo o contenido de la accin
llevada a cabo por el sujeto, es inevitable que la abstraccin se haga ms
extensa an a como la conocemos normalmente. Llmese normalidad en estas
reflexiones a realizar deducciones de voluntad y conocimiento a travs de actos
exteriorizados pero materialmente muy consistentes, con predominio incluso,
de las seales verbales que en muy raras ocasiones son consideradas como
material suficiente para conjugar y formar conviccin, si no tienen por lo
general, el respaldo materialista que pueda corroborar lo que se proyect
voluntariamente para ser realizado. Lo que se ampla, si intervienen o son
estimados en todo el conjunto de actos a cuestionar, como posibles de
construcciones finalistas, aquellos actos aislados pero que hacen
circunstancias en relacin a los principales que no fueron condicionados por
dicho sujeto y que dada la idoneidad en que seleccion el tiempo ejecutable de
su accin, encuentran en la orientacin que busca ste para lograr el fin
propuesto, un margen que no por empricamente ajustable al hecho jurdico
relevante para ser calificado, sea imposible colocarlo en algn espacio del
acontecimiento.
El tiempo es parte tambin del carcter subjetivo de la accin, desde el mismo
instante en que es incorporado a la idea manifestada por el actor para ser
ejecutada en futuro. El asunto de que no se resuelva el problema de cmo
reflejarlo en una sentencia como prembulo de la ejecucin primaria al resto de
los componentes unificados de manera abstracta por la concepcin normativa
del Tipo o de la definicin del delito, no presupone que el estudio de
otras estructuras formales no precisamente de la norma penal que debe ser
aplicada al caso, no se tomen en cuenta.
Y, a pesar de algunas acusaciones al funcionalismo de formal, lo cierto es que
en todo el sistema de la sociedad, cualquiera sea esta, se ha mecanizado
bastante la " personalidad " del que est enjuiciado sin definir una " formalidad "
sobre esta, que sirva de modelo a la hora de convertir el ilcito en delito.
En realidad, los pronunciamientos en este sentido se dirigen a abiertas
formalidades de trmites que apenas se hacen consistentes por la ubicacin
sistemtica que les da la norma, y como tal, el rubro formalista es porque estn
regulados los preceptos en algn ordenamiento, pero no porque este sea lo
suficientemente aplicativo al caso; a menos que su utilidad se circunscriba al
tradicional mtodo emprico general, de reflejar la conducta de un sujeto para
ser sometido a la normativa penal correspondiente, sin explicar en forma
convencional su comportamiento; amn de las investigaciones criminolgicas,
an distantes para hacerse caracterizar en preceptos ordenatorios penales
como vlidas en lo que respecta su verificacin en la norma.
La interrogante de si existe correspondencia entre lo que se enjuicia y lo que
dispone la norma abstracta para arribar a cuestionamientos o conclusiones
sobre algo supuestamente acontecido que debe ser sometido a ella, o ser
abordado en la formalidad expuesta y concebida como vlida por legitimidad en
razn jurdica, por solo citar un parmetro, ofrece un punto de vista
metodolgico de carcter jurdico si nada ms lo concebimos como
interrogante.
Sin embargo, la frecuencia con que se acumulan razones sobre justicia, como
categoras ilimitables en cuanto al creciente vnculo en que ambas se hallan
respecto a todo el Derecho, haciendo traspasar incluso, las fronteras de este
para darle mayor inclusin a las ciencias sociales, desbordan el propio mtodo
jurdico que ha estado constantemente transitando entre ordenamientos
normativos bajo supuestos cnones de efectividad, como muestra de serias
desventajas en cuanto a los anlisis conductuales de quien penetra al mbito
de infraccin o prohibicin normativa de consecuencia jurdica, y quien solo
alcanza llegar hasta cierto estado parcial de antijuridicidad que no se considera
como delito aunque est cerca para serlo.
En sentido general, se preconiza que las leyes son aplicables a todos los que
se encuentran en su territorialidad marcada jurisdiccionalmente; incluso, las
concepciones del Derecho Privado sobre el elemento extranjero, cuya notable
dispersin en la actualidad apuntan a una supuesta uniformidad legislativa
internacional, pero que se especializa en sectores, algunos como el Derecho
Mercantil, sobredimensionado en cuantas ramas suscitan acuerdos o tratados
internacionales, en realidad, promueven la norma seleccionadora, o el Derecho
deferente.
En otras palabras, que no es aplicado a todos y solo se concretiza en cuantas
ocasiones se haga posible poner en prctica. La norma establecida
describiendo una accin antijurdica, puede no verse afectada en consideracin
de los operadores del Derecho al no aplicarla, y por tanto, no tener que
someterse a constantes interpretaciones como sucede con otras.

Por tanto, no est dems recordar que la prctica jurdica puede desembocar
en un cuestionamiento a la propia sistemtica penal, cuando aquellas, en
presencia de los vnculos y circunstancias que implican la multivariedad de
factores para con la actuacin individual, quedan fuera del crculo abordado por
la sntesis normativa.

Para los siclogos, es un constante objeto

la investigacin del comportamiento social del individuo, pero la cuestin
subjetiva de este, al ser extendida a las influencias normativas existentes,
pueden hacer perfectamente legitimable la tipologa penal que no impone, pero
s, fija ante la sociologa, propuestas de comportamiento; unas veces
comprobables antes de ser aceptadas, y otras simplemente por criterios
jurdicos tambin considerados empricos, aunque no estn suficientemente
verificados para constituir una normativa penal, se conciben como que explican
desde alguna posicin jurdica, un comportamiento social que a la vez forma
parte de la sociedad.
Si tomamos en cuenta la posicin jurisprudencial, no es menos contradictoria
con la del modelo legislativo que muchas veces no espera el suficiente transitar
emprico de los casos por los tribunales, y sobre bases comparativistas
internacionalizadas por un Derecho terico de pronstico, se inserta
al anlisis exegtico a travs del anlisis sociolgico que permite por
el tiempo en que se viene haciendo uso del Derecho comparado, dar crdito a
indefiniciones que abarcan un cmulo de posibilidades extrasistemticas, pero
por su configurada utilizacin internacional, secuencian todo lo referente a la
norma jurdica, aunque contraceptualmente no se haga uso de ella.
La cuestin del pronstico, siempre ha sido ms propia de la Sociologa que del
Derecho, ya que la normativa cuando se crea, est dirigida a
enfocar datos concretos de la realidad positiva, y por tanto, la contextualizacin
es ms estrecha que cuando por ejemplo, se trata de encontrar una respuesta
a un fenmeno que mediante entrevistas no tan graduables como la norma
jurdica que quedara encerrada en el marco sociolgico logra apenas alcanzar
esta forma; a pesar de que algunos prefieran seguir defendiendo la supuesta
autonoma que sigue siendo subjetiva en mayor medida como representativa
del reiterado principio de sealar la norma para que sea vlida en el mbito
donde va a regir. Frente a esto, cabe por oposicin que tampoco entra en la
norma todo lo que acontece y el vnculo peyorativo de lo abstracto por suceder
con la necesaria e imprescindible concretizacin normativa de lo relacionado
jurdicamente, penetra muchas veces por esta va sociolgica; adems,
constituida como una alternativa sigilosa pero muy poco desarrollada en las
especialidades del Derecho.
Por ejemplo, el Derecho Penal asume un conjunto de instituciones como el
caso fortuito, miedo insuperable y el error, en que la voluntad resulta
determinante por lo inevitable en que la actuacin se hace considerar para
hacerse entendible sin que desaparezca la importancia de su relacin con
el conocimiento. Pero el problema est, en que siguiendo esa concepcin
del delito, no siempre ambas categoras son asemejables en una situacin de
hecho condicionada por la propia voluntad. Y en esta discusin del
conocimiento y la voluntad como nociones fundamentales del delito, una
circunstancia dada tambin puede superponer una respecto a otra o viceversa
en cuanto a su desvinculacin tratndose del error que concurre a la vez.
El esquema de una sistemtica penal cuyo marco principal es la demarcacin
sustantiva, produce ms efectos convencionales en la comprensin del ritmo
acumulativo de presupuestos o elementos componentes del hecho jurdico, que
aquellos peldaos no siempre estimados por su inesperada aparicin en el
acontecimiento. Es decir, no previsibles por la norma penal pero que suscitan
relevancia a la hora del anlisis.
Por eso, no puede haber indiferencia por parte del Derecho Penal, ante una
constancia de categorizacin reiterada por otras ramas como el " riesgo ".
Los sobrados ejemplos en la Economa contempornea, lo han ido
incorporando con tanto matiz de generalizacin, que es casi imposible el
lenguaje de una " lgica del riesgo "; cuya naturaleza formativa an no ha sido
valorada con suficiencia por la Sociologa, a pesar del mbito funcionalista se
escoge como va de interpretacin en esa nueva ptica, para
fomentar discursos deductivos que van desde ese orden formalista ya
cuestionado, hasta el contentivo de algunos asomos de corte institucional que
lo han ido haciendo suyo desde su mbito funcionalista.
Sin embargo, todo parece indicar que no existe una historia del riesgo, que
muestre una naturaleza doctrinal como objeto cientfico, a menos que sea la de
una Sociologa funcionalista del Riesgo que ha despertado un gran inters en
algunas Tesis actuales del Derecho Penal. Sera oportuno incluso, decir que el
dbil reconocimiento penal sobre el riesgo, se ha proyectado dentro del mismo
silogismo que en esa medida sociolgica de avance extrasistemtico para
el sistema penal, se ha ido desarrollando en cuanto a algunas dimensiones
eminentemente cientficas para los estudios sociales.
No creo que podamos hablar an de un sistema jurdico de axiomatizacin
sociolgica dirigida a la rama penal, pero si estimo que todo el enlace que se
viene gestando alrededor de una sistemtica sociolgica, identificada con
alguna historiografa vinculada a la Sociologa del Derecho, se aproxima a una
reorientacin del sujeto especial en el orden penal, con una visin diferente a
como se ha concebido hasta hoy para operar con dicho sujeto
fundamentalmente.
Lo que no quiere decir una absolutizacin de este criterio negativo, sino que la
consistente hermenutica penal que sobre el se ha ceido durante mucho
tiempo con una retrica sistemtica al aplicar principios inamovibles como el ya
antes mencionado, se encuentra hoy menos balanceada para asumir el
componente " riesgo " en sus instituciones, sin llegar a ser desde luego, una
desinstitucionalizacin para sus esquemas normativos que se propugnan a
travs de las referidas categoras " error ", " caso fortuito " y " miedo
insuperable " sobre una base ms cercana a la determinacin del riesgo.
El planteo de estas terminologas ms axiomatizadas a la normativa penal para
identificar el riesgo, es una premisa de aporte sustancial por todo lo que hemos
venido explicando del subjetivismo presente en estas reflexiones.
La definicin poco rigurosa por la abertura presentada que muestran, intensifica
las relaciones extrasistemticas, posibilitando un camino de ascensin paralela
a la categora riesgo en su magnificada utilizacin en otras especialidades, y la
lejana que muestra an el Derecho Penal para formalizar ms su relacin
jurdica respecto a dichas ramas, no debe entenderse desde mi punto de vista,
como una normativizacin penal solucionadora de todo cuanto suceda en la
sociedad alrededor del riesgo, sino una posibilidad sistemtica de ltima ratio
que no se encuentre tan alejada de los cambios tecnolgicos que van
suprimiendo en la actualidad, la acentuacin de definicin exclusiva del " ilcito
penal ", que hasta hace un tiempo se encontraba como objetivo fundamental
del delito o de la teora del delito, al abordar el inevitable problema de la
prohibicin en contacto por dismiles esferas socializadas por terminologas,
aserciones u otros clculos de contenido semntico para el hombre en
sociedad. Y que se hacen observables por la reproduccin de esas nuevas
tecnologas que lo colocan entre la inexactitud de sus actos por muy
sofisticados que parezcan, y la prctica empirista de emplearlos en unin de
algunos medios normativos creados al unsono de lo que se ha podido ordenar
para poderlos interpretar sin limitar sus relaciones funcionales.
Estas pueden crecer en dismiles direcciones, pero siempre va a existir una
valoracin de regreso para vincular cualquier referencia que surja en la realidad
social, con la horma orientadora, por muchas lagunas que tenga respecto a lo
que se cuestiona como suceso o situacin enjuiciable.
El riesgo puede ser tecnolgico por el uso de la computacin, en el que pueden
sobresaltar un sinnmero de componentes sistemticos, para entonces hablar
de un rgimen computarizado porque est integrado por dichos elementos
relacionales identificados de esa manera; sean manuales de uso, de aplicacin,
proteccin al funcionamiento, etc.
Ahora bien, la orientacin normativa no es solo la que en materia legal est en
estos; incluyendo la norma penal axiomatizada por dicha condicin, sino
adems, la que implica expectativas para el sujeto que est accionando.
Por ello, la teora de la accin comprendida como una fase imprescindible para
estimar si hay o no delito, al estimar en los puntos principales sealados por
Parsons a la categora " meta ", y preferimos tratarla ahora por ser importante
en las prximas alusiones al Derecho Penal, es la que sita a dicho sujeto en
las expectativas con un desarrollo especfico respecto a cuanto puede
posibilitrsele en la accin. No con el rubro finalista de proponrselo, sino con
la espontnea aparicin de verse comprometido desde un inicio con cuantos
actos realiz que desembocaron en eventualidades dispersas, incluso a como
las haba concebido.
Lo que no queda fuera de su conciencia como algo inclume al anlisis, a
pesar de que para algunos es preferible hablar de las apariciones o
resultancias concomitantes a los actos principales; ms bien, confrontar lo
idneo de lo hasta ese momento acontecido con lo posibilitado en materia
cognoscitiva para ste.
Convertir el componente voluntad en una relacin conflictual con el
componente cognoscitivo, es un acto subjetivo que hace corresponder la
normativa con las cuestiones metajurdicas de su estructura; por dems,
abstracta desde que la formulacin preceptual no hace la ms mnima mencin
al " propsito " y la " voluntad " del actor, y estas tienen que inferirse a travs de
las reglas sistemticas de interpretacin general que rodean la accin
considerada como delito; que a la vez amplan todo lo referente a opciones en
el mbito comparativo o variable del ilcito penal. Tambin esto implica la forma
adoptad apor el Derecho Penal General en sus relaciones con el Penal
Especial durante esta variante de particularizar alguna categora en la
concepcin del delito; tal como sucedi al originarse el cambio conceptual del
causalismo a las terminologas valorativas del finalismo, influenciado por
la filosofa de los valores.
Decir que el " riesgo " est en la actualidad, adelantando cambios a la teora
del delito, es presentar una especie de asimilacin por parte de la teora penal
general, de los cambios sociales reflejados en sus normas en pleno dinamismo
relacional con la cuestionada prctica empirista.
Para cuestionar el comportamiento del sujeto, tomando en cuenta el anlisis
comparativo, aunque solo haya ofrecido formas instantneas de aparicin, en
tanto no lo suficientemente materializadas, puede denominarse a la vez,
confrontacin entre normas que representan cosas u objetos y aquellas que no
son constitudas an por la etimologa positivista que se debe originar sobre
esta misma base de confrontacin.
El enfoque de la norma jurdica siempre ser nominalista, por cuanto
su proceso de comprensin en medio de ese intercambio sujeto_realidad,
puede ser obtenido tanto en uno como en otro. Aunque pretendidamente sera
un absurdo comparar lo que dice la norma jurdica como lo exclusivo, y
desvalorar la axiomatizacin que crea esta en cuanto es promulgada. Cuestin
que ha merecido algunos estudios en materia funcionalista, cuyos resultados
han dado lugar a reconocer que hay normas que crean delitos, o utilizando el
propio lenguaje del sistema funcionalista, hay instituciones
delito, violencia institucional, prisionalizacin institucional, y reacciones
antijurdicas que colocan su aparicin sobre la base institucionalizada
legitimada en la norma jurdica.
No es pretensin de estas reflexiones apartarnos del Derecho Penal, pero debe
considerarse que no es tampoco exclusivo de este problema de
institucionalizacin normativa desde la parte negativa en que se expone, como
que lejos de solucionar el planteo regulador o controlador de la conducta, lo
transforma en algo incontrolable y fuera del alcance normativo.
Existen otras influencias notabilsticas en el orden social que tambin
inmovilizan la intervencin mnima de ltima ratio, e incluso, la desdoblan hasta
convertirla en una desinstitucionalizada frmula inutilizable, a pesar de lo
requirente de una exacta utilizacin.
Ahora bien, la razn de que al Derecho Penal se le exija certeza en la solucin
de una conducta que atenta contra el bien jurdico ubicado en sociedad, parte
de su naturaleza coaccionadora; creando un nivel de jerarqua por encima de
otras normas que tengan alguna ms que otra funcin coaccionadora, aunque
estn integradas al mismo sistema penal. En otras palabras, adems de que
obedezcan a las mismas reglas sistemticas y se constituyan en una parte algo
diferencial en cuanto a su funcin.
El problema de concordar con cual regularidad se manifiesta la evidencia de
esta relacin intrasistemtica, debe ser propsito de toda investigacin en
materia penal; no solo por el argumento antes expuesto, sino por la familiaridad
que desde el plano metodolgico ha logrado desempear la norma penal
general como muchas veces se ha repetido, por su calidad en el alcance
normativo para vincularse a toda la sistemtica, y de conformidad con el papel
dentro de esta, para lograr su institucionalizacin.
Parsons al hacer una valoracin de lo sistemtico, se refiere a una doble
estructura; en primer lugar, por virtud de la interiorizacin de la norma, la
conformidad con ella tiende a ser de importancia personal, expresiva o
instrumental para el ego.
En segundo lugar, la estructuracin de las reacciones del alter a la accin del
ego como sanciones, es una funcin de su conformidad con la norma. Por
consiguiente, la conformidad como modo directo de la satisfaccin de sus
propias necesidades disposiciones, tiende a coincidir con la conformidad como
una condicin para suscitar las reacciones favorables y evitar las desfavorables
de los dems. En la medida en que, en relacin con las acciones de una
pluralidad de actores, la conformidad con una norma de
orientacin valor satisface ambos criterios; es decir, desde el punto de vista de
todo acto dado en el sistema, es a la vez un modo de satisfacer sus propias
necesidades disposiciones, y una condicin para optimizar las reacciones de
otros actores importantes, se dir que dicha norma est institucionalizada. ( 6)
Tal criterio no puede tildarse de utilitarista por el simple hecho que se conciban
reacciones del sujeto frente a la norma, que pudiera estar implicado en una
situacin fctica en que concurra esta o no. Ms bien, la proyeccin que
presenta Parsons es de una adecuacin suscitada en el medio social en que
estn latentes las necesidades del individuo que se va adaptando o formando
subjetivamente al unsono con este; a pesar de en otros planos tericos se
considera que en eterno debate hombre_medio social se generen adelantos no
siempre cubiertos normativamente ni siquiera en el orden consuetudinario de
aceptacin.
Las cuestin de vincular no ya la norma como tal, sino el proceso de formacin
normativa hacia un sistema, es sin dudas, un reto de carcter sociolgico, por
la razn de que sin el individuo no se puede concebir tampoco el sistema, y no
estamos refiriendo un individuo imaginario, sino de aquel que para satisfacer
esas necesidades depende de la posicin de otros individuos que de por s,
pasan a ser actores por estar relacionados a travs del sistema dispuesto
mediante normas, que deben ser ptimas en cuanto a funcin.
De lo contrario, no se puede hablar de sistematizacin, al entenderse esta,
como un estado ms del sistema porque ha logrado incorporar en el contenido
de esas normas, elementos vinculados a la prctica accionadora del individuo,
y las probabilidades abstractas que ofrece la norma en cuanto a su futuro
comportamiento. Entonces ya se puede cuestionar si hay reglas o no, y de qu
tratan para abordar los planteamientos en el orden fctico, que se acerquen a
estas normas tipolgicas.
La posibilidad del sistema como instrumentador de interrelacin normativa,
queda en un mbito poco ilustrativo si lo vemos desde una forma esttica; o
sea, esperando por la aparicin del hecho fctico vinculable con esa tipologa
normativa antes expuesta, que si se desarrollan concepciones sobre dichas
probabilidades.
Lo mismo cabe decir de que la sistemtica no depende de lo factible para
hacerse planteos probabilsticos, y el Derecho Penal, quizs bajo ese rubro
principista de ltima ratio, ha ido desarollando despus de otros
pronunciamientos que han condicionado estas, al situarse detrs de
formaciones sociolgicas fundamentalmente, que le otorgan un papel hasta
cierto punto sumplementario.
Si en vez de hablar de dolosidad, hablamos de imprudencia y acumulamos
toda la doctrina penal que se ha realizado al respecto, es fcil observar, que no
existe alusin conceptual al " riesgo ", a excepcin de los actuales aportes de
Roxin y Jakobs.
Esto nos permite observar, que a pesar de los intereses investigativos en la
sistemtica penal general, no quiere decir que el riesgo no
haya estado presente, sino que ha existido un estancamiento en la propia lnea
metodolgica de determinacin de una categora universal como esta; sea por
el exceso de practicismo del penal especial, la excesiva confianza en los Tipos
de nueva aparicin u otros factores contemporneos sobre el uso de la
dogmtica en dichos casos prcticos; por solo sealar algunos.
De similar manera, que sin pretender hacer un balance entre el dolo y la
imprudencia respecto a la presencia del riesgo, es inevitable que el solo
proponer la posible mediacin que pueda significar dicha categora, puede
determinar el trazado de nuevos objetivos en la investigacin sistemtica de
nivel general; lo que comienza a ser proyectado, dada la funcin simblica que
se le est atribuyendo a algunas instituciones tipos del Derecho Penal.
La nueva interrogante sera, cmo entender que se est haciendo uso del
riesgo en la normativa penal, sin apenas precisar su ubicacin sistemtica, o
sencillamente las concepciones doctrinales de los ltimos tiempos sobre este,
que tienen la inusitada proyeccin de hacerlo parte de un sistema simblico,
por representar criterios de esa probabilidad aplicativa, pero que se mantienen
en el rea extranormativa.
Sin embargo, su pertenencia al funcionalismo por considerar la accin del
individuo en un marco totalizador, lo hacen un vehculo adecuado para llegar a
determinar la relevancia penal con distincin de aquello que sea circunstancial
pero no forme parte indispensable del ilcito penal.
Esto no quiere decir que para hacer determinaciones en este orden penal,
tenga que circunstanciarse todo alrededor de la norma.
Pero mientras menos conceptualizacin se haga sobre el riesgo, crece la
tendencia a su aparicin circunstanciada en la calificacin indirecta por medio
del Tipo en su rol de relacin jurdica directa, aunque no tan constante en
algunos, precisamente por ese simblico papel no demostrado de si es
efectividad o no su utilizacin. Siendo significativo adems, que todo sistema
jurdico obedece a reglas de relacin intersistemtica segn los cnones
principistas de generalidad.
Por tanto, quedan circunstanciados sus subsistemas diferenciados por
especialidades, sean civil, penal, mercantil, etc; pero ello no significa que
entonces todo el funcionamiento especial de cada uno de estos sea
necesariamente orientado a referencias circunstanciales; esto, hace perder
autonoma sistemtica para seguir funcionando como tal.
La constante circunstanciacin hace extender la cadena de relaciones
consideradas jurdicas, a una cuestin de expectativa sobre el ordenamiento y
los problemas de dispersin como una problemtica experimental. Si son
cubiertas dichas expectativas en cuanto a solucin, queda limitada la estructura
del sistema a mantener su autonoma funcional y no ser sustituido por otro
modelo sistmico; incluso, con una variante metodolgica de mayor alcance
para ofrecer soluciones a los planteos problmicos.
As pues, las expectativas en combinacin con la doble contingencia del
proceso de interaccin como se le ha llamado, crea un problema de orden
decisivamente imperativo.
A su vez, pueden distinguirse dos aspectos en este problema de orden : orden
en los sistemas simblicos que hacen posible la comunicacin, y orden en la
mutualidad de la orientacin motivacional, para el aspecto normativo de las
expectativas(7); punto de vista funcional que se aviene con la completitud
normativa o hermenutica del Derecho Penal en anttesis de una valoracin
tanto interna como externa al sistema. Pues, la actuacin del individuo, se hace
relativa ante el fenmeno del " riesgo " socializado como variante generalizada
por acciones sociales consideradas fuera de un marco comn, y que pueden
estimarse como extraordinarias en ciertas situaciones de naturaleza no
convencional.
As, el funcionalismo concibe un papel como un sector del sistema total de
orientacin de un actor individual, que se organiza en torno de las expectativas
en relacin con un contexto particular de interaccin; es decir, integrado con
una serie particular de valores normas que gobiernan la interaccin con uno o
ms altera en los papeles complementarios apropiados.
Esos altera no necesitan ser un grupo definido de individuos, sino que pueden
comprender a cualquier alter si, y cuando, entra en una relacin de interaccin
complementaria particular con el ego, lo cual implica una reciprocidad de
expectativas con referencia a normas comunes de valor orientacin. ( 8) Por
cuanto, queda comprendida desde esta conceptualizacin, la simultaneidad en
que interactan los sectores especializados por la tipologa de gnero en que
sentan sus bases originarias.
As mismo, tanto en lo que respecta al anlisis de cual es lo complementario en
una accin riesgosa que no comprenda la tipologa penal, sin contradecir lo
antes dicho; por lo menos, no tan directa como pueden mostrar otras
especialidades del Derecho que se han pronunciado al respecto, tendramos
que responder que no hay tal exclusividad del Derecho Penal para determinarla
sin una clara vinculacin auxiliadora de una Sociologa del Riesgo.
1.3. La Sociologa del Riesgo de Luhmann. Su Proyeccin Funcionalista y
la Dogmtica Penal.
Abordar una temtica tan compleja como esta, requiere primeramente tratar la
cercana a que tiene con el sistema social desde una teorizacin de este, que
ha sido enfocada en las direcciones actuales de gran influencia tecnolgica y
haber posibilitado una comunicacin multidireccional entre el individuo y la
sociedad; cuya actuacin se halla inmersa en una afluencia de elementos
corporificados por dismiles ramas de la ciencia y que se denominan
tambin tecnologa.
La concepcin sistmica actual de la sociedad, no se concibe como nica en su
gnero, an y cuando haya logrado determinados parmetros de unificacin
sistemtica en su funcionamiento como sistema social. Es decir, una sociedad
equis puede hacer convergencia en sus definiciones funcionales dadas
por estructuras eficaces que la hacen una verdadera institucin normada o
reglada para ser activa en cuanto a proyeccin se refiere; pero siempre est en
relacin con otras sociedades que pueden ser tan influyentes en su sistema
interno, que lo convierten en circunstanciado desde la propia naturaleza
epistemolgica de ese sistema concebido o estructuralmente funcional.
Esa comunicacin intersistemas que viene estimulando
algunas investigaciones en el plano de la reglamentacin dogmtica, es hoy
ms estimulada precisamente por las consideradas ampliaciones de la
avanzada tecnologa actual.
Si anteriormente no se conceba con tal magnitud como hoy, el pluralismo
jurdico, por lo menos en cuanto a intervencin sobre los sistemas sociales, es
un prolegmeno de sustanciacin normativa al tratar su marcada y notoria
influencia promovida por una variada y mltiple aparicin de esferas
socializadas por necesidades sociales utilizables por el hombre, que al mismo
tiempo necesitan proteccin jurdica especfica o especial en lo referente a su
distincin.
El trfico comercial electrnico es un ejemplo de ello, las reiteradas
formulaciones de adaptacin a una economa digital globalizada, lo convierte
en un orden jurdico que no es tal orden por ser un multisistema regido por falta
de concrecin en sus reglas de obligatorio sentido o coherencia sistemtica;
donde adems de adquirir imperatividad segn los trazados que realicen los
centros de poder; sobre todo financieros, emergen significados tan variados
que en ocasiones resulta difcil su aceptacin en funcin de
una semntica jurdica para su construccin como ordenamiento del Derecho.
La clara contradiccin entre el legislador histrico y el contemporneo, vuelve a
ser tema de la interrogante de difcil acceso para el creador del modelo que
origina o construye la norma. Pues, el mtodo que incluye ya no es tan estable
en cuanto al lenguaje utilizado. La alusin a terminologas de difcil
contextualizacin jurdica, a pesar de las exigencias en busca de compatibilidad
normativa con dichos cambios tecnolgicos convierten la interpretacin en una
bsqueda de diferenciacin entre normas, llegndose a plantear en algunos
momentos si el orden jerrquico se sigue respetando o no. Lo que adems de
constituir una autntica fuente de reconsideraciones sistemticas, a la cual
( sistemtica ) no se puede renunciar por razones obvias de organizacin en el
ordenamiento jurdico, es una forma de actualizacin del vnculo normativo con
posibles presupuestos de especialidad dentro del precepto, o que en algn
momento formarn el enunciado de este.
La gestin comunicativa de la norma jurdica ya no depende tanto del
reconocimiento expreso a travs de la implicacin de esos elementos de
especialidad sealados, como del pronstico que puede adelantar en las
propias nociones de conceptos utilizables en otras esferas de influencia
comunicacional. Los cuales daran la diferencia entre lo comn acondicionado
al sistema de normas; es decir, lo ya conocido por este, y lo especializado que
se hallara entre el nivel mediador de estas normas con todo lo que rodea a
estas que puede incluso serle til; de hecho lo es, para todo ese proceso de
intercambio comunicativo que se produce constantemente estn o no aplicadas
estas en el momento determinado a alguna situacin fctica.
Estamos hablando de una comunicacin que se vincula mucho ms all de la
simple formulacin normativa, es una especie de relacin que reiteramos,
puede nacer de un sistema de normas, pero no basta que se originen en este,
sino que se hace distinguible fuera del contexto en que se halla por la posicin
de los cambios sociales que introducen sea directa o indirectamente
nuevas variables comunicativas.
Algunas investigaciones han pretendido demostrar las respuestas a una
existente comunicacin, a travs del cuestionamiento sobre el individuo en
cuanto a si conoce o no la norma o ley que se trate; pero en
resumidas cuentas, esto no es material demostrativo suficiente para sealar
que el deficiente conocimiento jurdico o cultura de ley es el causante de una
deficitaria comunicacin entre los aparatos administrativos jurdicos y ste.
Dicho de otra manera, no es el nico mecanismo de lograr una respuesta
adecuada a las exigencias contemporneas del mundo actual actuantes sobre
la persona.
Especficamente, porque el positivismo en ocasiones, se queda corto ante la
avalancha tecnolgica de criterios que se van anteponiendo en medio de una
prctica emprica del Derecho, que adems de colocarse tambin fuera del
alcance pronosticador probable como un impulso a la propia comunicacin
intersistemas, luego de los aportes extranormativos, es que aparece la norma
del actuar juridizador para instituir su contexto.
Asunto este que no debe verse como una dificultad de inaccesibilidad, sino
como una ontologa de la relacin sujeto norma que se cristaliza en la misma
medida noseolgica por naturaleza diferenciada con esa ciercunstanciacin
que rodea a ambos.
No es menos cierto que el proceso comunicativo se origina sobre algo sea
incluso entre el sujeto de la relacin nominal con la norma aunque desconozca
esta, y ello, no es contradictorio con lo dicho hasta aqu. Pero la relacin
objetiva de ste se desenvuelve en un plano positivista por la relatividad que
envuelve la perspectiva activa que desempea en la sociedad; la que adems
de ser probable en cuanto a futuro, no siempre excluye la nocin comnmente
conocida del lenguaje corporal como estamos positivamente acostumbrados
para identificar el resultado del delito, una vez obtenido este a travs de su
consecuencia.
Esto se somete constantemente a anlisis por la jurisprudencia que sigue
aportando el valor del resultado como categricamente sostenible para
enjuiciar lo factible, y en las formulaciones preceptivas que mayoritariamente
indican hacia el mismo, al hacerlo, basadas en reiteraciones de prctica
jurdica; crendose una institucionalizacin compatible con la referencia
circunstancial que aparece rodeando dicho resultado; a travs de la posicin
preceptuada misma, imposibilitado de definir en el marco sentenciador que
preferidamente se pronuncia sobre esa consecuencia limitada al dao, y que
obvia cierta dialctica que se va produciendo en ese orden comunicacional
sujeto norma que tiene mucho que ver al mismo tiempo, con los cambios
circunstanciales no registrados en la formulacin normativa, a pesar de lo
conveniente que resultara para el anlisis de la actividad del sujeto.
Esta alineacin metodolgica, influyente en la dogmtica por antonomasia de
las circunstancias especiales que se encuentran en el precepto, se va haciendo
inherente a las expectativas de comportamiento que se espera del individuo
con la norma estipulada, y que hacen que ese resultado esperado, pueda sufrir
variaciones en cuanto a la sustitucin del resultado material comnmente
aceptado.
Se puede afirmar que al surgir ciertas expectativas como consecuencia de esas
circunstancias especiales, el sentido de la norma expresada en la conducta, se
hace tambin en forma esencial a su estructura convertida funcionalmente en
norma circunstanciada para el observador de esta. Por tanto, la relacin
observador destinatario no es exclusiva del ltimo, sino que se convierte en
una funcin de pronstico normativo posible, por la propia designacin
adquirida dentro de la situacin de hecho de la esfera en que se concreta el
resultado.
Ahora bien, el Derecho Penal de una sociedad va creando su relacin funcional
con cierta independencia del resto de las sociedades; como decir que su
relatividad jurdica va adaptando tambin elementos a su sistema, que se
desenvuelven en medio de conflictos que son valorizados bajo concepciones
propias en cuanto a su enjuiciado o forma de enjuiciar aplicada.
Las expectativas cambias en la misma medida que son compatibilizadas entre
los vnculos que adems de responder al sistema por imposicin normativa, se
acrecientan, siempre y cuando sean legitimados en esa concepcin
intersistemtica cuestionada incluso desde fuera. En otro sentido, a razn del
Derecho comparado que metodolgicamente sigue ocupando una ubicacin
de medicin instrumental, y mediacin analtica en cuanto a cuestionamientos
bsicos doctrinales de diferentes sistemas jurdicos.
La Dogmtica se ve al propio tiempo, inferida desde situaciones
circunstanciales que no le permiten escapar a esos cambios sistemticos, y a
la vez reflejar un nuevo sentido a su dimensin normativa en todo lo referente a
su funcin de contextualizar los ordenamientos con suficiente nivel de
actualidad, o reforzarlos con las nuevas terminologas asequibles a estos.
Luhmann cxonsidera que el punto de partida en cualquier anlisis terico
sistmico debe consistir en la diferencia entre sistema y entorno. Hoy da,
existe sobre este punto un consenso especfico. Los sistemas estn
estructuralmente orientados al entorno, y sin el no podran existir; por lo tanto
no se trata de un contacto ocasional, ni tampoco de una mera adaptacin. Los
sistemas se constituyen y se mantienen mediante la creacin y la conservacin
de la diferencia con el entorno, y utilizan sus lmites para regular dicha
diferencia.
Sin diferencia con respecto al entorno no habra autorreferencia, ya que la
diferencia es la premisa para la funcin de todas
las operaciones autorreferenciales. En este sentido, la conservacin de los
lmites es la conservacin del sistema .( 9)
Existen diferencias y a la vez distinciones que permiten la comparacin:, lo que
puede ser el entorno es tan variado como los sistemas mismos. En mi opinin,
este lo pueden constituir las normas que regulen determinadas proposiciones
jurdicas sobre algn problema, y por ende, sean diferentes en cuanto al objeto
de regulacin; puedan diferir de los principios de algn sistema especfico, o
subsistema dentro de un sistema general, y hasta verse cuestionadas por los
efectos que causen sobre una misma lnea de pronunciamientos sistemticos
que hagan diferir las normas entre s; especficamente las que correspondan a
un sistema, pero se hallen en situacin de conflicto por dicha circunstancia.
Cuando se habla de una coexistencia, se acepta como presupuesto el
condicionamiento mutuo de dichos sistemas, difieran o no en cuanto a
su integracin, y la intervencin que tenga el Derecho para lidiar con estos,
debe estimarse como una posibilidad ms de ese consenso especfico que
refiere Luhmann; dado que la vertiente iniciadora de esa relacin es tan
variada, que quedara an por dilucidar en cual posibilidad de intervencin, por
solo tomar el Derecho como vertiente, cabra considerarla ante dicha dinmica.
Lo mismo sucede con el Derecho Penal, del que se supone deba fluir la mnima
intervencin, pero presuponer su exclusin respecto a todo ese entorno que se
hace realidad por la misma aquiescencia del gnero distintivo que adopta
ciertos puntos de vista diferenciadores en todo el mbito de por s, decisivo
para su actuacin reconocida.
Es significativo entonces, que puede asumir el papel de entorno en una
circunstancia determinada, y ceder la actuacin a algn sistema sin dejar de
ser sistema. Aqu cabe adems, la problemtica jerarquizadora a que debe
responder segn los trazados de una dogmtica que considera que es propio
de su actuacin:, o sea, cmo puede actuar circunstanciadamente en forma
inferida hacia la norma sin verse cerrada a los cambios sociales que les son
imprescindibles para su estructura formativa.
La problemtica de la dispersin de circunstancias es un vnculo que debe
resolver el sistema de normas, porque no es menos cierto que al crearse estas
en medio de un entorno de factores incidentales de esta manera ya descrita,
por dems, no tan indirecta como parece, intensifica la influencia normativa a
travs del sistema creado.
Es esta posicin sistemtica lo que le otorga eficiencia al sistema, adems de
funcionalidad demarcatoria para obtener sobre esa calidad diferenciadora, la
funcionalidad atribuible a la escala de graduacin normativa en cuanto a
la seleccin de dichos elementos del entorno que puedan ya pasar a formar
parte de la norma, fuera de la circunstancia en que se hallen. Sin embargo, es
eventual si la vemos desde la posible exteriorizacin en funcin de integrar la
norma especfica, lo que no significa renunciar a la circunstancia una vez que el
elemento extrado de esta sea incorporado de esa forma, sino que sigue
influyendo pero con mayor probabilidad de hacerse entendible la mencionada
norma especificada con esta condicin circunstancial para s.
No se trata de estimar como una anteposicin al sistema normativo, el entorno
en que funciona este, amn de que lo diferido pueda pasar a formar parte del
entorno del sistema normativo y resulte utilizable por este sin integrar como
elemento la norma; sino de demostrar que es una relacin de dependencia
comunicativa entre sistema y entorno, en que no debe contradecirse el
adelanto entre uno y otro aunque se produzca fundamentalmente por parte del
entorno, ms bien por la correspondencia entre ambos que no por distinta
actuacin o cierta autonoma de origen, imposibilita una dogmtica dinmica;
pues, a pesar de la preformalidad que lleva el sistema normativo, no presupone
tampoco el debilitamiento de este.
El anlisis siempre reviste una importancia capital por las derivaciones que
permiten acercarse al pronstico de un sistema de normas.
Y lo referido tiene que ver con la autorreferencialidad planteada por Luhmann a
los fines deductivos de cuanto se ha logrado, cmo se proyecta ante nuevas
circunstancias y cmo se puede considerar su influencia sobre otras
circunstancias aparecidas en el marco funcional de su puesta en prctica.
Aspectos, cuya imprescriptible experimentacin en el plano emprico, son
vinculantes entre s a la hora de mostrar la funcionalidad del sistema de
normas.
Para situar a la dogmtica penal dentro de un sistema normativo, primeramente
debemos considerar si cumple con la variable de tratar alguna institucin que
encierre como presupuestos constitutivos fundamentales, lo que Luhmann
denomina " el nivel de conectividad mutua requerido para la estabilizacin
temporal de la relacin " (10); es decir, si posee suficiente posibilidad
conmutativa para mantenerse como tal, y esto solo se logra tanto por la
incorporacin de elementos nuevos a esa relacin jurdica penal, como por la
calidad que porten estos a los efectos de hacerle ganar dinamismo al sistema,
o en otras palabras, que no se encuentre vaco de cumplir funciones para la
sociedad.
Lo que adems de presuponer una clara diferenciacin entere dogmtica penal
y el entorno social en que se vincula esta mediante un sistema de normas
penales; no se hace reducible nicamente a mantener esa relacin
interaccionada, sino adems, a actuar en un tiempo que se convierte en
racional por la manera como fluctan dichos cambios sociales que imponen a
la lgica normativa un nivel de actualidad que debe acoger por necesidad
funcional.
Si comparamos cuales delitos eran los que ms afloraban hace veinte aos
atrs,. Coincidiremos que tenan una construccin terico conceptual vinculada
ms o menos con una cercana aproximada en el peor de los casos, pero
actualizada por vnculo social, con esa vertiente de recepcin en cuanto a
cambios dinmicos, usa amplitud recibe la denominacin de sociedad.
La forma en que se cuestionaba una malversacin de fondos pblicos distaba a
como se cuestiona hoy, por muy dismiles razones no tan claras incluso, a
como eran concebidas por los operadores de la norma jurdica anteriormente.
Lo mismo sucede con la dogmtica penal, si hasta hace un tiempo se estimaba
con un matiz abstracto, pero que se concentraba ms en los problemas
consecuenciales del delito, llegndose a plantear que el Derecho Penal estaba
dirigido hacia consecuencias, y que la culpabilidad de autor no poda ser
predestinada sobre consideraciones subjetivas; hoy, ese nivel de conectividad,
al ser mucho menos reducido respecto a esa poca, e intervenido
constantemente por los factores de actualidad, comienza a observarse desde
pticas asistidas por el carcter subjetivo visto en las propias relaciones con la
persona, pero que pueden antecederse en el plano normativo sin que
tengamos que esperar su ocurrencia como siempre sucede.
Por lo general, la doctrina adelante las causas o mutaciones normativas, en
ocasiones las recrea con caracterizaciones poco confirmativas por la prctica
que sustenta el principio de lo que no est normado es porque est permitido, y
queda en intenciones lo que pudiera haberse conciliado para arribar a la
creacin actualizada del precepto normativo.
Aunque hay que reconocer en la poltica criminal, algunos avances
de pronsticos que disipan dicho principio hasta hacerlo inoperante en alguna
ocasin que otra, por el simple hecho de llegar a un consenso tcito de aceptar
la influencia en el sistema normativo, de algunos factores no pertenecientes a
la escala de relacin jurdica penal y que quedan en el margen de la normativa
en blanco que no llega a definirse siempre en cuanto a cual sistema pertenece
con exactitud, pero se le reconoce una actuacin sobre el, en la misma medida
que se diferencia por partes.
Es el llamado fenmeno de fragmentacin del Derecho, que no solo especializa
ramas, sino que al inmovilizar el funcionamiento de las ya existentes, crea
tambin otras que afectan esa relacin jurdica por los cambios sociales.
El Derecho Penal Econmico, es otro ejemplo de cmo cambia la dogmtica
frente a una ininterrumpida evolucin etimolgica del contexto economa; pues,
si el sistema normativo que integran en su parte especial los delitos
econmicos comienza a crear cierto entorno con la parte general que resulta
poco esclarecedora para llevarlo a la prctica, es nota distintiva de la necesidad
del cambio.
Cuestin que seala la posibilidad de su materializacin en la sistemtica como
primer paso o primicia de que tal prueba es tangible y su posterior paso hacia
la dogmtica; que en s, constituye ciencia sobre este, siempre y cuando
genere la capacidad tambin actualizada de los cambios, la converge en la
variable comunicacional afn a esas transformaciones necesarias, adems de
viabilizar el reconocimiento que en el mbito social requiere para alcanzar esa
condicin.
El problema est en determinar cuales sectores integraran dicho Derecho
Penal Especial, y cmo lograr sus traslacin hacia la norma, de manera tal que
pueda abarcarlo todo como un sistema; por supuesto, sin las exageraciones del
totalitarismo del que tofdos conocemos, ha sido muy frgil para aquilatar ese
reconocimiento que se viabiliza nicamente a travs de un cumplimiento o
acatamiento normativo que convierte la accesibilidad del individuo a esta, como
muestra de un grado de certeza jurdica.
Categora que no logra fijar en ocasiones los parmetros que conducen hacia
el convencimiento comn, sea para el legislador o sus destinatarios de cmo
debe aceptarse la norma implicada con el sistema, y que con estas actuales
diferencias intrasistemticas, como en el ejemplo acabado de mostrar, se abren
nuevas concepciones valorativas de la dogmtica penal. Tal es el caso del
Corpus Juris, cuya evolucin va proporcionando para los estudios dogmticos,
nuevas consideraciones acerca de la normativa penal, y donde se incluyen
cuestiones procesales que van sentando pautas dentro de ese Derecho Penal,
que adems de ser autorreferencial por el logro imperativo de su actuacin o
reconocimiento internacional, ha ido acaparando otras promociones que
contradictoriamente tambin se han ido independizando de esa primicia
econmica inicial. As, el reconocimiento de reconsideracin a un Derecho
Penal Empresarial, agrega otros pronunciamientos al sistema que no son
netamente econmicos bajo su concepcin dogmtica, pero s lo siguen siendo
para el Derecho Penal Especial, porque la impronta de sobrenombre o
especialidad que va obedeciendo a ese marco funcional, no invalida para nada
las consecuencias que se van reflejando en una Economa, cualquiera sea
esta.
Lo mismo cabe decir de un Derecho Penal Corporativo, que construye su
trascendencia de la misma forma que el anterior, desarrollando lineamientos
metodolgicos sobre nuevas terminologas y operaciones interpretativas
asiduas a la rama especial que se pretenda cotejar con este asunto de la
autorreferencialidad.
Observndose desde el punto de vista funcional luhmaniano, que esa mutua
conectividad se debe a que, an y cuando los lmites son establecidos para
distinguir una especialidad de otra, no se pierde la esencia sistemtica por el
simple hecho que no es posible desvincular la dogmtica
como fuerza constructora de ese orden comunicacional por muy disperso que
pudiera parecer en algn momento.
Si seguimos mencionando de cuantos Derechos Penales Especiales se habla
en la actualidad, tendramos que reiterar las anteriores valoraciones, y perdera
el objetivo nuestra investigacin. Hasta aqu pudiramos derivar una dogmtica
penal de interaccin, que se nutre en medio de un sistema autorreferenciado
desde el ngulo que supone el crecimiento de la especialidad, y que para
algunos es emergente en prcticamente todas las justificantes de su origen
ramal que han aparecido en la actualidad. La abierta separacin de esta, radica
en el margen que da lugar a reconsiderar la teora nica o los principios
supremos que dan cabida al Derecho Penal como sistema.
La interrogante de si debe continuar as el estado de cosas, pone en tela de
juicio su papel central en la gobernacin dogmtica de la norma penal. En otras
palabras, si esta, una vez separada por un ordenamiento especial que de por s
genera alguna diferencia con el ordenamiento sistemtico codificado, seguir
obedeciendo a los mismos emblemas tericos que anteriormente formaron esa
norma misma que ya ocupa otro lugar de pertenencia sistemtica, o si cabe
renunciar por completo a la doble contingencia de obedecer al cdigo penal y al
ordenamiento especial en que se halla la misma.
Principalmente, porque en el orden de garantas se ha versado mucho en los
rdenes especiales, unas veces por la formulacin casustica y otras por la
inclusin de elementos procedimentales que escapan incluso al control de una
ley de trmites, amn de los problemas constitucionales en que se ven
cuestionados algunos de estos; por una parte, y por otra, si cabe estimar que la
capacidad organizadora de la codificacin va perdiendo razn de ser por falta
de una dogmtica penal que sea menos abstracta de lo que ha sido hasta hoy.
Esto pudiera ser una hiptesis, por lo que respecta una va de probabilidad
identificable a problemas no lo suficientemente tratados en Derecho Penal, a la
par de la sociologa que ha intensificado sus investigaciones en lo que augura
ser un terreno con amplias posibilidades de informacin.
Sin embargo, la introduccin simultnea de diferencias entre ordenamientos
penales especiales, sumado a la interaccin de la autorreferencialidad de cada
uno, o sea, de cuantos se creen al respecto, para dar cabida a formas
operacionales novedosas per se, est vinculado a una sistemtica de
diferencialidad que adopta una tendencia de seguir magnificando el problema
de la especializacin internamente diversificado para los cdigos penales que
no pueden renunciar a la " doble contingencia ".
Siendo la expectativa ms cercana para dirimir esta, si se renuncia a los
cdigos pero se mantienen los principios dentro de estos; criterios que han
ofrecido su apertura, precisamente por la decreciente utilizacin de figuras
estrechamente vinculadas con la economa y sus ramas.
Lo que no significa, que deba otorgrsele el mximo de prioridad por constituir
un entrecruzado de temas, sino, tener en cuenta cuantos mbitos tambin de
autorreferencialidad vayan surgiendo en otros sectores importantes como esta,
a pesar de las vinculaciones actuales de racionalismo econmico en cuanto a
la disfuncionalidad de los mismos en momentos de crisis econmica
internacional.
Como sea, es de notar que hay una estructura y una tendencia en la
desviacin, en opinin de Luhmann. La separacin se hace ms grande y
profunda. Las disciplinas se alejan entre s, en forma similar a lo que ocurre con
un desplazamiento continental ( 11). Tal punto de vista merece consideraciones
de ndole valorativas, en primer lugar, las diferenciaciones entre las propias
ramas del Derecho Penal, ha provocado el desplazamiento terminolgico hacia
otras no ya pertenecientes a este.
Aparecen ejemplos tan notables como el Derecho Penal Administrativo con su
variable Contravencional en el que se pierden los lmites demostrativos entre
uno y otro, no solo en cuanto a su correspondencia ramal, sino para adoptar
una congruente respuesta normativa que no viole los principios de ambos en
forma indistinta. Adems de entrar a considerar las contradicciones suscitadas
en el orden aplicativo para resolver los conflictos en instancias supuestamente
predeterminados por estas en razones de competencia, cuyos vacos
legislativos se hacen demasiado abiertos para poder dar respuestas adecuadas
a conflictos generados incluso entre normas en un marco que debe hacerse
coincidir entre lo sustantivo y lo adjetivo que contengan estas.
Esto no significa que el discurso multidisciplinario haya perdido vigencia, y
mucho menos que sus aportes al aparato crtico de los sistemas no sean
vlidos. La identificacin entre varias disciplinas de un mismo problema o sobre
la investigacin de un problema que se hace objeto de la ciencia, es muestra
de un avance por lograr estimular la investigacin con observaciones amplias y
no sumergidas con la estrechez del especialista, por mucho que se acumule
empricamente la permanencia del anlisis sobre el fenmeno problmico.
Es justo reconocer, la poca aportacin de la dogmtica penal a los problemas
de ndole sociolgico vinculados a la proposicin de frmulas encaminadas a la
" unidad sistemtica ".
La dogmtica penal actual, impulsa hoy las especialidades, precisamente por
omitir las vas de la aplicacin normada; haciendo uso de esas alternativas
aparecidas en la investigacin de la eonoma moderna, por ejemplo, y en lo
especfico, sobre un conjunto de delitos, que ya no son valorados con los
parmetros de seguridad normativa de la parte general, a pesare de estar en
algunos casos, formulados en la parte especial referativamente.
Su composicin resulta en considerable manera, incomprensible para ser
aplicada la norma penal, se producen colisiones normativas por el factor
homologador que llevan implcitos los elementos que ataen a sujetos
especiales con decisiones de poder sobre aspectos que incluso, pueden
derivar en un injustificado concurso tanto en participacin como en Tipos que
se hallen fuera de los ttulos de relevancia objetivada sobre el bien jurdico.
A esto se le aade cierta explicacin no convencional que encuentra eco en
algunos sectores jurdicos, consistente en la multiplicidad del bien jurdico que
debe quedar en opinin de algunos, lo suficientemente objetivado a razn del
Ttulo como mnimo requisitorial. Lo que en mi criterio puede parecer
contradictorio su enfoque, pero de ser aceptado desde dicha posicin, dejara
de cumplirse la orientacin de unidad sistemtica antes referida, porque en la
prctica es poco funcional el Tipo que se proyecta sobre elementos
configuradores de ilcitos de amplio espectro, como el caso de la Contratacin y
el Crdito en un mismo Ttulo con simultaneidad con otros Tipos de diferentes
Ttulos y si ilar alcance en los relacionado con las consecuencias, que hace
denotar la contrapartida inaplicable de la simplificacin normativa que pudiera
significar para una dogmtica penal, que aspire a hacer ciencia ante los nuevos
retos de una tecnologa econmica que incentiva imperativos terminolgicos de
marcada influencia en la accin del sujeto, como el riesgo de asumir posiciones
esenciales en acciones marcadas por una dinmica en ocasiones no
controlable por la norma misma que le da origen de anlisis y que est fuera
del marco sistematizador del Derecho Penal, o no tan directamente como
cuando se trata de un Tipo regulador.
Luhmann se basa principalmente en teorizaciones sobre la Economa y
el Mercado que han suscitado la aparicin novedosa y compleja a niveles de
categorizacin ms autorreferenciales que estereotipados, y que estimulan el
uso interdisciplinario, haciendo prcticamente imposible que se interprete sin la
intervencin de todo el conjunto ramal que presupone.
El riesgo encuentra un espacio en cualquier sociedad donde se hallen
presentes las relaciones tecnolgicas con el individuo, y que adems
convergen con el concepto amplio de tecnologa que comprende todo lo que
implique una relacin tecnificada; incluso, sin necesidad del uso auxiliar de
equipamiento tecnolgico como comnmente se identifica.
Esto, sin soslayar otras implicaciones que colocan a ste en medio de
contradicciones entre lo que es propio del desarrollo econmico o de pases
industrializados, pero penetra en cierta forma dentro de pases que no lo son,
atrayendo consecuencias de ndole comparativa desde puntos referenciales del
llamado entorno, que resulta ser tan inseguro para unos como otros por las
implicaciones que traen aparejadas las fluctuaciones de una economa de
mercado internacionalizada e incontrolable.
Originalmente se trata all de una justificacin de la ganancia empresarial pro
medio de la funcin del margen de inseguridad. Ciertamente, la idea no era
nueva, se encuentra ya en Fitche, referida a la propiedad bsica y a la
diferenciacin en estamentos. Sin embargo, en un contexto econmico
moderno se logra con ello, de una manera bastante ingeniosa, una vinculacin
de las teorasmacro y microeconmicas. No obstante, la distincin de Knight
entre riesgo e inseguridad, se ha convertido desde entonces en una especie de
dogma inamovible, con la consecuencia de que
cualquier innovacin conceptual se expone inmediatamente a la objecin de no
hacer uso correcto de la idea ( 12).
El mundo de los negocios gananciales ofrece nuevas expectativas para hacerlo
funcionar tal y como se plantea la realidad que emerge en la bsqueda de
funciones que conviertan estos en competitivos, junto a otros factores
espontneos que se fusionan fcilmente con esa objetividad, determinan a la
vez, la aparicin de elementos del riesgo, como el caso de un capital riesgoso,
que incluso puede estar centrado en el individuo cuyas
atribuciones intelectuales son colocadas por encima de la ya pasada
de moda produccin material que en los anales de una historia contempornea
sobre la economa, comienza a trasladar valores hacia este, sin que signifique
marginar esos recursos materiales.
Se trata ms bien, de un cambio en la interpretacin sociolgica debido a una
evolutiva y marcada desintegracin de presupuestos que contravienen en los
momentos actuales la prioridad antes conferida a estos; lo que trae consigo el
cambio de mentalidad para asimilar las innovaciones conceptuales que esta
etapa denominada por algunos postindustrial, trae aparejada.
El trabajo intelectual, los conocimientos, los smbolos, emergen como ejes
determinantes de la nueva economa mundial. Dado que el
conocimiento reduce la necesidad de materias primas, trabajo, tiempo, espacio
y capital, pasa a ser el recurso central de la economa avanzada (13), y por
tanto, al haber un mayor reconocimiento al subjetivismo o a las
manifestaciones subjetivas del sujeto implicado en actividades con
trascendencia a la transformacin situacional en hecho jurdico, aumenta
tambin el grado de probabilidad en cuanto a calcular ciertos lmites
protectores del Derecho sobre la conducta.
Y la dogmtica adquiere una dimensin menos secundaria que como se ha
concebido hasta hace unas dcadas, sin que signifique contradecir lo antes
mencionado sobre los escasos estudios de esta, que en resumidas cuentas,
son una muestra del excesivo positivismo que ha sobredimensionado el
Derecho Penal y cerrado su potencialidad investigativa como va de hacer
entender estos elementos de gran alcance, independientemente de su carcter
de ltima ratio.
Resulta obvio, que la significacin, al menos para generar adelantos a la teora
penal frente a estos cambios, no depende tanto del positivismo de sus normas
como de una asimilacin emergente de todo el flujo informativo que resume lo
que hemos venido tratando al utilizar la tecnologa como una de las principales
variantes semiticas de formacin con incidencia en la formacin de nuevos
conceptos, en medio de un intercambio informativo desigual, y donde la
dogmtica penal se circunscribe al acatamiento de los datos provenientes de
esas esferas tan complejas, que la colocan en cierta desventaja.
Si lo vemos desde el punto de vista dinmico, diremos que es ventajoso
asimilar sino todo, al menos una parte reconocida ya por
la comunidad acadmica que estudia estos fenmenos, como necesaria. Pero
si nos colocamos en la esttica positivista, es obvio que el discurso emergente
de esa dogmtica divorciada de estos efectos continuos referidos, pierde
sentido lgico para verse configurada en el sistema, o integrada a este,
siempre que se coloque a la espera de modelos que irrumpen abruptamente en
su determinacin normativa.
Quizs, la comprensin de una dogmtica abierta de ndole funcionalista como
la que estamos analizando, encuentre serias dificultades para ser reconocida y
validada en la prctica, debido a la lentitud en que se mueven las
argumentaciones penales abstractas para dar pasos nuevos comprometidos
con el resultado de casos ventilados por los rganos de justicia y si,
intensificados por una bsqueda cientfica de pronstico, sin esperar a que
sucedan para entonces argumentar su necesaria solucin a travs de
propuestas normativas antes no estimadas por una supuesta falta de
vinculacin positivista
Ahora bien, la cuestin consiste en determinar si esto ltimo es errneo o, por
el contrario, el error radica, como entiende Nino, en no reconocer abiertamente
tal carcter normativo de los axiomas de la teora y en consecuencia, eludir la
tarea de proveer una justificacin valorativa articulada y minuciosa de esos
axiomas. Lo cierto es que, a lo largo de la historia de la dogmtica penal,
apenas es posible hallar momentos en los que se haya tratado de emprender
seriamente dicha tarea ( 14). Y hay que reconocer una vez ms, que la poltica
criminal ha ido imponiendo la lgica del discurso emergente sustitutivo ante lo
que correspondera a la dogmtica penal ante las nuevas situaciones fcticas.
La interrogante de qu puede ser un Derecho Penal Tecnolgico, como
variante axiolgica del Derecho Penal Especial, queda sin respuesta si no se
responde tambin qu es el " riesgo " para el Derecho Penal. Pues, cuantas
especialidades irrumpan como modelos, pasarn al campo axiolgico
querramos admitirlo o no, a pesar de los fundamentos sociolgicos que se
imponen abiertamente para considerar cual esfera es la que comporta un "
riesgo " mayor para la sociedad y por tanto, es susceptible de ser protegida con
prioridad terminolgica e inters marcadamente protegido por el Derecho
Penal.
El sujeto que produzca desfalcos en grandes cantidades, puede considerarse
riesgoso para la economa, siempre y cuando sean comprobables estos, desde
la ptica del medio o instrumentos comisivos aplicados. Para ello se tendr en
cuenta, adems del grado de afectacin social, la realidad que est nsita en
esta y representa circunstancialmente el vnculo coordinador de una poltica
financiera gestada en un momento de crisis.
Lo que hace sobrepasar la balanza ante qu tipo de bienes nos encontramos
para otorgarle tal categora que puede contraponerse a los ya normados.
Esto, compone las expectativas, porque aade al nivel valorativo que
corresponde a la dogmtica funcional del delito, la disponibilidad de fijar los
lmites que puedan conducir a una organizacin elemental a la que deber
aplicrsele alguna escala jerrquica, y que no debe partir tampoco como
sucede por lo general, de las sanciones establecidas.
En efecto, es lo comn estimar que tales operaciones tienen lugar mediante
meras diferenciaciones conceptuales o argumentaciones formales, cuando en
realidad cabra observar cmo se van insertando continuamente
consideraciones de la poltica criminal, aunque, eso s, casi siempre sin
explicitar la relacin de estas con los fundamentos axiolgicos del sistema y sin
poner de relievetodas las consecuencias de una determinada propuesta de
solucin.
El resultado de todo ello, de nuevo, segn Nino, sera la produccin de
decisiones valorativas encubiertas en el tratamiento focalizado de cada
problema de responsabilidad penal, de modo tal que ese mosaico de
posiciones axiolgicas aisladas ante diferentes problemas especficos, no tiene
necesariamente vinculacin, y hasta puede resultar inconsistente, con la
justificacin valorativa de los axiomas bsicos de la teora. (15). Es decir, la
problemtica concurrencial de responsabilidades penales homlogas en cuanto
al gnero dogmtico, pero diferenciadas por los pequeos o especiales
ordenamientos que contradicen todo el sistema; porque una cosa es hacer
valoraciones dentro de la sistemtica sustantiva ordenada jerrquicamente, y
otra es, fomentar valoraciones fuera de ese contexto inicial, que sin renunciar a
la abertura que no es provocada por la norma penal, est ubicada en este o
quede fuera de el, es obligatorio tener en cuenta las consideraciones ya
mencionadas que propician la nueva sociedad tecnolgica, pero saber explicar
fuera de esas argumentaciones formales que se refieren en definitivas a las
mismas estructuras formativas del sistema penal, cmo se muestra la
capacidad normativa de este, con otras propuestas solucionadoras que no
sean las de seguir estimulando las especialidades fuera del Derecho Penal
Sistemtico.
Para Luhmann, es posible que tambin tenga que considerarse que el umbral
de riesgo puede fijarse de manera muy diversa, segn sea el caso de que uno
participe en el riesgo como portador de decisiones o como afectado por las
decisiones riesgosas. Todo esto hace difcil pensar que los clculos de riesgo
tengan posibilidades de suscitar consenso, incluso, en el caso de situaciones
especficas. ( 16)
Esta concepcin nos abre la posibilidad dualista, de que por un lado el riesgo
seguir estimndose como necesario en la actividad humana, y por otro, la
remota aceptacin proveniente de la propia sociedad, de que su sostenimiento
terico depende del nivel de especializacin que vayan asumiendo diversos
campos para hacerlo suyo, en cuanto a determinar los presupuestos que
antecedern la creacin normativa, marchar en el sentido dogmtico penal, al
unsono con la sociologa y no fuera del alcance de esta. Lo que adems de ser
una innovacin para el Derecho penal moderno, recupera la distancia o
alejamiento con la sociedad tecnologizada en sus cnones subjetivos, y en lo
particular, diversificada por los sistemas modelados a que hacamos referencia.
En este sentido, pueden acogerse con menos efectos restrictivos a como se
planteaban incluso por los sistemas causalista y finalista, que tambin cayeron
en el formalismo como resultado de la confusin asimilativa de
las tcnicas jurdicas con exclusividad de otras tcnicas sociales, situando el
acento fundamental en los elementos normativos que renunciaban a una
supuesta injerencia de la psicologa, y la propia sociologa que vena
descansando ya a finales del siglo XIX y principios del XX sobre concepciones
valorativas en la conducta del sujeto. Fue as, como la dogmtica penal se
fundament en un marcado tradicionalismo, no por tomar como punto de
partida los tpicos del causalismo, sino porque sobre esa misma base
conceptualista se enmarc en sus consideraciones tericas sin salir del marco
hermenutico jurdico, e incluso, no abordando lo que ya se vislumbraba por la
sociologa del Derecho como imprescindible para abordar problemas sociales.
El propio Roxin, critica el acusado conceptualismo de la dogmtica tradicional.
Este puede verse, sin dudas, como un producto directo del positivismo, teora
jurdica que, como se ha visto, se caracteriza por desterrar de la esfera de lo
jurdico las dimensiones social y jurdica (17). Lo que pudiera parecer
contradictorio si lo enmarcamos en el mbito social donde se supone existan
prcticas diversificadas de la actividad humana en las que tenga que
establecerse el paralelo vinculador con la dogmtica para tener contenido en su
tesis.
Al propio tiempo, que no deja de ser veraz esta afirmacin roxiniana, porque de
la misma normativizacin deducida de una supuesta realidad limitada por el
mtodo dogmtico para asimilar otros conceptos surgidos en esferas diferentes
del Derecho Penal, nos hemos ido situando fuera del alcance de otras ciencias,
pero no porque no estemos bajo las influencias de sus contextos, sino porque
se ha prescindido durante mucho tiempo de la incorporacin de terminologas
novedosas al pensamiento sistemtico; colocando las soluciones penales ante
la avalancha terminolgica de dichas ciencias, y en especial, de la tecnologa
de punta, en manos de un legislador guiado por una poltica criminal que se
manifiesta con dicha emergencia cada vez que aparece un supuesto de hecho
jurdico para ser considerado como delito.

1.4 La Concepcin sobre un Derecho Penal Funcional y la Relacin

Jurdica con el Riesgo.

El cuestionar para qu se usa el Derecho Penal, pone ante la crtica, qu es en

esencia el mismo, o cmo se puede insertar en una realidad tan cambiante en
sus medios de proteccin normativa como en su sistema mismo, segn las
diferencias que le ataen sus fines.
El cuestionado deber ser, se sigue entremezclando entre lo que transmite la
norma que est en constante juego de roles, y lo que el sujeto que constituye
su centro, a pesar de las divergencias mantenidas an por un iuspositivismo
redimensionado en cuanto al reconocimiento de posturas individualistas, siga
sentando como prioritario de regulacin jurdica por encima de las cosas;
sensible y controvertida discusin que el funcionalismo no admite en
generalidad de principios, por compartir la concurrencia de sistemas, pero en
los que dicho sujeto es quien protagoniza la accin.
Aqu se posiciona adems, la categora legitimidad, que en Derecho,
acompaa a toda emisin y funcionamiento de normas, sean integradas o no a
un sistema. Siendo un paso necesario para dirimir a cual realidad responde
como respuesta a los planteos controvertidos de su objeto o misin; vista a
veces como mera utilidad manifiesta si se considera as dentro de
terminologas menos propensas a la confusin; por dems, algo intensificada
por las razones aludidas antes.
Adems de ser un paso previo para un anlisis que debe arrojar como
resultado, alguna solucin comprometida con ese deber ser; la panormica
subjetiva que rodea al sujeto vinculado de alguna manera a la norma hipottica
previa a la accin, pero sustentada por la legitimidad, que no debe tampoco
contradecir su manera de ser aplicada aunque sea por simple analoga
encubierta, reviste suma importancia el poder enlazar lo concebido
inicialmente, con lo que no result, aunque preexista un estimado
condicionamiento resultante.
Lo mismo cabe afirmar, que el descubrimiento de iniciativas de reformas a las
normas penales ya existentes, no solo corresponde a una cuestin de
legitimidad, sino tambin a la correspondencia entre la capacidad para asimilar
las transformaciones jurdicas. Algo, que los fenomenologistas haban
consignado en sus estudios como proveniente del acto jurdico ya formado,
pero convertido en un medio acotador de la realidad positiva en funcin de la
norma. Problema sobre el que tampoco existe acuerdo ni siquiera entre los
funcionalistas para estimar si la norma queda transformada en razn de
principios jurdicos o de normas sociales que obedecen a relaciones no
consideradas en ese rubro juridizador.
Al quedar constituido como problema metodolgico para la sistemtica de las
reglas penales, que adems de incidir en la validez, trastocan las
especificidades de la efectividad, no siempre tan variable como aparenta ser,
es por consiguiente, una necesaria contextualizacin para poder otorgar el
carcter legitimador que se supone deba deba portar el Derecho Penal como
parte de la institucionalizacin social que crea el sistema de normas, y va
depositando en el como parte de todo un conjunto interactuante de
normatividad.
De esto se deriva la dependencia de justificar si su intervencin en la sociedad,
merece ser clasificada como legtima. Pues, no todo lo que formalmente se
encuentra estatuido, an y cuando su origen provenga de un rgano legitimado
para otorgarle validez, tiene que ser necesariamente legtimo; ya que puede ser
legtimo desde el primer momento de su puesta en prctica o vigor, pero la
permanencia en este marco socializador por institucionalizacin, queda
pendiente de ser ratificado como legtimo.
Se trata de traer nuevamente a consideracin, la variante de los destinatarios y
su relacin con la misin o fines que deben ser cumplidos en la persona de
estos. Cuestin que no resulta redundante por pertenecer a la generalidad, ni
mucho menos por las pretensiones estimables que se puedan derivar de esta.
Simplemente el abarcar el asunto de creatividad que se cierne al respecto, es
lo que potencializa la observacin del funcionamiento normativo, algo ms all
de la propia especializacin que le otorga el Derecho Penal.
Al igual que concurre al unsnono con lo antes expuesto, el cuestionamiento de
la naturaleza extrnseca en que pueda verse correlacionada esa legitimidad a
partir del tiempo en que comenz a regir su puesta en vnculo con estos
cnones llegados por va normativa, pero que pueden ser desplazados por va
social,. O sencillamente desviados de su formalidad cuando su contenido no
responde a ese sujeto receptor o se encuentre la misin finalstica lograda, tan
siquiera a medias. En otras palabras, no completada an por los esperados
efectos sociales que no llegaron a producirse de esa manera, y que pueden ser
engrosados en forma alternativa a la institucionalizada para dicho fin, a travs
de otras normas variables que no estn dirigidas a ello; aunque puedan
desempearse como tal en determinados momentos de inferencia, como los
surgidos en las ya tratadas normas o leyes especiales dirigidas a resolver una
situacin no prevista inicialmente.
Ahora bien, la relacin legitimidad proteccin, abarca un mbito mayor que el
que estamos analizando. Los lmites de una proteccin supeditada a los
cambios sociales, encuentra por su parte en el Derecho Penal, una clara
expresin de multiplicidad de funciones, y esto lo habamos hecho notar
cuando partamos del bien jurdico proyectado a formas acumulativas o
multifraccionadas por las esferas que aparecen como novedosas para la
normativa; an y cuando no se hubieran detectado por dicha ciencia como
dignos de proteccin.
Resulta necesario mencionar mencionar nuevamente que la titularidad de
algunos delitos, adems de provocar ese Derecho Penal Especial, tambin ha
originado otras funciones que van desde una presunta propuesta de proteccin,
hasta cambios en lo que debe considerarse como legtimo a este.
El curso de acontecimientos que por un lado privan la aceptacin de un
Derecho Penal que abarque todos o por lo menos, los principales sectores de
la sociedad, y por otro, la controvertida problemtica de una explicacin causal
a los sistemas legislativos internos ms all de la previsin de cuales factores
pueden incidir en estos, con plena certeza jurdica, convierte la categora
proteccin en una temtica cuyo espectro se refleja en una dogmtica que no
por dinmica deja de ser polmica en sus reglas sustanciales.
Si la propia relacin legitimidad proteccin se hace paradjica para ofrecer
respuestas acordes a esa actualidad de gnero socializador, en el que la
armona de los textos legales parece desvanecerse para ceder paso por
principio metodolgico, a la orientacin social, que en ciertos momentos lo
desregulariza sin proponrselo ; en lo que hasta ahora ha sido demostrado por
el Derecho, entonces llegamos a la hiptesis que existe un margen de
inseguridad entre la proteccin y la legitimidad del Derecho Penal.
En otras palabras, se supone que todo componente funcional de su actividad,
lo legitime en cuanto a su rol social que puede ir ms all de las concepciones
dogmticas que hayan logrado reflejar sus normas, a pesar de no advertir en
sus formulaciones qu es jurdico de lo que es social, por simple presuposicin
de que todo aquello que acte como parte de la sociedad, refleja un carcter
socializador al verse interpretado por un conjunto de factibilidades, incluso
subjetivas como las ya tratadas. Esto no quiere decir tampoco que la seguridad
jurdica del texto penal legitimado por su formalidad originaria, se encuentre en
un espacio cada vez ms reducido sin posibilidad de viabilizarse como Derecho
Penal. Pues, mi punto de vista descansa en un mayor acercamiento del
lenguaje jurdico utilizado, aunque se acuse por algunos sectores de
complejidad al interponerse terminologas doctrinales, pero que en determinada
medida condicional el propio entendimiento de los preceptos normativos.
Es preferible una mejor influencia en la poblacin que acate o refleje el
entendimiento de las normas que lo contrario; aunque a decir de los estudios
empricos que se realizan a travs de la influencia sociolgica de la entrevista,
todava no se ha determinado con exactitud si la obediencia a estas se debe a
una falta de comprensin por debajo de una coaccin. De la similar forma que
el acuamiento de orden sociolgico para trazar determinados presupuestos en
la obtencin de datos provenientes de la prctica jurdica tampoco tiene por
qu llevar el sello de prioridad para arribar a una conclusin de certeza jurdica
del acatamiento normativo.
Existe una incidencia del Derecho Penal en la sociedad, el hasta donde
alcanza esta, es una probabilidad an por determinar, y en nuestro criterio
quedara an pendiente de demostrar si es un problema de la dogmtica o de
seguir el camino de las distintas especialidades penales creadas para calcular
mediante su simplificacin que presume dicho mtodo, sus presumibles
conclusiones.
Hay quienes consideran que el Derecho Penal no debe solucionar los
problemas sociales cualesquiera sean estos: pero la funcin de este, a pesar
de lo controvertible que resulta la variable legitimidad proteccin, se puede
volver adversa si no ofrece los aportes de estimada contextualizacin social,
reitero, no por formalidad, sino por lo recomendables que puedan ser sus
propuestas para la sociedad.
La prevencin que se ha ocupado en grandes espacios de las investigaciones
jurdicas de defender la formalidad de los textos penales, bajo consideraciones
de coaccin sobre el supuesto sujeto atemorizado o motivado a no delinquir
porque la norma se lo prohbe bajo conminacin; todos conocemos que no han
sido suficientes las demostraciones ni en el plano emprico practicista de sus
operadores, ni en el formalista traducido en las reformas legislativas que
agregan uno ms que otro elemento para conformar la categorizacin de
modernidad o innovacin del Derecho Penal. Baste mencionar que sobre esa
base de modernidad se han ofrecido textos legales subrogando a planos
inferiores los elementos inquisitivos, y las crticas a si est alejado o no de la
realidad social, se han visto inmersas en consideraciones de inefectividad
manifiesta.
Desde posiciones que no son propiamente funcionalistas, han descansado
algunos pronunciamientos al respecto; llegndose a cuestionar qu es lo que
protege el Derecho Penal, sin son las relaciones sociales inmersas en la
coincidencia socializada del individuo y su papel en la sociedad o simplemente
el orden jurdico existente, cuya legitimidad en la persona del Estado, est
configurado de relaciones aprehendidas de ese intercambio con el individuo
sometido a su control.
Obsrvese adems, que el control social atribuido al Derecho Penal sobre la
vertiente de necesaria formacin positivista conceptual, est desreglado por la
propia naturaleza en que se ha concebido su ubicacin terico prctica.
Se piensa ms en el ejercicio jerrquico de las instancias superiores que en los
efectos que puedan ejercer los trazados jurisprudenciales, provenientes de
pronunciamientos casusticos de los que se hace una inferencia del
comportamiento social generalizado; aunque en ocasiones es irrepetible,
debido a la falta de un estudio suficiente tecnificado de la dogmtica;
llegndose a crear nuevos Tipos Penales sin haberse tan siquiera iniciado una
factibilidad de gnero para estimular las probables situaciones de hecho. Y por
esta razn, no debe estimarse que el efecto preventivo de la casustica sea
ms aconsejable para concluir que no han surgido otros hechos anlogos al
enjuiciado y se ha cumplido con el objetivo preventivo.
El profesor Brockmann critica al Derecho al posibilitar inseguridades en ciertos
momentos, y expresa que la lectura jurdica de la norma y del comportamiento
es siempre una lectura objetivante. De ah, que la linealidad y la causalidad
lineal dominen la argumentacin, la lectura y la escritura del Derecho. Pero
experiencias no jurdicas nos ensean lo contrario, a saber, que no puede
subsumirse la realidad bajo un solo nombre, ni asrsela de una sola manera
( 18 ).
Esta abierta referencia crtica al Derecho Positivo, muestra la anuencia objetiva
con lo marcado que lleva su esencia; por dems, acechado constantemente
por dichas disciplinas no jurdicas que provocan cambios tanto en su estructura
como en su contenido. Debindose quizs, la actual fragmentacin en que se
ven sometidas sus propias especialidades, no a un problema de
modernizacin, y s, a todo lo que atae, metodolgicamente su integracin a la
sociedad global.
Lo anterior requiere otra explicacin, no se trata de desobjetivar las relaciones
sociales, y no resulta contraproducente, abordar el problema desde la posicin
de Brockmann, sino arribar a un planteo racional de la norma que no incline
tanto la balanza hacia lo objetivo, de forma tal que al crear dependencia con
este, pueda encubrir otras formas de concebir la accin que se vienen tratando
por esas otras ciencias que se ocupan del sujeto y la norma jurdica. Incluso, la
propuesta de concebir una medida racional de ello, no resulta tan inalcanzable
como pudiera parecer ante la imagen del mismo positivismo al que estamos
acostumbrados; teniendo en cuenta que la condicionante del texto jurdico es
ya un paso para asumir lmites en el contexto determinado por la orientacin
sistema entorno.
El texto jurdico se hace necesario en la misma medida que muestra capacidad
asimilativa o factibilidad, como referimos anteriormente; pero su configuracin
frente a esas transformaciones socializadas desde el primer momento que
asumen probabilidades de gestin normativa con otros ordenamientos
vinculados a todo el sistema de normas, depende del grado de informacin
adaptada. El Derecho Penal por su parte, se ha centrado fundamentalmente en
la pluriformidad del bien o inters jurdico para hacer suya la funcin
informativa, y este se presenta desde diferentes entornos que lo modifican,
sobre todo en aquellas ocasiones en que la influencia internacional es evidente
para ello.
Si observamos el texto desde su capacidad receptora, estaramos aadiendo
pocas valoraciones sobre su direccin u orientacin de fines, los que se
suponen parten del lugar de la persona protegida en un primer nivel. La
concepcin del bien jurdico, ya no es tan positivista como hasta hace un
tiempo se estimaba. El pensamiento abstracto que conllevan los actuales
anlisis de proteccin legitimidad, han provocado serias reconsideraciones de
determinacin para fijar en definitivas, si se va a proteger el bien material, o si
el inmaterial, a partir de cual pueda vincularse la materialidad de aquel; lo que
merece un presupuesto especial dentro del conjunto descriptivo, principalmente
integrado por el Tipo Penal.
As mismo, la polmica sobre fundamentacin de dicha relacin jurdica, ha
dejado una brecha en cuanto a consideraciones terico prcticas referidas a si
el bien jurdico es protegido por el Derecho Penal, se debe a un marco
prioritario de determinacin positivista, frente a aquellos otros bienes que no
son protegidos tan directamente por una preceptuacin penalizada en un Tipo,
y pueden considerarse a la vez priorizadas al mismo nivel, y por ello, sealan
direcciones distintas de cmo debe protegerse. Siendo lgico, que la influencia
despenalizada de carcter internacional, ha estimulado tal penetracin
sociolgica, sobre todo en aquellas normas que pertenecen a ordenamientos
penales en blanco.
La implicacin tico social que tienen estas iniciaciones descodificadoras, pero
no desnormativizadas para el Derecho Penal, van en crecimiento. La actual
reafirmacin del papel de la comunidad, incorpora nuevos elementos de amplio
contenido socializador para la norma penal.
Silva Snchez defiende el criterio de que el principio de exclusiva proteccin de
bienes jurdicos ha alcanzado una amplsima realizacin, las normas suelen
producir , al menos a la larga, la asuncin de los valores que incorporan, su
internalizacin. Es decir, que no se limitan a conseguir ( en el grado que sea )
una adecuacin externa de las conductas de los ciudadanos a lo dispuesto en
ellas, sino que provocan ( tambin en el grado que sea ) una adhesin interna,
configuran las conciencias. ( 19)
Esto significa, que la motivacin interna o subjetiva del sujeto, adquiere la
connotacin dinmica, en cuanto sus efectos consuetudinarios dejan de ser
tambin tan estigmatizados por la pena aplicada, para cumplir la funcin
referencial que a la norma penal le sea posible transmitir.
Si no se llama la atencin sobre algn elemento especial que adems de ser
abarcador en la caracterizacin del gnero normativo hacia donde dirige la
regulacin hipottica, y por supuesto, que sobresalte el resto de los elementos
componentes del precepto, tampoco se destaca su funcin socializadora para
su entendimiento; entonces, la concentracin objetiva del bien jurdico que
sigue estimndose bajo el rubro de fundamental para el surgimiento de esta,
dejar de hacerse subjetiva ante sus destinatarios.
La calidad de norma como presupuesto especial en metodologa del Derecho,
ha sido denominativa del gnero jurdico para la formalidad del sujeto
destinatario. La nueva admisin de que el sujeto recepciona o est llamado a
recepcionar determinadas mandamientos normativos, lo va separando de un
sujeto que tambin est llamado a cumplir con la imperatividad de la norma;
pero tratndose de una norma que entra en un campo de especialidad, no tiene
que responder por la sola razn de no ser su destinatario. Sin embargo, la
paradoja de legitimidad proteccin se presenta en ambos sujetos como un
problema funcional, en el que la propia diferencia hace fluir la informacin
relacional y crea una vinculacin jurdica sociolgica por el solo hecho de
compartir espacios sistemticos creados por la norma con un carcter
diferencial.
Esto admite una lectura menos compleja, que no sea tan contrapuesta a la
originalidad de esa relacin jurdica. Por una parte, puede entenderse la
institucionalidad terminolgica que se funda en el sujeto especial cuyo objeto
jurdico tiene proteccin de la norma especfica, y que lo vincula con la accin
que realiza; mientras por otro, la existencia de una relacin con un sujeto que
puede ser tambin especial pero no receptor especfico de dicha orientacin
normativa, ocasiona la autorreferencialidad que se manifiesta en el indicador
conciencia, y que marca su incidencia metodolgica en esa medicin de
calidad, que sigue ocupando hoy un multipropsito para el Derecho Penal
Especial, que est desde posiciones de resultados concomitantes a otros no
concebidos inicialmente por el sujeto, pero quedan en un plano de
previsibilidad relativa y tienen estrecha vinculacin con presupuestos
eventuales del dolo concientizado, incluso, hasta aquellos que se encuentran
contemplados en las exposiciones de motivacin normativa sobre un sujeto no
motivable por la norma. Principalmente en los casos en que ste no es el
destinatario especfico, pero al retrotraer su condicin de receptor general,
puede verse implicado en un resultado disipado hacia varias direcciones.
Lo anterior lo convierte en un implicado causal para determinar si la accin
realizada, se llev a efecto asumiendo condiciones, circunstancias u otros
factores conocidos por el mismo, a la par de la obligacin diligencial que le
corresponda realizar para asumir responsabilidad en razn de su rol social.
Responsabilidad que puede ser solidaria si se le reconoce la direccin
parametral que se constituye sobre la base misma del sistema que impone sus
reglas para los miembros que se hallan bajo su imperativo de normatividad.
Asunto este, que podr incluso funcionar para un sistema en lo que
corresponda su acceso a la subjetividad, o las consideraciones que acoja como
suyas sobre el comportamiento de la persona segn el status de capacidad
atribuido, aunque pueda suceder que no sea similar dicha consideracin para
otro sistema que en el mbito sociedad persona y normativa, no reconozca
como subjetivacin de su construccin, aquellos elementos que pudieran llegar
a ser esenciales para otro. Problemtica de la uniformidad legislativa que el
Derecho Privado a llevado a escala internacional, pero que se significa ms por
lo no convencional reflejado en los propios tratados, que por los buscados
aportes de sistematizacin que continan alejados de las coincidencias
normativas por encontrar cumplimiento a la misin fundamental del Derecho
Internacional Privado.
Lo que no presupone una renuncia a la consolidacin de aquello que ha
logrado el positivismo desde el movimiento emprico que le ha permitido
obtener cierto consenso general entre el sujeto, esa norma a la que se ha
acostumbrado o asimila por la habitual aplicacin espacial y temporal, y todo
aquello que incorpora en la sociedad sobre esa misma base denominativa de
una congruencia de relacin con lo que se va identificando.
No obstante, la cuestin de pertenencia que se deriva de la identidad normativa
sobre la determinacin de reconocimiento a aquellos elementos que son
acogidos para intregrar el sistema de normas, no presupone tampoco, entrar en
una abierta contradiccin a la no aceptacin de otras normas que pertenezcan
a otro sistema normativo.
Dado que las argumentaciones procedentes de estudios comparativos en
aquellos casos en que se hayan llevado a efecto, no necesariamente tienen
que estimarse determinantes para lograrlo. Siendo significativo, que el
intercambio entre sistemas, orienta las formas receptoras de la informacin; en
otras palabras, las confrontaciones en puntos de vista diferenciados en cuanto
al mtodo elegido para poner en prctica la identidad normativa, no solo con lo
sucedido en el campo fctico o positivo, sino al unsono de otras detecciones
fallidas de la concepcin sistemtica en funcin de su objetividad.
Los estudios sobre los aportes del Derecho Penal a la sociedad, siguen girando
fundamentalmente hacia los efectos de la pena en el orden preventivo general
a travs de la coaccin. Sin embargo, las actuales vinculaciones con las
ciencias sociales, han movido el cuestionamiento al histrico mtodo originario
de la pena, que puede estar estancado en cuanto a aportes sociolgicos de
consideracin sobre identidad, como sobre los incidentales y expectativos
medios de que se vale para lograr acercarse ms a la sociedad por medio del
sujeto.
Hasta aqu podemos entender que las argumentaciones de un Derecho Penal
que aporta coacciones sobre el sujeto, puede concebirse como legtimo en todo
orden de cosas, aunque empricamente la medicin de resultados esperados
por todo el tiempo de aplicacin, no ofrezcan suficientes respuestas a
acuciantes problemas cognoscitivos que al quedar tambin alejados de la
norma, no cubren dichas expectativas de medicin normativa.
La existencia de una norma con capacidad para surtir efectos sociales, o
satisfacer las demandas sociales de regulacin a fenmenos aparecidos con
relativa espontaneidad, es un reto para un Derecho Penal Funcional que
desliga la vertiente de una pena portadora de principios fundamentales, de
aquellas cuestiones no necesariamente centradas en esta; aunque conserven
calificativos que los hacen caracterizar como pertenecientes al sistema penal. Y
por ello lleva implcita adems, la funcin preventiva de dicha norma
aparentemente prescripta por condiciones de probabilidad en ese marco
preventivo de pronstico, que se vincula a un deber ser de alcance suficiente
para evitar que el individuo delinca aunque sea por primera vez.
La vinculacin de la normativa penal con el riesgo, es de ndole referativo
axiolgico. Esta relacin de probidad an por especificar, se encuentra en una
etapa preparatoria en cuanto a la aceleracin de su validez sobre la norma que
acoja una evaluacin de situacin fctica, que a la vez determine el riesgo
imputable y los cnones de incursionalidad en que se pone en marcha la
incidencia de dicha capacidad para identificarla con lo que suceda socialmente.
Supuesto que pasa a formar parte de la cultura general, siempre y cuando se
vea impulsada por la introduccin que realiza la norma en ese contexto social.
De aqu la influencia del Derecho penal para instrumentar su propia validez,
que no depende solo de la actuacin positivista realizada, o nivel de
compromiso que ha venido confrontando en su actividad socializada, sino de
cmo se refleja en la norma, ese aspecto o categora que transmite
conocimiento para proveer la interpretacin, que tampoco tiene que ser
tradicional.
La concepcin funcionalista sobre riesgo, parte de considerar su presencia
simultnea. Es decir, que no solo contribuye a la posicin del sujeto encargado
de realizar metas en su mbito de actuacin, sino que afronta estas con los
medios o instrumentos que posee para poder desarrollarlas.
La interrogante cognoscitiva de lo ilcito, sobre un sujeto capaz de portar
suficientes conocimientos en actividades de ndole compleja, por los factores
de amplia dimensin que condicionan esa determinacin de su rol, constituye
un aspecto de considerable magnitud para situar el objeto problmico entre la
norma penal y el riesgo; dado que es supuesto que la primera opera sobre una
base no solo de proyeccin ritualista, como puede ser su validacin en el
espacio, sino que la propia simultaneidad en que concurre con las prcticas
incipientes en cada sujeto que asuma una accin como suya desde el primer
momento en que se compromete con la norma no penal, de hecho se convierte
en un portador de expectativas, y no solo en un simple calculador de aquello
que le resulta conveniente o no para que sus actos no sean tan sumamente
subjetivos al sistema normativo, y no se puedan convocar desde una ptica
ms comprensiva a los efectos de su enjuiciamiento.
La comprobacin que al respecto pueda ofrecer la norma penal de trmites,
juega un considerable papel en lo referente al anlisis que pudiera ser fijado en
el orden sustantivo que se crea fuera del contexto codificado o dentro de este a
partir de los pronunciamientos de la prctica jurdica. Siendo al propio tiempo
un impulso motivador del cuestionado propsito o fin normativo cuando se lleva
a vas de validez la probable regulacin del riesgo que asume el sujeto por sus
actos.
Problema que en el mbito de la costumbre, vista como acto, se vincula a un
creciente esfuerzo que cuestiona esa identidad con aquello que sucede en
sociedad, y donde el sujeto encuentra el medio adecuado o no para su
desenvolvimiento segn sus aspiraciones; pero tratndose de esa norma penal,
cuya pretensin va mucho ms all que la identificacin con lo socializado por
esta va, la esencia de su sentido habra que buscarla en si es correcta o no la
formulacin que selecciona cierta descripcin del riesgo en los elementos
dispositivos de la norma penal.
El proceso penal, llevado a delimitar en cuales mbitos aparece el riesgo
asumido por el sujeto, no puede supeditarse nicamente a la lnea probatoria
convencional. Existen sobradas razones, y se viene demostrando as por el
practicismo, para pensar que los actuales aportes el perfil psicolgico
determinado en el lugar del crimen, la necropsia psicolgica y otros medios
tcnicos de obtencin probatoria subjetiva, resultan adems de
comprometedores de una nueva dogmtica penal, un paso previo para ir
conformando posiciones en este mbito que escapen del tradicional proceso
penal que fija pruebas palpables; dgase tambin, perceptibles por los rganos
sensoriales como de mayor vala sobre aquellos que no ostentan tal " privilegio
", y hasta se consideran raras para las propias regulaciones normativas de
trmites, parte precisamente del comprometimiento que pueda lograrse entre
un proceso penal que recepcione en sus pronunciamientos, anlisis de carcter
subjetivo como paleativo adicional al excesivo materialismo probatorio.
La aportacin metodolgica brindada por la psicologa criminal, ha convertido el
punto de vista exegtico, en un posible reencuentro entre las ciencias penales
como formas dimensionadas de una realidad social menos congruente en sus
investigaciones sobre el sujeto, con las denominaciones tratadas hace un
tiempo en cuanto al componente psicolgico en la determinacin de la
Culpabilidad.
Tanto los antroplogos culturales, como los antroplogos sociales, as como los
politlogos, han sealado indudablemente con razn, quela evaluacin del
riesgo y la disposicin a aceptarlo no es solo un problema psquico, sino sobre
todo, un problema social (20).
Por tanto, de ser reflejado en una norma penal como expositiva de
especializacin en una rama perteneciente a la sociedad, se admitira por
naturaleza, que se acepta una dimensionalidad social mucho ms amplia a
como se conceba anteriormente, por dos razones, una por reconocerse que
otras ciencias hacen uso de la categora riesgo y se entable una relacin
ineludible no solo para la norma penal, sino incluso para el Derecho Penal, y
otra, porque tambin se reconocera la existencia de una sociedad
multidisplinaria, que puede avanzar en sus modelos de creacin normativa, si
pretende realmente contar con posibilidades de evaluar el riesgo.
En cuya parafraseologa deduce en todo sentido semntico de su expresin,
tantos elementos implicados por sectores especializados que obran en la
sociedad, como efectos vinculantes estimulados por la necesaria selectividad
que no puede omitirse si es que deseramos organizar en algo el sistema
donde se ubica el ordenamiento penal. Por dems, reiteradamente cuestionado
en su posicin de institucionalizar la Culpabilidad por el hecho y no por el autor,
a pesar del subjetivismo presente en ambos puntos de anlisis, que an no
est lo suficientemente delimitado en la escala normativa.
As, por ejemplo, cuando el resultado de la investigacin revela que en un
determinado contexto, los individuos subestiman generalmente los riesgos
( porque siempre les ha ido bien y sobrestiman la propia capacidad de control
de situaciones an no vividas, y subestiman al mismo tiempo los posibles
daos ), puede preguntarse cmo debe estar conformada una comunicacin
que pretende elevar la conciencia del riesgo(21). Y este papel estimulador de la
norma penal que acta sobre el sujeto no debe observarse como simple
comunicacin coactiva de lo prohibido bajo conminacin de sancin, sino como
mecanismo de control que puede limitar la excesiva actuacin riesgosa en las
situaciones comunes o especiales, an y cuando existe una abierta aceptacin
a enfrentar los riesgos, por esos factores tecnolgicos de disperso dominio en
cuanto a las formas aceptables por el sujeto medio. Quien debe conocer un
mnimo sobre su dominio til dentro de una actividad equis, sin que presuponga
dominar la incidencia normativa penal que pueda intentar acercarlo a la
variable motivacin, de la que derivara una consideracin necesaria para
confirmar la existencia de situaciones de hecho probabilsticas para l, que
tampoco tiene que responder con uniformidad ante todas las situaciones
presentadas.
La norma penal que presente la situacin riesgosas como posible, no se est
comprometiendo a ello, sino est motivando una actuacin, donde el indicador
conciencia llegue a asumir un resultado sobre la expresin cognoscitiva que
requiere dicha situacin fctica. Cuestin que converge con el supuesto libre
albedro estimado como infranqueable, cuando el sujeto no se relaciona con
alguna norma penal, cuya fuerza de sentido obligatorio se especifica ms
cuando est fijada por su regulacin y no por su mera formulacin en un
ordenamiento jurdico de menor efecto obligatorio para ser contemplado en el
anlisis de la existencia o no de un riesgo atenuado por circunstancias
adversas para el mismo, o sencillamente guiado por determinaciones
individuales que escapaban de su control cognoscitivo y no le permitieron
adoptar la decisin adecuada existente entre las oportunidades a seleccionar;
algunas proporcionadas por la indicacin descriptiva de la norma penal.
Si observamos la influencia de la norma desde lo expuesto, tendramos que
aceptar una introspeccin o cuestionamiento interno del riesgo normativo;
desde mi consideracin, de mayor cercana a soluciones funcionales, a pesar
de los problemas diferenciales de las actividades desempeadas en la nueva
sociedad tecnolgica que oferta nuevos y complicados roles sociales para el
individuo ocupado en el centro de las relaciones comunicacionales, que
adems de pasar a ser el que describe sus reas de competencia en funcin
de su conocimiento, habilidades e inteligencia en el manejo de situaciones no
preestablecidas, y por ello, se prepara para ellas, enfrenta tambin otros retos
vinculados a la factibilidad de establecer con el resto de los miembros
integrantes o accionadores en su campo activo, los problemas
organizacionales o de transmisin competencial. Algo en lo que Roxin ha
desarrollado toda una teora proveniente de una especie relacional entre
individuos con facultades, que encuentra cierto margen de anlisis en la
responsabilidad penal de la persona jurdica.
Hasta este momento podemos decir que la utilidad de esa descripcin
preceptiva penal que incluyera el riesgo como posible, refuerza la vinculacin
metodolgica con otros pronunciamientos sobre el riesgo.
Si el propsito sociolgico de establecer los parmetros fundamentales de esta
categora, resulta ser ms influyente en la norma penal misma, que el grado de
asimilacin positivista demostrable solo por la ptica empirista de una
jurisprudencia a punto de ser puesta a prueba; entonces la norma penal queda
expuesta a la variante metodolgica de dependencia sociolgica que
imposibilita un pronunciamiento certero, si no se verifica la real posibilidad con
que cuenta para ubicar el elemento riesgo dentro de su propia descriptiva.
La observacin de la parte dispositiva, que por lo general centra la esencialidad
del verbo en lo concerniente a una supuesta prohibicin, constituye un paso
ineludible para realizar cuantas argumentaciones puedan proyectarse a favor
en contra de la colocacin sistemtica del riesgo en esta. En ocasiones se
piensa que una factibilidad menos propensa a lo improbable a la hora de llevar
a la prctica el enjuiciamiento, comporta ms cercana al hecho jurdico en
formacin, que aquella menos descrita en esa primera divisin de la norma.
Sin embargo, las propuestas normativas que hacen del trmino abstracto de
algn elemento, su mera vinculacin no descriptiva con el resto del precepto,
incluyendo la parte determinativa que hace de la sancin su fundamento ms
visible, alcanzan mayor nmero de probabilidades para enjuiciar la conducta, y
hasta pueden alcanzar otras nociones dispersas en el contexto social, o no tan
dispersas como exclusivas de una ciencia especfica. Siendo el caso
sociolgico, un ejemplo de cmo se puede especializar una relacin de
contenido sistmico semntico como la sociologa del riesgo, vista en un
mbito social marcado en el comportamiento humano por decisiones aceptadas
desde la ptica de futuro del que se esperan expectativas de certeza en la
accin realizada.
El enfoque visible de una descripcin normativa del riesgo, que plantea desde
un inicio la inclusin de varias relaciones con elementos multivariados, puede
atentar contra la perspectiva sistmica de aunar otros espacios en blanco que
se van originando por la influencia misma de la norma penal que gira alrededor
de terminologas utilizadas en otras ramas del saber.
Adems de problemtica para un Derecho Penal que aspira a lo mnimo en su
intervencin, y a la vez que se le reconozca su influencia, hace circunstancial
su aplicabilidad ante cualquier cambio de la actividad individual dentro de la
sociedad global, pero complejizado por las actuales relaciones de
internacionalizacin tecnolgica simultneamente interventoras en las acciones
del sujeto.
El grado de complejizacin participativa que adquiere como un componente
esencial de esas funciones tecnificadas por una lgica empresarial,
fundamentalmente que cubre las facultades otorgadas a los sujetos para actuar
con riesgos, la que manifiesta con fehaciencia la evaluacin
contradictoriamente retardada que realiza en estos momentos un Derecho
Penal no identificado con la categora riesgo, pero que deja un margen
bastante amplio para otros sectores, como el ya antes expuesto, que amplan
su visin del fenmeno riesgoso, y toman a sus argumentaciones como
verdaderas inferencias sociales de primer orden en cuanto a lo que sucede
sobre una sociedad de constantes cambios globalizadores como la nuestra, se
desentiende con la normativa reglada.
La posicin riesgosa no est dimensionada por las dudas como pudiera
pensarse. El sujeto siempre cuenta con algn criterio de seleccin, que puede
ser ms remoto o no, respecto a la aproximacin de vigencia normativa sobre
aquello permisible ante ciertos lmites sociales; ms an, porque los resultados
que se convierten en inmediatos de una relacin jurdica cercana al
acontecimiento positivista, tal como caracterizbamos esta vertiente, promueve
el pensamiento abstracto; pero si se genera un nuevo conocimiento sobre el
enfoque situacional que en ocasiones a la hora de realizar consideraciones
sobre hechos jurdicos, se muestra una mayor tendencia a la presupuesta
ideacin del sujeto que es portador de determinados conocimientos visibles
antes de emprender la accin; el preferente subjetivo tambin se puede
dimensionar sobre el plano mismo del anlisis que supone una cierta
capacidad para evaluar si esa situacin es riesgosa o no para l.
En toda referencia al riesgo subjetivo que provenga del sujeto, debe tenerse en
cuenta, que ste tiene algunas facultades de adquirir cierta cultura, todava sin
explicacin para una norma penal que emplee terminologas propias del
sociologismo que logra alcanzar en todo margen de libertad de accin y que
puede hacerse valer desde la probabilidad de intensificar esta, de la misma
manera en que las circunstancias provenientes del entorno, as se les
presentan como una especie diferenciadora ante la accin tradicional.
El realizar actos consuetudinarios con habitualidad, provoca la condicionante
de tener en consideracin, algunos problemas de tiempo que sean perentorios
para la decisin correspondiente. En ese sentido, la perentoriedad con que
debe evaluarse el tiempo del sujeto para tomar la decisin en el acto provocado
por las circunstancias y no atribuibles originalmente a l, coloca a la legislacin
en un serio entroncado de falta uniformista para lograr enfocar con suficiente
claridad todo aquello que se haga pretendidamente regulable por la esfera
penal, y donde lo emprico se desenvuelve en un plano ms espacioso para la
bsqueda solucionadora del caso; cuyo fracaso calificativo que admite cierto
grado de calificacin sobre la base de lo que est legislado, no debe
desproducir todo aquello que sobresale como relevante, frente al sujeto
colocado en la situacin de hecho que puede constituirse como hecho jurdico,
siempre y cuando las posibles institucionalizaciones del acto relevante para
que sea parte de una norma penal, active considerablemente el estado actual
de lo sistematizado o integrado al sistema penal.
Sobre este punto de partida para constatar lo emprico obtenido por la norma
penal vigente y lo emprico seleccionado para dicha evaluacin de cuanto la
norma ha cumplido respecto a las expectativas que se esperaban al momento
de legislarse, as como su cumplimiento en lo referente a la operacin o grado
de aplicacin que simultanea la accin individualizada del sujeto con dicha
norma penal que no debe ser tan irreversible, para posibilitar la modificacin en
funcin de evaluar su conducta; sobre todo, porque la indicativa funcional de
realizar una interpretacin extensiva de lo que hizo el sujeto en la situacin que
present la circunstancia ms all de la norma concebida y que no corresponde
a l su paternidad, obliga al operador de esa norma a pensar en diferenciar
esta, por no cubrir las expectativas que en su da fueron puestas a prueba bajo
el signo del empirismo prctico con la descripcin latente en ese precepto; es lo
que en definitivas, puede motivar la actuacin positiva del mismo.
Ante lo expuesto, puede decirse que el rgimen de abstraccin por el cual se
rige la norma para permitirle al intrprete incorporarla a una situacin de riesgo,
vista desde la ptica del sujeto implicado en una accin a evaluar por la esfera
penal, cambia la visin transitoria de ese anlisis necesario de donde debe
derivarse si estamos ante una normativa que no alcanza la validez
preestablecida por el legislador, y por tanto, se convierte irreductible ante el
cambio de hecho jurdico trasladable bajo ese mismo canon de efectividad, a
una norma de nuevo tipo que abarque esos actos novedosos que crean un
espacio forzoso para esta.
En otras palabras, la norma es operativa desde el primer momento que se pone
a prueba al aplicrsele a una situacin de hecho, aunque desvincule esa norma
al no cumplirse la traduccin de esa descriptiva; por dems, no contradictoria
en su variante de finalidad sobre la accin poco enjuiciable por el resultado a
obtener de la calificacin ya antes tratada.
Lo antes referido, va adecuando la ya visible contradiccin que se detecta en
esa etapa de contraste teora prctica, cuyo destino principal est en demostrar
si responde o no a ese fin antes concebido. De lo que cabra afirmar adems, si
observamos la inclusin del riesgo en ese acto vulnerable por la propia
naturaleza humana, como garanta de existencia respecto a esa identidad del
individuo con su sociedad, colocarnos entonces, desde una posibilidad de
anlisis menos alternativo a la pena, y ms confirmador de los defectos
normativos no aclarados con demostrable confiabilidad para ser utilizados en
un mbito de imputacin a ese sujeto.
La sociedad puede seguir mostrando a la pena con cierto dogmatismo de
realizacin, pero en la actualidad, no se trata de aplicarla y con ello decir que
se est haciendo control social, sino encontrar donde se halla la solucin
menos vulnerable de una propuesta que se realice desde una conformacin tan
dimensionada como resultan los anlisis exegticos continuos para pronosticar
una reforma; muchas veces no condicionada por los reconocimientos sociales,
a pesar de esa controvertida argumentacin al aludirse al control social de a
partir de esta. Del cual se hace sociologa en ocasiones, sin tener en cuenta
que las concepciones significativas como el riesgo, en la decisin accionadora
del individuo que pretende asumir una posicin frente a circunstancias que
actan entornando su persona desde cualquier filiacin estatutaria, revierten
considerablemente, toda la esfera metodolgica en orden a la comprobacin
emprico subjetiva latente en cuantas manifestaciones sean probables, siempre
y cuando las vinculantes posibilidades para ello, se acerquen a su radio de
accin, tambin creado en momento existenciales.
La afirmacin funcionalista de Jakobs, que el delito no se toma como principio
de una evolucin ni tampoco como suceso que deba solucionarse de modo
cognitivo, sino como comunicacin defectuosa que es imputable al autor (22 ),
tiene dos interpretaciones, una referida al contexto evolucionista de la norma
situada frente al contexto social con determinacin de fines a cumplir, y la otra
concerniente al individuo receptor, que puede asimilar su mensaje en
multivariadas y complejas experiencias individualizadas por la misma norma
vigente que sigue incidiendo en su conducta, como indicador reglado para
medir si es vlida o no ante la diferenciacin establecida por el Derecho Penal
dentro de un contexto ampliado del Derecho. Y la relacin intrasistemtica
informativa de ambas implicaciones normativas ceidas al individuo, resultan
inusitables a los fines de la complejizacin que contiene la accin para ser
calificada como justificable o no en el marco antijurdico.
No se trata, y en esto Jakobs tiene razn, de absolutizar la cuestin delictiva
como un parmetro medidor de la situacin social, sino determinar adems, en
cual nivel de evolucin socializada con el delito, donde se encuentran los
mtodos obsoletos para enfrentar o cuestionar los conocimientos adquiridos
sobre esa base positivista de constrastacin entre Derecho Escrito y positivo
que no siempre est acorde con el inventario estadstico realizado a raz de
esta, y que en ocasiones obedece a fines practicistas viciados por la propia
relacin entre lo que se investiga o se prioriza investigar por encima incluso de
otras situaciones de hecho que tambin alientan los problemas de
sociologizacin delictiva por falta de una identificacin adecuada entre ambas
posiciones contrastadas. Por lo menos, en lo que respecta a la vinculacin
norma realidad, donde se encuentra la categora comunicacin focalizada, para
hacerse efectiva.
Lo anterior no se cie nicamente a la comprobacin emprica subjetiva sobre
el sujeto respecto a cuales elementos se le atribuirn, sino a qu tipo de
comunicacin se espera de ste desde situaciones poco comunes, e incluso,
reforzadas por teoras no pertenecientes a una sola especialidad, como el
mismo Derecho Penal. Surge as la interrogante que inclina la balanza hacia el
funcionalismo normativo desde la consideracin de estimar o no la norma
jurdica que enjuicia la conducta, para hacerse determinable con suficiencia de
juicio, y aclarar la solucin tcnica dentro del parmetro de legitimidad que
tiene en el marco calificador.
Si se plantea que estamos ante una sociedad movida por expectativas, el
comportamiento humano pueda que no resulte congruente con lo que se
espera de esta; en otro sentido, al no resultar cubiertas las necesidades
esperadas por mltiples factores econmicos entre otros, queda demasiado
abierta la actuacin homnima respecto a la norma misma, que a razn de
problemas referenciales de institucionalizacin u organizacin social, puede
seguir siendo refrendada por una utilidad tambin necesaria, pero quedar por
debajo de los lmites de evaluacin comunicacional del sujeto, que adems de
actuar en medio de circunstancias no previsibles en forma suficiente por la
concepcin refleja de dicha norma, se proyecte hacia la variante riesgosa.
Aqu convendra aclarar una vez ms, que la connotacin del entorno riesgoso
para ese sujeto meramente receptor hasta determinado momento previo a la
decisin de actuar, es de por s, una circunstancia especial de comunicacin
condicionada que puede encontrarse en explicaciones no propias del Derecho
Penal, y por tanto, al no ser congruentes con este, puede perderse la
expectativa de valoracin positivista que ofrece no solo por la vinculacin de
mltiples factores incluyendo los normativos, sino tambin por los espontneos
momentos en que aparecen las formas jurdicas de interpretacin tambin
inusitadas por las expectativas, que al no corresponder plenamente a la
normativa penal, resultan problmicas al ser interpretadas desde diferentes
direcciones y en ello, puede considerarse una relacin jurdica ligada al entorno
circunstancial que ofrece la expectativa social; hoy, previamente conmensurada
por la deduccin economicista que le dio origen a esta categora trasladada a
cuantas especialidades pretendan explicar el comportamiento conductual del
hombre, e interpretada como instrumento de medicin ms cercano a la
simplificacin de esos factores multiplicados por el riesgo.
Resumiendo, podemos decir que el subjetivismo de la nueva sociedad bajo
condiciones diferidas en cuanto a gnero de causas y relaciones aparecidas
por razones de expectativas, se encuentra comprometida con el creciente
desarrollo concepcional del riesgo, sumida como no lo fue anteriormente por el
Derecho Penal, bajo cnones de iniciativa legislativas an por probar en la
actual realidad emprica contrastada entre lo que se legisla y lo que debe
cumplirse segn lo esperado por la situacin creada desde el propio
positivismo originario en la norma.
Tal como considerar la vislumbrante idealizacin positivista de un riesgo
atribuido por causas como las expresadas a la norma que establece una
relacin jurdica de espectro tan amplio como la penal, cuando implica la
impronta personal del sujeto, al cuestionar si es capaz o no de asumir
posiciones divergentes con la norma misma o sencillamente actuar por impulso
desmotivado; aunque sea difcil admitirlo, es una cuestin funcional que
adems de dividir las tareas normativas objetivadas socialmente, se cie a
mbitos que se insertan en el Derecho pero provienen de la Sociologa.
1.5 La Imputacin del Riesgo. Un Nuevo Problema para la Dogmtica
Penal ?
El transcurso de la estructura del Tipo en sus elementos corporificadores de
accin, a pesar de los esfuerzos por separar esta, y llevarla a una ubicacin
sistemtica de principio; haciendo derivar los restantes componentes, adquiere
sin dudas, un nuevo matiz para la teora del delito, ya enfrentada a otros
problemas provenientes del mbito sociolgico.
Cabra decir entonces, que la accin como elemento de especial relieve, est
presente en todos y cada uno de los actos que al descomponerse por el
deductivo anlisis no siempre integrador de la sistemtica penal, deja abierta la
posibilidad de incorporar aspectos de novedad manifiesta; como es el caso del
riesgo; que sin ser elemento descriptivo del Tipo, se encuentra formando parte
de la accin. Sin embargo, no es esencial, por no verse implcito en la tan
cuestionada composicin normativa.
Las cuestiones de teora y prctica debatidas por las concepciones causalista,
y finalista, no siempre han sido aceptadas para su incorporacin en los
preceptos; dada la complicada fundamentacin de motivos que implicara
aportar a la parte general de un Cdigo Penal, y porque si los Tipos que
pretenden sealar la orientacin hacia el resultado desde posiciones
neokantianas en el mejor de los casos, cumplen expectativas menos
practicistas para aquellos que llevan a efecto la poltica criminal, disponiendo
cuando es el momento en que debe asignarse una reforma legislativa en este
orden, tambin es atribuible a las limitaciones planteadas por la ley especial
que acta sobre la codificacin, asumir estas desde posiciones conservadoras
del ordenamiento normativo que prevalece.
La sociedad actual se hace ver movida por una ininterrumpida acumulacin de
fenmenos que van desde el uso de medios cada ms modernizados por la
aplicacin de conocimientos diversificados en las propias circunstancias, hasta
las tendencias internacionalizadoras de comunicacin socializada que
transmiten dentro de concepciones originadas en otras latitudes, formas
jurdicas de interpretacin; cuyo papel parece ser determinante si llegan a
formar parte de todo el contexto de juridizacin que se avecina, como principio
necesario para atribuirle validez; an y cuando la prctica muestre adelantos a
la norma, tal como ha sucedido, aunque en menor escala respecto a la
normativizacin o su traslado a los cuerpos normativos.
El Derecho Privado asume un rol decisivo en estos problemas actuales. Su
amplio alcance normativo, que incluye multivariados presupuestos del penal,
civil, mercantil y laboral; principalmente, intensifica las interpretaciones
deductivas relacionadas con un espacio representativo en la amplia comunidad
jurdica. No se trata de que la autonoma se haya perdido, sino de enlazar un
conjunto de factores previsibles desde la ptica de comunicacin que los
abarca necesariamente y posibilita que una situacin de hecho jurdico, no se
conciba tan estrechamente como sucede cuando el Derecho penal solo
observa la norma preceptuada en su ordenamiento, y argumenta que es ltima
ratio desde el momento en que se cuestiona por otras especialidades que
intervienen cercanamente al fenmeno de aparicin de una situacin de hecho
propensa a convertirse en jurdica, pero al resultar ms represiva esa funcin
de la norma penal, acota un prembulo en la intervencin que debe realizar,
que la coloca en espera.
Esto se contradice con las supuestas aperturas hacia la presuncin general
positiva que promulga, y en una considerable medida se exhibe con un carcter
funcional a travs del supuesto control social que justifica las formulaciones, a
pesar que algunas permanecen intactas por falta de utilidad en la prctica
jurisdiccional.
As, el propio control judicial, estimado en ocasiones como lo contrastable
emprico respecto a ese control social que incluye una amplia gama de normas
no solamente jurdicas; se presenta en forma supletoria en su expresin ms
funcional que es precisamente el procesamiento de casos. Mientras estos no
son sometidos a la actuacin de las normas aplicadas, no se colocan entonces
en la probabilidad manifiesta de su contraste entre lo verdadero planificable y lo
real ejecutable. Posiciones estas, que le corresponden a la norma jurdica que
por lo general siempre va en busca del componente funcional de algn sucedo
de la vida social que bajo el rubro del deber ser, es susceptible de ser
controlado bajo el supuesto esencial tipolgico con que se regula.
Una de las polmicas de mayor contrastacin emprica, est en las diferentes
posturas adoptadas por las descripciones de aquellos preceptos que asumen
funciones tpicas genricas, combinando elementos del Derecho Penal General
con otros del Especial, no tan alejados de la realidad abstracta que en un
sentido ms amplio es la que caracteriza la estructura o esquema normativo de
los cdigos penales contemporneos.
La posibilidad de un control normativo desde la concepcin jurdica regulada,
de enfocar el aspecto fctico del hecho para ser convertido en jurdico
siguiendo esa denominacin formulativa, y que en suma consideracin
defiende el inters preconcebido por dicho esquema, encuentra en el carcter
del Tipo, un serio impedimento para ser transformado a las valoraciones
formalistas legales del procedimiento penal.
Ya no se trata solamente del problema positivista que encarna la medida de
todo aquello traslcido a la relacin hecho y hecho jurdico, fundamentalmente
porque este ltimo en ocasiones, se forma a partir de la contrastacin prefijada
por la norma primaria que est contenida en el Tipo, y permanece inerme hasta
tanto no se haga posible la vinculacin con la realidad del suceso.
Lo referido no niega desde mi punto de vista, que el precepto deje de ser
abstracto hasta convertirse en especfico para cada caso; lo que sera
imposible y negara la funcionalidad misma que ofrece el orden sistemtico.
Ms bien, es de significar que la variante casustica que se halla fuera del
ordenamiento sustantivo codificado, que ha pasado a ocupar un papel ms
referativo que condicional o imperativo del mtodo positivista, sigue ocupando
espacios que condicionan la dinmica misma codificada.
A tal punto, que pudiera estimarse, que sin esta, no se cumplira su cometido
de realizacin prctica, adems, de seriamente cuestionado si deja de asumir
funciones aplicativas, como es evidente el esquema de aquellos Tipos en que
estas se vinculan nicamente por las atribuciones de prevencin general; la
mayora de las ocasiones sin suficiente comprobacin para arribar a
determinaciones de si realmente estn cumpliendo con dichas atribuciones, o
sencillamente, el rubro representativo del nivel de coercin por ltima ratio que
ejerce el Derecho Penal, sigue encaminndose hacia formas ubicadas en lo
que se confunde tambin con los elementos despenalizadores de amplio
alcance en la actualidad jurdica internacional que se vienen aplicando desde
diferentes posiciones.
En ese sentido, entrara a cuestionarse, si el riesgo como categora filosfica,
entra a desempear un rol incidental casustico de las problmicas causales
implcitas en los ordenamientos jurdicos, y que alcanzan una gran parte del
propsito preconcebido de la coherencia, un marco menos sistemtico que
encuentra respaldo en las leyes especiales. Lo mismo tendra que aclararse
entonces, ante la presencia de aquellos preceptos que tampoco incluyen las
terminologas propias que orientan los cdigos penales, pero se hacen
aconsejables por la utilidad representativa en que dan respuestas a problemas
casusticos no regulados por la legislacin sustantiva.
No obstante, la respuesta aunque no quede satisfecha por ninguno de los
mtodos ordenatorios legislados, al menos abre una brecha de considerable
valor en el que las alternativas, siempre y cuando logren viabilizar la parbola
que va formando la prctica con lo que no pudo ser regulado, se muestra con
un carcter cognoscible para fijar los aspectos de necesaria influencia sobre el
precepto proveniente del riesgo, o aquellas regulaciones que por lo menos
intenten acercarse al fenmeno descriptivo de abstraccin, que en pretendido
fin de clarificar la accin, presente algunos aspectos que posibiliten la
referencia a aquel.
Los sujetos que asumen como suyos a travs de la accin, algunos elementos
que integran parte de su composicin, adems de proporcionar un mbito de
validez jurdico en que se compromete la propia formacin del hecho jurdico
que adquiere tal denominacin, se produce tambin la supuesta o presunta
entrada al campo de ilicitud que quedara entonces determinable a partir de
aquel. Y de donde pueden derivarse tantas cuestiones vinculadas con la
naturaleza antijurdica que otorga la preformalidad del posible delito, como la
perspectiva que orienta la validez jurdica para ser valorado en alguna de sus
formas adoptadas.
El aumento de las contradicciones que se suscitan desde ubicaciones
alternativas, como las de tener en cuenta cierta ubicacin del riesgo que no
est incluido en ningn precepto, contrapone la defensa al orden sistemtico
que como principio, promueve el uso de reglas de ordenacin para estratificar
la interpretacin jurdica, provenga esta de fuera o est en el interior de la ley
que as estipule determinadas descripciones de contenido sustancial.
La factibilidad como elemento esencial de comprobacin y validez positivista,
no est lejos de ser considerada como prominente de aquellas aceptaciones
empricas que en el transitar de la prctica jurdica, resultan convenientes por la
ayuda que prestan al esclarecimiento de la interpretacin de una situacin de
hecho donde est presente el riesgo, y no solo los aspectos que deben ser
guiados por la sistemtica de antijuridicidad formal que enmarca entre
parmetros reglados por el precepto, cmo puede enfocarse esta. Cuestin
que puede verse como dificultad, en la probable determinacin sobre la nica
concepcin que ofrece el riesgo en la direccin de un acto cualquiera sea su
naturaleza donde lleve implcita la actuacin " siempre riesgosa ".
Para los penalistas, esta problemtica est centrada o se inclina
mayoritariamente hacia la imprudencia que hacia la intencin, y por ello, todos
los esfuerzos tericos de determinacin y contrastacin emprica, adems de
estar dirigidos a ubicar el riesgo en la imprudencia primeramente, en tal forma
que ofrezca el punto principiante para el anlisis, se oriente en una relacin
compleja con la dolosidad, en la que podemos observar una cuasi dependencia
de esta ltima respecto a la primera; incluso, sobrepasando la tradicional
relacin histrica de ambas, inaugurada por las escuelas clsicas del delito.
A pesar de que la confianza en aceptar actos humanos se ha regenerado
cuando intervienen aspectos tan relevantes como el uso de tecnologa,
denotndose amplias diferencias inrterpersonales y una influencia en tipos
cognoscitivos o formas lineales de adquirir este, se afirma coincidentemente,
que el cambio es observable y trae aparejado diferencias para la comprensin
por las personas de aquellos fenmenos que se ciernen como parte del
resurgimiento tecnologizado de esas relaciones.
Esto no significa que todas las relaciones humanas estn presididas por la
tecnologa, y se haya perdido el origen de estas para dar lugar a lo que pudiera
significar para algunos, una vida sin prescindir de la tecnologa, justificando por
dems, que los grupos sociales sin acceso a esta, no debieran estimarse como
susceptibles de ejecutar acciones con riesgo.
En igual precisin, tampoco sera recomendable motivar las relaciones
humanas con el enfoque de los medios tecnolgicos, sin los cuales no sera
posible la comunicacin del riesgo. Significa no reemplazar el positivismo que
la norma penal plantea cuando estima como posible una accin ilcita a partir
de constataciones de ndole voluntaria y cognoscitiva, pero al propio tiempo
manifestables a travs de la real naturaleza accionadora que solo encuentra su
evaluacin normativista, en la prueba del hecho sucedido y determinable.
De no ser posible as, comenzara a denotarse la prdida del espacio positivista
del Derecho Penal, cuestin controvertida, por lo que significa entonces
renunciar a todo un conjunto de presupuestos marcados por el tiempo, que han
perdido cierto espacio de reconocimiento, por la amplia repercusin de factores
intersubjetivos como el riesgo, que va sealando la construccin de fines de la
conducta, en una variante de perspectiva funcional, donde se han ubicado las
ya tradicionalistas aportaciones finalistas de la accin, con aquellas
probabilidades de connotacin causalista en lo que respecta las alusiones
positivistas que enlazan a las tres posiciones, no porque sean visibles para la
conjugacin entre hecho jurdico y norma, sino porque cuesta mucha dificultad
admitir la separacin entre estas,. Y solo a travs del marcado positivismo que
llevan implcitas, puede denotarse la aceptacin o reconocimiento jurdico por
parte de los juristas.
Otra posibilidad no cabe para hacer entendible la problemtica de imputar a
alguien, no solo aquello que resulta visible ante la contestacin de un resultado
materializado en efectos o consecuencias notables, sino en todo lo que
concierne a la parte subjetiva, que por lo general se hace ms referativa que
naturalizada sobre su propio concepto original que encuentra en el sujeto, una
forma complejizada de determinacin.
La imputacin produce una estructura que integra tantos elementos de
composicin psicolgica en el sujeto, como aquellos provenientes de una
dinmica que ubica la compenetracin de estos o recepcin segn la
transposicin que se priorice en el propio individuo y que forma parte de su
motivacin interna.
As, el discurso doctrinal que normalmente se circunscribe a la relacin
intrasistemtica entre norma preceptuada y hecho jurdico que generalmente
deriva a partir del ilcito antijurdico, es prcticamente poco alentador. El
conocimiento que se tiene es emprico positivista, pero no altera en nada lo
conocido hasta el momento, y no se esperan otros cambios de los que
comnmente se orientan sobre esta base dogmtica de corto despliegue
fctico, por el espaciado positivismo que no logra incentivar otras formas de
concebir la imputacin.
Si observamos la variante que plantean los cdigos penales sobre la
enajenacin mental, el trastorno mental transitorio y desarrollo mental
retardado, como causas de inimputabilidad, se aviene la posicin negativa o
contraria a la evaluacin positiva del sujeto desde que acta sobre un campo
de ilicitud que no est lo suficientemente alcanzado por la norma que se
supone, est cercana a algn prescripto de elementos, que adems de no estar
siempre inmersos en cuanta descripcin sea factible reflejar autnticamente
como hecho jurdico, o alejada segn la estructura relacional con la normativa
en blanco a la que est dirigida; originndose una especie de inversin del Tipo
Penal, o reconocimiento de este a partir de una posicin negativa.
Ahora bien, fuera de lo anterior, la investigacin no trabaja en cuestiones
subjetivas a menos cuando se presentan estas situaciones. Se puede afirmar
que la correspondencia o no de la imputacin con el sujeto y el hecho formado
como jurdico, se construye en base a apreciaciones normativas muy poco
esclarecidas en el ordenamiento sustantivo de donde provienen.
Es decir, si no se aclara desde la positividad misma, como se puede convertir la
evaluacin penal que se hace del sujeto, siempre y cuando su vinculacin se
halle supeditada al acto de ilicitud, desde otras posibilidades sociopsicolgicas
que apenas son perceptibles reflejar en la legislacin de trmites, muy poco se
puede obtener entonces de esa decisin normativa ya sealada.
Resulta vlido referirnos a la clarificacin necesaria en que se coloca esta
problemtica, ya que no siempre lo que se imputa es lo que realmente se hace
corresponder de esa mancomunada relacin entre la persona psquicamente
apta para ser imputada y psquicamente accionando en un campo donde
concurren dismiles factores entre los que se hallan aquellos de riesgo.
Una interrogante sera, si existe riesgo para el sujeto mismo que ejecuta la
accin y se pueda determinar este a los fines de establecer si al aceptar o
asumir de alguna manera la accin, se compromete en hacer suyas otras
consecuencias o resultados no previstos por l.
Esto tampoco es de mucho inters en el Derecho Penal, lo que se hace es
atribuirle cuantos resultados provengan de su actuar y sobre todo, aquellos que
puedan reafirmar el curso o direccin del acontecimiento, aunque no se les
encuentre dentro de su conciencia; lo que adems de difcil, se entremezcla
con aquello vulnerado desde el campo fctico hacia la norma que no logra
alcanzarlo suficientemente como se espera.
 La accin ms riesgosa en el acontecer antijurdico, acaso lleva una carga
ms dolosa ?
El riesgo proviene de cuantas direcciones se manifieste, de no ser as,
tendramos que remontarnos a un riesgo que no existe y desdoble la
pertenencia misma al mundo fctico. Un asunto es hasta donde se extiende
este en todo el marco ilcito, y otra cosa es si la tan cuestionada norma dolosa
es capaz de determinar esa extensin o lmites vlidos en la misma medida
que su carcter contextualizador sea atrado hacia el anlisis, o motivado
normativamente para originar este.
No todas las acciones tienen que ser riesgosas para que aumente el dolo o sea
evaluada la condicin del sujeto para ser imputable frente a la normativa en
blanco que es hasta ahora donde se encuentra ubicado el riesgo.
La antijuridicidad no est lejos de hacerse representar en este, por la sola
razn que una vez concertada la magnitud ilcita, an y cuando el riesgo se
halle presente desde otras posibles variantes de aparicin, el simple asomo de
esta, es capaz de otorgar la calificacin de delito al hecho.
La conformidad con calificar el delito imputado, as sea a travs de un simple
elemento conformador de aquellos presupuestos normativos que prescriben lo
prohibido y otorgan la condicionalidad histricamente conceptuada de una
investigacin, es suficiente para enjuiciar al sujeto; es en realidad lo que va
aportando la prctica actual, aunque no sea lo ms estimulante para la doctrina
penal.
En especial, dentro del mbito de los avances termionolgicos de acceso a
esta para ser comprendidos en las circunstancias de la sociedad moderna se
hacen perentorios de realizacin jurisprudencial. Y sobre esta base se hacen
radicar los prolongados fundamentos entre la relacin sustantiva y procesal,
respecto a los desarraigados aportes metodolgicos de esta ltima, al quedar
al margen de demostrados avances tcnicos que va experimentando la norma
sustantiva.
Quizs los estudios empricos que se desarrollan en el marco procesal, no
sean suficientes para enlazar la complejidad sustantiva con el crecimiento
normativo en blanco que la acompaa, en cuanto a una perspectiva ms
acabada sobre esta relacin que va trascendiendo a toda la sistemtica.
No todo lo preceptuado en la ley de trmites es conducible hacia la
reconstruccin histrica del hecho, excluyendo las valoraciones dogmticas;
mucho menos aquellos espacios que dejan margen a las iniciativas
investigativas que deben quedar plasmadas en el contenido de aquel; aunque
se hayan realizado fuera de lo normalmente establecido, y sin signifique violar
la norma legal estipulada para ello.
En ocasiones, las formas jurdicas de proceder, escapan de consideraciones
preceptuadas para el trmite y resultan relevantes para la conformacin
reconstructiva; siendo en gran parte necesario, separar algunas probables
referencias de la norma misma que realiza esta funcin de trmites por no
reflejar ciertos aspectos que la van convirtiendo en presupuesto esencial para
la formacin del hecho jurdico, visto adems, como una evidente prctica
jurdica que va acogiendo las iniciativas preconcebidas de averiguacin, que a
la vez van integrando el hecho como tal, y no como aparece en
condicionamiento a otras manifestaciones que pueda adoptar con insuficiente
vnculo de antijuridicidad.
Ms an, cuando se trata de establecer consideraciones de ese vnculo
antijurdico que pertenece a un sujeto porque ha desempeado cierto actuar de
correspondencia que lo convierte en un ente de determinacin sobre la
conducta misma que asume frente a situaciones tambin selectivas para l, en
la misma medida que se capacita para enfrentarlas, tambin cabe admitir el
margen de aceptacin probable del riesgo.
En otras palabras, como algo que es posible aceptar para imputar
positivamente, siempre y cuando la determinacin en la que se adscribe su
naturaleza o surgimiento, es conmensurablemente caracterizadora de la
situacin real que es trasladada como hecho jurdico.
A pesar de las divergencias en criterios sobre la imputacin objetiva de un
riesgo permitido, lo cierto es que hay una composicin orgnica entre resultado
probable y realidad permitida a travs de una cultura positivista, que no
siempre va a corresponder con el nivel de aceptacin, cuya tendencia sea en
uno u otro sistema jurdico, compenetrado con las soluciones doctrinales.
Se convierte as, en un problema de ndole doctrinal que no estar al alcance
de todo aquello que abarque la imputacin por muy perentoria que sea la forma
de aplicar el Derecho Penal ante conductas que implican un peligro real y
contienen algo de riesgo evidente, tanto para la proteccin social como para el
sujeto que asume la ejecucin o es portador de determinado rol socializado por
las circunstancias en que se desarrolla y especficamente donde lleva a efecto
su actividad.
Al propio tiempo, en que si se aceptan estas circunstancias de hecho jurdico
como pertenecientes a l, se est admitiendo un problema de tipicidad que
tambin pertenece al contexto de enjuiciamiento sustantivo; lo que vislumbra la
imputacin objetiva como un mtodo de interpretar el resultado que se
esperaba y que por supuesto, es tpico luego de vincularse a lo fctico
normativo, de donde parte la valoracin conductual del sujeto como actor.
La proyectada probabilidad de dao mayor o menor que el que pueda estar
previsto en la norma precepto, tampoco puede vincularse en ocasiones a la
determinacin exacta de su ocurrencia y descriptiva para hallar tantos
elementos esenciales sean los permisibles en todo el contexto evolucionista del
acontecimiento antijurdico, y donde reiteramos que no todo lo que influye tiene
que acogerse como antijurdico. Sin embargo, las asunciones del marco
subjetivo que no deben faltar en cualquier caracterizacin, permanecen
inalterables frente a aquellos factores que no son considerados como
suficientemente influenciantes en dicha conducta.
La relacin objetiva subjetiva que se promueve desde la imputacin objetiva,
debe buscarse en una primera instancia de la conexin del primer ilcito o acto
que d lugar al ilcito por muy nfimo que pudiera parecer este y alejado de lo
penal; lo que se convierte en la sucesin accionadora del acontecimiento final.
Los aportes finalistas a esta teora, se hacen muy notables por destacar las
posibilidades de evaluar el dolo con una ptica ms diversificada y menos
concentrada en el resultado que siempre es objetivo, aunque no sea as para
algunos; sobre todo aquellos que piensan en la combinacin perfecta entre el
peligro latente y la incidencia concomitante en menor medida, del dao que se
origina desde ese primer instante de su aparicin, y no sea medible en su
totalidad. De esta forma, la inclusin del riesgo como parte de todo el suceso,
supone su incorporacin a cuantos aspectos relacionales se vayan
incorporando al anlisis.
En opinin de Cancio Meli, la aplicacin de la doctrina de la imputacin
objetiva ha supuesto, en este sentido, un recorte del mbito de responsabilidad
jurdico penal (23 ). Y sobre esta confirmacin, se puede agregar que la
iniciacin tambin de un nivel de anlisis del dolo menos comprometido como
hasta ahora haba sucedido, con la nocin relacional voluntad conocimiento; sin
que presuponga una renuncia a estos tradicionales presupuestos de
configuracin sistemtica hacia el Tipo, y como se muestra en la casi totalidad
de pronunciamientos doctrinales sobre la tipicidad, hoy vinculada a la
desproporcin del uso que conllevan los componentes del actuar intencional
frente al actuar imprudente por muy escasos que sean los primeros; lo que es
una novedad para el Derecho Penal de hoy.
Ese recorte del mbito de responsabilidad penal observado anteriormente, no
es ms que una proyeccin racional dirigida hacia el mundo fctico; a pesar de
no ser posible para algunos tericos, encontrar un lmite en medio de la
extensa concepcin de la equivalencia de condiciones, que no obstante estar
alejada por el tiempo respecto a aquellas circunstancias de su origen, sigue
retrotrayendo el hecho jurdico sobre una base formalista y no tanto de
contenido como pudo haber sido concebida en ese entonces.
De otra manera, perdera su sentido inicial de todas aquellas formas jurdicas
que se han desprendido sobre el propio concepto de qu es un elemento
influyente en el desencadenamiento del evento criminoso; aunque no sea lo
determinante, y si se trata de un elemento subjetivo que ha incidido sobre este
desde la posicin preconceptual, cmo se hara corresponder con esa manera
de ser inducido por la normativa vigente, que no siempre est
consuetudinariamente establecida para acoger cuantas variantes se proyecten
en el orden fctico de sucesin.
Su connotacin est en cmo vincular la accin riesgosa al contexto
antijurdico, o cmo se puede sealar esta, como producto de factores que
hasta un momento determinado no pertenecan a la antijuridicidad y luego se
fueron formando con supuestos jurdicamente validados por la normativa de
ilicitud, para ser considerados como antijurdicos.
Para lo cual, no solo es posible retrotraer los componentes subjetivos, cuya
notable esencialidad resulta en este problema de sistemtica, iniciador y
receptor a la vez, de esa dinmica que provoca en el observador, interpretar la
accin de una forma y no de otra; sino a la vez, fundamentar objetivamente en
qu consiste hacer notar qu es lo que convierte lo objetivo en subjetivo o cual
lectura es conviene ser ms aconsejable para que pueda trasladarse la norma
que orienta la interpretacin de lo antijurdico a la formacin tan cuestionada de
la ilicitud como paso necesario e imprescindible para determinar qu puede
entonces considerarse ms riesgoso, o es conveniente sea reflejado en el
marco subjetivo de la norma para que cumpla ciertas funciones
institucionalizadoras para el Derecho Penal, y no se vea como parte de un nivel
axiolgico impenetrable para ser demostrada la accin positiva.
Por concepto de valoraciones o por concepto de fines, pero donde no quede
abierto tanto margen axiomtico que contradiga su esencia o sus funciones
histricas contemporneas polemizadas por las interventoras demostraciones
del Derecho Administrativo Penal.
La evidencia determinativa del contexto administrativo se abre a pasos
agigantados que van desplazando a aquel, que es ms conservador de
algunas instituciones como la culpabilidad por vinculacin por factores
externalizados de la norma, que por lo autntico que pueda reflejar una
supuesta disposicin sobre un sujeto que se determina por el rgano judicial
como culpable.
Al tornarse la cuestin sociologista de vincular la accin delito con la accin
social, queda includa la ubicacin funcionalista de un Derecho Penal dirigido a
fomentar relaciones jurdicas intrasistemticas hacia sus principales
instituciones, y no solo descriptivas de frmulas que en definitivas, se han ido
tipificando a travs dela dinmica implicada en el hecho jurdico transformado
en el Tipo; que no es justificado actualmente por su decursar o generativo
histrico, sino por las constantes incursiones sociales que hacen pensar que el
normativismo penalista, se ha desligado de la funcin social de reconstruir lo
daado sobre el bien jurdico y debe ceder paso a otras formas jurdicas menos
comprometidas con el objeto penalizador del Tipo, que sigue siendo el centro
principal del cuestionamiento de todo el marco global del Derecho Penal.
Podemos agregar, que no todo lo riesgosamente posible por el acontecer
social, al ser incluido como alternativo a la norma penal, deja de ser
cuestionable para esta, y considerado dentro de mbitos de normativizacin
dolosa.
Sin dudas, resulta ser un reto para toda la dogmtica actual, hacer confluencia
entre el propsito o motivacin del sujeto al asumir como suya tal actuacin en
que se halla el componente riesgo, como un presupuesto fundamental que
alcanza cierta configuracin en la que pudiera estimarse una variante de
intencionalidad no tan afirmativa como tradicionalmente sucede en Tipos de
resultado inmediato. Por eso hay que partir de valoraciones ms abstractas
cuando se trata del riesgo insertado como parte del grado doloso.
Si consideramos la medicin del riesgo desde posiciones meramente penales
al momento de establecer la congruencia de la accin con la derivada
probabilidad de incorporarlo al mbito de determinacin delictiva, entraramos
entonces a un campo de referida viabilidad dogmtica, que no por eso debe
estimarse propenso a ser la nica manera de arribar a un consenso valorativo,
sino en casos que por su naturaleza se mezclen definitivamente con elementos
de clara intencin, como los tipos en que se describe la accin a travs del
planteo categrico del deber ser intencional y no de otra manera.
Es decir, donde no cabe la prerrogativa planteada por la parte general del
cdigo al referirse al grado culposo. Esto no debe conducir tampoco a una va
inutilizable en que no sea factible la intervencin de la norma penal; ms bien,
en que la apertura o el margen de probabilidad para esta, no est tan
sobrecargado de una axiomtica penal en blanco como lo constituye el riesgo
visto de la forma expuesta.
Las consideraciones que se avienen con la teorizacin actual de una
imputacin objetiva que incluye el riesgo como una de sus variantes de
extensiva problemtica, se est llevando a cabo principalmente desde
posiciones de la teora jurisprudencial, basada incidentalmente por las
influencias de la denominada sociedad tecnolgica, en la que una visible
dependencia del hombre estrechamente vinculado a las relaciones con
elementos cognoscitivos como la informtica, por ejemplo, donde se produce
un adelantamiento a la conducta de ese sujeto que no siempre est alerta ante
probables fallas para entender sus actos, o asumirlos incluso como suyos,
atendiendo a una responsabilidad plena por conviccin de lo que hace, as lo
probabiliza.
Cuestin que no es ostensible por la simple razn de corresponder a la norma
penal la exigencia de responsabilidad por el hecho, sino adems, por las
implicadas y controvertidas atribuciones que en la prctica jurdica se cien al
sujeto, sin que una adecuada delimitacin normativa se pueda relativizar con
menos dependencia al plano subjetivo como tiende a suceder al presentarse el
anlisis traducido en una sentencia, donde su funcin es prcticamente
relegada a un segundo plano que hace prevalecer su incidencia normativa en
todo el contexto del suceso enjuiciado.
Las controvertidas iniciativas teorizadoras de la concepcin del riesgo como
presupuesto fraccionador de la imputacin objetiva, muestra su evidencia en el
obrar imprudente por el propio rubro de resultado objetivo que no encuentra
otra respuesta a menos que no se origine en el marco de aquello estimado
como variable al resultado mismo, como en los casos del llamado presupuesto
anticipado del delito. Lo que entra ms directamente a la valoracin subjetiva
de los elementos subjetivos porque siempre que exista aparece el requisito de
determinabilidad, cuya frmula obliga a dicha consideracin como primicia de
cualquier decisin judicial.
Ahora bien, el aspecto desvinculante que media entre esos elementos
subjetivos y aquellos resultados objetivos en sus variantes de incidencia para
una adecuada determinacin de la presencia o influencia del riesgo, no siempre
debe buscarse en aquello que es nico para causar el hecho. Se trata de
encontrar varios factores y no uno solo, como ha sucedido en las pretendidas
observaciones realizadas por la doctrina, que mayoritariamente han centrado
su bsqueda en hacer determinable una causa para atribuir los derivados
resultados objetivos. Sin embargo, la exposicin de la conditio sine qua non,
parecer ser significativa para seguir superando los obtculos transcriptos al
oren sustancial al estimar como posibles los resultados obtenidos, cuantos
aparezcan desde el momento en que todo aquello relacionable, sea constancia
probatoria sustancial y adjetiva de su contribucin a los efectos daosos
aparecidos por esa va, sin que signifique caer en los excesos que
desaprobaba la doctrina y que se mantiene con similar visin de actualidad
reformada.
El problema multifactorial que abarca tanto la esfera normativa como la fctica,
va mucho ms all que el contenido que trate de incluirse en un texto legal por
muy descriptivo que sea este. Pues, la pretendida denominacin del riesgo
penal, tiene que enfrentarse an antes de ser introducido al sistema dogmtico,
a un conjunto de formas jurdicas que en el plano prctico resultan identificarse
como operativas, porque aparecen con una incalculable manifestacin
conductual en la que entra a calificarse el acontecimiento; careciendo de ese
aspecto objetivo que puede mantenerse ausente todava en los casos que por
concepciones menos probabilsticas para un resultado evidente, distan de
orientacin o requisitoriedad para su ubicacin en un espacio situacional ms
objetivo que subjetivo, o al contrario.
Mientras no se definan con exactitud esos contemporneos elementos de
ambos planos, tendremos que optar por el casusmo del riesgo, sin que
presuponga renunciar a la incidencia o iniciacin de los pronunciamientos
dogmticos cercanos a la problemtica de si se imputa o no el riesgo al sujeto.
Pues, la respuesta a qu cosa protege la norma, cuyo evidente parmetro de
vigencia se halla prcticamente legitimado por el inters del bien jurdico
protegido, ya no puede dirigirse nicamente a las valoraciones de ndole
positivista o estrictamente materializadas por los pronunciamientos descriptos
en el Tipo Penal como referencia ms cercana a la valoracin del fin protector.
Al menos en lo que respecta a delimitar la realidad donde opera esa
determinada proteccin; muchas veces con necesidad de ser traducida por una
jurisprudencia valorativa sobre bases consuetudinarias.
Visto as, entra a ser principal el sistema jurisprudencial en que se halle dicha
valoracin, para que pueda considerarse un riesgo provocado, asumido o
condicionado por el sujeto en medio de circunstancias desaprobadas o no por
la normativa penal en blanco que en cuanto a problemas de orientacin
daosa, tambin tiene a su cargo, ofrecer la graduacin de aquellos daos de
suficiente inters calificativo impulsados tambin por los resultados de ndole
abstracta, que aunque puede deducirse de estos la mayor inclinacin al dolo
por una cuestin de opcin del sujeto luego de haber iniciado acciones que
carecen de imprudencia, suscita una mayor claridad para interpretar la
presencia del riesgo en cualquiera de sus manifestaciones.
La idea de la disminucin del riesgo, vlida segn Roxin para todos los
supuestos en los que se atempera por la conducta de un sujeto un suceso que
comportara un dao ms grave, exige la exclusin de la imputacin a pesar de
la relevancia causal de la intervencin (24 ). Es decir, sobrepone a la variable
de la imposibilidad de que dispone el sujeto para enfrentar la situacin
normalmente aceptada como disponible para l, y adoptar una decisin
congruente con la norma en similar medida que se va apartando de lo ilcito
que puede encerrar dicha intervencin.
La tendencia a ser reiterativos algunos actos incluidos en el curso causal, lleva
de por s la idntica dificultad de que al no poder proseguir con viabilidad hasta
un prefijado fin a supuestamente propuesto, tenga que evaluarse cierta
conducta como desistida en el mejor de los casos.
Tambin puede asemejarse a un problema de corte sustancial para la posible
evaluacin a realizar por la norma, al no lograr darle alcance a los rasgos
restantes de carcter subjetivo que se hayan presentado, y que como es
conocido por todos, no siempre logran traducirse en una direccin dogmtica
asequible al intrprete; an y cuando la fijacin de aquellos actos considerados
por su identificacin causal, como imprudentes, ya como puntos de partida para
interpretar la conducta o como resultados positivos obtenidos previo al
resultado final relevante, muestren en su contenido, aspectos, cuya explicacin
reside en una relacin jurdica del Tipo que describe algn ms que otro
elemento esencial vinculado al riesgo.
Consideracin esta, que dada la importancia adquirida por la funcin protectora
de la norma, previamente trazada hacia direcciones de vigencia o validez,
empleadas en la actualidad penal con un matiz abarcador, proyecta la
caracterizacin del riesgo como doloso o culposo.
A pesar de la amplia carga sociolgica que lleva la imputacin objetiva desde
esta visin doctrinal, el nivel de completamiento normativo a travs de la
dogmtica penal, constituye un reto de modernidad para una sistemtica que
trata de incorporar en su seno la categora riesgo. Mxime, cuando la
separacin entre la situacin creada por el sujeto, se desligue de aquella
fortuita o que no le corresponde a pesar de su intervencin en ese mbito que
puede no ser causal, y quizs condicional respecto a su existencia antes de
que este escogiera esa circunstancia para llevar a efecto sus actos.
En el mbito de la creacin o falta de creacin de un riesgo jurdicamente
relevante, Roxin incluy por un lado, supuestos de irrelevancia del riesgo, y por
otro, diversas constelaciones agrupadas en torno a las desviaciones del curso
causal.
El incremento del riesgo lo sigui reservando para la problemtica de los
comportamientos alternativos ajustados a Derecho, conforme a los criterios por
l desarrollados ya con anterioridad, por ltimo recurri al fin de proteccin de
la norma, como criterio destinado bsicamente a abarcar casos de daos
sobrevenidos posteriormente, casos en los que se produce un segundo dao y
supuestos de provocacin de acciones de salvamento arriesgadas y de
favorecimiento de autopuestas en peligro. (25 )
De esta oportuna clasificacin podemos deducir que la cuestin ontolgica que
encierra la idea de diagnstico diferencial en cuanto a posibles situaciones por
instituir en la dogmtica penal, ocurren de modo diverso para derivar las
referidas intervenciones causales o no en que pueda haberse comprometido el
sujeto con su conducta a tenor de circunstancias con caractersticas tambin
especiales y vlidas respecto a la creacin del riesgo.
Cabra interrogarse, luego de transitar por la propuesta metodolgica
roxineana, si el sujeto puede acometer actos desproporcionados en relacin a
esas circunstancias, incluso contra su propia voluntad, obedeciendo
precisamente a las transformaciones que produce el libre albedro en los
pronsticos normativos, y ms an, en la evaluacin subjetiva del riesgo; ya
controvertida por aquellas.
La respuesta tendramos que buscarla en los presupuestos de especialidad
que el propio Roxin, cuando hace vincular la relacin de supuestos de
irrelevancia del riesgo y las desviaciones del curso causal, condiciona en su
propuesta la cuestin referencial entre ambos. Criterio bsicamente
determinado sobre elementos circunstanciales y supeditados a las
probabilidades de cambios que escapan a las condicionadas hiptesis de
ilicitud que sean aproximadas a la seleccin conductual en relacin con el
riesgo supuestamente preexistente al hecho.
La dificultad para determinar esa relacin con el riesgo supuestamente
concomitante a partir del desarrollo causal, merece especial atencin por la
forma en que su tendencia a la abstraccin de posibles reacciones del sujeto,
dentro de lo normalmente concebido por el Derecho, y en particular, segn el
sistema jurdico que advierta lo sucesivo de la actuacin de ste, se hace
evidente por la valoracin social del momento, ya anteriormente referida en
cuya influencia descansa el paso transformador de la norma jurdica
contempornea para acoger el uso y costumbre de la categora riesgo, como
parte integrante de la dogmtica.
El carcter consuetudinario que presenta la delimitacin del riesgo como parte
del anlisis prescriptivo de la norma, constituye una verdadera fuente de
acercamiento para dicha dogmtica de novedosa estructuracin.
La evolucin del riesgo como fenmeno jurdico actual, est dirigida a indagar
la previsin del sujeto en el campo delictivo; an cuando las opciones por la
tendencia a evaluar sus efectos en delitos de resultado, sean mayoritarias
frente a los de peligro desaprobado, pero no lo suficientemente descriptos
como los primeros.
De lo anterior se desprende, que la disciplina penal al pretender incorporar la
va valorativa del riesgo desde posiciones tpicas, ofrece la misma significacin
dinmica, que la probabilidad relacional entre el resultado daoso concreto y el
abstracto a travs del peligro an no descifrado que ofrece el Tipo. Pues, las
consideraciones de supuestos como los planteados en este anlisis, siguen
oscilando bajo sistemas de ndole sustantiva, cuya innegable fuerza normativa
va a partir de principios supremos como el sine culpa sine lege intentan abarcar
el universo de la teora del delito en el que se incluye la imputacin objetiva
como capacidad asimilable por un sujeto con prospectiva personal respecto a
las normas as vinculadas sobre su conducta. Tendencia intrnseca de la
sustantividad normativa a la hora de reconstruir un estado anterior o
histricamente acontecido desde la visionaria probabilidad del planteo
imputativo.
No siempre es un nico suceso el que contribuye a formar un hecho jurdico.
De ah el problema selectivo que ejerce el Derecho penal an bajo la
controvertida frmula ocasional de ltima ratio, convertida en estos momentos
en forma jurdica alternativa, que logra incluso confundirse con la ineficacia de
otras normas no penales porque no han llegado a formularse con el orden de
precisin y prescriptibilidad circunstancial. Me refiero, por solo citar algn
ejemplo, a aquellos actos que en un orden cronolgico, van siguiendo una
sucesin de presupuestos acumulativos donde se confunden los
pertenecientes al Derecho Penal segn sus reglas, con otros no propiamente o
exclusivos de este.
Estas obligaciones obligan al intrprete a penetrar en un campo de abstraccin,
cuya prctica jurdica y jurisprudencial an no est preparada. El transitar por la
categora de amplio espectro sociolgico del riesgo, encuentra algunos efectos
poco desarrollados por la dogmtica para ubicar su normal exteriorizacin en
situaciones hechos jurdicos convertidos en tipicidades, segn el proceso de
conversin que tambin sea adoptable para lograr tal materializacin
preposicional.
No obstante, los actuales enfoques de apertura del Derecho Penal hacia las
ciencias sociales, son una verdadera muestra de que el alcance del Tipo como
referencia sustancial en el contexto metodolgico que se nos avecina, muestra
la perspectiva de cambio, incidentalmente suscitada para esta ciencia, a partir
del riesgo, como inminente problema de circunstanciacin especial para el
delito, y en vas de sistematizacin por lo que puede apreciarse, constituye ms
que un marco referativo, una abierta propuesta de amplio alcance terico
doctrinal.
CONCLUSIONES
El contraste que presenta la categora riesgo con merecida atencin e
iniciacin en una dogmtica penal, cuya intensidad en sus investigaciones por
encontrar una relacin jurdica coherente, muestra en la actualidad un paso
positivo hacia una etapa novedosa, en medio de una demarcacin sociolgica
que puede hacerla perceptible dada la ineludible apertura de un Derecho Penal
hacia las ciencias sociales.
La evidencia del gnero incursionador en la fase objetiva y subjetiva del delito,
se aviene a travs de propuestas que no por su alta complejidad se hacen
perceptibles ante los acelerados ritmos de tecnologizacin y normativizacin
que requieren de una sistemtica adaptable a circunstancias que por otro lado,
descodifican y fragmentan la accin como referente esencial de cualquier
calificacin de el supuesto fctico jurdico contribuyente a su formacin.
Cuestionndose el formalismo que abarca todo el multifactico accionar de la
norma vinculada necesariamente a ambas fases de interpretacin.
El ordenamiento positivo, la divisin tradicional de la estructura del Tipo y la
tendencia socializadora no visualizada con suficiente inters an por los
penalistas concentrados en el materialismo del resultado, constituyen todava
un freno a la teorizacin doctrinaria y prctica jurdica que pueda atemperar no
solo los contrastes econmicos sociales de la poca actual, sino tambin los
ritmos crecientes de normativizacin, ocasionados entre otros factores por la
multiplicidad de intereses sectorizados que generan regulaciones en sus
contextos especficos; lo que atenta contra la escala jerrquica normativa.
Al tratar de insertar el riesgo, como elemento proveedor de criterios a imputar
en la determinacin de responsabilidad penal, se adicionan en el ordenamiento
jurdico, una fuente de amplio contenido social, obedeciendo a contextos
sociales, en los que su naturaleza indudablemente pblica, adems de derivar
en relaciones entre el sujeto y las actividades que desempea frente a la
sociedad mediatizada por las normas vigentes, es un presupuesto de
especialidad; cuya presencia en la deduccin de aquellos parmetros que
obedecen a calificativas de peligrosidad social y efectos o consecuencias de la
accin, concede particular importancia a la titularidad de esta, segn la
atribucin que impone el deber normativo de respetar ciertos lmites
pertenecientes al Derecho Penal.
Todo lo cual conduce a un acercamiento de formas valorativas y menos
formales de la concepcin del Tipo en funcin de la tipicidad sobre la posible
concurrencia del riesgo; propiciando la apertura de una dogmtica ms all de
las consecuencias originadas por aquel y dadas las conexiones existentes a
partir de todo lo comnmente relacionado con la categora resultado, que al no
quedar excluida de la estructura normolgica preceptual, sigue indicando como
probable la variante riesgosa, desde la instrumentacin de contenidos
vinculados a la imputacin como punto de convergencia principal de lo que
puede atribuirse al sujeto capaz de contraer obligaciones y deberes de
responsabilidad sobre bienes protegidos.
Los aportes de la sociologa funcionalista en el Derecho Penal, lejos de
desarticular las propuestas estructurales de la teora del delito, han mostrado la
va terico prctica del funcionamiento preceptivo de la norma. Cuestin que
tiende generalmente a verse con demasiada abstraccin, a pesar de los
constantes pronunciamientos pretendidamente motivadores de las formas
jurdicas adaptadas a la tipologa social, siempre sistemtica por pertenecer a
un amplio campo de probabilidades, pero intraducible al tratarse de reflejar en
el cuerpo legislativo cmo se puede introducir en la prctica. Siendo
precisamente viabilizado por las recientes denominaciones que en orden a las
ideas de modernizacin penal sobre el riesgo, vislumbran la perspectiva de
positivacin, a travs de la prctica probabilstica de un uso externalizado por la
normativa penal en blanco, pero que introduce la certeza de su trasposicin
futura al contexto de generalidad o especialidad de un Derecho Penal que
reclama validez frente a los cambios de expectativas sobre el hecho jurdico.
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Dr. Rolando Ros Ferrer

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos30/derecho-penal-

funcional/derecho-penal-funcional3.shtml#ixzz4fEeZoKYn