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INTRODUO
O presente trabalho tem por objetivo desenvolver um estudo comparativo dos dois grandes
sistemas jurdicos mais usados atualmente, o sistema common law e o civil law.
O assunto foi abordado em trs partes: a origem e composio dos dois sistemas; as
diferenas e semelhanas entre eles e onde eles foram adotados.
Com o progresso e a globalizao vivenciados nos dias de hoje, faz-se necessrio que as
leis se modernizem tambm; quebrando os paradigmas existentes, sempre com o objetivo de
atender as necessidades dos cidados e regular o comportamento social de forma justa e
igualitria.
O Common Law um sistema jurdico que apareceu na Inglaterra e que utilizado neste e
principalmente nos pases colonizados por ela. caracterizado essencialmente pela
jurisprudncia. (DAVID, 2002). Escolhemos a Inglaterra como principal objeto de estudo deste
sistema, uma vez que foi neste pas que ele nasceu.
A common law tem difcil definio para quem est acostumado com as definies da civil
law, portanto cabe salientar algumas diferenas interessantes: o confronto common law e civil law
existe na medida em que o primeiro um sistema que apareceu na Inglaterra, enquanto o
segundo apareceu na Europa continental. Uma grande diferena que podemos perceber entre o
sistema common law e o sistema civil law que neste ltimo, o law poderia ser entendido como
lei ou como direito, o que fica evidenciado no common law que a law tem o sentido de direito, j
a lei mais bem traduzida pela palavra act ou statutes (MADRUGA FILHO, 1999); outro confronto
que temos e que vai ser mais explorado a frente a diferena entre o common law e a equity, que
se apresentam dentro do sistema common law, porm so dois tipos de tribunais onde se
propunham aes de diferentes tipos para se tentar atingir diferentes resultados (DAVID, 2002).
2.1 Formao Histrica
O perodo normando um dos que nos d uma das caractersticas mais marcantes para a
formao do common law. Nesse perodo o feudalismo ingls foi muito diferente do restante da
Europa, uma vez que ao acontecer conquista normanda, os senhores se viram em um local
onde a lngua era estranha e para defender a conquista e sua propriedade, foram forados a se
organizar volta de seu soberano, este que soube se precaver e ao dividir as terras que haviam
dominado no criou nenhum grande feudo para rivalizar com seu poder, bem como no permitiu
que nenhum feudo se subdividisse para no haver nenhuma subordinao ao senhor feudal, mas
unicamente ao Rei. Desta forma a common law pde se desenvolver, pois diferentemente da
Europa continental, no necessitou codificar seu direito para poder criar um Estado (DAVID,
2002).
A estruturao do common law que se deu no perodo normando pode ser verificada na
formao dos tribunais, estes que iniciaram com os Hundred Courts ou County Courts, estes
tribunais funcionavam aplicando o direito local e costumeiro, portanto funcionavam dentro de um
feudo, aps estas cortes, iniciou-se a formao das Courts Baron, porm estas tambm no
influenciaram muito na formao da common law, a grande inovao foi a criao dos tribunais
reais, este sim tinham a caracterstica de criar um direito comum para toda a Inglaterra (DAVID,
2002).
Com o passar do tempo o processo da common law se tornava cada vez mais tcnico e j
no conseguia mais abranger todos os litgios que ocorriam na poca, uma vez que era
necessrio ter um writ, que era um direito de ingressar com uma ao no tribunal da common law,
e que s atingia alguns tipos de causas e proporcionava efeitos especficos (MADRUGA FILHO
1999), conforme se pode verificar neste trecho extrado do texto de Madruga Filho:
Com a finalidade de controlar quais casos interessavam ou no poltica do reino, foi criado na Inglaterra o sistema
de writs, que eram formas preestabelecidas de aes. O demandante que desejasse levar o seu caso s cortes reais
solicitava ao Chanceler, delegado da Magna Curia do rei, um writ, e esse oficial, analisando a convenincia de
estender ao caso apresentado a jurisdio real, expediria ou no a ordem para que as cortes o ouvissem.
(MADRUGA FILHO, 1999, p. 250)
Neste momento o povo ingls comeou a recorrer ao Rei (e a seu Chanceler) para que ter
uma maior equidade e justia nas decises, nasceu assim o tribunal da Chancelaria ou sistema
de equity, este que era um processo escrito, diferentemente do processo da commom law
(MADRUGA FILHO, 1999).
Pode-se dizer que o direito ingls foi e ainda dualista, ou seja, admite tanto a common
quanto a equity. Esta ltima tem a caracterstica de complementar e aperfeioar as regras do
common law, porm com o passar dos anos tambm se tornou estrita como o common law.
(DAVID, 2002).
No sculo XIX acontece uma grande mudana na estrutura do sistema jurdico ingls, a
promulgao do Judicature acts que suprimiu a distino formal entre os tribunais que aplicavam
a common law e aqueles que aplicavam a equity, portanto qualquer tribunal poderia aplicar tanto
as regras explicitadas na common law quanto na equity. Houve tambm uma notvel mudana no
sentido em que foram ab-rogadas as leis em desuso e libertando o direito ingls de solues
arcaicas, porm no foi procedida de nenhuma forma uma codificao pelo legislador, apenas
indica novas orientaes para os tribunais, porem o direito de exclusiva criao destes (DAVID,
2002).
O direito ingls um direito jurisprudencial, a lei (statute) criada pelo legislador no passa
de fonte secundria para o direito, portanto veremos as principais fontes do direito ingls, que
so: jurisprudncia, lei, costume, doutrina e a razo (DAVID, 2002).
A High Court of Justice composta, por sua vez, em trs divises: seo do Banco da
Rainha, seo da Chancelaria e seo da Famlia, cada uma lida com seus respectivos assuntos,
a High Court of Justice formada por juzes que foram advogados coroados pela rainha, com
base em seu sucesso profissional (DAVID, 2002). As questes so submetidas, em primeira
instncia, ao julgamento de um nico juiz (DAVID, 2002, p. 418), este que antigamente nas
questes da common law era assistido por um jri, porm nas questes civis a idia do jri foi
abandonada. A Crown Court cuidava dos casos criminais, j a Court of Appeal funcionava como
um segundo grau de jurisdio, onde uma deciso da High Court of Justice pode ser reformada. A
Cmara dos Lordes se coloca para apreciar os recursos das decises tomadas pela Courts of
Appeal, porm este recurso excepcional e no aceito na cmara se a maioria dos onze juzes
que dela fazem parte aceitar o recurso. (DAVID, 2002).
Acima vimos a parte da alta justia da Inglaterra, porm existe a baixa justia, a qual
vamos expor alguns pontos a seguir. As County Courts cuidam da alada civil, pois a High Court
of Justice no cuida de casos onde o valor seja inferior a duas mil libras esterlinas, bem como
tambm no cuida de casos divrcio. Quanto as infraes criminais menores existem os
magistrades que so simples cidados, aos quais foi conferido o ttulo de Justice of the peace e
julgam estes casos, caso seja apurado que o caso mais grave, este levado a Crown Court
(DAVID, 2002).
Aps a analise da estrutura podemos ver que o precedente criado na alta justia vai balizar
os julgamentos realizados na baixa justia da seguinte forma, no primeiro momento, as decises
tomadas pela Cmara dos Lordes vo vincular as decises de todas as outras jurisdies, salvo
nos casos em que a esta prpria cmara rever o direito. Aps as decises do Court of Appeal
vinculam para as jurisdies inferiores e finalmente a High Court of Justice vinculam para as
jurisdies inferiores (DAVID, 2002).
Quanto lei criada pelo legislador, esta acaba sendo sufocada pela quantidade de
jurisprudncias que aparecem e, portanto deixa de ser fonte primria e acaba funcionando como
fonte secundria do direito ingls, unicamente fornecendo uma espcie de erratas e adendos no
corpo essencial jurisprudencial, portanto o jurista no deve procurar na lei (statute) o direito, mas
sim nos casos de jurisprudncia (DAVID, 2002).
Hoje em dia na Inglaterra h um movimento para que se ache espao para a criao do
legislador, porm apenas aceito a criao destas leis quanto parte administrativa do Estado,
mas mesmo assim o rgo que tem poder de resolver os litgios o judicirio e este por sua vez
controla a aplicao destas novas leis (DAVID, 2002).
Quanto ao costume, este teve funo na formao do common law, porm na atualidade
no se encontra como fonte principal de direito, ficando atrs at da lei, pode se dizer que o
costume para o direito ingls tem a mesma fora vinculante que o encontrado no direito das
famlias romano-germnicas, funcionando apenas como fonte auxiliar de direito. Quanto razo
podemos dizer que o sistema ingls o recebe a todo o momento, pois ao criar o direito para
preencher as lacunas o jurista ingls utiliza a razo para faz-lo, funcionando como um sistema
aberto, diferentemente do sistema romano-germnico, onde o sistema fechado e a razo para o
jurista aparece somente no momento em que este vai Interpretar a lei (DAVID, 2002).
Nenhum direito rene tantas condies para o entendimento do nosso direito brasileiro
como o direito romano, que um direito que foi evoluindo por cerca de doze sculos,
documentado com certa abundncia de fontes, desfilando diante dos estudiosos, os problemas de
construo, expanso, decadncia e extino do mais poderoso imprio que o mundo antigo
conheceu. Sendo assim, o direito romano um notvel campo de observao do fenmeno
jurdico em todos os seus aspectos. (ALVES, 2003).
A histria do direito romano segundo Alves, (2003), o conjunto de normas que regeram a
sociedade romana desde as origens, que compreende o perodo desde a fundao de Roma,
considerando-se a tradio Roma foi fundada em 753 a.C., at o ano de 565 d.C., com a morte
do imperador Justiniano.
Roma evoluiu passando por quatro grandes fases: Monarquia ou Realeza (754 a.C. at
510 a.C); Repblica (510 a.C. at 27 a.C.), Principado (27 a.C. at 284 d.C) e Dominato (284
d.C. at 478 d.C) com a queda de Roma e a invaso dos brbaros, pondo fim no Imprio Romano
no Ocidente.
Os iluministas queriam romper com todo o sistema antigo e para os jusnaturalistas o direito
natural deveria ser a base do direito colocado pelo homem. Perodo do despotismo esclarecido. O
direito comum deixou de ser aplicado na Europa a partir do sculo XVIII, com a Revoluo
Francesa houve a predominncia de uma nova orientao de estudo para o direito romano, passa
a ser estudado de uma forma histrica. O objetivo era acabar com os privilgios que haviam,
devido a diversidade de direito que existia e facilitava sua aplicao, favorecendo os que tinham
algum conhecimento e prejudicando os leigos. (BOBBIO, 1999)
No sculo XIX, surge a Escola Alem em contraposio Escola do Direito natural, onde
argumentavam que o direito produto orgnico de sua Escola e no o trabalho de um Legislador,
mas devido a necessidade de unificao poltica, elaboraram o Cdigo Alemo, que entra em
vigor em 1900; cem anos aps o Cdigo de Napoleo. (BOBBIO, 1999)
O sistema jurdico brasileiro legado do positivismo. Trata-se do conjunto de normas
estabelecidas pelo poder poltico que se impem e regulam a vida social de um dado povo em
uma determinada poca. Denominao genrica, dada em oposio de direito natural, no seu
sentido de dever de conscincia, para distinguir o conjunto de regras jurdicas em vigor, que se
impem s pessoas e s instituies, sob a coao ou sano da fora pblica. (BOBBIO, 1999).
A fonte principal deste sistema a lei, a jurisprudncia, o costume e a doutrina podem ser
consideradas fontes secundrias (DAVID, 2002).
A lei criada pelo legislador, esta tem a funo de tentar verificar todos os tipos de
situaes possveis e coloc-las em cdigos para que sejam cumpridas por todos, isto torna o
sistema mais fechado, portanto necessria que toda vez que uma nova situao criada, seja
criada tambm uma nova lei pelo legislador, porm confere uma segurana jurdica, na qual no
se pode decidir diferentemente da mesma. As leis seguem uma hierarquia, sendo que a
constituio se mostra como a principal nesta pirmide (DAVID, 2002). Demonstraremos esta
hierarquia mais adiante.
Finalmente, a lei, pelo rigor de redao que ela comporta, parece ser a melhor tcnica para enunciar regras claras,
numa poca em que a complexidade das relaes sociais obriga a conferir prioridade, entre os elementos de uma
soluo justa, s preocupaes de preciso e clareza. (DAVID, 2002, p. 119).
Quanto ao costume podemos verificar que este d subsdios para o legislador criar a lei, e
para o juiz poder us-la conforme os princpios do direito para as lacunas existentes, porm o juiz
s poder usar deste expediente quando a lei no abranger a situao, ou quando a mesma
remeter para que o juiz utilize o costume para aplic-la; o costume tambm utilizado quando o
juiz interpreta uma lei criada por um legislador (DAVID, 2002).
A jurisprudncia pode ser entendida como decises seguidas do judicirio e que podem
balizar novas decises porem no tem fora vinculante, uma vez que os juzes so subordinados
lei (DAVID, 2002), na Constituio Federal do Brasil verificamos que existe um artigo que
permite o poder judicirio criar a smula vinculante, esta que tem poder de lei (BRASIL, 1988),
portanto um caso em que uma jurisprudncia se torna fonte primria de direito.
Para melhor entendermos a estruturao na qual funciona a civil law, adotaremos o modelo
brasileiro.
1. Emendas Constituio;
2. Leis complementares;
3. Leis ordinrias;
4. Leis delegadas;
5. Medidas provisrias.
6. Decretos legislativos;
7. Resolues. (BRASIL, 1988).
A estrutura jurdica oficialmente adotada no Brasil a civil law, cuja caracterstica principal
o direito escrito, predeterminado pelas normas, e que se encontra praticamente disposta em
cdigos ou colees. A regra geral usar o texto da lei, aquela posta pelo legislador, mas as leis
tambm tm lacunas, portanto, se a lei no aborda determinado assunto, os aplicadores da lei, ou
seja, os magistrados se utilizam da jurisprudncia.
4. COMPARAO ENTRE O CIVIL LAW E O COMMON LAW
Quanto s fontes dos dois sistemas de direito, podemos verificar que existem muitas
diferenas, o sistema da famlia romano-germnica tem como fonte principal de direito o cdigo
cabendo ao juiz unicamente interpretar cada caso se tornando um sistema fechado, onde o
criador da lei o legislador, que tenta prever todas as situaes possveis e colocar suas
regulamentaes nestes cdigos, o que d uma maior segurana jurdica, porm deixa o sistema
jurdico um pouco mais rgido e quando h mudana na sociedade, o legislador tem que redigir
nova lei, j no sistema da common law verificamos a jurisprudncia como fonte principal do
direito, na qual as decises dos tribunais superiores vinculam todas as outras decises dos
tribunais inferiores, sendo um sistema aberto e o criador da lei o juiz e no o legislador, o que
deixa o sistema aberto e as mudanas na sociedade so logo absorvidas pelo sistema judicirio,
porm leva a uma menor segurana jurdica (DAVID, 2002).
5. CONSIDERAES FINAIS
Podemos avaliar atravs do estudo, que as diferenas essenciais entre os dois sistemas
esto na fonte e na aplicao do direito. Falando de forma genrica, no que se refere ao common
law na fonte no escrita, onde o juiz aplica e teoricamente cria a lei e, em se tratando do civil law
na fonte escrita, emanada pelo legislador, onde o juiz aplica a lei sem, no entanto, ter o poder de
cri-la.