A nova lei de identificao criminal

Rmulo de Andrade Moreira

Procurador de Justia na Bahia. Ex-Assessor Especial do Procurador-Geral de Justia e Coordenador do

Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais. Ex-Procurador da Fazenda Estadual. Professor
de Direito Processual Penal da Universidade Salvador (UNIFACS), na graduao e na ps-graduao
(Especializao em Direito Processual Penal e Penal e Direito Pblico). Coordenador do Curso de
Especializao em Direito Penal e Processual Penal da UNIFACS. Ps-graduado lato sensu em Direito
Processual Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha). Especialista em Processo pela Universidade
Salvador (UNIFACS), em curso coordenado pelo Professor J. J. Calmon de Passos. Membro da
Association Internationale de Droit Penal, da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais e
do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
(IBCCrim) e ao Movimento Ministrio Pblico Democrtico. Integrante, por duas vezes consecutivas, de
bancas examinadoras de concurso pblico para ingresso na carreira do Ministrio Pblico do Estado da
Bahia. Professor convidado dos cursos de ps-graduao da Universidade Federal da Bahia, do Curso
JusPodivm, do Curso IELF, da Universidade Jorge Amado e da Fundao Escola Superior do Ministrio
Pblico. Autor das obras "Direito Processual Penal", "Comentrios Lei Maria da Penha" (em co-autoria)
e "Juizados Especiais Criminais" Editora JusPodivm, 2008, alm de organizador e coordenador do livro
"Leituras Complementares de Direito Processual Penal", Editora JusPodivm, 2008. Participante em vrias
obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados na Bahia e no Brasil.

A Lei n. 12.037/09, recentemente promulgada, passou a dispor sobre a identificao criminal do

civilmente identificado. Como se sabe, o art. 6. do Cdigo de Processo Penal, no inciso VIII, determina
que a autoridade policial deve ordenar a identificao do indiciado pelo processo datiloscpico, se
possvel, independentemente da identificao civil. Interpretando este dispositivo, luz da Carta anterior,
o Supremo Tribunal Federal entendia que "a identificao criminal no constitua constrangimento
ilegal, ainda que o indiciado j tivesse sido identificado civilmente ." (Enunciado 568, j superado: RHC
66881-RTJ 127/588).

Com a promulgao da Constituio de 1988, o seu art. 5., LVIII, passou a estabelecer "que o civilmente
identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei ." Esta
norma, "pretendeu resguardar o indivduo civilmente identificado, preso em flagrante, indiciado ou
mesmo denunciado, do constrangimento de se submeter s formalidades de identificao criminal -
fotogrfica e datiloscpica - consideradas por muitas vexatrias (at porque induz ao leigo, ao incauto,
a idia de autoria delitiva), principalmente quando documentadas pelos rgos da imprensa." [01]

Aps a nova Carta, vieram, ento, dois artigos pertinentes: o art. 5. da Lei n. 9.034/95 ("A identificao
criminal de pessoas envolvidas com a ao praticada por organizaes criminosas ser realizada
independentemente da identificao civil") e o art. 109 do Estatuto da Criana e do Adolescente ("O
adolescente civilmente identificado no ser submetido a identificao compulsria pelos rgos
policiais, de proteo e judiciais, salvo para efeito de confrontao, havendo dvida fundada").

Bem depois, foi promulgada a Lei n. 10.054/00, regulamentando inteiramente o supracitado inciso do art.
5., enumerando "de forma incisiva, os casos nos quais o civilmente identificado deve, necessariamente,
sujeitar-se identificao criminal, no constando, entre eles, a hiptese em que o acusado se envolve
com a ao praticada por organizaes criminosas. Com efeito, restou revogado o preceito contido no
art. 5 da Lei n 9.034/95, o qual exige que a identificao criminal de pessoas envolvidas com o crime
organizado seja realizada independentemente da existncia de identificao civil. [02]

Pois bem.

Agora temos uma nova lei que, expressamente, revogou a Lei n. 10.054/2000; repetindo o dispositivo
constitucional, o seu art. 1 estabelece que o "civilmente identificado no ser submetido a identificao
criminal, salvo nos casos previstos nesta Lei."
No art. 3., dispe que, nada obstante o indiciado ou acusado possuir um documento de identificao
civil, poder (no dever) ser tambm identificado criminalmente se o respectivo documento apresentar
rasura ou tiver indcio de falsificao ou for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; ou se ele
portar documentos de identidade distintos, com informaes conflitantes entre si; ou se constar de
registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes; ou o estado de conservao ou a
distncia temporal ou da localidade da expedio do documento apresentado impossibilite a completa
identificao dos caracteres essenciais [03]. Nada impede que a identificao criminal seja feita aps o
incio da ao penal.

Tais hipteses esto em perfeita harmonia com a Constituio Federal, sob o ponto de vista do princpio
da razoabilidade. Como afirma Luiz Flvio Gomes, "se existe dvida fundada (sria) sobre a
identificao civil do sujeito, nada mais ponderado que proceder sua identificao criminal".
Importante alertar, porm, que "no existe poder discricionrio da autoridade de identificar ou no
(alis, raciocinar-se assim, pode-se chegar a atos arbitrrios). Seu ato vinculado: cabe-lhe examinar
os pressupostos fticos da situao e agir dentro da lei, conferindo sempre ao interessado o prazo de 48
horas para a comprovao de sua identificao civil, a no ser que seja patente, por exemplo, a
inexistncia de qualquer identificao. [04]

Exatamente por isso, entendemos que, nestes casos, a identificao criminal s dever ser feita se o
indiciado ou acusado no comprovar, em quarenta e oito horas, sua identificao civil (como permitia o
art. 3., VI da Lei n. 10.054/00), pois " notrio que muitas pessoas no costumam portar o documento
original de identificao civil, mas apenas cpias reprogrficas do mesmo. Outras sequer trazem consigo
o documento de identificao civil. Diante de tais situaes, o legislador conferiu ao indivduo um prazo
de 48 horas, para comprovar sua identificao civil. Somente aps o transcurso do prazo, sem que tenha
havido a comprovao, que ser possvel a identificao criminal. (...) Desnecessrio ressaltar, que as
restries aos direitos e garantias constitucionais devem ser interpretadas de forma restritiva. No se
pode concluir, pois, que o legislador tenha dado autoridade policial uma faculdade ou poder
discricionrio. Nem se argumente que, em tal caso, sem a apresentao do documento, no houve a
identificao civil, que o pressuposto da regra constitucional para que se no realize a identificao
criminal. O legislador ordinrio ampliou a garantia constitucional, o que perfeitamente possvel. A
regulamentao legal do dispositivo constitucional prev, como regra geral, que a identificao criminal
fica vedada, tanto quando o indivduo imediatamente apresente sua identificao civil, quanto nos casos
em que se comprometa a comprov-la no prazo legal. (...) Da mesma forma, tambm no presume que o
portador de documento de identidade antigo ou em mau estado de conservao o tenha falsificado.
Trata-se, apenas de juzo de convenincia do legislador, perfeitamente compatvel com o critrio de
razoabilidade que se deve exigir de toda lei." [05] (grifo nosso).

Esta interpretao coaduna-se tambm com o princpio da proporcionalidade que, "surgi en el Derecho
de polica para pasar a impregnar posteriormente todo el Derecho pblico, ha de observarse tambin en
el Derecho Penal." [06] Note-se que a Constituio Federal, razovel e proporcionalmente, estabelece
medidas mais gravosas para autores dos chamados crimes hediondos, a tortura, o trfico ilcito de drogas,
o terrorismo, o racismo e a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado Democrtico; ao passo que permite medidas despenalizadoras quando se trata de infrao penal de
menor potencial ofensivo (cfr. arts. 5., XLII, XLII e XLIV e 98, I, ambos da Constituio Federal).

Na lio de Humberto vila, a proporcionalidade "aplica-se nos casos em que exista uma relao de
causalidade entre um meio e um fim concretamente perceptvel. A exigncia de realizao de vrios fins,
todos constitucionalmente legitimados, implica a adoo de medidas adequadas, necessrias e
proporcionais em sentido estrito." Para ele, "um meio proporcional quando o valor da promoo do fim
no for proporcional ao desvalor da restrio dos direitos fundamentais. Para analis-lo preciso
comparar o grau de intensidade da promoo do fim com o grau de intensidade da restrio dos direitos
fundamentais. O meio ser desproporcional se a importncia do fim no justificar a intensidade da
restrio dos direitos fundamentais." [07]

J para Maringela Gama de Magalhes Gomes, este princpio "constitui importante limite atividade do
legislador penal (e tambm do seu intrprete), posto que estabelece at que ponto legtima a
interveno do Estado na liberdade individual dos cidados." [08]
Assim, explica Pedraz Penalva, que "a proporcionalidade , pois, algo mais que um critrio, regra ou
elemento tcnico de juzo, utilizvel para afirmar conseqncias jurdicas: constitui um princpio
inerente ao Estado de Direito com plena e necessria operatividade, enquanto sua devida utilizao se
apresenta como uma das garantias bsicas que devem ser observadas em todo caso em que possam ser
lesionados direitos e liberdades fundamentais." [09]

Outrossim, poder ser exigida a identificao criminal se esta providncia "for essencial s investigaes
policiais, segundo despacho (leia-se: deciso) da autoridade judiciria competente, que decidir de
ofcio ou mediante representao da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da defesa." Tambm
nesta hiptese valem as advertncias feitas acima quanto observncia dos princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade. E mais: dever ser uma deciso excepcionalmente prolatada, no
como regra. Tampouco ser um mero despacho como est escrito na lei; e, como toda deciso judicial,
exige-se a devida fundamentao, comprovando-se de plano o fumus commissi delicti (pressuposto) e o
periculum in mora (requisitos: necessidade). Atente-se, com Luiz Flvio Gomes, que "o princpio da
proporcionalidade tem base constitucional ( extrado da conjugao de vrias normas: arts. 1., III, 3.,
I, 5., caput, II, XXXV, LIV, etc.) e complementa o princpio da legalidade." [10]

Em qualquer caso, "quando houver necessidade de identificao criminal, a autoridade encarregada

tomar as providncias necessrias para evitar o constrangimento do identificado" (art. 4.), como, por
exemplo, a sua exposio na mdia, to comum nos dias atuais.

De toda maneira, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado, as cpias dos
documentos apresentados devero ser juntadas aos autos do inqurito, ou outra forma de investigao,
como o Termo Circunstanciado (art. 3., pargrafo nico).

Para efeitos da lei, a identificao civil poder ser atestada pelas carteiras de identidade, de trabalho e
profissional, pelo passaporte e pelas carteiras de identificao funcional (exemplos: art. 13 da Lei n.
8.906/94 e art. 42 da Lei n. 8.625/93), alm de qualquer outro documento pblico que permita a
identificao do indiciado [11], inclusive os documentos de identificao militares (art. 2.).

Observamos que a lei distingue como gnero a identificao criminal e, como espcies a identificao
datiloscpica e fotogrfica, ao estabelecer que ambas "sero juntadas aos autos da comunicao da
priso em flagrante, ou do inqurito policial ou outra forma de investigao [12]" (art. 5.). Aqui, "fica
claro, portanto, que a identificao criminal no sinnima de identificao datiloscpica. Esta
apenas uma das formas de identificao criminal. De se destacar que, embora o art. 6, inc. VIII, do
CPP, refira-se apenas identificao pelo processo datiloscpico, a jurisprudncia vinha interpretando o
dispositivo como sendo uma previso que abrangia a identificao criminal em sua acepo mais ampla,
incluindo a identificao fotogrfica, considerada inclusive como elemento til para a instruo
criminal." [13] A propsito, a identificao criminal, modernamente, pode ser feita por meio da ris, que a
membrana pigmentada dos olhos, inclusive, menos suscetvel a erros que o reconhecimento por voz ou
impresso digital [14], bem como pelo DNA, respeitando-se, sempre e evidentemente o princpio de no
auto incriminao.

Por fim, em perfeita consonncia com o princpio da presuno de inocncia e com o pargrafo nico do
art. 20 do Cdigo de Processo Penal, veda-se "mencionar a identificao criminal do indiciado em
atestados de antecedentes ou em informaes no destinadas ao juzo criminal, antes do trnsito em
julgado da sentena condenatria." (art. 6.). A inobservncia deste mandamento pode ser remediado pela
utilizao do habeas corpus, pois, como se sabe, esta garantia constitucional deve ser tambm conhecida
e concedida sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Logo, se a medida foi abusiva (no
necessria), cabvel a utilizao do habeas corpus que visa a tutelar a liberdade fsica, a liberdade de
locomoo do homem: ius manendi, ambulandi, eundi ultro citroque. Como j ensinava Pontes de
Miranda, em obra clssica sobre a matria, uma ao preponderantemente mandamental dirigida
"contra quem viola ou ameaa violar a liberdade de ir, ficar e vir." [15] (Grifo nosso). Para Celso Ribeiro
Bastos "o habeas corpus inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a
liberdade pessoal. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exerccio de todos os demais direitos e
liberdades. Defende-a na sua manifestao fsica, isto , no direito de o indivduo no poder sofrer
constrio na sua liberdade de se locomover em razo de violncia ou coao ilegal ." [16] Alis, desde a
Reforma Constitucional de 1926 que o habeas corpus, no Brasil, ao destinada tutela da liberdade
de locomoo, ao direito de ir, vir e ficar.

Por fim, caso a pea acusatria no seja oferecida, ou seja inadmitida ou, ainda, o ru seja absolvido,
faculta-se ao indiciado ou ao ru, "aps o arquivamento definitivo do inqurito, ou trnsito em julgado da
sentena, requerer a retirada da identificao fotogrfica do inqurito ou processo, desde que apresente
provas de sua identificao civil." (art. 7.).

OBS: A nova lei no traz crime como ocorria com a lei anterior. Neste aspecto, a nova lei mudou o
posicionamento de abordagem, passando a mencionar hipteses de identificao criminal e no mais
crimes em espcie.

Notas

1. Marcolini, Rogrio, Boletim do IBCCrim, So Paulo, v.8, n.99, p. 13-14, fev. 2001.

2. RHC 12965 / DF Relator: Ministro Flix Fischer. rgo Julgador: T5 - Data do

Julgamento: 07/10/2003. Data da Publicao/Fonte: DJ 10.11.2003 p. 197.

3. Segundo consta da obra de Mrio Srgio Sobrinho, na Espanha "a fotografia para
identificao de pessoas detidas dever ser repetida, obrigatoriamente, a cada cinco
anos ou em perodos mais curtos, se o indivduo for muito jovem ou variar muito a sua
fisionomia, como mudanas do cabelo ou da barba (corte drstico ou crescimento
excessivo), exibio de cicatrizes ou uso de culos. Em Portugal, h disposio que
regula o prazo de cinco anos para a validade do bilhete de identidade, documento
semelhante cdula de identidade utilizada no Brasil, o qual dever ser substitudo
pelo portador, a cada dez anos, depois de completados quarenta anos." (A Identificao
Criminal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 175).

4. Revista Consulex Ano V n. 99, Fevereiro de 2001.

5. BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. A nova regulamentao da identificao

criminal. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.8, n.100, p. 9-10, mar. 2001.

6. Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano, "Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el

Proceso Penal", Madri: Editorial Colex, 1990, p. 29.

7. Teoria dos Princpios, So Paulo: Malheiros, 4. ed., 2004, p. 131.

8. O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal, So Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2003, p. 59.

9. Apud Maringela Gama de Magalhes Gomes, "O Princpio da Proporcionalidade no

Direito Penal", So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 60.

10. Penas e Medidas Alternativas Priso, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999,
p. 66.

11. O art. 1. da Lei n. 6.206/75 estabelece ser "vlida em todo o Territrio Nacional como
prova de identidade, para qualquer efeito, a carteira emitida pelos rgos criados por
lei federal, controladores do exerccio profissional."

12. Como o Termo Circunstanciado previsto no art. 69 da Lei n. 9.099/95.

13. Badar, Gustavo Henrique, Boletim do IBCCrim, So Paulo, v.8, n.100, p. 9-10, mar.
2001.

14. Revista poca On Line 28 de abril de 2003.

15. Histria e Prtica do Habeas Corpus, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1999, p. 39.

16. Comentrios Constituio do Brasil, Vol. II, So Paulo: Saraiva, 1989, p. 312.