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CLASE 1: FINES DEL DERECHO PENAL

ROXIN: El derecho penal sirve para proteger bienes jurdicos.

La teora del bien jurdico surge despus de la segunda guerra mundial, para
funcionar como una limitacin del poder de intervencin penal. En cuya virtud
el derecho penal solo puede proteger bienes jurdicos concretos y no
pensamientos, ideologas, creencias religiosas o sentimientos. Ergo como la
moral no es un bien jurdico concreto no se protege jurdico
penalmente (ejemplo de esto es que hoy da no se pena la homosexualidad,
la zoofilia o el adulterio).

Esta teora fue fuertemente criticada por: HIRSCH, para el cual directamente no
existe el concepto de bien jurdico como preexistente a la labor del legislador;
STRATENWERTH, piensa que es imposible conseguir o esbozar una definicin
material acabada de bien jurdico; JAKOBS, directamente la finalidad del
derecho penal es la confirmacin de la vigencia de la norma.

El autor establece que los lmites al ius puniendi deben encontrarse en la


funcin social del derecho penal, la cual consiste en asegurar a los ciudadanos
una existencia pacifica, libre y socialmente segura (en tanto esto no pueda
conseguirse por medios menos gravosos para la libertad de los ciudadanos).
Esto se puede justificar con la idea de la ilustracin del contrato social, para
esta es necesario que el poder de intervencin estatal y la libertad de los
individuos se lleven a un equilibrio que le garantice al individuo tanta
proteccin como sea necesaria, pero tambin tanta libertad individual como
sea posible. Por ende para ROXIN, en un ESTADO DEMOCRATICO DE
DERECHO, las normas penales tienen una sola finalidad, la cual
consiste, en asegurar a los ciudadanos una coexistencia libre y
pacifica garantizando, a la vez, el respeto de los derechos humanos. Y
lo que se debe garantizar penalmente son, no solo las condiciones individuales
para tal coexistencia, sino tambin las instituciones estatales que sean
imprescindible a tal fin (ej. Adm. De justicia).

Qu es un bien jurdico? Son objetos legtimamente protegibles en un


estado democrtico de derecho. Son entidades reales (ej. La vida, la
propiedad), pero no necesariamente deben tener realidad material. Los
derechos humanos y fundamentales, tambin son bienes jurdicos.

Los bienes jurdicos son realidades o fines (pues no necesariamente los


bienes le vienen dados al legislador, sino que pueden ser creados por l) que
son necesarios para una vida social libre y segura que garantice los
derechos humanos y fundamentales del individuo, o para el
funcionamiento del sistema estatal erigido para la consecucin de tal
fin (def. de Eiroa: son circunstancias o finalidades que le resultan tiles al
individuo y contribuyen para su libre desarrollo en el marco de una Soc.
estructurada sobre la base de la concepcin de esas circunstancias y
finalidades). Esta def. incluye tambin los bienes jurdicos de la comunidad,
pero estos solo son legtimos cuando sirvan, en ltima instancia, al ciudadano
individual.

Este es un concepto liberal, personal y crtico con la legislacin (le muestra al


legislador los lmites de la punicin legtima).

Las realidades (o circunstancias dadas) sera la libertad, la vida, el patrimonio;


en cambio los fines (tiles al individuo) sera el serv. De justicia. El objetivo
de esta definicin es justamente ayudar una definicin material de los
que es el delito (y no solo normativa.)

Esta concepcin de la finalidad del derecho penal, y concepto de bien jurdico


establece los siguientes lmites al legislador:

1- Las normas penales que vienen motivadas, exclusivamente, por


ideologas o amenazan derechos humanos, son ilegitimas (ej. Punibilidad
de manifestaciones contrarias al gov.).

2- La mera delimitacin de la finalidad de la ley no constituye un bien


jurdico. Pues lo nico que se indica es lo que quera el legislador. Lo que
hay que tener en cuenta es si afecta o favorece la coexistencia libre y
pacfica de los individuos.

3- La mera ilicitud moral no basta para justificar una disposicin penal (en
tanto no lesione la liberta o seguridad de nadie).

4- La mera lesin de la propia dignidad no supone la lesin de un bien


jurdico.

5- La proteccin de ciertos sentimientos, solo se considera proteccin de


bienes jurdicos cuando se trata de sentimiento de inseguridad
(discriminacin racial, discurso de odio).

6- La proteccin de bienes jurdicos tiene como objetivo la proteccin de los


otros, y no la proteccin frente a uno mismo, ergo, la autolesin
consiente, o su favorecimiento (persona capaz) no puede legitimar la
amenaza de pena.

7- Las leyes penales simblicas (las que buscan fines extrapenales, ej.
Buena imagen del estado) no sirven a la proteccin de viene jurdicos.

8- Los tabes no son bienes jurdicos. Adems los objetos de abstraccin


inaprensible no son bienes jurdicos (ej. El dcho. Penal pune ciertas
conductas que son adecuadas [esto requiere un juicio de valor] para
perturbar la paz pblica).
Entonces un precepto penal que no protege un bien jurdico es nulo por
constituir una intromisin excesiva en la libertad de los ciudadanos.
Adems en los supuestos de antelacin considerable de la punibilidad (ej.
Penar al individuo que conduce alcoholizado, que todava no produjo ningn
dao) se precisa una justificacin especial de porque sta es necesaria para la
proteccin efectiva de un bien jurdico.

JAKOBS: El derecho penal estabiliza las normas que en definitiva


constituyen el ncleo de la Soc.

La pena nunca ha recompuesto un bien jurdico lesionado, por eso la pena es


vinculada a eventuales futuras lesiones de bienes.

Respecto de los bienes jurdicos sostiene que si se incluyeran de modo


incondicionado en la proteccin todos los bienes jurdicos, se notara que en la
gran mayora de las veces, esos bienes, perecen de una forma que no le
interesa al derecho penal. Por ende el carcter perecedero de todos los bienes
solo se relaciona con el derecho en la medida en que las personas deben
respetarlos. Ergo la relevancia de los bienes solo es relativa, referida
solo a una determinada puesta en peligro. Lo que el derecho penal
garantiza es que esos bienes no sean atacados por las personas, y
solo respecto de estos se debe hablar de bienes jurdicos. Por ende, en
todo caso, el derecho penal como proteccin de bienes jurdicos significa que
una persona encarnada en sus bienes es protegida frente a los ataques de
terceros.

El derecho penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a


esos bienes. Desde el punto de vista del derecho penal el bien no ha de
representarse como objeto fsico o algo similar, sino como norma,
como expectativa garantizada. La crtica de JAKOBS es que el concepto de
bien jurdico contribuye muy poco a la formulacin de una definicin material
de delito.

Lo que la sociedad define como delito responde a cuestiones coyunturales,


socios temporales y polticas. Por ende no se puede elaborar una definicin
material, cientfica, de delito. Este va mutando en una sociedad a lo largo del
tiempo.

Las normas son la estructura de la sociedad, es decir, son la regulacin


del contenido de aquellas relaciones entres personas que pueden ser
esperadas y con cuyo contrario no hay que contar (expectativas de
conducta). Por ende las normas son un asunto social, y su estabilizacin es
estabilizacin de la sociedad. Para que esta exista sus normas tiene que
tener vigencia (ojo una norma puede tener vigencia aun cuando es infringida).
La sociedad es comunicacin, por ende, el delito es la desautorizacin de
la norma (aquel que infringe una comunica al resto de la sociedad que para l
esa norma no vale, no tiene vigencia). Esta falta de fidelidad del
delincuente respecto de la norma es la circunstancia que se pena. As
pues, el hecho es la negacin de la estructura de la sociedad, la pena
la marginalizacin de esa negacin, es decir, confirmacin de la
estructura.

Los fines de la pena:


Teoras Abolicionistas:

El problema de la justificacin de la pena, es el ms clsico de la filosofa del


derecho. Las preguntas si y porque castigar (penar), recibieron dos respuestas:

1- Respuesta positiva: Doctrinas justificacioncitas

2- Respuesta negativa: Doctrina Abolicionistas.

Las doctrinas abolicionistas no reconocen ninguna justificacin al derecho


penal y obviamente propugnan su eliminacin. Porque lo impugnan de raz a su
fundamento tico-poltico, o porque las ventajas que ofrece son inferiores al
costo de la triple constriccin que produce (a los cumplidores limitan su
libertad de accin; a los sospechosos de incumplimiento se los somete a juicio;
y a los culpables se los castiga). Solamente son abolicionistas las doctrinas
axiolgicas que impugnan como ilegitimo al derecho penal, porque no admiten
moralmente ningn fin como justificador de los sufrimientos que ocasiona, o
bien porque ven ventajosa la abolicin de la pena pblica y su sustitucin por
medios pedaggicos o instrumentos de control de tipo informal e
inmediatamente social (sino sigue siendo estatal estamos frente a teoras
sustitucioncitas o reformistas).

1- Abolicionismo Radical (Stirner): No justifica ni la pena, ni las


prohibiciones y ni los juicios penales. En si deslegitiman cualquier tipo de
coercin o constriccin penal o social. Esto lo expresa el individualismo
anarquista de Max Stirner. Desvalorizando cualquier tipo de regla jurdica
o moral, le atribuye valor a la transgresin y a la rebelin, a las que
concibe como libres y autenticas manifestaciones del egosmo amoral
del yo que no es justo ni prevenir, ni castigar, ni juzgar. Esta posicin ha
quedado en desuso.

2- Abolicionismo holista anarquista: Estas tambin pregonan la supresin


de la pena jurdica e incluso la abolicin del derecho penal, pero no
pregonan la abolicin de cualquier forma de control social. Ergo son
doctrinas moralistas y solidarias. Los partidarios de esta posicin
justifican a la transgresin como momento de rebelin o como signo y
efecto de causas sociales patolgicas, y es por esto que impugnan a la
pena como intilmente constrictiva o como funcional a la defensa de los
interese dominantes, y en su lugar conciben tcnicas de control no
jurdicas sino inmediatamente morales y sociales, como por ejemplo, el
ojo pblico, educacin moral, presin de la opinin pblica, etc.

3- Abolicionismo post marxismo: Confunde derecho con moral, lo que


hacen es reducir el derecho penal a la moral con acentos integralistas.
Plantean sociedades panpticas, totalizadora, donde un grupo, el
proletariado, sean los encargados de resolver los conflictos.

Una de las principales crticas que se le hacen al abolicionismo es que ofrecen


dos tipos de sociedades poco atractivas:

1- La sociedad salvaje: Carece de cualquier orden y se encuentra a merced


de la ley natural del ms fuerte.

2- Sociedad disciplinada: pacificada o totalizante, en esta los conflictos son


controlados y resueltos, o peor prevenidos, a travs de mecanismos
tico-pedaggico de interiorizacin del orden, o de tratamiento mdico,
o de panoptismo social e incluso policial.

Claramente las doctrinas abolicionistas eluden las cuestiones ms especificas


de la justificacin y de la deslegitimacin del derecho penal menospreciando
cualquier enfoque garantista, por ende no ofrecen ninguna contribucin a la
solucin de los problemas relativos a la limitacin y al control del poder
punitivo. Lo que hacen, entonces, es justificar sistemas ilimitadamente
autoritarios.

Pero ojo estas doctrinas tienen dos meritos nada despreciables:

1- Arrojan sobre los justificacioncitas la carga de la justificacin (una


justificacin adecuada del sistema penal y de la pena).

2- Favorece la autonoma de la criminologa crtica, contrarrestando el


latente legitismo moral de las doctrinas penales dominantes.

Teoras Justificacioncitas: Estas obviamente justifican a la pena, pero desde


diferentes puntos de vista:

1. Teoras Absolutas: conciben a la pena como un fin en s mismo, se


justifica por su valor axiolgico intrnseco, ergo la pena no es un medio o
coste, sino un deber ser metajuridico que tiene en si mismo su
fundamento (miran hacia el pasado).
2. Teoras Relativas: justifican y consideran a la pena como un medio para
la realizacin del fin utilitario de la prevencin de de futuros delitos
(miran hacia el futuro).

a- Teora de la retribucin: Para esta lo que legitima el ejercicio del ius


puniendi es la realizacin del ideal de justicia, esto requiere afirmar quela
culpabilidad del autor es lo que permite fundamentar el derecho del estado a
imponer una pena, afirmando que la pena es justa cuando guarda
proporcionalidad con el delito, ergo la culpabilidad es la medida de la pena.

La idea detrs de esta teora es que es justo devolver mal por mal, este
principio es comn a todos los ordenamientos primitivos conocido como la
venganza de sangre. Esta idea gira en torno a tres ideas elementales de corte
religioso la venganza, la de la expiacin y la del equilibrio entre la pena y el
delito.

Fueron reflotadas por la obras de Kant y Hegel, y aunque hoy no rigen en su


versin original, muchas de sus principales proposiciones mantienen actualidad
en el derecho penal actual.

Para Kant la pena es un imperativo categrico emergente de la idea de


justicia, Hegel la justifico dialcticamente como la negacin de la negacin del
derecho, la pena niega el delito, restableciendo as el derecho lesionado.

La pena no est destinada a evitar hechos futuros por ende: Se agota en el


sentido que constituye una reaccin por los sucedido; establece una
vinculacin con el delito cometido; el sentido del castigo se agota en realizar el
ideal de justicia, por ende necesita distinguir entre sujetos culpable y no
culpables; y as es que esta teora se apoya sobre la base de la culpabilidad.

Sujeto culpable es aquel que pudindose motivar en la ley, voluntariamente,


no lo hace, por ende la culpabilidad es un presupuesto de la pena.

La gran virtud de esta teora es que ofrece un criterio de proporcionalidad, que


se basa en la culpabilidad, si la pena debe compensar el mal producido por el
delincuente, no debe recibir ms ni menos pena que la necesaria para realizar
esa compensacin (sobre esta base se apoyan la mayora de los sistemas
penales actuales). Ergo impuso un lmite al poder punitivo estatal.

Adems como no persigue ningn fin preventivo, pone de manifiesto que el


autor de un delito no debe dejar de ser considerado persona, imponiendo el
deber de no tratarlo como un medio o una cosa.

Claramente si se lo ve desde esta posicin absoluta, condujo a la imposicin de


penas intiles, pues lleva a que en el supuesto de un estado en disolucin debe
condenarse hasta al ltimo asesino pues sino su culpabilidad se trasladara al
pueblo por no haber insistido en la sancin de esa lesin del ideal de justicia
(esto sobre todo si se lo ve desde la ptica de Kant).

Ferrajoli sostienen que ambas posturas son insostenibles, pues en las bases de
las mismas esta la creencia en la existencia de algn nexo necesario entre
culpa y castigo, ergo se trata de una supervivencia de antiguas creencias
mgicas que derivan de la confusin entre derecho y naturaleza. Sigue sin
superar la objecin que formulo platn, que lo que est hecho no puede ser
desecho (es decir no borra el mal causado por el delito, a lo sumo agrega otro
mal), ergo la pena solo puede ser retribucin solamente en sentido mgico y
metafsico, porque una de las caractersticas de los ilcitos penales es la
irreparabilidad.

Ross dice que estas doctrinas confunden dos problemas diferentes, entre el
problema del fin de la legislacin penal (mira al futuro) y el del motivo por el
que se infringe una pena (mira al pasado).

Una gran crtica es que estas teoras eluden en realidad el problema de la


justificacin externa de la pena. sea permite explicar para que se castiga pero
no sirve para fundamentar la pena, pues no contesta al porque castigar. Solo
responde al cuando castigar, que ser cuando exista culpabilidad del autor, la
cual se producir cuando pudindose motivar en la norma, voluntariamente no
lo hubiere hecho.

Y obviamente no pueden contestar al antecedente de s y porque castigar, que


es el s y porque prohibir, por ende son propicias para justificar modelos
autoritarios de derecho penal mximo.

El gran problema de estas teoras es que confunden derecho y moral, es decir


legitimacin interna con legitimacin externa.

Adems no puede hacerle ninguna justificacin que convenza al abolicionismo


penal.

b- Teoras Utilitaristas: Para estas la pena es un medio. En la medida que


excluye a las penas socialmente intiles, es un presupuesto necesario de
cualquier doctrina penal de los lmites de la potestad punitiva del estado.
Constituye el elemento constante y esencial de toda la tradicin penal liberal,
obra del pensamiento iusnaturalisa y contractualista.

Estas consiguen de mejor manera la separacin entre derecho y moral. Pero ojo
porque hay dos versiones del utilitarismo jurdico:

1. Utilitarismo ex parte principis: Para esta la poltica prima sobre la


moral y el derecho, es lo que se conoce como razn de estado, El criterio
gua es el del prncipe o el estado identificado a su vez con su instinto o
su voluntad de poder. El principio que la rige es el que pregona que el fin
justifica los medios, ergo son antitticas del modelo del estado de
derecho (pues el estado no se encontrara sometido al derecho, ya que
el derecho es un medio que limita el poder del estado), son idneas para
justificar sistemas de derecho penal mximo.

2. Utilitarismo ex parte populi: Tiene como referencia el bienestar o la


utilidad de los gobernados, este caracteriza a la filosofa penal de origen
contractualista o ilustrado. Es el nico que expresa un punto de vista
externo al derecho penal. Pero ojo porque este tipo de utilitarismo
tambin es ambivalente:

a- Primera versin: El fin se ajusta a la mxima utilidad posible que se


pueda asegurar a la mayora formada por los no desviados.
Claramente esta versin no puede exigir algn lmite o garanta a la
intervencin punitiva del estado, por ende es vlida para
fundamentar modelos de derecho penal mximo.

b- Segunda versin: El fin se ajusta al mnimo sufrimiento necesario


que haya que infringir a la minora formada por los desviados.
Claramente es una doctrina de los lmites del derecho penal, el
derecho penal es de ultima ratio. Lo que hace es evitar el terror penal
pues si estn justificados solo los medios mnimos, tambin se
justifican las prohibiciones mnimas, el mnimo de penas y la verdad
judicial mnima y como queda garantizada por rgidas reglas
procesales.

Estas doctrinas utilitaristas o relativas se dividen en doctrinas de la prevencin


especial (el fin preventivo est referido a la persona del delincuente) y de la
prevencin general (el fin preventivo est referido a la generalidad de los
asociados). Y a su vez estas dos se dividen, ambas, en prevencin positiva
(correccin del delincuente o la integracin disciplinar de todos los asociados) y
prevencin negativa (neutralizacin del delincuente o intimidacin de los
asociados).

Las doctrinas relativas, cualquiera sean, corresponden a la primera versin del


utilitarismo, establecen que el nico fin de la pena es prevenir futuros delitos
para la tutela de la mayora no desviada (y no hacen referencia a la teora
utilitarista de la segunda versin). Utilizan cuatro finalidades preventivas como
justificante de la pena:

1. La enmienda o correccin del reo.

2. La neutralizacin o puesta en condicin de no causar perjuicios del reo.

3. La disuasin de los asociados de no imitar al incumplidor mediante el


ejemplo de un castigo o su amenaza legal.
4. La integracin de unos y otros y el consiguiente reforzamiento del orden
mediante la reafirmacin penal de los valores lesionados.

Desde el vamos se le pueden hacer dos crticas:

1. Se trata de un utilitarismo a medias, porque solo se refiere a la utilidad


de la mayora y por ende est expuesto a tentaciones de auto
legitimacin y a desarrollos autoritarios hacia modelos de derecho penal
mximo.

2. Se las expone a la objecin Kantiana segn la cual ningn hombre puede


ser tratado como un mero medio para fines de otros.

b.1- Prevencin general negativa: El fin de la pena es disuadir a los


ciudadanos mediante el ejemplo o la amenaza de la pena. Ya desde Hobbes y
Locke hay un aproximamiento ilustrado a esta doctrina, que tienen como virtud
ser la nica que no confunde programticamente el derecho con la moral.
Claramente su vista est fijada en la generalidad de los asociados, dentro de
esta hay dos subgrupos:

1. La doctrina de la intimidacin ejercida sobre la generalidad de los


asociados por medio del ejemplo ofrecido por la imposicin de la pena
llevada a cabo con la condena. Ac disuade de manera inmediata,

2. Las de la intimidacin dirigida tambin a la generalidad, pero por


medio de la amenaza de la pena contenida en la ley (Feurbach). Ac se
disuade de manera mediata.

Feurbach fue quien aprecio a la pena como una amenaza de la ley dirigida a la
generalidad. Obviamente, entiende Righi, que esta coaccin en abstracto se
torna concreta en la sentencia, ya que la condena lo que viene a hacer es
reforzar la amenaza contenida en la ley. De esto se desprende que, este fin,
exige que las penas se cumplan pues de lo contrario el fin intimidatorio queda
coartado.

Claramente esta versin fue objeto de fuertes crticas:

1. Son idneas para fundamentar modelos de derecho penal mximo,


sobre todo para la primera de las versiones que disuade a travs del
ejemplo ofrecido con la imposicin de la pena. Simple se caera en la
creencia de que penas ms altas, frente a delitos menores, son iguales
a mayor intimidacin, llevando a disminuir los indicies delictivos, nada
mas alejando de la realidad (Righi sostiene que las penas altas
insensibilizan y acostumbran a la sociedad, lo que generalmente lleva a
que aumenten los ndices delictivos). Puede dar lugar a castigos
discrecionales y desiguales dependiendo de la alarma social o las
conveniencias polticas (el condenado sirve de chivo expiatorio).
Adems que pueden llevar a afectar las garantas procesales, en
especial la defensa en juicio y el in dubio pro reo. La segunda crtica lo
pone de manifiesto.

2. En el momento de la individualizacin de la pena es donde esta teora


presenta grande problemas, pues es imposible determinar cul debe ser
el nfasis punitivo que se le debe aplicar al delincuente condenado,
para intimidar a la generalidad.

3. Adems la eficacia disuasoria es nula ante determinados delitos graves,


o ante determinado grupo de autores, como son: los delincuentes
habituales, que no se intimidan, y los delincuentes pasionales, que no
son intimidables.

4. Adems lo que disuade no es tanto el miedo a la pena, sino el temor a


ser descubierto.

5. Siguen sin condicionar de ningn modo la cantidad y calidad de la pena


a aplicarse a cada caso.

6. Claramente tampoco se puede sustraer de la objecin Kantiana, simple


el mal infringido a algunas personas es un medio para el fin del
bienestar de otros (el hombre es castigado por lo que hizo, pero
tambin por lo que otros hombres pueden hacer).

7. La eficacia practica de esta teora es muy difcil de comprobar, pues


toda comisin de un delito evidencias el fracaso de este criterio.

8. No da respuesta a la pregunta de porque prohibir, ergo sigue siendo un


sistema insuficiente

Igualmente esta postura tiene algunas virtudes:

1. Es el nico fin que asegura un fundamento racional a tres principios


garantista, a saber: el principio de estricta legalidad y materialidad de
los delitos; sirve de base al principio de materialidad de los delitos; y
postula el principio de culpabilidad y de responsabilidad personal.

2. Adems mira al delito y no tanto al delincuente (derecho penal de acto),


pues su funcin es prevenir delitos y no inters la persona que lo
cometa. LO que asegura que no se realicen tratos desiguales y
correctivos con fines correctivos o de enmienda.

3. Otro merito (pero a su vez su lmite) es el de la trivialidad, pues es obvio


que la prohibicin penal tiene la funcin de disuadir, en si todas la
normas tienen como fin orientar comportamientos.
b.2- Prevencin general positiva: La finalidad de la pena es conservar la
estabilidad del sistema y la integracin social, ejercitando as el
reconocimiento y la fidelidad al derecho. Y esto viene de la ideas de jakobs
segn el cual el delito desestabiliza el sistema social y la confianza institucional
(obviamente se relaciona con el fin del derecho penal el cual es preservar y
asegurar las normas fundamentales de cada sociedad.)

Esta teora nace como una respuesta a las teoras de la unin, pues entiende
que no existe una armonizacin entre diferentes doctrinas cuando hay que
darle preferencia a una u otra en cada caso en particular. Para Jakobs las
teoras de la unin son soluciones de compromiso. Como no armonizan nada, el
entiende que lo que producen es una paralizacin reciproca.

Es una teora atractiva porque pone de manifiesto la crisis de las teoras de la


unin, y adems porque son un modelo integral. Lo valioso para el derecho es
la estabilidad del sistema y por consiguiente la bsqueda de consensos,
afirmando posteriormente que el delito es disfuncional porque afecta la
confianza institucional de los miembro de la comunidad y pone en tela de juicio
la funcin orientadora de la norma. Por ende la pena tiene lugar para ejercitar
el reconocimiento de la norma y la fidelidad al derecho.

Prima faccie se le pueden seguir haciendo las mismas crticas, justamente


requiere de complementacin externa para poder establecer lmites, lo que
justamente dio lugar a que se la articule con la teora retributiva,
reproduciendo las tcnicas de las teoras de la unin.

b.3- Prevencin especial: Esta tiene dos finalidades, la positiva de la


reeducacin del reo y la negativa de su eliminacin o neutralizacin, Estos fines
concurren acumulativamente dependiendo de la personalidad, corregible o
incorregible, de los condenados.

Claramente las dos miran no a los hechos, sini al autor (a su personalidad).


Bajo la idea de estas teoras el derecho penal si se usa para prevenir delitos
futuros pero a travs de la transformacin de la personalidad de los reos,
propio de estados totalizadores y autoritarios, en lo que es caractersticos el
derecho penal de autor.

Las de origen ms remoto son las doctrinas pedaggicas de la enmienda, ya


santo tomas conceba la idea de la poena medicinalis, el hombre que delinque
puede no solo ser castigados, sino tambin constreidos por el estado a
hacerse buenos, esto informo a todo el derecho penal cannico. Tomas Moro es
el primero que elabora la primera concepcin de la pena orientada a la
reeducacin, a tal efecto indeterminada en su duracin y asimilable a la pena
de muerte cuando el reo es incorregible. Para esta teora el delincuente es un
sujeto inmoral a redimir, por eso el fin de la pena es la reeducacin y
recuperacin moral del delincuente.
Tambin se encuentran la doctrinas teraputicas de la defensa social, para esta
el delincuente es un ser inferior ms o menos desviado y la funcin de la pena
es la defensa ms adecuada para la sociedad frente al peligro que representa
ese delincuente. Es diferente a las otras teoras que suponen el principio del
libre albedrio, porque para esta, el hombre es considerado como entidad
animal carente de libertad y completamente sujeta a las leyes de la necesidad
natural. Las penas asumen el carcter de medidas tcnicamente apropiadas
para las diversas exigencias teraputicas u ortopdicas de la defensa social.

Tal vez el doctrinario ms importante de estas teoras fue Franz von Liszt, quien
en su programa de maburgo elaboro un modelo de derecho penal como
instrumento flexible y multifuncional de resocializacin, neutralizacin o
intimidacin (ojo va dirigido al mismo autor, dejndole notar que si vuelve a
reincidir la pena ser mayor, justamente por ese agravante) segn los
diferentes tipos de delincuentes a tratar (adaptables, inadaptables u
ocasionales). Todo esto se obtiene no del tipo penal en abstracto, sino en cada
caso en concreto y segn cada tipo de autor. El resultado prctico de esto es la
tendencial subjetivacin de los tipos penales, diferenciando la pena segn la
personalidad de los reos.

Por ende para estas teoras el delito es la patologa y la pena es el tratamiento


hacia la cura o la amputacin.

Se le pueden hacer las siguientes crticas:

1. Son sustancialitas porque no separan la legitimacin interna de la


legitimacin externa del derecho penal.

2. Como conciben al delito como mal moral o enfermedad social o natural,


y al poder punitivo como la cura, son las ms antiliberales y
antigrarantistas, y adems justifican modelos de derecho penal mximo.

3. Justifican la aplicacin de penas indeterminadas, ya sea porque si es un


condenado corregible, deber estar en prisin hasta tanto sea re
socializado; y si es incorregible debera estar en prisin hasta su muerte.

4. Otra crtica es que solo la pena carcelaria puede cumplir con los fines de
la penas, pero como es fcil advertir, el fin re socializador nunca llegara
a cumplirse debido a que la prisin es un lugar crimigenio de educacin
e incitacin al delito.

5. Adems si el tratamiento no es compartido o consentido por el


condenado, a la pena impuesta, se le est agregando otro castigo
adicional al condenado. Agregndole que es cuestionable que el estado
pretenda reeducar a ciudadano mayor de edad y capaz.
6. Claramente estas doctrinas no respetan la dignidad humana y la libertad
de todo ser humano de ser como quiera ser. Contradicen el principio de
la libertad y autonoma de la conciencia.

7. Adems afecta uno de los principios rectores del estado de derecho, a


saber el respeto de las diferencias y la tolerancia de cualquier
subjetividad humana, aun la ms perversa y enemiga.

8. Adems si bien el ideal de correccin explica el fin que persigue a la


pena, tampoco justifica el ius puniendi.

9. Niega que la culpabilidad sea fundamento y medida de la pena.

10.Como el presupuesto bsico de la pena es la personalidad del autor esto


da lugar: a intervenciones punitivas estatales cuando hay un pronstico
desfavorable, aunque el sujeto no haya cometido ningn delito; prever
tambin medidas pre delictuales so pretexto de que es necesario
prevenir conductas futuras, y lo lleva adoptar la frmula del estado
peligroso.

11.Hay delincuentes que no pueden ser considerado desadaptados, como


los de cuello blanco; y adems hay delitos que se comenten en
situaciones irrepetibles, razn por la cual no hay nada que re socializar.

b.4- Teoras de la unin: Surgen porque como las otras teoras no lograron
imponerse, quedaron desacreditados los criterios unidimensionales. Estas
teoras se tratan de criterios pluridimensionales, que concretaron esfuerzos
para articular soluciones de compromiso entre las doctrinas en pugna.

Son una especie de combinacin de fines retributivos y preventivos, que tratan


de crear un sistema que recoja los efectos positivos de cada una de las teoras
vista. Este criterio se concreto en la afirmacin que cada concepcin debe
tener influencia diversa segn el momento que se considere:

1- El criterio preventivo general es el que ms gravita cuando se sanciona


la ley penal.
2- El punto retributivo es el que ms gravita durante el proceso y
especialmente para la individualizacin judicial de la pena.
3- Durante la etapa de ejecucin de la pena privativa de la libertad la teora
preventivo especial moderna es la que mas gravita (casi todos los
sistemas pernales tienden a la readaptacin del reo).

La articulacin de fines suele procurarse adoptando la prevencin general


como punto de partida (esta es otra posicin dentro de las teoras de la unin).
Los partidarios de este punto debieron hacer concesiones, sobre todo en la
etapa de individualizacin judicial, a saber, limites relacionados con: 1- la
importancia del bien jurdico lesionado; 2- su lesin o puesta en peligro; 3- la
distincin entre comportamiento doloso y culposo.

Tambin estas quienes sostienen que el fin de la pena es la prevencin


especial, estos trataron de limitarla con criterios retributivos, para impedir que
la respuesta estatal para procurar la readaptacin del condenado, se convierta
en una reaccin ms gravosa que el castigo. Debieron admitir que la mera
resocializacin no es suficiente. Se fue consolidando la idea de que los
fundamentos preventivos especiales no pueden justificar que se sobrepasen los
topes mximos fijados por el criterio retribucioncita:

1- Es admisible que cese la privacin de libertad si existe un pronstico


favorable antes del trmino mnimo, por lo que una vez individualizada
la pena por el juez, los xitos obtenidos durante la etapa de ejecucin
deben permitir anticipar la libertad (art. 13CPen).
2- Aunque subsista un pronstico desfavorable, resulta en cambio ilegitimo
retener en prisin al condenado por ms tiempo del sealado en la
sentencia.

Claramente tiene un problema de base, justamente porque tratan de articular


doctrinas que son contradictorias, estos problemas se presentan cuando:

1- Los sujetos cuyos comportamientos no pueden apreciarse graves,


evidencian peligrosidad.
2- A la inversa: cuando hechos graves fueron cometidos por personas
respecto de las cuales existe pronstico favorable.

Teora unificadora preventiva dialctica: Es sencillo para que una teora de


la pena pueda ser sostenida debe basarse en el entendimiento de que el fin de
la pena solo puede ser de tipo preventivo (Roxin).

Los presupuestos de punibilidad deben contemplarse, desarrollarse y


sistematizarse a partir de las siguientes funciones polticos criminales:

1- La tipicidad, que asocio a la determinabilidad de la ley penal.


2- La anti juridicidad, que en esta concepcin fue apreciada como el mbito
de solucin de los conflictos sociales.
3- La culpabilidad fue explicada como el estrato donde se define la
necesidad de la pena, de acuerdo con consideraciones preventivas.

Por qu unir fines preventivos? Porque las normas penales solo se justifican
cuando estn destinadas a proteger la libertad individual o un orden social que
est a su servicio. Igualmente basta con uno solo de los dos teoras, ya se
especial o general.
Se estableci el principio de ponderacin diferenciada, el fin de la conminacin
penal es general, en la sentencia se deben tomar ambos fines, y en la etapa de
ejecucin prevencin especial (pero siempre se debe tratar de dar preferencia
a este ultimo.

El autor afirmo que la pena es la causacin retributiva de un mal, mientras que


su fin es lograr fines preventivos, lo que lo llevo a decir:

1- La pena es una intervencin coercitiva del estado y una carga para el


condenado.
2- La desaprobacin social de la conducta genera una influencia preventiva
especial sobre el autor.

Y Roxin trae la culpabilidad como un lmite a la intervencin punitiva estatal. La


duracin de la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad, para
esto formulo dos aclaraciones:

1- hay ordenamientos jurdicos en los cuales el principio de culpabilidad


carece de base en el derecho positivo.
2- En los sistemas orientados en el continental europeo nadie a objetado la
constitucionalidad de las medidas de seguridad.

c. La medida de seguridad: Los sistemas normativos penales adoptan un


sistema dualista de reacciones penales:

1. La pena: Concebida y sistematizada bajo las pautas de un criterio


retributivo de responsabilidad por el hecho.

2. La medida de seguridad: focaliza su preocupacin en la personalidad


del autor, ya que responde a puntos de vista preventivo- especiales. Es
destinada a procurar una prevencin social, objetivo necesario por la
existencia de autores proclives a cometer delitos como consecuencia de
estados espirituales o corporales, denominados estados peligrosos.

Las medidas de seguridad son medidas coactivas, ya que la conformidad del


destinatario no es presupuesto para su imposicin, y su efecto es una privacin
o restriccin de derechos (se aplican a personas que no pueden ser culpables,
es decir a incapaces).

Ergo la medida de seguridad no es lo mismo que la pena, aunque en algunos


supuestos se puedan confundir:

Medida de seguridad Pena


Concreta una privacin de derechos Tiene contenido expiatorio
que persigue una finalidad tutelar que
no impone sufrimiento al destinatario
(esto ltimo no se puede afirmar
absolutamente, pues en la prctica es
muy dbil la distincin de la
modalidades de ambas sanciones
penales). Tiene tiempo determinado

Como depende del estado peligroso del


autor, no tiene un tiempo determinado,
pues solo cesa cuando desaparece el
peligro que el fundamento (esto es muy
criticable, pues las mismas deberan
ser por tiempo determinado).

Es consecuencia de la peligrosidad La aplicacin queda condicionada a la


puesta de manifiesto por una persona comisin de un hecho antijurdico y a al
incapaz de culpabilidad culpabilidad del autor

No es legitimo aplicarla a una persona Jams la pena debe ser impuesta a un


capaz de ser culpable incapaz

En el sistema dualista supone la acumulacin de la pena con la medida de


seguridad, con prioridad ejecutiva de la pena, pues primero hay que
restablecer el orden social perturbado (fraude de etiquetas, es la aplicacin
sucesiva de pena y medida de seguridad, pues es muy difcil distinguirlas en la
prctica, y ms si son, ambas, de privacin de la libertad).

Este sistema dualista, en el cual pena y mediad de seguridad se aplican


conjuntamente (la pena mira al pasado, y la medida de seguridad al futuro), lo
que conlleva a que se superponga, dio lugar a lo que se conoce como sistema
vicarial. Este establece que cuando se aplique una pena privativa de la libertad
y una medida de seguridad de la misma especie, se ejecuta primero la medida
de seguridad y el tiempo que lleva la ejecucin de la misma se computa como
plazo corrido de la pena. Obviamente una vez cumplida la medida de seguridad
el juez podr ordenar que se cumpla el remanente de pena u ordenar la
remisin condicional.

Claramente tiene dos grandes objeciones: La primera es la inseguridad que


genera pues difiere su cumplimiento al arbitrio judicial, y adems porque
confunde, peligrosamente, pena y medida de seguridad.
Crticas al sistema dual:

1. En si lo que se genera es una duplicidad de restricciones coactivas, que


no difieren en nada con un doble castigo.

2. La medidas de seguridad privativas de la libertad, al no estar sujetas al


principio talionario de la retribucin, es decir la culpabilidad y al estar
sujetas a la peligrosidad posibilitan intervenciones ms gravosas que las
penas. Esto se agrava cuando las mismas se asignan a centros
hospitalarios no adecuados.

3. Nunca la peligrosidad de un sujeto puede superar su culpabilidad, no hay


sujetos ms peligrosos que culpables. Por ende cualquier sancin
adicional carece de sustento.

Como se trata del estado limitando los derechos de una persona, las medidas
de seguridad tambin deben respetar el principio de legalidad, y debe ser
aplicada por rganos jurisdiccionales, previo proceso contencioso, en el que se
preserven las garantas y los derechos fundamentales. Y por sobre todo hay
que establecer una proporcionalidad entre el hecho cometido y la medida de
seguridad, para as poder establecer su duracin.

En esta ltima parte juega el principio de proporcionalidad, el cual surge de la


idea de estado de derecho, en virtud del cual nadie puede recibir un castigo
mayor al hecho cometido. Por ende tiene rango constitucional, as es que Righi
sostiene que las reglas del derecho argentino (art, 34 inc. 1 prr. 2 y 3 CP)
segn las cuales las medidas de seguridad son de plazo indefinido, carecen de
legitimidad. Sostiene que lo razonable es limitar la duracin de la medida al
plazo mximo contemplado en la escala penal frente a la comisin del hecho,
pues si lo excede el estado no restringe derecho por lo que el incapaz cometi,
sino por lo que es, ergo aparece el derecho penal de autor, propio de un
derecho penal mximo.

El derecho penal argentino tiene medidas de seguridad, que segn lo dicho no


sera legitimas, En si la medida de seguridad debe estar reservada a adultos
incapaces y menores infractores, por lo que no se debe aplicar a imputables,
cosa que sucede en el derecho argentino con la reclusin por tiempo
indeterminado prevista para el homicidio calificado (art. 52 y 80 CP). Tambin
es incompatible con un estado de derecho un sistema de reacciones penales
pre delictuales, como ocurre con la regla contenida en el prr. 3 del art, 2 ley
22378.

Adems el estado carece de legitimidad para imponer una medida de


seguridad a inimputables o menores, cuando existan causales de eximicin
para un imputable.
Righi sostiene que la nica forma de distinguir entre medidas de seguridad
administrativas y criminales, es observando cual es el rgano que las impones,
si es un rgano administrativo la misma ser administrativa.

f. Reparacin: En el derecho argentino la reparacin de perjuicios no es una


pena pblica, sino que es la consecuencia del delito de naturaleza civil que solo
puede ser resuelta en el proceso penal si la victima formulo la peticin en la
oportunidad correspondiente (art. 29 y ss., CP).

Las reglas referidas a la reparacin se limitan a:

1. Incluirlas entre las aplicaciones del producto del trabajo de los


condenados al cumplimiento de penas privativas de la libertad (art. 11
inc. 1, CP).

2. Establecerla como condicin para la restitucin de derechos en los casos


de inhabilitacin absoluta, o para la rehabilitacin en los supuestos de
inhabilitacin especial (art. 20 ter. CP).

3. Prever que cuando se impone una condena de ejecucin condicional (art.


26 y ss., CP), la suspensin de la pena no afecte la reparacin (art. 28
CP).

4. Exceptuarla de los efectos extintivos del indulto (art. 68 CP).

5. Prever que pueda hacerse efectiva sobre los bienes propios del
condenado, incluso despus de su muerte (art. 70 CP).

6. Establecerla como requisito de otorgamiento de la peticin de


suspensin del juicio a prueba (art, 76 bis, prr. 3, CP), previndola como
condicin de extensin de la accin penal (art. 76 ter, prr. 3, CP).

El objetivo es obtener una reparacin integral del dao sufrido por el delito, y
justamente su inclusin al sistema de reacciones penales, sea juntamente o
como sustituto, supone incluso, la posibilidad de prescindir de la pena y la
multa, o al menos disminuir su incidencia, mediante la ampliacin del catalogo
tradicional.

Si se la ve desde la ptica de la prevencin general positiva el esfuerzo del


autor puesto de manifiesto por la reparacin, generara, adems de una
solucin del conflicto con la vctima, un efecto sobre la comunidad al
tranquilizar la conciencia jurdica general alterada por la violacin de la ley; y si
se lo ve desde la prevencin especial se seala que el autor es estimulado a
enfrentar tanto los daos causados como al ofendido, en forma personal y
concreta, a lo que se le adjudica virtualidad re socializadora.
Se la considera como una tercera va, porque es una consecuencia jurdica
independiente, que requiere una resolucin judicial que prescinde de la pena,
sobre la base de una valoracin de la incidencia de la reparacin en el mbito
de la culpabilidad.

Una objecin seria que las infracciones normativas no siempre producen


consecuencias que pueden ser reparados, tal es el caso de la tentativa.
Pareciendo que queda subsumida a los delitos patrimoniales ya consumados.

Y adems tcnicamente no se trata de una tercera va, pues no es


independiente de la pena, ya que se trata de una solucin cuando se prescinde
de la pena

Clase 4. Principio de Legalidad.


Principios Garantistas: Tienen como objetivo garantizar la libertad de los
individuos y sus derechos fundamentales contra el poder punitivo del estado.
Estos son caractersticos en un estado democrtico de derecho, pues en este,
los lmites constitucionales (fundamento que se encuentra en la subordinacin
del derecho penal a la constitucin nacional, conforme art. 31) al ius puniendi
son vitales para proteger la libertad y la dignidad de la persona humana, lo que
llevara a descalificar a cualquier norma (no solo penal) cuya consecuencia sea
la degradacin del hombre a expensas de la potestad punitiva estatal.

Principio de legalidad: Su formulacin, nullum crimen, nulla poena sine


lege, proviene de Feuerbach (en el marco de su teora de la pena, prevencin
general negativa, si busco que la amenaza produzca efectos la punibilidad del
hecho debe estar determinada en la ley antes de la comisin del mismo), y
establece, que tanto el crimen, como la pena, deben estar establecidos por ley
previa al hecho y en forma precisa.

Su fundamento en el derecho argentino se encuentra en el art. 18 CN. De dicho


artculo pueden observarse dos variantes de dicho principio:
a- Material: Exige la existencia de una ley previa que determine no solo el
comportamiento punible, sino adems, debe prever la clase y gravedad
de la pena fundado en ley anterior al hecho del proceso.
b- Procesal: Consagra la exigencia de un juicio previo como requisito
excluyente para la aplicacin de una pena.

Este principio tiene cuatro manifestaciones:


1- Lex praevia (ley previa): Este requisito prohbe la aplicacin
retroactiva de la ley penal ms grave (esto tambin alcanza los
presupuestos de la punicin, ej. no pueden gravarse retroactivamente
los presupuestos de la prisin preventiva), pues todo juicio y PENA debe
estar fundado en ley previa anterior a la comisin del delito. Ahora bien,
en virtud del art. 9 CADH, existe la garanta constitucional, de que la ley
penal ms benigna sea aplicada retroactivamente. Exactamente, en
nuestro ordenamiento interno, se encuentra en al art. 2 CPN (simple la
valoracin social sobre ese comportamiento ha cambiado, justamente
porque en el congreso se encuentran representados todos los habitantes
de la nacin y las provincias). El problema al principio de ley previa lo
trae las leyes penales transitorias, Sancinetti entiende, que una ley que
est destinada a regir un rea determinada, por determinado tiempo, se
encuentra sustrada del principio de la ley ms benigna.
Es otro fundamento para evitar la arbitrariedad del estado

2- Lex scripta (ley escrita): Es decir debe tratarse de una ley escrita (son
las formalidades que debe revestir una norma para ser vlida), pero no
solo en sentido material (norma abstracta de carcter general e
imperativo), sino adems, en sentido formal (hace referencia a su fuente
de produccin legtima), por lo que debe ser dictada por el congreso (art.
75 inc. 12 CN), tiene su fundamento en la divisin de poderes (ya que el
ius puniendi es le mas fuerte y peligroso, para los derechos
fundamentales del individuo, debe ser el pueblo soberano quien dicte
sus nomas, y este se encuentra representado en el congreso). Es decir
se debe tratar de una ley dictada a travs del procedimiento establecido
por la ley (art. 77 a 84 CN).

Sancinetti entiende que, al menos, por ley se debe indicar y regular el


ncleo de la accin prohibida, y un problema a esto lo traen las leyes
penales en blanco (no describen precisamente la conducta prohibida),
pues, la concrecin de una parte de los elementos del tipo queda en
manos de normas dictada por el PEN.

La consecuencia, obvia, de este principio es que se excluye el derecho


consuetudinario (costumbre), razn por la cual se entiende que el
destinatario es el juez (ya que no puede usar la costumbre para
fundamentar o agravar la pena).

El gran problema de la ley escrita se presenta en el derecho penal


internacional, que reconoce fuerza vinculante a la costumbre (en tanto
parte del ius cogen). Al respecto hay dos fallos de corte, que se refieren
a la prescripcin penal de los delitos contra la humanidad: Ac hace una
reformulacin del principio de legalidad, pues reconoce a la costumbre
como fuente del derecho.

Arancibia Clavel: El homicidio se cometi en la Repblica Argentina por


ciudadanos chilenos (Arancibia Clavel) contra ciudadanos chilenos
(matrimonio Prats Cuthbert). Asimismo se acredito que el condenado
haba formado parte de la DINA (direccin de inteligencia nacional de
Chile, faccin exterior), dependiente del gobierno chileno durante los
aos de 1974 a 1978. Dicho cuerpo constitua una asociacin ilcita
integrada por ms de diez miembros cuya finalidad consista en la
persecucin en todo el mundo de los opositores polticos exiliados y
miembros del gobierno Chileno derrocado, tambin exiliados; cuyo fin
fue la persecucin, la privacin ilegitima de la libertad, las lesiones por
medio de torturas, la sustraccin de documentos para su falsificacin y
reutilizacin, como amedrentar a los exiliados que tomaren conocimiento
de dichas actividades, con el fin de que estas personas exiliadas no se
organizaren polticamente. Primera instancia lo condeno a perpetua por
asociacin ilcita agravada, en concurso real por el homicidio, Cmara lo
sobresey en el delito de asociacin ilcita por entender que haba
prescripto, y esta es la cuestin que debe resolver la corte.

La cuestin es Cmo hace la corte para justificar esta persecucin, si el


delito efectivamente ya estaba prescripto? Entiende que al caso no se le
aplican las reglas de la prescripcin del CP. Trae como fundamento el
Estatuto de Roma y la Convencin para la prevencin de los delitos de
guerra y de los crmenes de lesa humanidad (es la culminacin de un
proceso que comenz en la dcada del 60, cuando la prescripcin
amenazaba a los delitos cometidos en la segunda guerra mundial),
segn las cuales, en este caso se trataba de crmenes de lesa
humanidad los cuales son imprescriptibles. El punto central es que
ambos instrumentos son posteriores a los hechos cometidos por
Arancibia Clavel, por ende se violara el principio de legalidad, en su
manifestacin ley previa.

Para salvaguardar esto la Corte dice, primero, entiende que se aplica la


costumbre internacional, la cual es admitida como fuente en el derecho
penal internacional, y esto es vinculante para nuestro pas, pues se trata
de una costumbre ius cogen (puede decirse que la Convencin de
Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y Lesa Humanidad, ha
representado nicamente la cristalizacin de principios ya vigentes para
nuestro Estado Nacional como parte de la Comunidad Internacional), lo
que la convencin hace es afirmar que estos crmenes son
imprescriptibles, pues lo nico que hace es reconfirmar (codificar) que
esto ya era parte del derecho consuetudinario. Segundo, como haba
contradicciones acerca de que debe entenderse por delitos de lesa, la
corte entendi que ambos delitos era de lesa humanidad, y como
estaban previstos en el CP, Argentina lo poda juzgar.

Simn: La Corte declar la nulidad de las leyes de Obediencia Debida y


Punto Final que haban impedido la prosecucin de crmenes cometidos
en la dictadura militar de 1976-83, permitiendo en consecuencia la
prosecucin de las causas penales que estaban paralizadas desde la
dcada del ochenta. El problema radica tambin en una cuestin de
prescripcin y de esclarecimiento de si eran delitos de lesa o no.

Entiende que no se viola el principio de legalidad, pues estas materias,


al momento de los hechos, estaban previstas en el derecho internacional
(incorporado por el art. 118 CN) y adems constitua un delito para el CP,
pues entiende Maqueda que el mismo previa la descripcin de las
conductas y su pena, e incluso en el momento de los hechos
investigados, el orden jurdico, interno contena normas internacionales
que reputaban a la desaparicin forzada de personas como crimen
contra la humanidad. Por ende, estos tipos penales previstos en el CP,
adquirieron otro atributo, son delitos de lesa humanidad, en virtud de las
normas internacionales que complementan al CP. Adems son delitos de
lesa porque se trata de delitos contra el derecho de gentes. Boggiano
entiende que primero el delito no est prescripto, porque en primer
trmino, violo el derecho consuetudinario internacional (ius cogen), y
segundo, que el art. 118 incorporo al ordenamiento interno las normas
imperativas del derecho penal, como integrantes del principio de
legalidad, por ende con la imprescriptibilidad no se violara el principio
de legalidad.

Crticas de Malarino:
1-La Corte hizo una doble subsuncin: Las normas del derecho interno
jugaran en el nivel de la tipicidad y en el sancionatorio (delitos de
privacin de la libertad y torturas previstos en los arts. 144 bis, inciso
primero y ltimo prrafo, 142 incisos primero y quinto y 144 ter prrafos
primero y segundo, Cdigo penal) y las del derecho internacional
serviran para convertir a esos hechos en crmenes internacionales (en el
caso concreto, en el crimen contra la humanidad de desaparicin
forzada de personas) y atribuirles las consecuencias que el derecho
internacional establece para esta categora de crmenes (por ejemplo,
imprescriptibilidad).
2-La ley anterior al hecho solo puede ser dictada por el Congreso, que es
donde se encuentra representado el pueblo soberano. Esto no se da en
la costumbre internacional, en cuya creacin solo participan los estados.
Esto afectara el principio de divisin de poderes, y adems habra u
problema de fuentes, pues no sera el legislador.
3-El art, 118 CN nada dice acerca de que se incorpora a la costumbre del
derecho internacional penal, como fuente de derecho, sino que dicho
artculo se trata de la aplicacin del principio de jurisdiccin universal
4-Lisa y llanamente no exista esa costumbre de derecho internacional, y
eso se denota, en las elucubraciones que debieron de realizar los jueces
para saber cul es la costumbre (a punto tal de convertirse en
legisladores). No hay lugar para tipos vagos o abiertos de derecho
consuetudinario, pues esa afirmacin niega los presupuestos de
existencia de la norma consuetudinaria. Por ende se realizo, una
aplicacin retroactiva in malam partem de la norma penal (pues el
instrumento de donde surge la imprescriptibilidad de este delito es
posterior a la comisin de los hechos).
5-Si realmente exista dicha costumbre ius cogen, porque aplican el CP
en la determinacin de las conductas, a riesgo de violar el principio de
legalidad.

3- Lex stricta (Ley estricta): Esta dirigida al juez en el sentido de la


sujecin, de l, a la ley. Esto implica la prohibicin de la analoga en
derecho penal. El juez solo puede juzgar las conductas previstas en la
norma, es decir, no puede extender la sancin a hechos no previstos por
la norma (aunque estos sean tan disvaliosos como la accin prevista en
la norma). Ojo lo que se prohbe es la analoga in malam partem. El juez
podr hacer una interpretacin analgica cuando su consecuencia sea
ms favorable al imputado (in bonam partem).

4- Lex certa (Ley cierta): Esta dirigida al legislador y secundariamente al


juez. El legislador no debe utilizar clausuras vagas, trminos valorativos
(obsceno, ultraje, etc.). Todo lo contrario, debe describir con certeza los
presupuestos de la accin y la pena, es decir, debe usar termino
comprobables empricamente, sobre los que se pueda predicar su
verdad o falsedad. Todo esto para que el juez pueda aplicar la lex stricta.
Incluso las penas deben estar descriptas de manera tal que todos las
puedan comprender, violan esto por ejemplo arts. 20 bis y 22 bis CPen.

Claramente las leyes penales en blanco afectan, tambin a este principio


y a la divisin de poderes, son leyes en las que el comportamiento
delictivo no est del todo descripto y delega en el ejecutivo o normas del
mismo, para que sean completadas (art. 206 CPen, por ejemplo).

CLASE 5. PRINCIPIOS GARANTISTAS CONTINUACION.

SANCINETTI:
Principio de reserva:
Es la zona de libertad dentro de la cual es estado no puede tener ninguna
injerencia. Este principio se encuentra consagrado en el art. 19 CN. Pues
impone que la conducta a castigar no puede ser una de aquellas acciones
privadas de los hombres, que de ningn modo afecten al orden y a la moral
pblico, ni perjudiquen a terceros, quedan exentas de la autoridad de los
magistrados.
Esto hace pensar que el hecho tiene que ser una leccin externa, pero no es
as. Interpretar a este principio como el mbito privado, como lo que ocurre
dentro de la cabeza, es una interpretacin tosca del principio. Pues que algo
produzca un dao puede deberse a muchas razones, no determinantes. Lo
determinante es que alguien haya motivado su comportamiento de modo
incorrecto, que haya actuado como no deba (en las malas acciones lo que
decide es la voluntad, no el resultado).
Por ende lo determinante del principio es que tiene que haber un mbito de
libertad de accin, incluso en el desarrollo hacia el mundo externo, que no
puede ser alcanzado por ninguna injerencia estatal. Por eso puede ser definido
como: la esfera de libertad donde el individuo puede realizar su propio
plan de vida, aunque sean acciones auto lesivas, y en cuanto no
perjudique derecho de terceros.
Hay tipos penales que violan este principio. Por ejemplo apologa del delito
(art. 213 Cpen), se reprime la mera proclama a favor de cierto delito o de un
sujeto declarado culpable por cierto delito. Y Por qu lo viola? Lo viola en tanto
la proclama laudatoria no implique instigar a los dems a la comisin de un
hecho determinado que configure ese delito o conjunto de delitos
determinados (si yo digo para mi Videla actu bien, por ms odio que
despierte, debe de ser tolerada tal expresin, pues una consecuencia de vivir
en comunidad es la que no todas las personas piensan igual). Obviamente
incitar a cometer delitos anlogos al elogiado no est alcanzado dentro del
mbito de reserva.
En la teora es un principio muy fuerte, pero en la prctica se torna dbil, pues
responde generalmente a polticas de estado.

Derecho penal de HECHO vs. Derecho penal de Autor:


Solo pueden ser objeto de prohibiciones y castigos conductas, hechos
concretos y no estilos de vida, personalidades y tipos de personas.
El art. 18 CN. Establece: sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso. La pena presupone, una infraccin a la norma, la cual se
debe identificar con un un hecho, no con una clase de autor. Por ende la
condicin de la reaccin pena es un hecho tpico. Adems puede decirse, que
para trascender el mbito de reserva se debe tratar de un hecho, o ms
precisamente un acto (art. 19 CN).
Ahora bien el derecho penal actual no prescinde totalmente de la personalidad
del autor o de la forma en que conduce su vida, previa al hecho. Esto se ve
ms que nada al momento de la medicin de la pena, para solucionar
problemas de la teora de la imputacin y en la etapa de ejecucin penal. Por
ejemplo, cuando hay que juzgar la culpabilidad del autor por el hecho
cometido, puede ser decisiva la cuestin de cmo ha conducido su
comportamiento en el momento anterior al hecho (si saba de la ilegitimidad, si
fue negligente, etc.). Hasta donde es posible integrar el juicio de imputacin
del hecho con deficiencias de personalidad es oscura y afecta al principio de
culpabilidad.
Otra cuestin critica esta dad por la incidencia en la medida de la pena de
factores anteriores o posteriores al hecho ya completamente desligados del
hecho cometido (ej. Sus antecedentes, su correccin ulterior, la reincidencia:
Cumpli pena como condenado por un hecho anterior, si vuelve a ser
condenado esto le trae consecuencias gravosas, una de las cuales es que no
goza de libertad condicional, esto viola el derecho penal de acto?
Considerando que esto es consecuencia de un delito anterior por el cual ya
pago). Por ltimo en la etapa de ejecucin esto se ve ms claramente (por eso
el autor dice que es ilcita la condicin impuesta para la obtencin condicional
en el art. 13 Cpen.)

Principio de culpabilidad (nullun crimen, nulla poena sine culpa):


Significa que nadie puede ser considerado culpable ni, por ende, penado, si no
estuvo personalmente a su alcance, con el empleo de una capacidad
razonable, evitar el hecho ilcito (la culpabilidad como evitabilidad. Justamente
se le reprocha que haya motivado su comportamiento de modo defectuoso).
Este principio esta impuesto por el principio de la dignidad del hombre, el
hombre debe ser tratado como sujeto racional que puede motivarse conforme
al valor. Se dice que surge del art. 18 CN. Pues la exigencia de ley previa
presupone que la capacidad de motivacin personal es presupuesto de la
sancin penal. Tambin se lo funda como garanta implcita art. 33 CN.
Este principio trae consecuencias en la teora de la imp. Penal:
1- Reafirma el derecho penal de acto, pues lo que est en juego es la
evitabilidad del hecho para el sujeto imputado (no la evitabilidad si
hubiera desarrollado su vida de manera mas plausible).
2- La responsabilidad es personal: Se responde por lo que uno mismo hace,
no por lo que hacen otros. Es decir en derecho penal no juega la
responsabilidad objetiva, se requiere algn tipo de conexin subjetiva
(dolo o culpa). Este principio tiene varios quebrantamientos:
a. En la teora de la participacin criminal, principio de accesoriedad de
la participacin (el instigador y el cmplice solo responden si el autor
llega a dar comienzo a la ejecucin, con lo que este se transforma en
un extrao apoderado de los participes para incriminarlos
penalmente).
b. La culpabilidad no debe ser entendida como la culpabilidad por la
desgracia de la existencia (el ej. Del subte).
La motivacin defectuosa debe marcar el lmite y tambin el
fundamento de la responsabilidad: a igualdad de motivacin defectuosa,
igualdad de reaccin penal.
3- Limita la medida de la pena por la medida de seguridad (las medidas de
seguridad encuentran su lmite en el principio de proporcionalidad, no en
el de culpabilidad).
La evitabilidad individual del hecho imputado es tambin un presupuesto para
hablar de infraccin, por lo que cualquier norma solo se puede considerar
infringida si al autor se le puede imputar el hecho al menos por negligencia.
Qu significa ser culpable? Culpabilidad es reprochabilidad, consiste en el
desvalor de motivacin contraria a la norma, cuando el autor habra podido
comportarse distinto (acatando la norma).
El concepto de culpabilidad tiene un problema: O se lo define de modo
completamente cercano al autor (que podra hacer el al momento del hecho), o
bien se lo define con parmetros generales, de lo que los dems entendieron
como posible evitar, y por ende, se pierde el punto de partida de preguntar por
la capacidad de l. Si juzgamos la culpabilidad segn el primer parmetro,
habr que probar que el autor habra podido evitar realmente su error y
motivarse conforme a derecho; pero si es segn criterios generales, no importa
que pudo hacer el, sino que podra exigrsele a un ciudadano medio que
hubiere hecho en ese caso concreto.

Principio de proporcionalidad:
Significa que toda reaccin del derecho criminal debe guardar relacin con la
gravedad del hecho y los fines de la pena. De esto surge que toda regulacin
del estado debe ser razonable, por lo que, debe estar regida por una correcta
ponderacin de las relaciones entre la injerencia del estado, los fines a alcanzar
con la reaccin y los derechos afectados por ella. Las penas deben guardar
relacin con el dao social causado por el delito (dao social es dao a la
vigencia de la norma).
Se lo puede fundar mediatamente en el art. 16 CN. Y 24 CADH, es decir, en el
principio de igualdad, si por igualdad entendemos tambin una relacin entre
la entidad y medida de la reaccin y un ideal de lo aceptable. Otra
fundamentacin lo vincula con el art. 28 CN, como mandato de una regulacin
razonable.
Su manifestacin mas concreta es que los marcos penales deben ser acordes a
la gravedad del hecho conminado, por ende es contrario a este principio que
hechos que segn la sistemtica general son menos graves que otros tengan
una reaccin penal ms rigurosa. Ejemplo el art. 94 CPen. Es el tipo penal de
lesiones imprudentes que por la reforma de la 25189 tiene prevista una escala
penal mayor que l que prev el tipo penal de lesiones dolosas leves (art. 89
CPen.), esto seguro viola el principio de proporcionalidad, puesto que una
accin descuidada que pone en peligro un bien jurdico y que efectivamente
termina dandolo no puede estar en peor situacin que si el autor hubiera
actuado adrede con el mismo resultado.
Cuando la escala penal es desproporcionada para un delito, el tribunal puede
declarar inconstitucional la pena indicada, y sustituirla por la que hubiere
estado vigente al momento de la sancin de la ley inconstitucional o, bien, el
tribunal podr recurrir a la atenuacin del marco penal previsto para la
tentativa (art. 44 CPen), pues el delito doloso lleva presupuesto la tentativa.
Este principio tiene incidencia en el derecho procesal penal, a saber, queda
prohibido que una medida de aseguramiento del proceso puede causar ms
dao que la pena que hipotticamente le pudiera ser aplicable al autor.

Principios de humanidad:
Se refiere a toda garanta constitucional incorporada a travs de los
instrumentos internacionales, que no pertenezcan a las garantas tradicionales
ya consagradas autnomamente en la Constitucin. Segn este la poltica
criminal debe orientarse a favor de la solidaridad y de la responsabilidad social
de reincidente; as se impone el mandato de tender a la recuperacin social de
los condenados y evitar que la pena pueda agotarse en mera retribucin. El
estado debe hacerse cargo de la suerte del condenado como persona. Por ende
la pena de reclusin o prisin perpetua claramente es violatorio de este
principio.
Una pena que se defina como necesariamente de socializadora, que excluye al
condenado del cuerpo social de una manera irreversible, no es acorde a la CN,
por ende este tipo de penas no puede ser convalidada (pues es un mero
encierro por seguridad). No se puede argumentar en contra de esto que podra
conseguir la libertad condicional, porque que el autor la pueda obtener no
significa que tenga la certeza que la obtendr.
El art. 5 CADH, prev ciertas reglas.

Principios derivados (subprincipios):


1- Principio de prohibicin de doble valoracin: No es legtimo valorar
un mismo elemento ms de una vez en el juicio de ilcito-culpabilidad.
Apunta a impedir que el juicio sobre reprochabilidad no pueda estar
influido ms de una vez por la misma circunstancia. Hay casos de
violacin a esto, por ejemplo, en un delito de estafa se tiene en cuenta la
circunstancia de que el autor del hecho engao a la vctima, cuando
justamente este componente, ya es un elemento definitorio del tipo
penal (art. 172 CPen).
2- Principio de simultaneidad: El juicio de ilcito y culpabilidad tienen
que referirse a un acto ocurrido en determinado momento, no
pudindose formar el juicio sobre la base de momentos distintos a la
conducta del autor.

Garantas propias del derecho procesal penal:

1- Principio de inocencia: El sujeto parte de un estado jurdico de


inocente. Esto trae consecuencia:
a- El individuo tiene que ser tratado como inocente, hasta que una
sentencia firme no resuelva lo contrario.
b- Compete al estado probar la acusacin, la carga de la prueba.
c- En caso de duda se est a la solucin ms favorable al imputado (in
dubio pro reo), art. 8, prr. 2 CADH.

Hoy da este principio se encuentra violado por el mal uso de la prisin


preventiva. Porque adelanta una pena a imponerse eventualmente en el
futuro y adems pre configura un cuadro de culpabilidad que los
tribunales tienden a confirmar.

2- Juicio previo: Significa que el acusado tiene derecho a un juicio con las
debidas garantas (art. 8, prr. 1, CADH). El imputado tiene derecho a ser
juzgado por un tribunal determinado por la ley con antelacin al hecho,
independiente del poder poltico e imparcial.
3- Derecho de defensa: Tiene dos consecuencias:
a- La garanta de ser asistido por un defensor tcnico (art. 8, prr. 2, d,
CADH).
b- Y de contar con un tiempo razonable para el ejercicio de su defensa
(art. 8, prr. 2, c, CADH).

Es propio de esta garanta que al imputado se le especifiquen los cargos


de la acusacin, requiere una comunicacin previa y detallada de la
acusacin que se le formula (art. 8, prr. 2, b, CADH).

Tambin tiene la posibilidad de examinar a los testigos de la acusacin,


lo que restringe la utilizacin de testigos de odas (el termino testigo se
utiliza en sentido amplio, art. 8, prr. 2, f, CADH). Y por ultima la
sentencia condenatoria debe poder ser recurrida, por ende una sola
instancia no es suficiente (art. 8, prr. 2, h, CADH), pero ojo no es
legitimo la reformatio in peius.

As mismo existen las prohibiciones probatorias, la prueba no puede ser


aceptada cuando ha sido obtenida en infraccin al derecho.

4- Ne bis in idem: Cuando el sujeto ha sido juzgado, no puede volver a


serlo por el mismo hecho.
5- Nemo tenetur se ipsum prodere: Nadie est obligado a traicionarse
(para el autor el principio ms importante). Art. 18 CN nadie est
obligado a declarar contra s mismo, correspondiente con la garanta del
art. 8, prr. 2, g, CADH.

Hay diferentes violaciones a estos principios:

1- Juicio abreviado: Pues permite una pena sin juicio previo. Tambin lo
hace el instituto de la suspensin del juicio a prueba (art. 76 bis, CPen.),
en tanto el cdigo penal habilita a ponerle al imputado que solicita la
suspensin las medidas previstas en el art. 27 bis CPen (art. 76 ter, prr.
1, CPen), lo que implica tener que soportar penas accesorias sin juicio.
2- Son lesivas de todas estas garantas las disposiciones legales que
simulan incorporar un tipo penal, cuando en rigor establecen
presunciones de culpabilidad ante ciertas circunstancias indiciarias de
hechos que no estn determinados.

FERRAJOLI:
Principios de necesidad y de lesividad. Los bienes jurdicos:
La potestad prohibitiva del estado tiene una doble limitacin:
1- Principio de necesidad o de la economa de las prohibiciones penales: De
este deriva el principio de la pena mnima necesaria y el de la mxima
economa en la configuracin de los delitos. Justamente porque la
intervencin punitiva es la tcnica de control social gravosamente lesiva
de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos, el principio de
necesidad exige que se recurra a ella como remedio extremo. Ya
Aristteles deca que las prohibiciones son contra natura. Se ve el nexo
de este principio con el de reserva de ley y con la funcin del derecho
penal mnimo como ius necessitatis y de la pena como mal menor para
quien la sufre y para la generalidad. Si el derecho penal responde solo al
objetivo de tutelar a los ciudadanos y de minimizar la violencia, las
nicas prohibiciones penales justificadas por su absoluta necesidad, son,
a su vez, las prohibiciones mnimas necesarias.
2- Principio de Lesividad: La absoluta necesidad de las leyes penales
resulta condicionada por la lesividad para terceros de los hechos
prohibidos. El dao causado a terceros es el criterio y la medida de las
prohibiciones y de las penas. Solo as las prohibiciones, al igual que las
penas, pueden ser configuradas como instrumentos de minimizacin de
violencia y de tutela de los ms dbiles contra los ataques arbitrarios de
los ms fuertes en el marco de una concepcin ms general del derecho
penal como instrumento de proteccin de los derechos fundamentales
de los ciudadanos.

Claramente ni el principio de necesidad, ni el de lesividad pueden determinar


precisamente la naturaleza y la cuanta del dao que hace necesario, en cada
caso, la prohibicin jurdica. Pero el principio de lesividad impone a la ciencia y
a la prctica jurdica la carga de tal demostracin. Palabras como lesin, dao y
bien jurdico son claramente valorativas. Decir que un determinado objeto o
inters es un bien jurdico y que su lesin es un dao es tanto como formular
un juicio de valor sobre l, y decir que es un bien penal significa adems
manifestar un juicio de valor que avala la justificacin de su tutela recurriendo
a la pena. Pero a la inversa eso significa, que un objeto debe ser un bien
cuando est justificada su tutela penal, y adems, el valor que al mismo se
asocia debe ser superior al que se le atribuye a los bienes ajenos a las penas.

Hay algo que ferraioli llama parbola involutiva de la doctrina del bien jurdico,
se divide en etapas:

1- Primera etapa: El objeto del delito tena que ser necesariamente un


derecho subjetivo natural de la persona (la vida, libertad, la salud, los
miembros o los bienes).
2- Segunda etapa: Se da a mitad del siglo xx. Su significado se amplia y,
adems, su referente emprico se altera radicalmente, porque se
desplaza de los intereses individuales afectados al inters del estado,
concibiendo al principio como inters en la proteccin de lo que este
considera digno de ella, y ms tarde, simplemente como inters en la
obediencia o en la fidelidad. Esto comenz con Hegel.
3- Tercera etapa: Se da despus de las orientaciones autoritarias, que el
concepto se termina por plasmar sobre el de norma jurdica, pasando a
designar el fin penal, o, incluso el derecho del estado a las acciones u
omisiones impuestas bajo amenaza de pena, dilatndose
indefinidamente hasta comprender las concepciones mas vagas de
peligro abstracto o presunto. Esta es la concepcin idealista del bien
jurdico (inters del estado). EN este momento los conceptos de bien y
de dao terminan identificndose con lo que place o disgusta al
soberano.
4- Cuarta etapa: Con el giro espiritualista e irracionalista que se produjo en
la cultura alemana a comienzos del siglo xix, el concepto de bien jurdico
se desmaterializa definitivamente, transformndose en instrumento
positivo y auto reflexivo de legitimacin poltica de los interese tutelados
directamente asumidos como valores tico culturales, cuya violacin da
lugar a comportamientos inmorales.

Clase 6. mbito de validez espacial de la ley penal.


Principio de no intervencin: En el caso Lotus (1927, Corte permanente de
justicia internacional), se estableci, que la ms importante y primera
limitacin que el derecho internacional impone a un Estado es la exclusin del
ejercicio de poder en el territorio de otro Estado. Ergo el ius puniendi se
encuentra, en principio, limitado territorialmente. La nica excepcin, es que
una norma consuetudinaria de derecho internacional o convenio le permita,
excepcionalmente, ejercerlo fuera del territorio sometido a su soberana.

Este deriva del art. 2.1 de la carta de las naciones unidas, que establece el
principio de igualdad soberana de los Estados. Entonces una proyeccin
extraterritorial del ius puniendi de un Estado en el territorio de otro, implicara
una intromisin en los asuntos internos de un Estado soberano (pues el
derecho penal es una manifestacin de la soberana de un estado), motivo por
el cual el principio de no intervencin acta como limite jurdico internacional
al ejercicio del ius puniendi.

Principio de Territorialidad: Lo que hace es vincular el lugar de los hechos y


asigna a cualquier Estado el ejercicio del ius puniendi sobre todos los actos
cometidos en el territorio sobre el que ejerce su soberana (algo razonable
dada la proximidad del Estado con el hecho realizado). Es la expresin de la
soberana interna de un Estado.

En Argentina este principio esta receptado en el art. 1 CP, establece que el


mismo se aplica por delitos cometidos en el territorio de la Nacin Argentina o
en los lugares sometidos a su jurisdiccin (inc. 1).
Se entiende por territorio:
a- El espacio territorial comprendido dentro de lmites fijados
geogrficamente o polticamente.
b- Las aguas jurisdiccionales.
c- El subsuelo y el espacio areo correspondiente a los lmites fijados en el
punto 1.

Hay una cuestin a responder, supn que se realiza una conducta en el


extranjero y el resultado se produce en nuestro pas o viceversa, Dnde se
comete el delito? Para responder se aplica el principio de ubicuidad, en virtud
del cual el delito debe considerarse cometido tanto en el lugar donde se
ejecuto la accin como donde se produjo el resultado.

Pero el art. 1 inc. 1 CP establece que se aplica tambin cuando los efectos del
delito se produzcan en el territorio de la Nacin o lugares sometidos a su
jurisdiccin. Hay que tener en cuenta que efecto y resultado no son lo mismo.
Para empezar el delito es conducta y resultado, en los delitos de mera
actividad (como el falso testimonio, coaccin), la distincin entre
comportamiento y resultado no es tan clara (`por la redaccin de este tipo de
delitos). En cambio el efecto es diferente a resultado, por ejemplo, el delito de
falso testimonio cometido en el extranjero, claramente el comportamiento y el
resultado se producen en el pas extranjero, pero sus efectos se producen en
Argentina, pues el juez lo tendr en cuenta a la hora de dictar sentencia.

Por lo dicho arriba se entiende que el Principio del Efecto es un derivado del
principio de territorialidad (extensin), consagrando que, el ejercicio del ius
puniendi puede fundamentarse territorialmente en que la accin realizada en el
extranjero ha desplegado sus efectos en el interior del pas que, justamente,
pretende ejercer la competencia penal.

Otro derivado del principio de territorialidad, es el Principio del Pabelln,


este atribuye el poder soberano sobre buques y aeronaves, al estado cuyo
pabelln enarbolen. El Estado del pabelln ejerce su ius puniendi en los buques
y aeronaves que enarbolen su bandera con independencia del lugar en donde
se cometi el hecho. Para el derecho internacional es una pragmtica
extensin extraterritorial de la soberana y el ius puniendi, para evitar lagunas
de competencia penal en alta mar o en el espacio areo.

Es decir, el se aplica a los delitos cometidos en un buque de bandera Argentina


en alta mar. Rige siempre en los buques pblicos (se los considera territorio de
la nacin), en cambio, en los buques privados rige mientras no ingresen en
aguas territoriales de otro estado. Respecto de los buques hay que tener en
cuenta la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. En su
art. 27 establece que la jurisdiccin penal del estado ribereo no debe
ejercerse a bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial, salvo
las siguientes excepciones:
1- Cuando el delito tenga consecuencias para el estado ribereo.
2- Cuando el delito pueda perturbar la paz del pas o el buen orden en el
mar territorial.
3- Cuando el capitn, diplomtico o funcionario consular del estado del
pabelln haya solicitado asistencia de las autoridades locales.
4- Cuando las medidas sean necesarias para la represin del trfico ilcito
de estupefacientes o sustancias sicotrpicas.

En las aeronaves, se aplican los artculos 199, 200 y 201 del cdigo
aeronutico. Asi el estado argentino aplica su ius puniendi en los delitos
cometidos en:
1- Las aeronaves nacionales y publicas (aviones de aerolneas argentinas)
2- Las aeronaves nacionales privadas, sobre el territorio argentino, sus
aguas jurisdiccionales o donde ningn estado ejerza su soberana; en
territorio extranjero tambin en tanto se hubiese lesionado un inters
legitimo del estado argentino o de personas domiciliadas en el o se
hubiese realizado en el pas el primer aterrizaje posterior al hecho (art.
199).
3- En las aeronaves privadas extranjeras en vuelo sobre el territorio
argentino o sus aguas jurisdiccionales, en tanto se hayan infringido leyes
de seguridad pblica, militares o fiscales; infrinjan leyes o reglamentos
de circulacin area; comprometan la seguridad o el orden pblico, o
afecten el inters del Estado o de las personas domiciliadas en l, o se
hubiese realizado en la Repblica el primer aterrizaje posterior al hecho
si no mediase, en este ltimo caso, pedido de extradicin (art. 200).
4- Las aeronaves pblicas extranjeras sobre territorio argentino o sus aguas
jurisdiccionales.

Extraterritorialidad: Se trata de la aplicacin de la ley penal a delitos


cometidos fuera del territorio de la nacin, porque se entiende que el principio
de territorialidad no es absoluto y se puede romper en determinados
supuestos.

Principio de Personalidad Activa (Nacionalidad del Autor): Se conecta


con la personalidad del autor independientemente del lugar en donde se
cometi el hecho, es decir el CP argentino o las leyes penales argentinas se
aplican si el autor del hecho es argentino independientemente del lugar donde
se comete el hecho. Es necesario en los sistemas que niegan la extradicin de
los propios nacionales. Un requisito que debe cumplirse es que debe existir una
doble incriminacin (en el pas de la nacionalidad del autor, y en el pas donde
se cometi el hecho). Segn el art. 13 ley 26200 este principio solo se aplica a
los delitos de lesa humanidad, genocidio, crimen de guerra y agresin.

Principio de Personalidad Pasiva: Implica la persecucin de un extranjero


por la justicia del estado de la vctima, pretendiendo extender su ius puniendi a
un hecho cometido en el extranjero (por un extranjero) contra uno de sus
nacionales. Criticable pues el autor de un hecho delictivo ignora la nacionalidad
de la persona de la vctima, e igualmente se vera perseguido por la justicia de
un pas extranjero, por esto es que nuevamente se exige una norma penal
idntica a la del lugar del hecho (es decir que la accin sea considerada delito
en los dos pases). En argentina esto se ve en el supuesto del art. 200 cdigo
aeronutico. Por ltimo solo es aplicable en los supuestos del art. 13 ley 26200.

Principio Real o de Defensa: El fundamento de este es la legtima defensa,


ningn estado puede verse impotente frente a atentados a su integridad
poltica y militar, mientras que el estado territorial o no puede perseguirlos por
falta de punibilidad, o por razones polticas, renuncia a hacerlo. En este
supuesto se puede prescindir del requisito de que la conducta sea considerada
delito en el territorio donde se comete, pues lo que afecta es la integridad del
estado argentino. Como se trata de actos realizados en el extranjero por
extranjero, claramente se debe tratar de delitos que lesionan o amenazan la
seguridad o existencia del estado argentino.

Principio de justicia supletoria: El estado argentino juzga a un individuo en


representacin o sustitucin del estado en el que se cometi el hecho delictivo.
Es un principio que se puede aplicar a los supuestos en el que un individuo se
fuga a otro estado para eludir la pena.
Claramente el estado del lugar del hecho tiene que transferir el ejercicio de su
ius puniendi al estado que capturo al autor, por lo que se ejerce es un ius
puniendi derivado, es decir no se viola el principio de no intervencin pues es
el mismo estado el que prest su autorizacin. Por lo que el estado que captura
acta en el lugar o para el estado en donde se cometi el hecho, y que prest
su autorizacin.

El art. 12 de la ley 24764 es importante, pues si existe un tratado de


extradicin entre los dos estado (el estado donde se cometi y el estado
argentino que capturo) el argentino (supuesto en que un argentino hubiese
cometido un delito en el extranjero) que exigen sea extraditado puede hacer
uso del derecho de opcin para ser juzgado por los tribunales del pas (el
estado argentino pide los elementos de prueba al estado extranjero),
claramente el estado argentino debe pedir autorizacin al estado extranjero
para que este le delegue la facultad de juzgarlo.

Principio de Universalidad: Tiene en cuenta la naturaleza del hecho. Permite


una persecucin extraterritorial a nivel mundial, con independencia de cul sea
el lugar del hecho y la nacionalidad del autor o la vctima. Es decir el estado
enjuiciador ejerce su ius puniendi legtimamente de modo originario (diferencia
con el principio de justicia supletoria), adems de que no le requiere
autorizacin a ningn estado. Por ende el fundamento es que se amenazan o
lesionan bienes jurdicos protegidos universalmente o autores peligrosos para
todos los estados civilizados.
El estatuto de Roma (arts. 6, 7,8) establece que este tipo de competencia
penal se aplica a los delitos de genocidio, lesa humanidad, crmenes de guerra
(adems de la tortura, desaparicin forzada de personas, ejecuciones
extrajudiciales). Se entiende adems que se aplica al trfico de drogas, y
relacionado con este, al blanqueo de capitales.

Clase 7. mbito de validez temporal de la ley penal.


Irretroactividad de la ley penal: Se aplica la ley vigente en el momento de
comisin del hecho punible. Claramente este principio es consecuencia del
principio de legalidad, esta exigencia de ley previa comprende:
1- Previsin del hecho como punible.
2- La amenaza de pena.
3- Las medidas de seguridad.
4- Las consecuencias accesorias.

Este principio se consagra en los arts. 5 y 7 CCCN. Ahora bien establecer que la
ley afecta solamente los hechos cometidos despus de su entrada en vigencia
y antes de su derogacin, requiere definir qu se entiende por momento de
comisin:

1. Cuando se ejecuto la accin.


2. En la omisin propia, cuando deba ejecutarse la accin omitida.
3. En la omisin impropia, cuando se produjo el resultado que el omitente
no impidi.

Finalmente la determinacin del momento de comisin requiere otras


precesiones:

1- El autor mediato realiza la accin cuando comienza a utilizar el


instrumento.
2- Respecto de coautores y cmplices, se toma en consideracin el
momento en que concretan su aporte al ltimo hecho.
3- En los delitos continuados, la accin se realiza desde el primero hasta el
ltimo hecho.
4- En los delitos permanentes, cuando se crea el estado tpico constitutivo
del delito.

Lo que fundamenta la exigencia de ley previa es la seguridad jurdica. Pero este


principio de irretroactividad no es absoluto, por lo que presenta excepciones:

1- Retroactividad de la ley penal ms benigna: Se aplican las leyes penales


posteriores a la comisin del hecho, siempre que resulte ms favorable
para el acusado. El fundamento es que carece de sentido dictar o
mantener la ejecucin de una pena por hechos que ya no se consideran
delitos, o en su caso, tienen previstas penas que aparecen
desproporcionadas.
Este principio se encuentra en al art. 2 CPen. (Dice que los efectos
operan de pleno derecho), en el art 9 CADH, y el art. 15.1 del PIDECP.
Este principio complica su interpretacin cuando se trata de penas
distintas que pertenecen a un gnero comn, como reclusin y prisin,
pues no basta con comparar los topes mximos y mnimos de cada
escala, pues hay que considerar los elementos diferenciales de cada
especia.
Cuando se tratar de especies de penas no comparables, como prisin y
multa, la doctrina considera que es ms grave la privativa de la libertad,
peros siempre lo preferible es or al reo. La penas accesorias entran a
jugar cuando no es posible determinar la ley ms favorable comparando
las penas principales. Hay diferentes hiptesis de retroactividad:
a- Cuando se presentan casos de despenalizacin, pues si como
consecuencia de un cambio legislativo el hecho dejo de ser punible,
corresponde aplicar la ley posterior ms benigna y absolver.
b- Cuando la ley nueva disminuye o sustituye la pena. Ahora si aumenta
el mximo y disminuye el mnimo, ac no es tan sencillo saber si
procede o no, por lo que el juez debe comparar ambos
ordenamientos en relacin con el caso en particular y decidir.
c- Sustitucin de pena por otra de otra especie, ac tampoco es tan
sencillo resolverlo en abstracto, debera orse la opinin del
condenado.
d- Este principio tambin abarca a las normas procesales. Por ejemplo
cuando la ley permite una libertad bajo fianza de la que antes no
gozaba. Tambin resulta aplicable a los supuestos que una ley reduce
los plazos de prescripcin, sin que se pueda diferenciar si
corresponde a la accin (art. 62 CPen.) o a la pena (art. 65 CPen.).
e- Respecto de las medidas de seguridad se niega la aplicacin
retroactiva de la ley penal ms benigna.
2- Leyes intermedias ms favorables: Es aquella ley que entra en vigencia
despus de la comisin del hecho, pero es nuevamente modificable por
otra ms rigurosa, antes de que se dicte sentencia definitiva. Es
claramente otro supuesto de retroactividad de la ley penal ms benigna,
porque se aplica la que no rige al momento de dictarse la sentencia. (es
un caso de procedencia del recurso de revisin).
3- Ultraactividad: Si la ley posterior es ms gravosa, aunque este derogada,
se aplica la vigente al momento de la comisin del delito. Lo
determinante es su naturaleza de ley ms benigna. Esto adquiere
singular relevancia, cuando se trata de:
a- Leyes excepcionales: la vigencia depende de la subsistencia de
situaciones que por su ndole son temporales o transitorias.
b- Leyes temporales: En su texto est fijado de antemano el tiempo de
vigencia.
Claramente estos dos casos son situaciones de excepcin, porque se
busca reforzar la proteccin de ciertos bienes jurdicos, por lo que prevn
incriminaciones o aumentos de pena excepcionales.

En la medida que es inexorable que pierdan vigencia, siendo sustituidas


por reglas ms favorables, su capacidad disuasoria se vera anulada o
afectada desde el comienzo de su vigencia, si se aplican los principios
generales. Por ello no se aplica el principio de retroactividad de la ley
ms benigna, afirmando el principio de ultraactividad, es decir, se
aplican aun despus de su derogacin a los hechos ocurridos durante su
vigencia. Porque para el caso de estas dos tipos de leyes, a pesar de que
son derogadas porque desaparece la situacin excepcional, permanece
inalterada la significacin social del hecho cometido durante su vigencia.

Retroactividad y cosa juzgada: La cosa juzgada hace irrecurrible los fallos


judiciales, por el agotamiento de instancias, con fundamento en la seguridad
jurdica. La retroactividad de la ley penal mas benigna encuentra un lmite en
el principio de cosa juzgada?, en el derecho argentino no, el remedio
procedente es el recurso de revisin.

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