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Facultad de Ciencias Jurdicas

Escuela de Derecho Coquimbo


Derecho Constitucional IV
Dra. Carolina Salas

EXAMEN ORDINARIO
NOMBRE: MARA CATALINA RETAMAL
INSTRUCCIONES: A continuacin, se le presenta un caso, el cual es la
parte expositiva de una sentencia de un recurso de proteccin. Usted
debe continuar la redaccin de la sentencia del caso, con la estructura
y requisitos de este tipo de resolucin judicial. Recuerde que debe
aplicar toda la materia pertinente revisada en sus cursos de Derecho
Constitucional. Debe, a lo menos, identificar los derechos involucrados,
sus titulares, el legitimado activo de la accin, los elementos
configuradores de la accin, y ponderar para llegar a una decisin.

La Serena, 07 de Diciembre de 2016


Vistos:
A fojas 4, comparece Lucas Andrs Contreras Poblete, abogado,
cdula de identidad 16.456.666-6, en representacin de doa Rebeca
Oliver Castelln, educadora de prvulos, casada, cdula de identidad
11.345.678-0 y don Franco Russo Colombo, Ingeniero Civil Industrial,
cdula nacional de identidad 10.456.667-1, todos domiciliados en
Pasaje Enrique VIII nmero 2344, La Serena, e interpone accin de
proteccin a favor del menor Andy Russo Oliver en contra del Colegio
Juan Pablo II de La Santsima Trinidad.
Seala que Andy es un nio transgnero de actuales 12 aos de
edad y alumno de sptimo ao bsico en el Colegio Juan Pablo II de La
Santsima Trinidad, y que asiste a dicha institucin desde prekinder, en
donde ha generado un fuerte vnculo con sus compaeros de curso y
profesores. Gracias a ello, Andy ha tenido una fuerte red de apoyo para
pasar por proceso de transicin, el cual comenz de forma paulatina a
los 7 aos, y que el da de hoy se encuentra en sus etapas finales. Indica
que a comienzos de este ao escolar, se hizo efectivo de manera legal el
cambio de nombre de Andrea Russo Oliver a Andy Russo Oliver,
quedando an pendiente el cambio legal de sexo.
Seala el actor que los padres de Andy solicitaron en febrero
previo al inicio del ao escolar, el cambio de nombre en los registros del
colegio, as como tambin que Andy pudiese utilizar los baos y duchas
para varones. Ante la segunda peticin, el colegio le seal que
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indistintamente de lo que la direccin del establecimiento pensara,


deba realizar una consulta a los dems padres y apoderados, puesto
que ellos tambin tenan el derecho de emitir su parecer respecto a la
decisin.
El Centro de Padres y Apoderados del Colegio convoc a una
asamblea para tomar la decisin el 4 de abril de 2016. Durante el
tiempo que comenzaron las clases, desde la primera semana de marzo,
el colegio le indic a Andy que deba utilizar el bao para
discapacitados, y que en el caso de las duchas, poda utilizar las de
hombres, solo una vez que los dems estudiantes la hayan desocupado.
Tal situacin atenta contra el inters superior del nio puesto que ha
generado una afectacin emocional al menor, quin se siente alejado de
su grupo y que recibe un tratamiento diferente a los dems.
Indica que en la asamblea se decidi que el tema de Andy era un
tema delicado, por lo que se cit a una nueva asamblea en donde deba
opinar el sacerdote del Colegio y luego proceder a una votacin para
tomar la decisin. En esta segunda asamblea, un 51% de los
apoderados vota en contra de que Andy utilice los baos y duchas de
hombres, mientras que un 49% a favor de que si los use. Ante tal
resultado, el colegio le enva una carta certificada a los padres de Andy
que consigna: Luego de reflexionar, y adems recibir las opiniones de
todos los apoderados del colegio, se ha decidido que Andy deber
utilizar el bao de discapacitados, para su propia seguridad y la de los
dems alumnos del colegio.
Posterior a la decisin, el Centro de Alumnos del Colegio decide
realizar una asamblea para discutirla, en la cual por unanimidad de los
estudiantes de la institucin se apoya la peticin de que Andy utilice los
baos para hombres, e indicando como principal argumento que su
obligacin como colegio catlico es amar al prjimo como uno mismo,
sin importar su condicin. Que en este caso, no se estn respetando los
valores que el mismo colegio les ha inculcado. Sin embargo, la
direccin del establecimiento seal que ante una decisin tan
importante, los estudiantes deben estar a lo que sealen sus padres,
por lo que desestim la peticin.
Afirma que las acciones antes descritas vulneran una serie de
garantas constitucionales del menor Andy Russo, por lo que solicita
tener por presentado el recurso, acogerlo, y ordenar al colegio que
permita el uso de los baos y duchas de varones al menor por las
razones expresadas, con costas.
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Que a fojas 28 se tuvo por interpuesto el recurso y se orden


informar el recurrido.
Que a fojas 58 informa doa Anastacia Infante Correa, abogada
del Colegio Particular Juan Pablo II de la Santsima Trinidad de La
Serena, que la decisin adoptada por la Direccin del establecimiento
se encuentra apegada a Derecho, y que respeta en todo momento los
derechos tanto de Andy como de los dems miembros de la comunidad
educativa. Indica que es necesario sealar que a pesar de la firme
conviccin catlica del Colegio, se han hecho todos los esfuerzos
necesarios para asegurar los derechos de Andy pero que an su sexo
legal figura como femenino, lo que genera algunos problemas.
Seala que antes del comienzo del ao escolar, los padres del
menor se acercaron para solicitar el cambio de nombre en sus registros
y que permitirn el uso de los baos y duchas de varones. Se accedi
sin problema alguno la primera solicitud, sin embargo, la segunda,
deba necesariamente ser sometida a decisin de los apoderados. El
establecimiento es respetuoso del derecho preferente de los padres a
educar a sus hijos por lo que ante una condicin tan delicada como la
de Andy, no poda el Colegio tomar la decisin a la ligera.
En la primera asamblea de apoderados se manifest por estos la
preocupacin de la exposicin a los menores de situaciones que no son
de normalidad, a las cuales un importante nmero de padres no se
encuentran de acuerdo con ellas, por lo que no quieren que sus hijos se
vean expuestos. En especial, los apoderados de cursos inferiores
sealaron que el sentar este precedente, les enseara a los alumnos
ms pequeos que esta es una situacin normal, cuando se trata de una
excepcionalidad. Los apoderados indicaron que la decisin afecta el
inters superior del nio, puesto que afecta al desarrollo integral de los
estudiantes ms pequeos. Sin embargo, otros apoderados indicaron
que para tomar una mejor decisin, se deban escuchar los argumentos
del sacerdote del colegio, puesto que los valores catlicos son el pilar
de la formacin del establecimiento, fijndose para ello una segunda
asamblea.
Afirma que en la segunda asamblea, el Sacerdote Juan Ignacio
Aravena les indica a los apoderados que si bien Andy es un importante
miembro de la comunidad, la ideologa de gnero es contraria a todos
los ideales catlicos, los cuales son conocidos por los apoderados, y que
se comprometen a seguir en el contrato de prestacin de servicios
educacionales, y que adems estn declarados en la misin y visin del
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establecimiento. En dicha asamblea, correctamente convocada y


desarrollada, se decide por mayora de los apoderados que Andy no
puede utilizar los baos y duchas de varones, pero tampoco los de
mujer puesto que l se siente fuera de lugar, por lo que la decisin de
que siga utilizando los baos de discapacitados es la mejor para
asegurar los derechos de todos.
Seala que posterior a la decisin, se les hizo llegar una peticin
de los estudiantes para que Andy pudiese utilizar los baos y duchas de
varones, pero que no poda primar dicha decisin, puesto que en las
asambleas de estudiantes solo votan desde sptimo a cuarto medio,
pero no los alumnos ms pequeos quienes seran los ms afectados.
Que adems, todos lo que votan en la asamblea de estudiantes son
menores de edad, quienes an no se encuentran capacitados para
tomar una decisin tan compleja.
Por lo anterior, seala que el acto impugnado es legal y motivado,
por lo que no es apto para vulnerar las garantas constitucionales
invocadas, por lo que se solicita que se desestime el recurso interpuesto
en autos, con costas.
Que, a fojas 70, encontrndose la causa en estado de ser vista, se
orden traer los autos en relacin.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la accin de proteccion tiene por obtetivo el
resguardar el legitimo ejercicio de los derechos fundamentales, en caso
de que este sufra de una privacin, perturbacin o amenaza que resulte
de una accin u omisin ilegal o arbitraria, ya sea del Estado o de un
tercero, a fin de que se restablezca el imperio del derecho y se otorgue
la debida proteccin al recurrente. Por lo tanto, corresponde al tribunal
determinar si el caso expuesto es susceptible de ser objeto del recurso
de proteccin, conforme a lo dispuesto en el artculo 20 de la
Constitucin y al Auto Acordado sobre la Tramitacin del fallo del
recurso de proteccin de las Garantas Constitucionales.
Con respecto al supuesto de hecho para interponer la accin de
proteccin, se entiende que para que este proceda debe existir una
accion u omisin ilegal o arbitraria que constituya una aparente
privacin, perturbacin o amenaza al legitimo ejercicio de los derechos
y garantas establecidos en el artculo 19 numeros 1, 2, 3 inciso
cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a
la libertad del trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre
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contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23,


24 y 25. La parte recurrente afirma que el acto de prohibir el uso de
los baos de varones de la institucin al menor, vulnera los derechos y
garantas del artculo 19 N 1 refiriendose a la integridad psiquica del
menor, y el N 4 refiriendose al derecho de integridad corporal como
derecho implicito contenido en este numeral, ambos objetos del recurso
de proteccin, y al derecho a la igualdad y a la no discriminacion
contenido en el artculo 19 N 2.
Con respecto a la titularidad de los derechos nombrados en el
prrafo precedente, se entiende que esta corresponde a todas las
personas, al estar todas estas dotadas de dignidad, en conformidad a lo
dispuesto en el artculo 1 inciso primero de la Constitucin. Por lo
tanto, el sujeto por el cual se ha recurrido de proteccin es titular de
los derechos fundamentales mencionados anteriormente.
Finalmente, con respecto a la legitimidad activa para impetrar la
accion de proteccin, el artculo 22 ha sealado que podr recurrir de
proteccin, ya sea el mismo sujeto que ha sufrido la privacin,
perturbacin o privacin, o cualquiera a su nombre, entendiendose que
esta accin tiene legitimacin amplia. En el caso planteado, han
recurrido de proteccin doa Rebeca Oliver y don Franco Russo a favor
del menor, siendo estos legitimarios activos para interponer la accin.

SEGUNDO: Que los hechos que la parte recurrente califica de


arbitrario e ilegal consisten en la negativa por parte del Colegio Juan
Pablo II de la Santsima Trinidad que ha impuesto a Andy Russo Olivier,
un menor transgnero de 12 aos de edad en proceso de transicin que
se encuentra en sus etapas finales, de utilizar las duchas y baos para
varones del establecimiento, lo que a juicio de la parte recurrente
consituye una vulneracin al derecho a la igualdad y a la no
discriminacin, consagrado en el artculo 19 N 2 de la Constitucin, la
integridad psquica del menor, consagrado en el artculo 19 N 1 de la
Constitucin, en contra del artculo 19 N 4 de la Constitucin a la
integridad corporal, entendido como un derecho implcito de este
artculo, artculo 29 de la Convencin Sobre los Derechos del Nio,
vigente y ratifiacada por el Estado, y en contra de los principios
constitucionales de dignidad y de igualdad, ambos consagrados en el
artculo 1 de la Constitucin. La parte recurrente seala que a
comienzos del ao escolar, se solicit al colegio el cambio de nombre en
el registro de la institucin, que ya ha haba sido legalmente tramitada,
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lo cual el colegio acept sin inconvenientes, pero la solicitud de


permitir al menor utilizar los baos y camarines de hombre, gnero con
el cual se identifica el menor, fue primero sometida a la decisin de los
apoderados de la institucin. En primer momento se decidi que el
menor podra hacer uso de los baos de varones, pero luego de que los
demas nios hagan uso de estos. Posteriormente, se cit a una nueva
asamblea en la cual particip ademas el sacerdote del colegio, en la
cual se realiz una votacin para decidir sobre esta situacin, en la cual
un 51% de los padres votaron en contra de que el menor pudiera
utilizar los baos y camarines de varones de la institucin. Agrega la
parte recurrida que como respuesta a la decisin tomada en dicha
asamblea, el Centro de Alumno del Colegio realiz una asamblea para
discutir la situacin, en la cual por unanimidad de los estudiantes han
apoyado la decisin de que se Andy pueda utilizar el bao de hombres.
Junto con el recurso, la parte recurrente acompaa las siguientes
pruebas:
1) Informe psicolgico del menor que prueba su condicin sexual.
2) Certificado del cambio de nombre legal.
Finalmente, la parte recurrente solicita tener por presentado el
recurso, que se acoja y que se ordene al colegio que permita el uso de
los baos y duchas de varones al menor, con costas.
TERCERO: Que, la parte recurrente informa lo siguiente:
Que la decisin adoptada por la Direccin del Establecimiento se
encuentra apegada a derecho y que respeta en todo momento los
derechos tanto de Andy como de los dems miembros de la comunidad
educativa, indicando que pese a la conviccin catlica del colegio, se ha
hecho todo lo posible para asegurar los derechos de Andy, pero no es
posible acceder a la solicitud del recurrente porque el sexo legal del
menor an figura como femenino.
Agrega que la solicitud de utilizar los baos de varones del
establecimiento deba ser sometida a decisin de los apoderados, en
virtud del derecho preferente de los padres de educar a sus hijos
consagrado en el artculo 19 N 10 de la Constitucin.
Seala en el informe el recurrido, que en la primera asamblea
realizada se manifest por parte de los apoderados la preocupacin de
que los menores se vean expuestos a situaciones que no son de
normalidad, y que un importante numero de padres desaprueba, por lo
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que no quieren que sus hijos se vean expuestos a ella, en especial los
apoderados de cursos inferiores, ya que esto enseara a los nios que
se trata de una situacion de normalidad, siendo que en realidad es una
situacion excecpcional, afectando asi el inters superior del nio y su
desarrollo integral.
Otro grupo de apoderados, por su parte, indicaron que la mejor
forma de tomar una decisin era escuchando los argumentos del
Sacerdote Juan Ignacio Aravena. Porteriormente, en la segunda
asamblea, el sacerdote de la institucin plante que independiente de
que Andy sea un importante miembro de la comunidad, la ideologa de
genero es contraria a todos los ideales catlicos que comparten el resto
de los apoderados y que forman parte del contrato de prestacin de
servicios educacionales, que ademas se encuentran declarados en la
visin y misin del establecimiento.
Que por lo tanto, en la segunda asamblea realizada y convocada
correctamente, se ha decidido que Andy no podr utilizar los baos de
varones, ni tampoco el de damas, por lo que deber seguir utilizando
los baos de discapacitados, ya que es la mejor forma de asegurar los
derechos de todos.
Aade tambien que posterior a la realizacion de la segunda
asamblea, se les hizo llegar una peticin a los estudiantes de parte de
Andy para que este pudiese utilizar el bao de varones, lo que no es
vlido debido a que solo votan los alumnos de septimo a cuarto medio,
sin contemplar los votos de los mas pequeos, que seran los ms
afectados, y que ademas estos no se encuenran capacitados para tomar
este tipo de decision por su minora de edad.
Finalmente, seala que el acto impugnado es legal y motivado,
por lo que no es apto de vulnerar las garantas constitucionales
invocadas, solicitando que se desestime el recurso impuesto en autos,
con costas.
Junto con lo anterior, la parte recurrida acompaa el informe con
los siguientes documentos:
Acta de ambas asambleas realizadas.
Declaracin de misin y visin del establecimiento.

CUARTO: Que corresponde responder al tribunal si es que es


constitucionalmente legtima la medida adoptada por el colegio
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de prohibir el uso de los baos de varones al menor transgnero,


vulnerando as su derecho a la igualdad y a la no discriminacin.

QUINTO: Que para que la Corte tome la decisin sobre los actos
del Colegio Juan Pablo II, es necesario determinar si la medida
adoptada por este, o sea, la prohibicin de utilizar los baos de varones
al menor transgnero, cumple con una finalidad consittucionalmente
adecuada.
En virtud de lo argumentado por la parte recurrente, que el
menor no pueda utilizar los baos de varones junto con el resto de sus
compaeros se fundamenta principalmente en el derecho de libertad de
enseanza, consagrado en el artculo 19 N 11 de la Constitucin. En
este caso, nos encontramos dentro de un colegio particular con una
fuerte conviccin catlica, cuyos valores fueron considerados por los
apoderados a la hora de inscribir a sus hijos en dicha institucin. Este
artculo dispone que los padres tienen el derecho y deber preferente de
educar a sus hijos, y posteriormente seala el derecho de escoger el
establecimiento de enseanza de sus hijos. Por lo tanto, la finalidad de
dicha medida es el resguardo del derecho de los padres de poder
educar de la manera que ellos elijan a sus hijos, junto con la de elegir
una institucion educacional que represente los valores eticos, morales y
religiosos que estimen adecuados para sus hijos, lo que es
constitucionalmente adecuado.
Posteriormente, es necesario determinar si es que existe alguna
otra medida que pueda adoptar la institucin que resulte menos
gravosa para el derecho a la igualdad y a la no discriminacin del
menor.
Al parecer, no existe una medida menos gravosa para el derecho a
la igualdad y a la no discriminacin, debido a que lo que produce la
vulneracin es la exclusin del menor de realizar las actividades al igual
que sus compaeros, por lo tanto, independiente de si a este se le
obliga a utilizar los baos de discapacitados o los de varones cuando el
resto de sus compaeros hayan terminado de baarse, de igual forma lo
excluyen de participar de manera normal de las actividades escolares,
debido a que se le est tratando de ambas formas de manera distinta.
Al no existir una medida menos gravosa que pueda adoptar el
colegio, resulta necesario determinar si el grado de satisfaccion del
derecho de los padres sobre la enseanza de sus hijos justifica el grado
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de afectaccin del derecho a la igualdad y a la no discriminacin del


menor.
Al entenderse que los derechos fundamentales no son absolutos,
sino que encuentran lmites, y dentro de estos limites encontramos los
derechos fundamentales de terceros. Ademas, los derechos
fundamentales poseen una estructura de principios. Por lo tanto, es
necesario para resolver un conflicto de derechos fundamentales,
realizar un ejercicio que nos permita la maxima realizacion posible de
ambos derechos fundamentales en el caso concreto,
Que al menor se le prohiba el uso de los baos de hombres,
ajustandose as a la moral catlica que observa esta institucion
educacional, evitar que los jvenes se vean expuestos a la realidad del
menor, cuya manifestacin no es aprobada por parte de los apoderados
de la institucin, pero slo al momento en que a este y a sus
compaeros les corresponda ir a los baos y a las duchas del
establecimiento. De igual forma los jvenes se encuentran en contacto
con el menor en todas las otras instancias y actividades escolares. Por
lo tanto, la finalidad de proteger a los alumnos de la exposicin a este
tipo de realidades es bajo.
Por otra parte, que al joven cuya identidad de genero es
masculina, se le prohiba el ingreso a los baos y duchas del resto de los
varones, siendo obligado a utilizar un bao que resulta de alguna forma
intermedio, que no se encuentra en concordancia con su identidad,
causara daos emocionales graves en el menor, connotando de manera
negativa su condicion. Por lo tanto, se entiende que el grado de
afectacin de este derecho es grave.
Por lo tanto, la medida adoptada por el colegio, al no satisfacer lo
suficiente el derecho de libertad de enseanza, en contraste a la grave
afectacion del derecho a la igualdad y a la no discriminacion del menor,
resulta necesario otorgar la debida proteccion al menor, dejando sin
efecto las medidas adoptadas por el colegio.
Por estas consideraciones y de conformidad, ademas con lo
dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica, y
Auto Acordado sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin se
acoge el recurso de proteccion impetrado a favor del menor Andy Russo
Oliver, debiendo por tanto el colegio permitir el uso de los baos y
duchas de varones al menor.
Regstrese y notifquese
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N12345-2016
Dictada por la Primera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de
La Serena, integrada por la Ministra seorita Mara Catalina Retamal
Pavisic, por la Fiscal Judicial seorita Javiera Constanza Romero Merino
y por el abogado integrane seor Cristian Olate Sanguinetti