APRENDE DERECHO INVESTIGANDO

CUADERNOS DE INVESTIGACIN
TEMA: "Ficcin jurdica o argumentacin racional: A
propsito del proyecto de ley de unin civil entre
personas del mismo sexo

INSTITUTO DE INVESTIGACIN JURDICA

Ao III Nmero XII, Abril 2015

 PRESENTACIN

Hace unas semanas, con denodado e inusitado inters, se discuti en calles y

plazas, como en el recinto parlamentario, el proyecto de Ley de Unin Civil
para personas del mismo sexo. Hay que reconocer el clima de libertad en que
se dio el debate, que aun cuando no estuvo exento de manifestaciones
pasionales, permiti observar argumentos a favor y en contra, de ndole
filosfica, jurdica, sociolgica y antropolgica. Precisamente, esto es lo que
debe primar, es decir, la confrontacin de ideas, el debate de argumentos, la
crtica racional a las posiciones diversas.

Desde este espacio acadmico alentamos la discusin racional, slida,

reflexiva y particularmente crtica, que nos permita decidir, como sociedad,
aquello que resulte favorable a la sociedad en todos los mbitos. A
continuacin, presentamos las opiniones de dos reconocidos juristas sobre el
tema en cuestin. Analicen ustedes amables lectores.

Instituto de Investigacin Jurdica

 1
LA UNIN CIVIL COMO FICCIN JURDICA

Francisco Tudela

El debate sobre la unin civil homosexual ha desatado una polmica emotiva y

pasional que ha pasado por alto tres aspectos jurdicos importantes, como son el
lmite de las ficciones jurdicas, el sentido del derecho de las minoras y la razn de
ser de la generalidad de la ley en un estado constitucional democrtico.

En primer lugar, La ley debe legislarse a partir de la realidad sensible externa y

desde las instituciones sociales consagradas por el uso durante centenares de
generaciones, que constituyen el fundamento de una civilizacin, o slo a partir de
las percepciones subjetivas e ideolgicas propuestas por grupos particulares?

La unin civil se promociona como una ficcin jurdica anloga al matrimonio civil,
pasando por alto que desde la poca de los romanos, nunca se legisl sobre el
matrimonio homosexual o sobre las percepciones subjetivas y psquicas de la
sexualidad, porque no estaban ancladas en la reproduccin sexual y sus
consecuencias morales y materiales, esto es, los hijos, la familia, la comunidad y
los derechos y deberes que de estas se derivan.

Esta visin filosficamente realista, recogida por la legislacin de Occidente

durante dos milenios, se funda en la conviccin de la existencia de una realidad
externa sensible, de un orden natural y moral permanente, ms all de la ley
positiva.

Ya en el siglo XVIII, el liberalismo redujo el sentido moral de la libertad a lo

puramente individual y emprico. En el siglo XIX, el marxismo desencaden el
ataque contra lo que Marx y Engels denominaron la moral burguesa, que no era
otra que la familia misma, culpada de originar el capitalismo. En el siglo XX, el
comunismo, el nazismo y dos guerras mundiales de una crueldad y mortandad sin
precedentes, as como la guerra fra, terminaron de hundir a Occidente en el
nihilismo y el relativismo, abriendo las puertas a una indiferencia o a un odio
irracional contra toda la civilizacin preexistente.

El positivismo jurdico fue el aliado amoral de todas estas fuerzas al afirmar que
bastaba que una ley sea conforme al derecho positivo existente (depositum, puesta

1 Disponible en altavoz.pe/2014/04/07/opinion/la-union-civil-como-ficcion-juridica
por el poder poltico) para que sea legtima. No es extrao, entonces, que los
partidarios de la accin afirmativa legislativa sean fervientes defensores del
positivismo. Segn ellos, la ley fabrica la realidad y todo es cuestin de obligar a la
gente a obedecer la ley. Se trata de idntico razonamiento al de los totalitarismos
del siglo XX, que fracasaron por violentar la naturaleza humana.

En segundo lugar, se presenta la unin civil homosexual como un derecho de las

minoras. El derecho de la minora naci del derecho constitucional que permite a
los parlamentarios de la oposicin minoritaria expresarse y actuar sin ser
reprimidos por la mayora. Es un derecho protector, no afirmativo ni constructivista.
No significa de ninguna manera que las mayoras tengan que legislar como las
minoras quieren, simplemente porque estas tendran derechos derivados de algn
poder de excepcin mgico, que les conferira el slo hecho de ser minoras.

Las minoras no tienen tal derecho de excepcin. El respeto a las minoras significa
nicamente que ellas deben gozar de las garantas de la ley general como todo el
mundo y que el poder poltico no puede hacer valer excepciones contra ellas, ni
privilegiarlas con regmenes discriminatorios contra la mayora ciudadana.

Esta cuestin de la verdadera naturaleza del derecho de las minoras nos lleva a la
tercera cuestin jurdica: aquella de la generalidad de la ley en un estado
constitucional democrtico. Establecido el derecho de la igualdad ante la ley en el
mundo moderno, sera absurdo que existan regmenes especiales para minoras
que no estn desprotegidas o no tengan derechos histricos consuetudinarios. En
el caso de la unin civil homosexual, la accin afirmativa de una minora busca
crear un rgimen patrimonial, tributario y sucesorio, nuevo y diferente al de los
dems ciudadanos; un rgimen de excepcin para esa orientacin sexual.

No es difcil imaginar la unin civil entre amigos o parientes heterosexuales,

acogindose a los mismos y estupendos privilegios prometidos por el proyecto de
ley, sin la necesidad de ser homosexuales. Cul sera entonces la ratio legis, la
razn fundamental que debera permitir exclusivamente la unin civil homosexual?
Sus proponentes nos dicen que es el amor.

El amor no puede ser objeto de la ley. Tampoco la amistad puede ser legislada.
Dados los grados y tipos infinitos de amor y amistad, los sentimientos particulares
de una minora o de un individuo no son un fundamento suficiente de carcter
externo, general y real, que la razn legal demanda. El slo querer no es una razn
legal suficiente. La unin civil homosexual, fruto de una percepcin psquica de la
sexualidad, aparece como una ficcin jurdica desprovista de ratio legis fundada en
la realidad sensible externa.
 ARGUMENTACIN RACIONAL Y UNIN CIVIL HOMOSEXUAL

Manuel Atienza
Universidad de Alicante (Espaa)

Durante la semana pasada tuve ocasin de leer un buen nmero de artculos

dedicados al fracasado proyecto de introducir en el Per una ley que reconociera la
unin civil entre personas del mismo sexo. Recuerdo en particular un par de ellos
en los que sus autores se lamentaban del tono descalificatorio empleado por
muchos de los intervinientes en la polmica y esgriman la necesidad de asumir
una actitud de respeto y de tolerancia. Se trata, sin duda, de recomendaciones que
deben ser atendidas, aunque conviene hacer al respecto una precisin que no me
parece balad: lo que merece, en sentido estricto, respeto, son las personas, pero
no necesariamente sus opiniones. Quiero decir que uno no tiene por qu (ms aun,
no debe) ser respetuoso ni tolerante en relacin con discursos, pongamos por
caso, racistas, machistas u homfobos. Si no fuera as, si en un dilogo no se
pudiera criticar con dureza (y dureza no quiere decir mala educacin, recurso al
insulto personal, etc.) lo manifestado por un contrincante, la crtica racional sera
sencillamente imposible.

Por eso, me pareci muy equivocado lo que sostena uno de los articulistas a los
que me acabo de referir: que en una democracia no puede haber opiniones que
pretendan estar por encima de otras, sino que slo hay opiniones diferentes. Pero
las cosas no son (no pueden ser) as: al que defiende los valores democrticos, la
no discriminacin, la libertad, etc. no se le puede pedir que piense que sus
opiniones no son mejores que (superiores a) las de los que sostienen los valores
contrarios. El pluralismo y la tolerancia, dicho de otra manera, no pueden
confundirse con la indiferencia.

Y si he empezado de esta manera mi comentario al artculo de Francisco Tudela,

La Unin Civil como Ficcin Jurdica, es para que se entienda bien el juicio que
ese artculo me merece y que condenso en esta frase: no es posible encontrar en
su crtica a la unin civil entre personas homosexuales un solo argumento al que
pueda otorgarse algn crdito, ni cabe tampoco interpretar el artculo en cuestin
de otra manera que como una manifestacin de homofobia. Me explico.

Al exponer el primero de sus argumentos sobre la ley (el del lmite de las ficciones
jurdicas), Francisco Tudela sostiene, al comienzo, que se debe legislar a partir de
la realidad sensible externa, pero dos prrafos despus critica al liberalismo por
reducir la libertad a lo puramente individual y emprico. O sea que, segn l,
apoyarse en datos empricos, en la realidad que podemos conocer a travs de los
sentidos, es al mismo tiempo bueno y malo lo que, manifiestamente, supone
incurrir en contradiccin. Y por si eso fuera poco, a rengln seguido atribuye a Marx
y Engels la tesis de que la moral burguesa y la familia habran originado el
capitalismo, lo cual viene a ser, aproximadamente, la anttesis de lo que esos
autores sostuvieron: que el Derecho y la moral estn determinados por la
economa, y no al revs. Siete lneas despus no tiene tampoco empacho en
recalcar que los partidarios de la accin afirmativa legislativa [establecer medidas
para favorecer a una categora de personas que padecen una situacin de
discriminacin: por razones de raza, sexo, etc.] son fervientes defensores del
positivismo, me imagino que ignorando que prcticamente para todos los
estudiosos de ese tema la referencia fundamental es la obra del iusfilsofo Ronald
Dworkin, el ms connotado crtico del positivismo jurdico en los ltimos tiempos. Al
igual que tampoco le duelen prendas al autor del artculo al afirmar
categricamente que, segn los positivistas, todo es cuestin de obligar a la gente
a obedecer la ley; algo completamente falso (el positivismo jurdico se define por la
separacin que sus partidarios establecen entre el Derecho lo que es jurdico- y la
moral lo que debe moralmente obedecerse-) y que, por cierto, no se ve qu tenga
que ver con el presunto argumento que Francisco Tudela pretende defender.
Aclaro, por lo dems, que yo no soy ni positivista jurdico ni relativista moral.

El segundo de sus argumentos contiene disparates de un porte semejante. Segn

l, la unin civil homosexual no puede presentarse como un derecho de las
minoras, porque el respeto a quien forma parte de una minora no puede significar
otra cosa que el derecho a ser tratado como todo el mundo, sin excepciones ni
privilegios. Pero, ay!, en el prrafo siguiente, Francisco Tudela parece justificar (a
contrario sensu) la existencia de regmenes especiales para minoras
desprotegidas o que tengan derechos histricos consuetudinarios, o sea, lo
contrario de lo que acababa de afirmar. Y, por lo dems, cmo negar que hay
grupos minoritarios (los nios, los ancianos, los discapacitados) a los que no
puede tratarse como al resto de los ciudadanos, sino mejor, dada su situacin
transitoria o permanente- de desventaja? Hay alguna forma razonable de
averiguar qu entiende el articulista por minora o por minora digna de
proteccin? Yo no lo veo

Y, en fin, yendo ya al ltimo de los presuntos argumentos. Por qu va a ir la unin

civil homosexual en contra de la igualdad ante la ley? Cules son los privilegios
de los que gozaran quienes decidiesen optar por esa unin? Y, por cierto, si nos
tomramos en serio el principio de igualdad ante la ley, no tendramos que
defender para el Per lo mismo que ya existe en Espaa y en otros pases: un
matrimonio entre personas del mismo sexo con los mismos derechos y
obligaciones que el resto de los matrimonios?
Pues bien, si para defender una postura contraria a la unin civil homosexual, quien
lo hace incurre en contradicciones flagrantes, comete errores de bulto y no aporta
ni un solo argumento al que pueda asignrsele un mnimo peso, no es razonable
suponer que lo que le ha llevado a ello no es otra cosa que el prejuicio, un prejuicio
homfobo revestido, como suele ocurrir, de apelaciones vacuas a los fundamentos
de la civilizacin, el orden natural y otras lindezas por el estilo? Algn lector es
capaz de avizorar alguna otra explicacin?

Termino mi comentario por donde lo haba comenzado. Al escribir todo lo que el

lector acaba de leer no he pretendido en absoluto descalificar a una persona a la
que ni siquiera conozco y de la que s muy poco. Pretendo, s, descalificar
radicalmente una manera (presunta) de argumentar que se convertira en un
obstculo formidable al discurso racional y crtico si le diramos el mismo crdito
que ha de darse a una argumentacin seria, y con total independencia de si la
misma favorece o no nuestros puntos de vista sobre el particular. En definitiva,
debemos estar abiertos a los argumentos, pero debemos tambin cerrar el paso a
lo que pretende pasar por una argumentacin, sin serlo. Eso s que es uno de los
fundamentos de nuestra civilizacin.
APRENDE DERECHO INVESTIGANDO

Y AHORA ENVIANOS
TU OPININ...

E-mail:
investiga_derecho@usmp.pe

VISITANOS EN