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La teora del bien jurdico surge despus de la segunda guerra mundial, para
funcionar como una limitacin del poder de intervencin penal. En cuya virtud
el derecho penal solo puede proteger bienes jurdicos concretos y no
pensamientos, ideologas, creencias religiosas o sentimientos. Ergo como la
moral no es un bien jurdico concreto no se protege jurdico
penalmente (ejemplo de esto es que hoy da no se pena la homosexualidad,
la zoofilia o el adulterio).
Esta teora fue fuertemente criticada por: HIRSCH, para el cual directamente no
existe el concepto de bien jurdico como preexistente a la labor del legislador;
STRATENWERTH, piensa que es imposible conseguir o esbozar una definicin
material acabada de bien jurdico; JAKOBS, directamente la finalidad del
derecho penal es la confirmacin de la vigencia de la norma.
3- La mera ilicitud moral no basta para justificar una disposicin penal (en
tanto no lesione la liberta o seguridad de nadie).
7- Las leyes penales simblicas (las que buscan fines extrapenales, ej.
Buena imagen del estado) no sirven a la proteccin de viene jurdicos.
La idea detrs de esta teora es que es justo devolver mal por mal, este
principio es comn a todos los ordenamientos primitivos conocido como la
venganza de sangre. Esta idea gira en torno a tres ideas elementales de corte
religioso la venganza, la de la expiacin y la del equilibrio entre la pena y el
delito.
Ferrajoli sostienen que ambas posturas son insostenibles, pues en las bases de
las mismas esta la creencia en la existencia de algn nexo necesario entre
culpa y castigo, ergo se trata de una supervivencia de antiguas creencias
mgicas que derivan de la confusin entre derecho y naturaleza. Sigue sin
superar la objecin que formulo platn, que lo que est hecho no puede ser
desecho (es decir no borra el mal causado por el delito, a lo sumo agrega otro
mal), ergo la pena solo puede ser retribucin solamente en sentido mgico y
metafsico, porque una de las caractersticas de los ilcitos penales es la
irreparabilidad.
Ross dice que estas doctrinas confunden dos problemas diferentes, entre el
problema del fin de la legislacin penal (mira al futuro) y el del motivo por el
que se infringe una pena (mira al pasado).
Estas consiguen de mejor manera la separacin entre derecho y moral. Pero ojo
porque hay dos versiones del utilitarismo jurdico:
Feurbach fue quien aprecio a la pena como una amenaza de la ley dirigida a la
generalidad. Obviamente, entiende Righi, que esta coaccin en abstracto se
torna concreta en la sentencia, ya que la condena lo que viene a hacer es
reforzar la amenaza contenida en la ley. De esto se desprende que, este fin,
exige que las penas se cumplan pues de lo contrario el fin intimidatorio queda
coartado.
Esta teora nace como una respuesta a las teoras de la unin, pues entiende
que no existe una armonizacin entre diferentes doctrinas cuando hay que
darle preferencia a una u otra en cada caso en particular. Para Jakobs las
teoras de la unin son soluciones de compromiso. Como no armonizan nada, el
entiende que lo que producen es una paralizacin reciproca.
Tal vez el doctrinario ms importante de estas teoras fue Franz von Liszt, quien
en su programa de maburgo elaboro un modelo de derecho penal como
instrumento flexible y multifuncional de resocializacin, neutralizacin o
intimidacin (ojo va dirigido al mismo autor, dejndole notar que si vuelve a
reincidir la pena ser mayor, justamente por ese agravante) segn los
diferentes tipos de delincuentes a tratar (adaptables, inadaptables u
ocasionales). Todo esto se obtiene no del tipo penal en abstracto, sino en cada
caso en concreto y segn cada tipo de autor. El resultado prctico de esto es la
tendencial subjetivacin de los tipos penales, diferenciando la pena segn la
personalidad de los reos.
4. Otra crtica es que solo la pena carcelaria puede cumplir con los fines de
la penas, pero como es fcil advertir, el fin re socializador nunca llegara
a cumplirse debido a que la prisin es un lugar crimigenio de educacin
e incitacin al delito.
b.4- Teoras de la unin: Surgen porque como las otras teoras no lograron
imponerse, quedaron desacreditados los criterios unidimensionales. Estas
teoras se tratan de criterios pluridimensionales, que concretaron esfuerzos
para articular soluciones de compromiso entre las doctrinas en pugna.
Por qu unir fines preventivos? Porque las normas penales solo se justifican
cuando estn destinadas a proteger la libertad individual o un orden social que
est a su servicio. Igualmente basta con uno solo de los dos teoras, ya se
especial o general.
Se estableci el principio de ponderacin diferenciada, el fin de la conminacin
penal es general, en la sentencia se deben tomar ambos fines, y en la etapa de
ejecucin prevencin especial (pero siempre se debe tratar de dar preferencia
a este ultimo.
Como se trata del estado limitando los derechos de una persona, las medidas
de seguridad tambin deben respetar el principio de legalidad, y debe ser
aplicada por rganos jurisdiccionales, previo proceso contencioso, en el que se
preserven las garantas y los derechos fundamentales. Y por sobre todo hay
que establecer una proporcionalidad entre el hecho cometido y la medida de
seguridad, para as poder establecer su duracin.
5. Prever que pueda hacerse efectiva sobre los bienes propios del
condenado, incluso despus de su muerte (art. 70 CP).
El objetivo es obtener una reparacin integral del dao sufrido por el delito, y
justamente su inclusin al sistema de reacciones penales, sea juntamente o
como sustituto, supone incluso, la posibilidad de prescindir de la pena y la
multa, o al menos disminuir su incidencia, mediante la ampliacin del catalogo
tradicional.
2- Lex scripta (ley escrita): Es decir debe tratarse de una ley escrita (son
las formalidades que debe revestir una norma para ser vlida), pero no
solo en sentido material (norma abstracta de carcter general e
imperativo), sino adems, en sentido formal (hace referencia a su fuente
de produccin legtima), por lo que debe ser dictada por el congreso (art.
75 inc. 12 CN), tiene su fundamento en la divisin de poderes (ya que el
ius puniendi es le mas fuerte y peligroso, para los derechos
fundamentales del individuo, debe ser el pueblo soberano quien dicte
sus nomas, y este se encuentra representado en el congreso). Es decir
se debe tratar de una ley dictada a travs del procedimiento establecido
por la ley (art. 77 a 84 CN).
Crticas de Malarino:
1-La Corte hizo una doble subsuncin: Las normas del derecho interno
jugaran en el nivel de la tipicidad y en el sancionatorio (delitos de
privacin de la libertad y torturas previstos en los arts. 144 bis, inciso
primero y ltimo prrafo, 142 incisos primero y quinto y 144 ter prrafos
primero y segundo, Cdigo penal) y las del derecho internacional
serviran para convertir a esos hechos en crmenes internacionales (en el
caso concreto, en el crimen contra la humanidad de desaparicin
forzada de personas) y atribuirles las consecuencias que el derecho
internacional establece para esta categora de crmenes (por ejemplo,
imprescriptibilidad).
2-La ley anterior al hecho solo puede ser dictada por el Congreso, que es
donde se encuentra representado el pueblo soberano. Esto no se da en
la costumbre internacional, en cuya creacin solo participan los estados.
Esto afectara el principio de divisin de poderes, y adems habra u
problema de fuentes, pues no sera el legislador.
3-El art, 118 CN nada dice acerca de que se incorpora a la costumbre del
derecho internacional penal, como fuente de derecho, sino que dicho
artculo se trata de la aplicacin del principio de jurisdiccin universal
4-Lisa y llanamente no exista esa costumbre de derecho internacional, y
eso se denota, en las elucubraciones que debieron de realizar los jueces
para saber cul es la costumbre (a punto tal de convertirse en
legisladores). No hay lugar para tipos vagos o abiertos de derecho
consuetudinario, pues esa afirmacin niega los presupuestos de
existencia de la norma consuetudinaria. Por ende se realizo, una
aplicacin retroactiva in malam partem de la norma penal (pues el
instrumento de donde surge la imprescriptibilidad de este delito es
posterior a la comisin de los hechos).
5-Si realmente exista dicha costumbre ius cogen, porque aplican el CP
en la determinacin de las conductas, a riesgo de violar el principio de
legalidad.
SANCINETTI:
Principio de reserva:
Es la zona de libertad dentro de la cual es estado no puede tener ninguna
injerencia. Este principio se encuentra consagrado en el art. 19 CN. Pues
impone que la conducta a castigar no puede ser una de aquellas acciones
privadas de los hombres, que de ningn modo afecten al orden y a la moral
pblico, ni perjudiquen a terceros, quedan exentas de la autoridad de los
magistrados.
Esto hace pensar que el hecho tiene que ser una leccin externa, pero no es
as. Interpretar a este principio como el mbito privado, como lo que ocurre
dentro de la cabeza, es una interpretacin tosca del principio. Pues que algo
produzca un dao puede deberse a muchas razones, no determinantes. Lo
determinante es que alguien haya motivado su comportamiento de modo
incorrecto, que haya actuado como no deba (en las malas acciones lo que
decide es la voluntad, no el resultado).
Por ende lo determinante del principio es que tiene que haber un mbito de
libertad de accin, incluso en el desarrollo hacia el mundo externo, que no
puede ser alcanzado por ninguna injerencia estatal. Por eso puede ser definido
como: la esfera de libertad donde el individuo puede realizar su propio
plan de vida, aunque sean acciones auto lesivas, y en cuanto no
perjudique derecho de terceros.
Hay tipos penales que violan este principio. Por ejemplo apologa del delito
(art. 213 Cpen), se reprime la mera proclama a favor de cierto delito o de un
sujeto declarado culpable por cierto delito. Y Por qu lo viola? Lo viola en tanto
la proclama laudatoria no implique instigar a los dems a la comisin de un
hecho determinado que configure ese delito o conjunto de delitos
determinados (si yo digo para mi Videla actu bien, por ms odio que
despierte, debe de ser tolerada tal expresin, pues una consecuencia de vivir
en comunidad es la que no todas las personas piensan igual). Obviamente
incitar a cometer delitos anlogos al elogiado no est alcanzado dentro del
mbito de reserva.
En la teora es un principio muy fuerte, pero en la prctica se torna dbil, pues
responde generalmente a polticas de estado.
Principio de proporcionalidad:
Significa que toda reaccin del derecho criminal debe guardar relacin con la
gravedad del hecho y los fines de la pena. De esto surge que toda regulacin
del estado debe ser razonable, por lo que, debe estar regida por una correcta
ponderacin de las relaciones entre la injerencia del estado, los fines a alcanzar
con la reaccin y los derechos afectados por ella. Las penas deben guardar
relacin con el dao social causado por el delito (dao social es dao a la
vigencia de la norma).
Se lo puede fundar mediatamente en el art. 16 CN. Y 24 CADH, es decir, en el
principio de igualdad, si por igualdad entendemos tambin una relacin entre
la entidad y medida de la reaccin y un ideal de lo aceptable. Otra
fundamentacin lo vincula con el art. 28 CN, como mandato de una regulacin
razonable.
Su manifestacin mas concreta es que los marcos penales deben ser acordes a
la gravedad del hecho conminado, por ende es contrario a este principio que
hechos que segn la sistemtica general son menos graves que otros tengan
una reaccin penal ms rigurosa. Ejemplo el art. 94 CPen. Es el tipo penal de
lesiones imprudentes que por la reforma de la 25189 tiene prevista una escala
penal mayor que l que prev el tipo penal de lesiones dolosas leves (art. 89
CPen.), esto seguro viola el principio de proporcionalidad, puesto que una
accin descuidada que pone en peligro un bien jurdico y que efectivamente
termina dandolo no puede estar en peor situacin que si el autor hubiera
actuado adrede con el mismo resultado.
Cuando la escala penal es desproporcionada para un delito, el tribunal puede
declarar inconstitucional la pena indicada, y sustituirla por la que hubiere
estado vigente al momento de la sancin de la ley inconstitucional o, bien, el
tribunal podr recurrir a la atenuacin del marco penal previsto para la
tentativa (art. 44 CPen), pues el delito doloso lleva presupuesto la tentativa.
Este principio tiene incidencia en el derecho procesal penal, a saber, queda
prohibido que una medida de aseguramiento del proceso puede causar ms
dao que la pena que hipotticamente le pudiera ser aplicable al autor.
Principios de humanidad:
Se refiere a toda garanta constitucional incorporada a travs de los
instrumentos internacionales, que no pertenezcan a las garantas tradicionales
ya consagradas autnomamente en la Constitucin. Segn este la poltica
criminal debe orientarse a favor de la solidaridad y de la responsabilidad social
de reincidente; as se impone el mandato de tender a la recuperacin social de
los condenados y evitar que la pena pueda agotarse en mera retribucin. El
estado debe hacerse cargo de la suerte del condenado como persona. Por ende
la pena de reclusin o prisin perpetua claramente es violatorio de este
principio.
Una pena que se defina como necesariamente de socializadora, que excluye al
condenado del cuerpo social de una manera irreversible, no es acorde a la CN,
por ende este tipo de penas no puede ser convalidada (pues es un mero
encierro por seguridad). No se puede argumentar en contra de esto que podra
conseguir la libertad condicional, porque que el autor la pueda obtener no
significa que tenga la certeza que la obtendr.
El art. 5 CADH, prev ciertas reglas.
2- Juicio previo: Significa que el acusado tiene derecho a un juicio con las
debidas garantas (art. 8, prr. 1, CADH). El imputado tiene derecho a ser
juzgado por un tribunal determinado por la ley con antelacin al hecho,
independiente del poder poltico e imparcial.
3- Derecho de defensa: Tiene dos consecuencias:
a- La garanta de ser asistido por un defensor tcnico (art. 8, prr. 2, d,
CADH).
b- Y de contar con un tiempo razonable para el ejercicio de su defensa
(art. 8, prr. 2, c, CADH).
1- Juicio abreviado: Pues permite una pena sin juicio previo. Tambin lo
hace el instituto de la suspensin del juicio a prueba (art. 76 bis, CPen.),
en tanto el cdigo penal habilita a ponerle al imputado que solicita la
suspensin las medidas previstas en el art. 27 bis CPen (art. 76 ter, prr.
1, CPen), lo que implica tener que soportar penas accesorias sin juicio.
2- Son lesivas de todas estas garantas las disposiciones legales que
simulan incorporar un tipo penal, cuando en rigor establecen
presunciones de culpabilidad ante ciertas circunstancias indiciarias de
hechos que no estn determinados.
FERRAJOLI:
Principios de necesidad y de lesividad. Los bienes jurdicos:
La potestad prohibitiva del estado tiene una doble limitacin:
1- Principio de necesidad o de la economa de las prohibiciones penales: De
este deriva el principio de la pena mnima necesaria y el de la mxima
economa en la configuracin de los delitos. Justamente porque la
intervencin punitiva es la tcnica de control social gravosamente lesiva
de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos, el principio de
necesidad exige que se recurra a ella como remedio extremo. Ya
Aristteles deca que las prohibiciones son contra natura. Se ve el nexo
de este principio con el de reserva de ley y con la funcin del derecho
penal mnimo como ius necessitatis y de la pena como mal menor para
quien la sufre y para la generalidad. Si el derecho penal responde solo al
objetivo de tutelar a los ciudadanos y de minimizar la violencia, las
nicas prohibiciones penales justificadas por su absoluta necesidad, son,
a su vez, las prohibiciones mnimas necesarias.
2- Principio de Lesividad: La absoluta necesidad de las leyes penales
resulta condicionada por la lesividad para terceros de los hechos
prohibidos. El dao causado a terceros es el criterio y la medida de las
prohibiciones y de las penas. Solo as las prohibiciones, al igual que las
penas, pueden ser configuradas como instrumentos de minimizacin de
violencia y de tutela de los ms dbiles contra los ataques arbitrarios de
los ms fuertes en el marco de una concepcin ms general del derecho
penal como instrumento de proteccin de los derechos fundamentales
de los ciudadanos.
Hay algo que ferraioli llama parbola involutiva de la doctrina del bien jurdico,
se divide en etapas:
Este deriva del art. 2.1 de la carta de las naciones unidas, que establece el
principio de igualdad soberana de los Estados. Entonces una proyeccin
extraterritorial del ius puniendi de un Estado en el territorio de otro, implicara
una intromisin en los asuntos internos de un Estado soberano (pues el
derecho penal es una manifestacin de la soberana de un estado), motivo por
el cual el principio de no intervencin acta como limite jurdico internacional
al ejercicio del ius puniendi.
Pero el art. 1 inc. 1 CP establece que se aplica tambin cuando los efectos del
delito se produzcan en el territorio de la Nacin o lugares sometidos a su
jurisdiccin. Hay que tener en cuenta que efecto y resultado no son lo mismo.
Para empezar el delito es conducta y resultado, en los delitos de mera
actividad (como el falso testimonio, coaccin), la distincin entre
comportamiento y resultado no es tan clara (`por la redaccin de este tipo de
delitos). En cambio el efecto es diferente a resultado, por ejemplo, el delito de
falso testimonio cometido en el extranjero, claramente el comportamiento y el
resultado se producen en el pas extranjero, pero sus efectos se producen en
Argentina, pues el juez lo tendr en cuenta a la hora de dictar sentencia.
Por lo dicho arriba se entiende que el Principio del Efecto es un derivado del
principio de territorialidad (extensin), consagrando que, el ejercicio del ius
puniendi puede fundamentarse territorialmente en que la accin realizada en el
extranjero ha desplegado sus efectos en el interior del pas que, justamente,
pretende ejercer la competencia penal.
En las aeronaves, se aplican los artculos 199, 200 y 201 del cdigo
aeronutico. Asi el estado argentino aplica su ius puniendi en los delitos
cometidos en:
1- Las aeronaves nacionales y publicas (aviones de aerolneas argentinas)
2- Las aeronaves nacionales privadas, sobre el territorio argentino, sus
aguas jurisdiccionales o donde ningn estado ejerza su soberana; en
territorio extranjero tambin en tanto se hubiese lesionado un inters
legitimo del estado argentino o de personas domiciliadas en el o se
hubiese realizado en el pas el primer aterrizaje posterior al hecho (art.
199).
3- En las aeronaves privadas extranjeras en vuelo sobre el territorio
argentino o sus aguas jurisdiccionales, en tanto se hayan infringido leyes
de seguridad pblica, militares o fiscales; infrinjan leyes o reglamentos
de circulacin area; comprometan la seguridad o el orden pblico, o
afecten el inters del Estado o de las personas domiciliadas en l, o se
hubiese realizado en la Repblica el primer aterrizaje posterior al hecho
si no mediase, en este ltimo caso, pedido de extradicin (art. 200).
4- Las aeronaves pblicas extranjeras sobre territorio argentino o sus aguas
jurisdiccionales.
Este principio se consagra en los arts. 5 y 7 CCCN. Ahora bien establecer que la
ley afecta solamente los hechos cometidos despus de su entrada en vigencia
y antes de su derogacin, requiere definir qu se entiende por momento de
comisin: