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MDULO 1

APRESENTAO DOS MTODOS


CONSENSUAIS DE RESOLUO
DE CONFLITOS
Sobre o curso

No captulo 1, apresentaremos os mtodos consensuais de resoluo de conflitos. Ao


final deste captulo, espera-se que voc:

identifique os diferentes meios consensuais de soluo de controvrsias


(negociao, mediao e conciliao);

reconhea as diferentes escolas de mediao e os fundamentos bsicos


de negociao;

compreenda as diretrizes ticas para atuao de mediadores e concilia-


dores;

conhea os fundamentos jurdicos para a resoluo consensual de confli-


tos envolvendo o Poder Pblico;

saiba quais so as peculiaridades da resoluo consensual de conflitos


envolvendo entes pblicos.

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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
1. Introduo

A complexidade dos conflitos coletivos envolvendo polticas pblicas exige, cada vez
mais, do Poder Pblico, a adoo de ferramentas de preveno ou tratamento ade-
quado, na esfera dos poderes Executivo e Legislativo, e a implementao de novos
caminhos para resoluo, em face da crescente judicializao destes conflitos e da
insuficincia do processo adversarial tradicional, pensado para dar conta de conflitos
atomizados, e com um paradigma voltado para o passado, para resolv-los.

A inegvel repercusso social de tais conflitos torna urgente a utilizao de instrumen-


tos capazes de dar conta destes desafios. Se eles no so os mais numerosos no m-
bito do Poder Judicirio, so sem dvida os que apresentam maiores impactos e maior
relevncia na sociedade civil. Da mesma forma, a adoo de mtodos consensuais por
ocasio da elaborao ou implementao de polticas pblicas controvertidas, seja
no mbito de um processo administrativo adversarial, seja no mbito de um processo
complexo de tomada de deciso (como num licenciamento ambiental), na esfera do
Poder Executivo, tambm pode evitar a escalada de conflitos amplos e a criao de im-
passes no desempenho das competncias da Administrao, aprimorando a eficincia,
o relacionamento com o cidado e a legitimidade democrtica da atuao estatal.

Da a necessidade de defender e explicar como podem ser adotados mecanismos que


resolvam conflitos de natureza coletiva mediante a construo de consenso.

Para melhor esclarecer o papel de mediadores e conciliadores, sero descritos os seus


deveres ticos, de maneira a bem delimitar suas obrigaes e as proibies de incorrer
em determinados comportamentos ou posturas.

Ainda, sero descritos os fundamentos jurdicos para a resoluo consensual de con-


flitos envolvendo o Poder Pblico e apresentadas as principais normas que admitem a
resoluo consensual de conflitos coletivos que envolvem polticas pblicas no Brasil.
Por outro lado, sero explicadas as peculiaridades que o regime jurdico especfico traz
resoluo consensual de conflitos envolvendo o Poder Pblico. Por fim, sero enfren-
tados os falsos argumentos contrrios resoluo consensual de conflitos que envol-
vem entes pblicos.

1.1. Mediao de conflitos: conceito e aplicao

Voc j esteve na situao de mediar um conflito, seja entre


dois colegas seus que no se davam muito bem ou entre
amigos que se estranharam? Reflita sobre como voc se
portou ou portaria nessa situao.
PARA REFLETIR

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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
A mediao de um conflito pode ser definida como a interveno construtiva de um
terceiro imparcial junto s partes envolvidas no conflito, com vistas busca de uma
soluo construda pelas prprias partes.

Para Maria de Nazareth Serpa, mediao um processo on-


de e atravs do qual uma terceira pessoa age no sentido de
encorajar e facilitar a resoluo de uma disputa sem pres-
crever qual a soluo (1999, p. 147). A mesma autora deixa
claro que a interveno deste terceiro imparcial fundamen-
SAIBA MAIS
tal para engajar as partes numa discusso proveitosa.

Pode ser til tambm deixar mais clara a noo de conflito, j que a mediao um
instrumento para resolv-los. Para isso, vejamos como o Professor Antonio Rodrigues
de Freitas Jnior apresenta o conceito de conflitos:

[...] situaes em que estejam presentes, simultaneamente, 1. no plano objetivo:


um problema alocativo incidente sobre bens tidos por escassos ou encargos tidos
como necessrios, sejam os bens e os encargos de natureza material ou imate-
rial; 2. no plano comportamental: consciente ou inconsciente, intencional ou no,
contraposio no vetor de conduta entre dois sujeitos; e 3. no plano anmico ou
motivacional: sujeitos portadores de percepes diferentes sobre como tratar o
problema alocativo, como funo de valores de justia (2009, p. 518).

A definio de conflito elaborada por Remo Entelman capaz de ir um pouco alm do


conceito apresentado por Freitas, que bem descreve o processo conflituoso em sua
manifestao. A definio de Entelman (2002, p. 49) capaz de penetrar na gnese,
nas causas do conflito, que se encontram na existncia de objetivos incompatveis (ou
que sejam vistos como tal):

O que proponho que o critrio a utilizar seja a natureza dos objetivos que cada
membro da relao busca alcanar com as condutas que realiza ou pretende re-
alizar. Sero relaes de conflito quando seus objetivos sejam incompatveis ou,
como veremos depois, todos ou alguns membros da relao os percebam como in-
compatveis. Quando os objetivos no sejam total ou parcialmente incompatveis,
e sim comuns ou coincidentes, teremos relaes de acordo em que, no lugar de
condutas conflitivas, sero geradas condutas cooperativas ou condutas coinciden-
tes, que podem ser individuais ou coletivas (Elster 1997, 1996) I.

Esta definio e seu contraste com a situao de acordo ou cooperao sinaliza o


estgio inicial e o estgio final de um processo bem-sucedido de mediao ou outro
mtodo consensual de soluo de conflitos, durante o qual as partes transitam de
uma situao em que seus objetivos percebidos so inconciliveis para uma situao

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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
em que, ou percebem que h outros objetivos relevantes a serem considerados, ou
visualizam uma possibilidade de sua compatibilizao, ou ambos.

O conflito um processo natural das relaes humanas, mas, como bem sintetiza o
Professor Humberto Dalla Bernardina de Pinho, existe uma fundamental diferena na
forma de encar-lo:

Quando os mecanismos para resoluo utilizados so inadequados, o conflito tor-


na-se prejudicial. Por outro lado, os mecanismos naturais de negociao retiram do
conflito o que ele tem de melhor, sua capacidade de gerar satisfao de interesses
e resolues construtivas. Quando esses mecanismos so descartados, a funo
do conflito a produo da violncia, desajustes ou outros conflitos (2009, p. 242).

Conforme se ver a seguir, para algumas escolas ou correntes de mediao, a soluo


definitiva para o conflito pode ou no ser encontrada durante o prprio processo de
mediao, mas o importante que as partes tenham avanado rumo soluo, sendo
perfeitamente possvel que elas prossigam rumo construo da soluo aps encer-
rada a interveno do terceiro, mediante um dilogo direto.

Por outro lado, importante notar que, muitas vezes, se fazem necessrias interven-
es paralelas mediao, j que muitos conflitos so gestados no mbito interno de
cada pessoa (fsica ou jurdica), no sendo possvel alcanar uma soluo para eles
no espao da mediao. No caso da pessoa fsica, conhecida a distino entre me-
diao e terapia, cuja realizao pode inclusive ser uma das solues encontradas no
mbito da prpria mediao. o que anota com propriedade Gladys Alvarez:

A mediao serve para prevenir ou resolver o conflito: identificar questes, ex-


plorar opes e desenvolver um plano. Se o tratamento da parte como paciente
mediante terapia integra este plano, este deve ser levado a cabo fora do contexto
da mediao; as intervenes do mediador acerca de problemas que subjazem
relao devem estar a servio de elaborar um plano e destacar pontos a discutir,
no de mudar as personalidades ou as relaes, exceto na medida em que as par-
tes se beneficiem da mediao para modelar melhores formas de comunicar-se
para resolver a disputa II.

importante deixar claro, desde logo, que o processo de mediao no se realiza ape-
nas mediante a utilizao de parmetros jurdicos para a resoluo do conflito, mui-
to embora normalmente passe por eles. Como assinala Entelman, Quando o sistema
jurdico elege os objetivos ou metas que deseja privilegiar e pe disposio destes o mo-
noplio da fora, o faz mediante uma tcnica tal que deixa isoladas as metas ilegtimas
para privilegiar aquelas outras III.Em outras palavras, o sistema normativo escolhe os inte-
resses que merecem proteo coercitiva, ou seja, aqueles cuja legitimidade tal que se po-
der utilizar o aparato de fora estatal para faz-los valer em caso de ameaa ou violao.
Boa parte dos conflitos, contudo, como lembra Entelman, envolvem mais do que uma
mera situao de proibio, obrigao ou permisso de conduta, as quais tm co-
mo correlato o direito de algum de exigir que uma conduta seja ou no seja realizada,
nos dois primeiros casos, e constituem um direito prprio, no caso da permisso. A com-

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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
plexidade se verifica quando ambas as condutas, apesar de incompatveis, so igual-
mente permitidas, caso em que nos deparamos com um problema que no encontra
soluo no ordenamento jurdico e na cincia do Direito IV (ENTELMAN, 2002, p. 65).

No espao pblico, ao contrrio do que se possa pensar, dado o


peso de fato maior que a legalidade assume na definio do es-
pao de atuao dos agentes, situaes similares tambm so de
fcil verificao, por ser bastante comum a utilizao pelos textos
normativos de termos genricos e conceitos abstratos, dando mar-
gem a um espao significativo de discricionariedade no momento
da aplicao da norma. Assim, comum a ocorrncia, em deter-
FIQUE DE OLHO minado conflito, de duas ou mais interpretaes igualmente acei-
tveis em face do quadro normativo, porm incompatveis entre si.
Mais uma vez se verifica, ento, que a mera referncia ao sistema
jurdico no suficiente para a soluo do conflito da a utilidade
da mediao V, inclusive para construir uma interpretao do
quadro normativo que seja aceita por todos os envolvidos.

1.1.1. Mediao X Negociao

A principal diferena entre mediao e negociao a presena de um terceiro facilita-


dor, tanto que muitos denominam a mediao de simples negociao facilitada. Como
define Petrnio Calmon, Negociao o mecanismo de soluo de conflitos com vistas
obteno da autocomposio caracterizado pela conversa direta entre os envolvidos
sem qualquer interveno de terceiro como auxiliar ou facilitador. (2007, p. 113).

Tanto a mediao quanto a negociao podem ou no ter como resultado a produ-


o de um acordo, total ou parcial, ou o simples avano (ou retrocesso) no processo
de dilogo e/ou interao entre as partes, mas a utilizao da mediao pressupe
que elas estejam com dificuldades para comunicar-se de forma que seja pro-
dutiva para os interesses de ambas e que um terceiro facilitador possa contribuir
neste processo.

A utilizao da mediao pressupe, contudo, que seja adotado pe-


las partes diretamente envolvidas no conflito um determinado mo-
delo ou tica de negociao, dentre as diferentes estratgias que
um negociador pode adotar. Gladys Stella lvarez, em sua Tese de
Doutorado VI, apresenta um modelo de classificao:
FIQUE DE OLHO
1. Estratgia da competio: grande preocupao com as metas
pessoais e pouca preocupao com as relaes. Adotada por quem
busca alcanar suas prprias metas a todo custo, sem preocupar-se
com as necessidades ou a aceitao de outras pessoas (...) Na mente
dessa pessoa no h dvida de que ela tem razo VII;

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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
2. Estratgia de concesso: pouca preocupao com as metas
pessoais e grande preocupao com as relaes. Pode ser alta-
mente apropriada quando se percebe que se est equivocado, ten-
do um efeito muito positivo no momento de reconhecer erros, pos-
tergaes, esquecimentos e tambm quando um assunto no tem
muito interesse para a parte VIii;

3. Estratgia de evitar o confronto: pouca preocupao com as


metas pessoais e pouca preocupao com as relaesIX; evitar pode
ser adequado quando se trata de questes de menor importncia;

4. Busca do meio-termo: preocupao moderada tanto com as


metas pessoais quanto com as relaes. Pode ser apropriado quan-
do os objetivos so apenas medianamente importantes e a pessoa
pode colaborar moderadamente e at certo ponto com a outra X;

5. Estratgia de colaborao: grande preocupao tanto com as


metas pessoais quanto com as relaes. As pessoas que utilizam
este estilo no consideram como mutuamente excludentes a satis-
fao de suas prprias metas e as dos demais (...) Consideram o
conflito como algo natural e til que, inclusive, se for manejado de
forma apropriada, conduz a uma soluo mais criativa XI. Esse es-
tilo adequado quando os objetivos so tais que necessrio con-
tar com uma estreita colaborao para atingi-los XII. Nele, existe a
interdependncia entre as pessoas envolvidas, sem que elas sejam
acusadas ou julgadas XIII.

Este ltimo estilo exatamente o ideal num processo de mediao, embora o segundo
e o quarto possam ter seu espao em questes pontuais. A mediao necessria
justamente quando um ou mais dos envolvidos em um conflito no consegue assumir a
colaborao como sua postura predominante.

Cabe ao mediador, assim, conduzir as partes a esta postura


colaborativa, a nica capaz de otimizar resultados, notada-
mente nos conflitos de dimenso coletiva, como aqueles que
envolvem polticas pblicas. O sucesso do mediador se mede jus-
tamente pela sua capacidade de mobilizar as partes neste sentido,
FIQUE DE OLHO o que far emergir naturalmente uma soluo que seja a melhor
possvel para todos os envolvidos.

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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
1.1.2. Tcnicas e enfoques da mediao: diferentes modelos

Sob o ponto de vista da formatao dos trabalhos, usualmente, tanto os processos de


conciliao quanto de mediao seguem o mesmo processo:

iniciam-se com a realizao de uma sesso de pr-mediao, onde so ex-


plicados os objetivos e os mtodos do processo;
em seguida, realizam-se sesses individuais com cada um dos lados envol-
vidos no conflito; e
a seguir, alternam-se sesses individuais (privadas) com sesses conjuntas.

Sob o ponto de vista do propsito principal ou enfoques da mediao, preciso diferen-
ciar entre os trs modelos de mediao que foram desenvolvidos nos EUA e estendem
sua influncia ao nosso pas e ao mundo XIV.

a) Mediao voltada para a soluo de problemas

Para o modelo denominado de mediao voltada para a soluo de problemas, esta


soluo se materializa na realizao de um acordo. A mediao voltada para a soluo
do problema especfico inscreve-se no paradigma da negociao, cujo grande marco
terico foi a obra dos Professores de Harvard Roger Fisher, William Ury e Bruce Patton,
Getting to yes, publicada nos EUA em 1983 XV. A mediao nada mais seria, em reali-
dade, que uma negociao facilitada por um terceiro.

Os quatro passos para a construo de um acordo interessante para todos os lados, se-
gundo tais autores, que influenciaram amplamente o cenrio da mediao nos EUA, so:

1.) separar as pessoas dos problemas;


2.) focar em interesses (para que finalidade se deseja algo) e no em posies
(as pretenses externadas num primeiro momento pelas partes);
3.) gerar propostas de solues criativas para o problema (expandir a torta
antes de reparti-la);
4.) estabelecer parmetros justos e adequados para encontrar a soluo final
(critrios para repartir a torta).

Dentro desse modelo, costuma-se distinguir entre a mediao facilitadora e a media-


o avaliadora, uma terminologia introduzida por Leonard Riskin e que gerou incont-
veis debates entre mediadores nos EUA.

formular questes (ajudando as partes a focar em interesses e no em posi-


es);
identificar pontos em comum e diferenas a serem trabalhadas (ajudando-as
a estabelecer uma agenda);
ajudar as partes a elencarem critrios objetivos para soluo do conflito,

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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas

Em suma, pode o mediador apenas orient-las quanto ao caminho de busca do acordo,
mas no quanto ao contedo dele. Em outras palavras, ele no deve julgar os parme-
tros fornecidos pelas prprias partes, nem o comportamento passado delas.

J na mediao avaliadora, o mediador costuma fornecer s partes uma previso


quanto ao provvel teor de uma deciso proferida pelo juzo competente, com o objeti-
vo de fazer com que estas caminhem naturalmente para um acordo que, sem afrontar
parmetros jurdicos (notadamente quando se tratar de direitos irrenunciveis), esta-
belea uma soluo que seja mais confortvel para ambas do que a que decorreria do
julgamento baseado em critrios puramente legais.

preciso, porm, ressaltar que, de acordo com o pensamento domi-


nante, a eventual avaliao fornecida pelo mediador no deve
chegar a ser um aconselhamento jurdico, que deve ser busca-
do pelas partes junto a seus advogados XVI. Cabe ao mediador,
inclusive, remeter as partes a esse aconselhamento, sempre que for
o caso, assim como cabe a ele apontar a necessidade de eventual
percia tcnica ou aconselhamento psicolgico, quando necessrio.
Muito embora a mediao avaliadora seja muito utilizada no con-
texto de programas de mediao judicial ou, ainda, quando os me-
diadores so provenientes da rea jurdica (especialmente quando
se trata de juzes aposentados), Leonard Riskin observa que ela traz
ATENO diversos riscos para a percepo de imparcialidade do mediador,
pode dificultar o acordo por restringir a flexibilidade das partes,
pode fazer com que estas sejam menos sinceras em suas manifes-
taes por saberem que o mediador vai avaliar, bem como podem
ficar menos satisfeitas com o resultado do processo, eis que as tc-
nicas avaliadoras diminuem a sua participao XVII. Ademais, quan-
do uma avaliao jurdica preliminar for essencial para o avano do
processo (por exemplo, assistncia jurdica ausente ou inadequada
quanto ao contedo de um possvel acordo), o mediador poderia
recomendar s partes a utilizao de um avaliador externo o que
no comprometeria sua imparcialidade.

O Prof. Richard Birke faz um interessante contraponto discusso,


defendendo que toda mediao , em parte, avaliadora e, em parte,
facilitadora (2000). Para ele, sempre que o conflito objeto da me-
diao envolver direitos cuja existncia ou medida valha a pena
discutir num processo judicial, as partes aceitaro o acordo desde
que ele parea oferecer a cada uma delas pelo menos o mesmo que
elas poderiam conseguir num processo judicial. Assim, a compara-
o ser inevitvel, ainda que feita algumas vezes s escuras. Na
PARA REFLETIR realidade, segundo ele, o que a fase avaliadora da mediao
costuma definir uma possvel zona de negociao, compre-
endida entre o mnimo e o mximo que cada uma das partes

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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
poderia obter em juzo. A partir da, comea a fase facilitadora,
em que as partes buscaro construir um acordo que dever, pelo
menos, ser equivalente ao mnimo que seria possvel obter em juzo,
buscando exceder a esse mnimo para ambos os lados. A diferena
entre estilos de mediao, para ele, reside apenas em que alguns
mediadores colocam mais peso numa fase do que na outra.

Ressalte-se, ainda, que, segundo ele, via de regra, a avaliao reside apenas no fato
de que os mediadores apontam, para cada uma das partes, em sesses privadas, os
pontos fracos de seu caso (aspectos que apresentam dificuldade de prova, por exem-
plo), de modo a diminuir suas expectativas normalmente infladas quanto ao possvel ou
provvel resultado do processo judicial. Fica evidente, todavia, que esse tipo de avalia-
o somente pode ser feito por profissionais da rea jurdica, preferencialmente fami-
liarizados com o processo contencioso e com o direito material envolvido, de modo que,
se o mediador for profissional de outra rea, a avaliao somente poder ser adequa-
damente realizada por um terceiro ou pelo prprio advogado da parte.

possvel dizer tambm, na mesma linha de raciocnio de Richard Birke, que a fase
avaliadora aquele que define os limites da negociao, os quais, nos conflitos que
envolvem entes pblicos, podem ser buscados precisamente nas normas aplicveis ao
conflito em questo.

b) Mediao transformativa

Um dos primeiros objetivos do mediador trazer tona as questes subjacentes ao


conflito que influenciam na possibilidade de busca de uma soluo. Essa soluo, para
a mediao transformativa (proposto por Robert Bush e Joseph Folger na obra The
promise of mediation, publicada em 1994 nos EUA e ainda no traduzida para o portu-
gus), no reside na simples obteno de um acordo com relao ao problema espec-
fico que gerou o conflito, mas no estabelecimento de um novo padro de relaciona-
mento entre as partes, no qual estas passem a ter condies de gerar por si mesmas
solues para os conflitos que naturalmente surgiro ao longo de seu relacionamento.

John Paul Lederach, um dos expoentes do modelo, entende que a


base do desenvolvimento de uma resposta para o conflito reside na
compreenso destes fatores subjacentes. Para ele, compreenso
o processo de criar significado. E a criao de significado requer que
olhemos mais de perto (com um foco mais preciso) para algo XVIII
SAIBA MAIS que estava subjacente (2003, p. 9).

Esclarece o autor que, para visualizar um conflito, precisaremos de lentes, as quais,


utilizadas individualmente, iro clarear certos aspectos da realidade subjacente, mas
ao mesmo tempo embaar outros. Da porque precisamos de mltiplas lentes para
ver diferentes aspectos de uma realidade complexa. XIX Para este fim, ele prope trs
lentes que ajudam a criar um mapa do conjunto. Primeiro, precisamos de uma lente
para ver a situao imediata. Segundo, precisamos de uma lente para ver alm dos

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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
problemas presentes e vislumbrar os padres mais profundos do relacionamento, in-
cluindo-se o contexto no qual o conflito se manifesta. Terceiro, precisamos de uma
moldura conceitual que rena estas duas perspectivas, permitindo-nos conectar os
problemas presentes aos padres relacionais mais profundos. (2003, p. 11). Com este
instrumental, ele entende ser possvel uma transformao do conflito, uma abordagem
que aspira criar processos construtivos de mudana atravs do conflito (2003, p. 12).
Melhor seria falar em uma transformao da situao que gerou o conflito ao invs
de simples transformao do conflito divergncia apenas terminolgica. Esta pro-
posta de transformao, segundo Lederach, no se satisfaz com uma soluo rpida
que parece resolver o problema imediato, mas busca criar uma moldura capaz de tra-
tar do contedo, do contexto e da estrutura do relacionamento. (2003, p. 12).

preciso lembrar, contudo, que, no complexo tecido social em que nos encontramos,
existem relacionamentos de diversos graus, alguns bastante tnues, decorrentes de
um convvio episdico, e outros bastante intensos, em que h um convvio constante e,
por vezes, cotidiano (caso dos conflitos no meio familiar, no local de trabalho ou no am-
biente escolar). Assim, nem todo conflito surge no seio de um relacionamento estvel.

Parece evidente que, quanto maior o grau de envolvimento entre as partes, mais ade-
quada a perspectiva da mediao transformativa XX. Nesta, o mediador privilegia a
atuao das partes na evoluo do dilogo e na construo da soluo, sem sugerir
comportamentos especficos, mas apenas buscando ressaltar sutilmente a necessida-
de de cada parte assumir seu poder e responsabilidade pessoal, bem como de se sentir
ouvida e reconhecida pela outra parte.

Quando, porm, o grau de relacionamento bastante reduzido (o nico vnculo entre


as partes, por exemplo, o de serem residentes de um mesmo Municpio ou Estado),
a mediao focada basicamente na realizao de acordos (modelo comumente ado-
tado nos programas de mediao no mbito do Poder Judicirio) pode ser suficiente.
Nestes casos, ou no h um padro de relacionamento passado a investigar, ou no
haver necessariamente um relacionamento futuro, ou no h qualquer um dos dois,
razo pela qual no necessrio pensar em transformao da situao relacional que
gerou o conflito.

o caso das partes que esto em conflito no que tange verificao de responsabili-
dade e consequente valor de eventual de indenizao num acidente de trnsito. claro
que, tambm nesta situao, pode haver necessidade de transformao de um padro
de comportamento no trnsito, mas essa anlise pode ser feita individualmente pelos
envolvidos, j que esse comportamento no se desenvolveu no curso de um relaciona-
mento entre ambos.

c) Mediao narrativa

Por fim, o modelo de proposio mais recente o da mediao narrativa, descrito por
John Winslade e Gerald Monk na obra Narrative mediation: a new approach to conflict
resolution, publicada nos EUA em 2000 e ainda no vertida para o portugus.

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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
Neste modelo, o objetivo da mediao pode ser descrito, em apertada sntese, como
reinterpretar/reconstruir a viso das partes em relao ao conflito, sendo que isso
feito por meio do questionamento de preconceitos socioculturais das partes, median-
te interveno ativa do mediador, que no considerado neutro ou objetivo, mas
sim deve tambm questionar seus prprios esteretipos e condicionamentos sociocul-
turais durante os trabalhos (ALBERSTEIN, 2007, p. 337). O modelo parece adequado
para lidar com qualquer tipo de conflito, embora seja mais til em conflitos de maior
grau de complexidade.

Apesar de registrar a diferena entre os diversos enfoques, perce-


ba que eles no se excluem mutuamente.

ATENO

Muito embora a mediao narrativa e a mediao transformativa no se restrinjam,


como visto, busca do acordo pelo qual se resolve o conflito imediato, a obteno des-
te tambm uma consequncia natural da reinterpretao do conflito, que se utiliza na
mediao narrativa, bem como da alterao no padro disfuncional de relacionamento
entre as partes, que se busca na mediao transformativa.

Da mesma forma, muito embora o enfoque da mediao voltada para a soluo de pro-
blemas seja a obteno de acordos, isso no significa, de forma alguma, que no seja
gerado um aprendizado para as partes no que diz respeito ampliao de seu enfoque
sobre o conflito ou instaurao de um relacionamento mais funcional no qual as par-
tes se vejam mais aptas a administrar seus problemas futuros.

1.1.3. Campo de abrangncia da mediao


diferentes formas de enquadrar o conflito

No possvel definir o processo de mediao de conflitos sem mencionar dois traos


que o diferenciam claramente dos mtodos de soluo heterocompositiva de conflitos:

a) o reconhecimento e o trabalho com o contexto subjacente ao conflito;


b) o reconhecimento e o trabalho com as emoes das partes envolvidas no
conflito traos que so comuns a qualquer dos modelos de mediao que j
foram propostos (ALBERSTEIN, 2007, p. 337).

No modelo de mediao voltado para soluo do problema imediato que deu origem ao
conflito, a camada subjacente a dos reais interesses, sendo que a mudana de foco
das partes das posies para os interesses , inclusive, o primeiro elemento-chave
para a soluo do conflito.

No modelo de mediao transformativa, ideal para os conflitos originados em relacio-


namentos, a camada subjacente justamente o padro de relacionamento entre as

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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
partes, notadamente no que se refere ao exerccio do poder pessoal e percepo de
reconhecimento dos interesses e sentimentos de cada parte pela outra.

No modelo de mediao narrativa, a camada subjacente, pode-se dizer, o poder das


partes de reinterpretar os fatos e remodelar as prprias percepes e reaes
a eles.

Mesmo estando sempre presente uma preocupao com o contexto em que se insere o
conflito, a prtica revela muitas nuances quanto explorao das camadas subjacen-
tes. Leonard Riskin formulou uma proposta de tipologia da mediao em quatro ca-
tegorias XXI, e, assim como outros autores fizeram em outros trabalhos que ele prprio
menciona, um dos dois critrios bsicos utilizados em tal classificao o da abran-
gncia da abordagem do conflito.

O autor fornece um exemplo hipottico de desentendimento


comercial entre duas empresas em que haveria quatro n-
veis de interesses a serem explorados:

1. os riscos jurdicos, associados ao resultado de um


processo judicial para decidir o conflito;
2. os interesses comerciais existentes entre as partes;
3. os interesses pessoais de melhora na comunica-
o e no relacionamento entre os empregados das
duas empresas que mantm contato entre si; e
4. os interesses da categoria de empresas a que ca-
SAIBA MAIS
da uma delas pertence e que pode vir a ser objeto
de uma ao coordenada para evitar novos proble-
mas futuros.

Enquanto a mediao restrita exploraria apenas o primeiro


nvel, a mediao ampla poderia explorar os demais, com
resultados mais satisfatrios para as partes a mdio e lon-
go prazos.

Para o Prof. Riskin, muito embora os cursos de mediao procurem ensinar uma abor-
dagem ampla, na prtica, a maioria dos mediadores acaba tendendo a uma aborda-
gem restrita, o que encorajado especialmente em programas que trabalham com
grande nmero de conflitos XXII. Isso ocorre, naturalmente, porque a definio restrita
do problema pode aumentar as chances de resoluo do problema e reduzir o tempo
necessrio mediao. Entretanto, aponta ele, em alguns casos, uma abordagem
restrita pode aumentar a chance de impasse porque d pouco espao para opes
criativas de resoluo. Alm disso, uma abordagem restrita poderia impedir as par-

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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
tes de tratarem de interesses mtuos e permanentes, no levando nunca a um acordo
duradouro e mutuamente vantajoso (2007, p. 49) XXIII. Em outras palavras, a soluo
mais fcil costuma ser tambm a menos durvel.

J no que toca aos sentimentos, o prprio modelo de mediao voltado para a soluo
de problemas imediatos reconhece que as emoes afetam (positiva ou negativamen-
te) nossa habilidade de atingir os objetivos da negociao, alm de serem um meio
de comunicar valores que so relevantes para o sentimento de identidade de cada
uma das partes no relacionamento (SHAPIRO, 2004). No caso do modelo de mediao
transformativa, o reconhecimento e domnio das prprias emoes e o reconhecimento
e considerao das emoes da outra parte esto no corao da soluo do conflito.
No modelo de mediao narrativa, a nfase parece ser dada ao reconhecimento e do-
mnio das prprias emoes no contexto do conflito, j que o objetivo reinterpretar o
conflito e seu contexto.

1.1.4. Tipos de conflitos solucionveis por mediao

Como muito bem aponta Warat, a mediao pode se ocupar de qualquer tipo de con-
flito: comunitrio, ecolgico, empresarial, escolar, familiar, penal, relacionados ao con-
sumidor, trabalhistas, polticos, de realizao dos direitos humanos e da cidadania e de
menores em situao de risco etc. (2001, p. 87).

H, porm, quem levante dvidas sobre a possibilidade/adequao de sua utilizao


em conflitos nos quais as partes em litgio estejam em situao de desigualdade, ou
que versem sobre direitos indisponveis.

Antonio Rodrigues de Freitas Jnior responde muito bem a ambas as objees. Para ele,

[...] se relaes entre sujeitos constitudos desigualmente no comportassem


interveno mediadora, mediao no teria lugar em nenhum tipo de rela-
o intersubjetiva concreta. Bem ao contrrio do que afirmam esses cticos,
precisamente a interveno direta do mediador no equilbrio intersubjetivo,
por intermdio de tcnicas a que se convencionou denominar de empodera-
mento XXIV, que permite o tratamento menos desigual na confeco comum
de uma pauta reconhecida pelos sujeitos enquanto substancialmente justa
e equilibrada. Por outro lado, a dogmtica processual predominante, cauda-
tria do enaltecimento do princpio-regra da ampla defesa e da igualdade
formal dos contendores, em lugar de atenuar, tende para o aprofundamento
das assimetrias intersubjetivas.(2009, p. 524 grifos do autor).

No que diz respeito controvrsia sobre a indisponibilidade dos direitos fundamentais,


motivo para alguns autores sustentarem a impossibilidade de utilizao da mediao,
Freitas tambm pondera muito bem:

A linha de inferncias expressa por Llia Sales, de se dizer, orienta-se pela for-
mulao ainda dominante na dogmtica jurdica dos pases de tradio romano-

14
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
germnica, e de predominncia latina. Se nos voltarmos para a literatura norte-a-
mericana ou canadense, por exemplo, notaremos que essa ortodoxia publicista, j
em declnio at mesmo entre os autores mais recentes no direito pblico brasilei-
ro, no integra sua agenda de interrogaes. Mayer (2000:123-125), por exemplo,
relata em detalhes uma de suas experincias como mediador em conflitos polti-
cos, num caso entre defensores da vida selvagem e proprietrios agrcolas. Em
outra passagem (2000:65), relata como atuou enquanto mediador durante o ano
de 1992 em Boulder, Colorado, num conflito acerca da destinao oramentria
da receita proveniente de um tributo sobre fato de comrcio, trazendo notcias de
como os grupos sociais organizados podem interferir na formulao de polticas
pblicas, de modo mais eficaz, na medida em que preconizem uma agenda legiti-
mada pelo interesse pblico, antes que por vieses corporativos.

Diga-se nessa perspectiva que a mediao pode constituir um extraordinrio ins-


trumento de calibrao responsvel na implementao da agenda da democracia
participativa, compondo, por exemplo, um quadro de viabilidade para experimen-
tos anlogos aos do chamado oramento participativo e outros de semelhante ins-
pirao. (2009, p. 526 grifos do autor).

importante registrar que, nos pases onde j se utiliza a mediao em questes am-
bientais (v.g., EUA, Canad, diversos pases da Unio Europia), debateu-se sobre a
adequao deste mtodo surgido e tradicionalmente utilizado na resoluo de conflitos
envolvendo direitos disponveis (notadamente conflitos de natureza patrimonial e na
rea de famlia) a esta classe de conflitos, que se caracteriza, de uma parte, por uma
complexidade muito maior, inclusive do ponto de vista subjetivo (por serem muitos os
interessados), e, de outra parte, por versar sobre direitos, por essncia, indisponveis.

O que se percebe que a proposta de utilizao da mediao na seara dos conflitos co-
letivos (de que so exemplos os ambientais) no surgiu tanto devido aos mritos da me-
diao quanto em razo da percepo generalizada da falncia do sistema jurisdicional
para dar conta da complexidade dos conflitos desta natureza XXV, seja do ponto de vista
tcnico-cientfico, seja do ponto de vista intersubjetivo.

No que concerne possibilidade de mediao envolvendo direitos indisponveis, valem


aqui as mesmas consideraes que j foram feitas na doutrina acerca da celebrao de
ajustamento de conduta (j que este deve resultar de nada mais do que uma negociao
direta, ou seja, tambm um meio consensual de soluo de conflitos), seja o judicial, seja
o extrajudicial: mesmo se tratando de questo posta em juzo, no h a possibilidade de
transigir sobre o objeto do direito, apenas de definir prazos, condies, lugar e forma de
cumprimento, ainda que se utilize o termo transao (RODRIGUES,2006, p. 236) XXVI.

O que essa linha de argumentao leva a concluir que, existindo j expressa auto-
rizao legislativa para a utilizao da negociao quanto forma de cumprimento
dos deveres jurdicos correspondentes aos direitos de natureza transindividual, a qual
foi formulada e vem de fato funcionando como resposta aos anseios por uma tutela
coletiva mais eficaz XXVII, evidente que no h que se objetar quanto possibilidade de
resoluo destes mesmos conflitos pela via da mediao.

15
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
A utilizao da mediao nesta seara, alis, se faz com ganho de qualidade, como ob-
serva com propriedade Warat (2001, p. 88):

Em termos de autonomia, cidadania, democracia e direitos humanos, a mediao


pode ser vista como a sua melhor forma de realizao. As prticas sociais de me-
diao configuram-se em um instrumento de exerccio da cidadania, na medida
em que educam, facilitam e ajudam a produzir diferenas e a realizar tomadas
de decises [...]. Falar de autonomia, de democracia e de cidadania, em um certo
sentido, ocupar-se da capacidade das pessoas para se autodeterminarem em
relao e com os outros; autodeterminarem-se na produo da diferena (produ-
o do tempo com o outro).

Em realidade, a mediao revela-se como mtodo ideal para lidar com conflitos com-
plexos e multifacetados, dado seu potencial de lidar com as camadas a eles subja-
centes e de trabalhar com mltiplos interesses e necessidades, harmonizando-os e
buscando compensaes e solues criativas que maximizem a proteo do conjunto,
tanto do ponto de vista objetivo (dos diversos interesses em jogo) quanto sob o prisma
subjetivo (dos diferentes sujeitos afetados pelo conflito).

Tal no implica dizer, porm, que a mediao se preste a resolver todo e qualquer tipo
de conflito.

Em realidade, nos casos em que h diferenas extremas nas relaes de poder entre
as partes ou eventualmente um histrico de conflito que inviabilize qualquer dilogo
(como se d na hiptese da prtica de crimes graves), costuma-se entender que a me-
diao no o caminho mais adequado, dada a impossibilidade real de se trabalhar
num contexto de autntico dilogo, de verdadeira autonomia das partes. o que ocor-
re, por exemplo, em hipteses de grave violncia no ambiente domstico.

Tambm se torna invivel a mediao se no houver a necessria boa f das partes


envolvidas no conflito, gerando o adequado nvel de comprometimento com a busca de
uma soluo.

1.1.5. Critrios para construo do acordo na mediao:


a diferenciao entre direitos disponveis e direitos indisponveis

importante salientar, mais uma vez, que, na mediao, em que a soluo do conflito
construda pelas partes, estas no esto de forma alguma limitadas aos critrios legais
para resolv-lo, mas outros parmetros relevantes para as partes em conflito podem e
devem ser includos no desenho do acordo por elas construdo, bastando que se trate
de interesses legtimos, no proibidos pela ordem jurdica.

Vale lembrar que todo direito subjetivo um interesse (protegido pela ordem jurdica),
mas nem todo interesse direito. Se o interesse , porm, lcito, ainda qque no seja
direito, ele pode e deve ser levado em conta na resoluo do conflito.

16
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
No possvel, porm, ignorar o papel dos parmetros legais na construo do acordo,
em primeiro lugar para verificar se os direitos envolvidos so ou no disponveis, a fim
de se entender os limites jurdicos de um possvel acordo.

Feito esse enquadramento, quando se tratar de direitos dispo-


nveis, os critrios jurdicos podem ou no ser tomados em con-
siderao na construo do acordo, total ou parcialmente, iso-
ladamente ou em conjunto com outros critrios que as partes
reputem relevantes.
ATENO

bom lembrar que, normalmente, as partes querem (e


inteligente que assim o faam) comparar o teor de um pos-
svel acordo que elas esto construindo com o provvel te-
or de uma eventual deciso judicial a respeito do mesmo
conflito (a qual levaria em conta unicamente os critrios
legais), assim como ponderar os custos e a durao da al-
ternativa representada pelo processo judicial. Dentro des-
FIQUE DE OLHO se quadro que elas buscaro construir uma soluo que
lhes parea mais adequada do que aquela que decorreria
de um julgamento.

No que concerne aos conflitos que envolvem direitos indisponveis, a situao um


pouco diversa. Enquanto, com relao aos direitos disponveis, a liberdade das par-
tes para levar em conta os critrios legais absoluta ( perfeitamente possvel, por
exemplo, que a parte credora de uma indenizao por danos materiais a ela renuncie
parcialmente ou por inteiro, levando em conta outros parmetros que so por ela con-
siderados relevantes, que no os parmetros legais), quando se trata de direitos in-
disponveis, os parmetros legais necessariamente devem ser levados em conta
na construo do acordo.

No absolutamente o caso, porm, de se pensar que pouca liberdade resta s partes


no que diz respeito aos direitos indisponveis, pois: a) o ordenamento jurdico, de ordi-
nrio, no esgota as diferentes possibilidades de garantia ou exerccio do direito, de
modo que as partes podem negociar a forma mais conveniente de cumprir os ditames
legais; b) o ordenamento pode ser (e frequentemente ) omisso em relao a outros
parmetros relevantes para as partes em conflito, os quais podem e devem ser inclu-
dos no acordo, no para substituir, mas para complementar os parmetros j forne-
cidos pelo legislador. Em suma, a ordem jurdica traz o esqueleto do acordo, mas s
partes cabe colocar os tecidos, fluidos etc., dando ao corpo do acordo a aparncia
e funcionalidade que melhor atenda a seus legtimos interesses.

17
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
A viso que propomos vai de encontro a uma opinio que
comum no Brasil, onde a prtica da mediao ainda ensaia
seus primeiros passos e sequer temos legislao a respeito,
de que no possvel a mediao de conflitos que envol-
vem direitos indisponveis e que contrariada pela prpria
prtica brasileira e tambm por toda a doutrina construda
no mbito da mediao de conflitos na rea de famlia. Os
direitos de exerccio afetivo da filiao, da maternidade e da
paternidade envolvidos nos conflitos relativos guarda de
filhos menores, por exemplo, so claramente indisponveis e
a mediao vem sendo amplamente utilizada, notadamente
em programas de mediao dentro do prprio Judicirio.
SAIBA MAIS
Esta discusso se encontra superada nos pases em que a
mediao de conflitos vem sendo utilizada h mais tempo
e em diversas outras reas de conflito que envolvem direi-
tos indisponveis, como sade, educao e meio ambiente
temas que sero tratados mais adiante. A mediao de
conflitos ambientais, por exemplo, comum tanto nos EUA
quanto no Canad e em vrios pases da Unio Europeia.

1.2. Conciliao
Quando se utiliza o termo conciliao de conflitos, em geral, a doutrina e operadores
do Direito esto se referindo a mtodos que buscam simplesmente alcanar um
acordo entre as partes com relao ao objeto do conflito XXVIII. Salientam-se como
diferenas principais entre mediao e conciliao:

a) o fato de que os critrios discutidos entre o conciliador e as partes para obten-


o do acordo, normalmente, se resumem aos parmetros legais, e no se cos-
tuma investigar as causas e interesses subjacentes ao conflito, como ocorre na
mediao;

b) o fato de que se espera do conciliador uma postura mais ativa na conduo


das partes a um acordo (ao passo que o mediador deve ser mero facilitador
do dilogo) XXIX.

Neste sentido o ensinamento de Llia Maia de Morais Salles:

Na conciliao resolve-se o conflito que se expe, no cabendo ao conciliador


apreci-lo com profundidade, verificando o que h alm dele. E ainda o concilia-
dor intervm muitas vezes no sentido de forar um acordo. Na mediao preocu-

18
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
pao primeira do mediador verificar todo o contexto do conflito, tratando-o, ana-
lisando os fatos e transformando o real conflito, no podendo o mediador forar
qualquer acordo. O acordo deve nascer porque as partes decidiram assim e no
por interveno de terceiro. (2004, p. 38).

Muito embora a utilizao da conciliao seja mais comum no mbito dos programas
desenvolvidos pelo Poder Judicirio e os programas extrajudiciais, via de regra, prefi-
ram utilizar a metodologia da mediao, como salienta Petrnio Calmon,

[...] a principal distino entre os dois mecanismos no reside em seus dirigen-


tes, mas sim no mtodo adotado: enquanto o conciliador manifesta sua opinio
sobre a soluo justa para o conflito e prope os termos do acordo, o mediador
atua com um mtodo estruturado em etapas seqenciais, conduzindo a negocia-
o entre as partes, dirigindo o procedimento, mas abstendo-se de assessorar,
aconselhar, emitir opinio e de propor frmulas de acordo. (2007, p. 144).

A concepo mais estreita de mediao, ou mediao avaliadora,


se aproxima bastante da conciliao, o que, naturalmente, contri-
bui de forma decisiva para a confuso que, de ordinrio, se verifica
entre os dois mtodos. Como se pde apurar na pesquisa emprica
que realizei tanto no Brasil como nos EUA, muitos programas que se
intitulam de mediao praticam algo que se assemelha muito mais
FIQUE DE OLHO conciliao, sendo tambm possvel encontrar programas de con-
ciliao em que, eventualmente, alguns conciliadores buscam tra-
balhar questes subjacentes ao conflito para chegar a um acordo,
como se d na mediao.

Vale registrar que, apesar da interpenetrao na prtica entre os dois mtodos, a dis-
tino entre eles foi acolhida pelo projeto de novo Cdigo de Processo Civil brasileiro
(PL8.046/2010), que dispe, em seu artigo 166:

3. O conciliador, que atuar preferencialmente nos casos em que no tiver ha-


vido vnculo anterior entre as partes, poder sugerir solues para o litgio, sendo
vedada a utilizao de qualquer tipo de constrangimento ou intimidao para que
as partes conciliem.

4. O mediador, que atuar preferencialmente nos caos em que tiver havido vn-
culo anterior entre as partes, auxiliar os interessados a compreender as ques-
tes e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento
da comunicao, identificar, por si prprios, solues consensuais que gerem be-
nefcios mtuos.

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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
1.3. A importncia da distino e a situao dos conflitos
que envolvem o Poder Pblico
A distino entre mediao transformativa, mediao narrativa e mediao voltada pa-
ra a realizao de acordos ou simples conciliao tem utilidade, basicamente, para se
definir qual o instrumento mais adequado para cada tipo de conflito.

Assim, parece evidente que no faz sentido pensar em mera conciliao, por exemplo,
no contexto de um conflito entre pais no que diz respeito forma de exerccio da guar-
da compartilhada de seus filhos menores, ou no contexto de uma sociedade empresa-
rial cujos scios controladores no conseguem chegar a um acordo sobre a destinao
de seus lucros ou sobre a definio de prioridades de atuao da empresa. Em ambos
os casos, existe um relacionamento que se pretende preservar e a mediao permitir
s partes no apenas construir a soluo para o problema imediato, mas, a partir do
trabalho com os padres de comportamento que deram origem ao conflito, aprender
com o processo, de maneira a administrar por si mesmas situaes semelhantes que
venham a surgir no futuro. Trata-se da soluo mais eficiente a longo prazo, pois a sim-
ples conciliao poderia, sim, encontrar uma soluo para o problema imediato, mas,
sem a cura da dinmica do relacionamento, outros problemas similares provavelmente
viriam tona no futuro e as partes novamente precisariam recorrer a um terceiro para
encontrar uma soluo.

Raymond Whiting, Doutor pela Universidade de Syracuse, analisou precisamente esse


tema em sua tese de Doutorado e assim concluiu:

Essa pesquisa demonstrou que diferenas no grau de relacionamento das partes


em conflito podem ter um efeito significativo sobre a efetividade da mediao co-
mo tcnica de resoluo de conflitos. Demonstrou-se que a existncia de um rela-
cionamento contnuo entre as partes pode ter um importante efeito positivo sobre
o ndice de sucesso das mediaes, e que fatores como esse no podem ser igno-
rados quando se trata de determinar se um caso apropriado para a mediao.
[...]
Este estudo sugere que, quando a mediao utilizada para resolver disputas que
envolvem questes mltiplas e relacionamentos contnuos, podemos esperar que
ela ser altamente bem-sucedida. Todavia, quando, ao contrrio, nos depararmos
com a necessidade de resolver disputas que se limitam a uma nica questo e
no envolvem um relacionamento contnuo entre as partes, a mediao pode ser
um instrumento bastante precrio (1988) XXX.

No mbito dos conflitos que envolvem o Poder Pblico, dentro de uma perspectiva que
encare a relao entre Estado e sociedade de uma forma dinmica e democrtica, em
que cidados podem e devem definir o formato e misses de seu Estado e este existe e
se legitima na medida em que serve a seus cidados, no possvel desconsiderar que
cada cidado e cada ente privado (empresarial ou sem fins lucrativos) tem um relacio-
namento constante com o Estado, desde o seu nascimento at a sua morte.

20
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
Note-se, ainda, que, tal como o relacionamento consanguneo, este relacionamento
somente se extingue em situaes absolutamente excepcionais (tal como sucede na
naturalizao como nacional de outro pas simultaneamente com a mudana de do-
miclio para esse pas), de modo que interesse de ambos os lados (o Estado depende
do pagamento de tributos e cumprimento de outras obrigaes pelos particulares para
que ele prprio possa desempenhar suas obrigaes, ao passo que o particular depen-
de do Estado para o desempenho de funes que ele no tem condies de exercer de
forma individual) manter este relacionamento saudvel e produtivo. O mesmo se d
nos conflitos que envolvem diferentes entes pblicos, cujas competncias so comple-
mentares, devendo ser desempenhadas no interesse geral.

Assim sendo, pode-se concluir que a mediao o mtodo de soluo de conflitos


mais adequado para as disputas que envolvem o Poder Pblico, em todas as su-
as manifestaes, sendo prefervel a abordagem ampla e uma prtica que seja,
sempre que possvel, pedaggica e transformativa, possibilitando s pessoas e
organizaes envolvidas aprender com cada conflito, a fim de administrarem de
forma produtiva os novos problemas que inevitavelmente surgiro em seu relaciona-
mento no futuro.

1.4. Mediao de conflitos em que h desigualdade de


poder entre as partes
Em situaes de conflito, muito comum que exista uma condio de desigualdade de
poder entre os envolvidos. Sendo a soluo construda pelas partes, parece evidente
que eventual desequilbrio neste aspecto no pode ser ignorado, a pretexto de neutra-
lidade do mediador, devendo haver, pelo contrrio, uma abordagem apropriada a cada
tipo de conflito. Ou seja, a forma de atuao do mediador deve buscar contraba-
lanar este desequilbrio, j que ele pode afetar a capacidade de participao da
parte com menor poder na construo da soluo consensual.

O processo de mediao pode e deve ser delineado de forma a garantir

que o nvel de informaes e sua respectiva compreenso seja equalizado;


que a oportunidade de expressar os interesses de cada uma das partes seja
efetivamente garantida; e
que o dilogo seja conduzido de forma a assegurar que todas as partes en-
volvidas tenham conscincia dos interesses em jogo e de suas alternativas
soluo consensual.

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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
Ilan Gewurz aborda as diferentes formas em que pode haver
desequilbrio no poder entre as partes:

I Dinmica de poder especfica ao conflito em questo:


A. Poder procedimental:
1. Informaes e expertise no assunto
2. Compromisso (foco no assunto)
3. Poder pessoal:
a. boa aparncia e amabilidade
b. integridade
c. pacincia
d. eloquncia
e. educao
f. ocupao profissional
4. Expectativas de aprovao da parte contrria
5. Habilidades de negociao e estilo
B. Poder substancial:
1. Poder coercitivo e retributivo
2. Controle dos recursos (poder econmico)
3. Alternativa a uma soluo negociada
SAIBA MAIS
II Contexto do relacionamento:
A. Precedentes
B. Poder psicolgico:
1. Autoestima
2. Estabilidade emocional
3. Dinmica de gnero
C. Legitimidade:
1. Autoridade
2. Reputao
3. Status social. (2001, p. 147-148).

Para o autor em questo,

Afirmar em termos gerais que mediao ou no


um mtodo efetivo de lidar com desequilbrio de
poder entre os envolvidos em um conflito ignorar
a complexidade e a nuance tanto do conceito de
poder quanto dos processos de mediao. [...] de-
sequilbrio de poder fluido e dinmico e varia de
acordo com o tipo de relacionamento, assim como
dentro de cada relacionamento ao longo do tempo
e em diferentes contextos sociais (2001, p. 151).

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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
1.5. Os riscos envolvidos no processo de mediao
Apesar de ser o mtodo consensual um caminho que experimentou alto grau de utiliza-
o prtica e que, como princpio, encontra larga aceitao doutrinria, alm de ter en-
sejado a realizao de inmeras pesquisas nos EUA, no podemos deixar de enfrentar
os argumentos contrrios realizao de acordos em processos judiciais, sustentados
de forma incisiva por Owen Fiss, em um texto de grande impacto, produzido em 1984:
Against settlement XXXI.

O autor um publicista com formao marcada pela afirmao judicial de direitos de-
correntes da proteo constitucional da igualdade, conforme ele mesmo narra em ou-
tro artigo produzido 25 anos depois, onde ele de certa forma descreve as bases de sua
trajetria intelectual e profissional XXXII.

Ele liga o modelo que props a utilizao dos Meios Alternativos de Soluo de Contro-
vrsias ideologia de mercado em ascenso nos anos 80 e afirma que as premissas
subjacentes ao movimento seriam: uma sociologia individualista; a privatizao de fins;
a suposio de uma harmonia natural; e a recusa a reconhecer o Poder Judicirio como
um ramo coordenado do governo.

No muito difcil perceber, numa primeira anlise, que ele ignora, dentre as causas
do surgimento do movimento pela utilizao dos meios alternativos, a reao ao forma-
lismo, lentido e custo excessivo do processo judicial situao idntica, alis, que
fez o movimento aflorar no Brasil, propondo uma justia mais rpida, mais barata e de
melhor qualidade.

Sobre as premissas que ele aponta para o movimento, elas podem ser analisadas
quando ele aponta claramente quais os problemas que ele vislumbra no modelo de
busca por solues consensuais de controvrsias:

a) a frequente situao de desigualdade de poder entre as partes, notadamente


de poder econmico, que torna mais difcil o acesso s informaes necessrias
para se firmar um acordo esclarecido, bem como torna maior a presso pelo acor-
do em uma situao de dificuldade para fazer face aos custos do processo;
b) a dificuldade de se identificar a pessoa responsvel por firmar o acordo dentro
de grandes empresas ou entes governamentais;
c) a dificuldade de execuo do acordo, que pode ser visto como no tendo o
mesmo valor jurdico pelos membros do Poder Judicirio.

Quanto ao primeiro argumento, consistente com a crtica sociologia individualista e


suposio de harmonia natural, fato que a desigualdade de poder entre as partes
um fator relevante a ser considerado como tambm fato que ela afeta em grande
medida os resultados dos processos judiciais. Sustenta Fiss, porm, que, no processo
judicial, pelo fato de a deciso final estar aos cuidados de um juiz, as limitaes de
poder que atinjam uma das partes so minimizadas, ao passo que, na mediao, cada
uma delas que dever decidir vincular-se ou no a um acordo por si mesma numa
viso que, alm de ser acentuadamente paternalista, ignora o papel do mediador de

23
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
apontar para as partes quando o caso de elas buscarem uma avaliao especializada
de terceiro, bem como de assegurar que todas tenham seus interesses devidamente
considerados no acordo, ajudando-as a identific-los (numa dimenso, alis, que no
se resume jurdica), a express-los e a v-los atendidos no acordo que venha a ser
formulado. Alis, o prprio Fiss reconhece que terceiros podem dar uma importante
contribuio ao processo de negociao, no apenas para facilitar o acordo, mas para
aumentar as chances de que o acordo alcanado seja mais justo do que seria sem a
sua interveno (2009, p. 5) XXXIII.

Quanto ao segundo problema, a mesma dificuldade pode ser encontrada na fase de


execuo judicial. A diferena relevante, contudo, que, ao assegurar-se o envolvimen-
to no processo de mediao de todos os responsveis pelo cumprimento de eventual
acordo ao final obtido, a probabilidade de cumprimento deste acordo (e desnecessida-
de de futura execuo) passa a ser bem maior do que no caso de uma deciso judicial.

Por fim, quanto eventual resistncia do Judicirio execuo de acordos firmados em


processos de mediao, esta, a par de altamente improvvel nos procedimentos de me-
diao desenvolvidos no mbito do prprio Judicirio, uma questo a ser decidida pelo
legislador, a cujos comandos, no Estado Democrtico de Direito to prezado por Fiss
quanto pela maioria dos defensores da mediao, o Judicirio no tem outra escolha
que no atender.

Resta, ainda, porm, analisar o derradeiro argumento de Fiss que, no texto escrito em
2009, ele acaba por considerar o mais importante de todos: para ele, o propsito dos
julgamentos no a resoluo de um conflito, no produzir paz, mas sim justia e
esta justia decorre das garantias do devido processo legal, da instruo probatria
adequada e tudo o mais delas decorrente.

Para ele, mesmo a necessidade de homologao judicial de alguns acordos (como os


celebrados em aes coletivas) no suficiente para garantir que justia seja feita. Ora,
um dos critrios para a homologao de tais acordos no pode justamente ser a verifi-
cao de se as partes tiveram oportunidades iguais de articular seus interesses, apre-
sentar suas provas, esclarecer adequadamente os fatos controvertidos (quando isso
for imprescindvel)? Para garantir que tais legtimas preocupaes quanto justia do
processo sejam enfrentadas, preciso, apenas, a meu ver, enfrentar o dogma da confi-
dencialidade na mediao, que o nico empecilho para essa verificao e que deve,
como exporei mais adiante, cair por terra quando se tratar de direitos indisponveis XXXIV.

1.6. Facilitao de processos decisrios participativos


Outra atividade muito assemelhada mediao de conflitos e na qual, efetivamen-
te, ao menos nos EUA, so utilizados profissionais que atuaram ou ainda atuam como
mediadores, a facilitao de processos decisrios participativos ou de colaborao
pblica no mbito do Poder Executivo ou Legislativo.

Estes processos podem ser utilizados seja quando esto envolvidos apenas entes
pblicos que pretendem atuar de forma colaborativa, seja quando esto sendo rea-

24
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
lizadas audincias pblicas ou quando est sendo buscada pelo Poder Pblico uma
soluo negociada com todos os interessados no que diz respeito elaborao de
regulamentos administrativos, ao planejamento de uma rea de atuao ou licencia-
mento de um empreendimento.

Outra possibilidade de utilizao destes processos , ainda, a facilitao de dilogos


entre grandes empresas e as comunidades onde suas unidades esto instaladas, a
fim de delinear condies que melhor atendam a todos os interesses envolvidos, sejam
econmicos, sociais ou ambientais.

1.7. Outros meios alternativos de


soluo de controvrsias
Nos EUA, pas onde mais se desenvolveu a utilizao de meios alternativos de resoluo
de controvrsias (ao menos no mundo ocidental contemporneo), muito embora a media-
o seja o caminho que goza de maior popularidade (ainda que muitas vezes se trate, na
verdade, de simples conciliao), algumas alternativas se oferecem s partes envolvidas
em conflitos, em especial no mbito do Judicirio, sendo estas as mais comuns:

a) joint fact-finding trata-se de um mecanismo, que tambm pode ser utiliza-


do durante o processo de mediao (na mediao pura, tradicionalmente as
partes abrem mo da instruo probatria e negociam com base apenas nos
elementos j disponveis), pelo qual as partes escolhem um ou mais especialis-
tas para apurarem fatos e/ou emitirem opinies tcnicas sobre dados relevantes
para o deslinde da controvrsia;

b) early neutral evaluation por este mecanismo, as partes pedem a um tercei-


ro especialista na matria que emita uma opinio sobre o possvel desfecho do
conflito caso venha a ser decidido pelo juzo competente; no existe interao
entre as partes e o terceiro, que simplesmente recebe a documentao do caso;

c) settlement conferences neste caso, tem-se um terceiro que atua como


conciliador, buscando a realizao de um acordo entre as partes e fornecendo
a estas sua avaliao sobre um possvel julgamento do caso; este terceiro deve
ser um profissional da rea jurdica com experincia na rea, sendo que, muitas
vezes, so utilizados juzes, tanto na esfera do processo administrativo quanto
judicial, porm, nunca o juiz encarregado do julgamento do caso, para que este
no seja afetado pelo comportamento das partes durante a conciliao;

d) arbitragem no Brasil, conforme a Lei n. 9.307, de 1996, o julgamento do


caso por um terceiro escolhido pelas partes sempre possvel nos conflitos en-
volvendo direitos disponveis, e tal possibilidade existe inclusive em alguns con-
flitos envolvendo entes pblicos XXXV, sendo que a deciso arbitral irrecorrvel
ao Poder Judicirio (muito embora possa caber recurso a uma outra instncia
arbitral, a depender do que foi convencionado entre as partes) e independe de
homologao judicial.

25
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
1.8. Os mediadores
Esclarecidos o conceito, o campo de abrangncia e aplicabilidade e as diferentes esco-
las de mediao, cabe agora desvelar as diretrizes ticas que devem conduzir a atua-
o dos profissionais encarregados de atividades de mediao.

Antes, porm, cabe mencionar a distino que Jean-Franois Six elabora entre me-
diadores institucionais, normalmente integrantes dos quadros de rgos pblicos,
e mediadores cidados, normalmente voluntrios que atuam em programas de me-
diao comunitria.

Segundo Six, os mediadores institucionais so, essencialmente, especialistas for-


mados para atender a um problema especfico, bem definido, pelo qual vo responder.
(2001, p. 33). Para este autor, o aumento dos conhecimentos necessrios deciso e
uma grande virtuosidade para se encontrar no emaranhado da lei os tornaram pouco a
pouco imprescindveis (2001, p. 33). Todavia, o perigo da burocratizao da mediao
institucional existe (2001, p. 30).

J os mediadores cidados fazem ento apelo aos recursos prprios das pessoas
que os procuram. Apoiam-se sobre o que essas pessoas dispem e que no se atrevem
a utilizar: seus prprios recursos (2001, p. 34). E prossegue: o mediador cidado
aquele a quem se procura porque se sabe ou se pressente que tem um dom, o de
suscitar ligaes, reconciliar as pessoas, de trazer uma pequena luz a um momento
opaco (2001, p. 35).

Outro ponto relevante na distino da metodologia adotada por cada um dos dois per-
fis, que, para Six, podem perfeitamente coexistir, diz respeito ao ritmo dos trabalhos:

O mediador institucional apressado, pelo organismo que o colocou no lugar, pa-


ra encontrar resultados, para chegar a solues o mais rapidamente possvel; ele
deve apresentar rendimento, o que compreensvel. O mediador cidado deve to-
mar tempo, afastar o simplismo, os atalhos, a precipitao, deve guardar o senso
da durao e do recuo, da pacincia e da distncia (2001, p. 35).

Podemos acrescentar a esta tipologia o mediador profissional autnomo, que atua no


mercado conforme demanda.

No obstante as diferenas na metodologia ou nos enfoques, possvel identificar pon-


tos comuns entre todos aqueles que desempenham funes de mediao, a comear
pelas diretrizes ticas de conduta, sobre as quais passo a discorrer no prximo item.

26
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
1.8.1. Diretrizes ticas

fundamental esclarecer quais so as diretrizes do comportamento dos mediadores


que se costuma apontar como essenciais boa conduo dos trabalhos, bem como
explorar as nuances que devero diferenciar a atuao do mediador em conflitos que
envolvem o Poder Pblico daquela que se d em conflitos particulares, notadamente os
que envolvem apenas direitos disponveis. O rol de deveres do mediador que se apon-
tar a seguir se pautar, assim, pela necessidade de melhor explicitar a atuao do
mediador, tanto em geral quanto nos conflitos em que se v envolvido o Poder Pblico.

Apesar de pairar grande controvrsia sobre se a atividade de mediador constitui ou


no uma profisso, no existe dvida quanto ao fato de que ela envolve responsabili-
dades tanto do ponto de vista positivo, isto , deveres de fazer algo durante o processo,
quanto do ponto de vista negativo, ou seja, deveres de no adotar determinadas con-
dutas. Em simpsio realizado em 1995 nos EUA, com o propsito especfico de discutir
os padres de conduta de mediadores e outros profissionais na resoluo de conflitos,
uma das falas de abertura j salientou: h um crescente consenso de que os mtodos
alternativos de resoluo de controvrsias suscitam questes de conduta profissional
distintas, que no tm como ser totalmente abarcadas pelos cdigos de outras profis-
ses (FEERICK et alii 1995, p. 1).

Tnia Lobo Muniz, ao tratar da utilidade e importncia dos Cdigos de tica na atuao
de mediadores, resumiu bem a finalidade destes preceitos de comportamento:

O objetivo destes parmetros proteger a sociedade do mau profissional e das ms


instituies - proteger-nos de ns mesmos -, assegurando assim uma melhor utiliza-
o do instituto e garantindo os interesses das pessoas que dele se socorrerem, co-
mo tambm daqueles que atuaro como intervenientes no processo (2009, p. 107).

importante registrar, contudo, a advertncia da mesma autora, para que no haja


excessos na regulao da prtica:

O equilbrio necessrio para que no se constranja a flexibilidade e os movimen-


tos do mediador para realizar seu trabalho de facilitador da negociao, pois os
padres no implicam o engessamento da mediao, o que a descaracterizaria,
mas o estabelecimento de normas bsicas que possibilitem aos rgos de media-
o, pblicos ou privados, institucionais ou cidados, desenvolverem seus proce-
dimentos sem se desviar da essncia do mecanismo (2009, p. 107).

Como lembra Craig McEwen (2005), o estabelecimento de diretrizes ticas de conduta


apenas o ponto inicial de partida: Sua utilidade vem dos problemas que eles colocam
e dos intercmbios que eles estimulam entre mediadores no que diz respeito aos pro-
blemas que se apresentam na prtica. indispensvel que a criao de tais cdigos,
contudo, seja acompanhada de discusses on-line, bem como debates presenciais en-
tre mediadores em nvel local, regional e nacional XXXVI que suplementem a criao das
regras. Alm disso, lembra ele, Cdigos de conduta ou rol de melhores prticas mais
particularizados que captem os desafios de campos diversos devem servir como com-

27
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
plementos essenciais de cdigos genricos. Este , sem dvida, o caso da mediao
de conflitos que envolvem o Poder Pblico, a qual, sem dvida, envolve particularida-
des que no esto presentes em todos os tipos de mediao.

Antes de examinar cada um dos deveres comumente elencados para mediadores, in-
clusive aqueles pertinentes aos conflitos que envolvem entes pblicos, cabe referir o rol
de princpios fundamentais que regem a atuao de conciliadores e mediadores judi-
ciais, nos termos do Cdigo de tica anexo Resoluo n. 125, do Conselho Nacional
de Justia: confidencialidade, competncia, imparcialidade, neutralidade, inde-
pendncia e autonomia, respeito ordem pblica e s leis vigentes (art. 1 do re-
ferido cdigo, grifo nosso). J o projeto de novo Cdigo de Processo Civil brasileiro dis-
pe, em seu art. 167, que A conciliao e a mediao so informadas pelos princpios
da independncia, da imparcialidade, da normalizao do conflito, da autonomia da
vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da deciso informada.

O contedo destes documentos no que toca a este tema, assim como dos projetos de lei
especficos sobre mediao de conflitos em trmite na Cmara, ser referido ao longo
da exposio, aproveitando-se tambm a experincia dos EUA e referindo-se o rol con-
templado em Cdigos de tica l existentes, assim como as recomendaes do Cdigo
de tica do CONIMA Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem,
entidade do terceiro setor, pioneira em termos de meios alternativos de resoluo de
conflitos no Brasil, com enfoque predominante nos conflitos da esfera privada (para sa-
ber mais, visite: www.conima.org.br).

1.8.1.1. Imparcialidade

O primeiro dever elencado nos Cdigos de ti-


ca de Mediadores costuma ser a imparcialidade.
Nos EUA, s vezes tambm chamado de neutra-
lidade e, por vezes, uma de suas facetas elenca-
da como um dever autnomo, qual seja, o dever
de evitar conflitos de interesse XXXVII. Trata-se de
um debate que conhecemos muito bem no Brasil,
no campo da Filosofia do Direito, onde o pensa-
mento crtico j deixou claro, h muito tempo, que
a neutralidade, alm de impossvel, implicaria a
simples manuteno do status quo. No campo da
mediao, como visto, um dos objetivos, segundo
parte considervel da doutrina, transformar o
padro destrutivo de relacionamento entre as par-
tes, muitas vezes marcado por considervel desequilbrio de poder, substituindo-o por
um novo padro, caracterizado por autntico equilbrio, justamente para fazer com que
as partes aprendam a gerenciar seus conflitos de forma natural e construtiva.

Essa postura, que v na mediao esse carter pedaggico e transformativo, somen-


te se coaduna com um dever de imparcialidade que se desdobra no dever, do qual

28
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
trataremos mais adiante, de buscar um maior equilbrio de poder entre as partes,
quando a assimetria muito significativa.

Segundo Suzanne McCorkle,

Muito embora os autores que escrevem sobre mediao diferenciem entre neutra-
lidade (no tomar partido nem ter preconceito em relao a nenhuma das partes)
e imparcialidade (no ter nenhum interesse no desfecho do processo), a maioria
dos Cdigos usam os termos de forma intercambivel. (2005, p. 171).

O dever de imparcialidade, em realidade, traz consigo uma srie de dilemas, que so


bem resumidos em cinco perguntas colocadas por McCorkle (2005, p. 166):

[...] num sentido filosfico global, de fato possvel que um mediador, que tem
sua prpria experincia de vida e conhecimentos, seja neutro com relao ao m-
rito do conflito e personalidade ou estilo das partes?

Segundo, [...] tcnicas como busca de equilbrio de poder entre as partes ou o


auxlio a elas em sesses privadas implicam alguma espcie de parcialidade com
relao a um dos lados ou com relao a um determinado desfecho? [...]

Terceiro, modelos de mediao que permitem ao mediador sugerir propostas de


soluo do problema conflitam com o papel puramente facilitador do mediador?

Quarto, so ticos os modelos que mantm a neutralidade e a recusa a interferir,


mesmo que as partes estejam tomando uma deciso de baixa qualidade para am-
bas? [...]

Quinto, os Cdigos permitem alguma flexibilidade?

O Cdigo de Mediadores do Estado de Illinois, por exemplo, aponta McCorkle, dispe


que, caso as partes cheguem a um acordo que o mediador entende ser inerentemente
injusto, ele deve indicar sua no concordncia com o desfecho por escrito (2005, p. 171).

Voltando, porm, aos pontos sobre os quais no paira grande controvrsia, no que tan-
ge imparcialidade, esta envolve a proibio de que o mediador atue de forma ten-
denciosa ou preconceituosa. Segundo a mais recente verso do Cdigo de tica para
Mediadores elaborado pela Ordem dos Advogados estadunidense (em nvel federal),
pela Associao Americana de Arbitragem e pela Association for Conflict Resolution,
principal entidade profissional de mediadores de mbito nacional naquele pas, o me-
diador dever conduzir a mediao de forma imparcial e evitar conduta que d a apa-
rncia de parcialidade XXXVIII. Trata-se da velha mxima de que mulher de Csar no
basta ser correta, h tambm que parecer correta, de maneira que um mediador no
dever jamais dar ou aceitar um presente, favor, emprstimo ou outro item de valor que
possa levantar suspeita sobre a imparcialidade real ou percebida do mediador XXXIX. A
nica exceo admitida a esta proibio diz respeito situao em que prticas cultu-
rais permitam aceitar presentes de pequeno valor econmico.

29
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
Decorrncia direta do dever de imparcialidade, que prefiro entender como dela fazendo
parte, o dever de o mediador recusar a funo quando presentes conflitos de interes-
se entre ele e ao menos uma das partes (standard III, E, do mencionado Cdigo-mode-
lo) e, em caso de dvida, deixar s partes a deciso sobre sua atuao no caso, aps
revelado o potencial conflito.

A par de todas as regras definindo situaes que ameaam a imparcialidade, no posso


deixar de realar o ponto levantado por Carole Silver (2005): virtualmente impossvel
eliminar todas as conexes entre as partes e o terceiro. As partes, em geral, escolhem um
terceiro para cada conflito, e esta seleo, frequentemente, baseada em relaes prvias
entre uma ou ambas as partes, ou seus advogados, e o terceiro. Deste modo, como resume
ela, as restries somente se aplicam em circunstncias em que o relacionamento entre o
terceiro e uma das partes (ou seu advogado) to prximo que provoca em qualquer pessoa
razovel a crena de que ele ter um impacto na conduta do terceiro XL. Da a importncia
de revelar estas conexes a todas as partes logo no incio do procedimento.

O standard III, A, do principal Cdigo de tica dos EUA assim dispe a respeito: Um
conflito de interesse pode surgir a partir de um envolvimento do mediador com a mat-
ria objeto do conflito ou de qualquer relacionamento, passado ou presente, pessoal ou
profissional, que suscite dvida razovel sobre a imparcialidade do mediador. XLI. Para
evitar os problemas da decorrentes, segundo o mesmo standard III, C, o mediador de-
ver revelar, tanto quanto praticvel, todos os reais e potenciais conflitos de interesse
que sejam razoavelmente conhecidos do mediador e possam ser vistos como suscet-
veis de causar dvida sobre a sua imparcialidade. Aps a revelao, se todas as par-
tes concordarem, o mediador poder prosseguir com a mediao. XLII. O mesmo vale,
segundo o item D deste standard III, para fatos ocorridos ou conhecidos do mediador
apenas aps o incio do processo de mediao. J outros Cdigos, como os dos Esta-
dos de Massachussetts, Illinois e o do California Judicial Council, conforme relata Mc-
Corkle, estipulam que, quando houver potencial conflito de interesses, o mediador deve
deixar de atuar, ainda que as partes consintam em que ele continue (2005, p. 175). Mui-
tos dos Cdigos estaduais, segundo a mesma autora, elencam claramente quais so os
tipos de relacionamento que devem ser revelados pelo mediador s partes, sendo eles:

[...] relaes financeiras ou associaes; relaes familiares ou sociais; relaes so-


ciais ou de negcios com membros da famlia do mediador ou das partes; relaes
pessoais, financeiras ou de negcios com o advogado de alguma das partes; ter atu-
ado como advogado ou representante de alguma das partes; interesses pecunirios;
fazer parte da mesma Diretoria de algum rgo que alguma das partes; fazer parte
do mesmo quadro de acionistas que alguma das partes; estar envolvido no conflito
interesse do escritrio do qual o mediador que advogado faz parte; estar envolvido
no conflito interesse do empregador do mediador; relaes ntimas entre mediador e
alguma das partes; vises fortes com relao a alguma das questes envolvidas no
conflito; relaes sexuais com alguma das partes. (2005, p. 177).

Quanto aos conflitos de interesse que podem decorrer de situaes posteriores ao


desfecho da mediao, dispe o item F do standard III do Cdigo-modelo americano
que: aps a mediao, o mediador no dever estabelecer outro relacionamento com

30
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
nenhum dos participantes em qualquer matria que possa levantar dvidas sobre a
integridade do processo de mediao (traduo da autora). A regra , porm, flex-
vel, no estabelecendo prazo certo nem que tipo de relacionamento estaria proibido,
deixando a critrio do mediador julgar se o relacionamento poderia gerar a percepo
de ter havido um conflito de interesses. No caso dos Cdigos estaduais americanos,
segundo McCorkle (2005, p. 178), alguns deles permitem a atuao profissional do me-
diador para alguma das partes, caso as demais assim consintam (caso do Alabama).

No Brasil, o Cdigo de tica para Mediadores do Conselho Nacional das Instituies


de Mediao e Arbitragem (CONIMA), em seu subitem III, 2, dispe que o mediador
revelar, antes de aceitar a indicao, interesse ou relacionamento que possa afetar a
imparcialidade, suscitar aparncia de parcialidade ou quebra de independncia, para que
as partes tenham elementos de avaliao e deciso sobre a sua continuidade.

Neste compasso, estabelece o mesmo Cdigo, no subitem IV (Do mediador frente s


partes), 5, que cabe ao mediador dialogar separadamente com uma parte somente
quando for dado o conhecimento e igual oportunidade outra.

J no subitem IV, 10, estabelece caber ao mediador observar a restrio de no atuar


como profissional contratado por qualquer uma das partes para tratar de questo que
tenha correlao com a matria mediada.

Esta proibio, que, no caso do Cdigo do CONIMA, limitada sob o ponto de vista
material (s vale para matria correlata com a mediao), mas ilimitada sob o prisma
temporal, absolutamente relevante no caso em que uma das partes constitui o que se
chama nos EUA de repeat players e no Brasil de litigantes habituais, ou seja, aque-
les entes (pblicos ou privados) que se veem envolvidos em grande nmero de conflitos
semelhantes, gerando grande possibilidade de o mediador vir a atuar novamente para
uma das partes, que tambm a parte mais poderosa, tanto do ponto de vista econmi-
co quanto do ponto de vista do acesso a informaes e assessoria tcnica relevantes.

As legislaes argentina e colombiana sobre o assunto tambm cuidaram de trazer


proibies com o propsito de garantir a imparcialidade do mediador ou do conciliador.
Na Argentina, o mediador fica impedido de atuar para qualquer das partes at um ano
aps a cessao de sua atuao como mediador, no no caso concreto, mas do exerc-
cio da atividade de mediador. A proibio definitiva no que diz respeito s causas em
que atuou como mediador disposio que parece bastante adequada. Na Colmbia,
da mesma forma, os conciliadores ficam impedidos, em definitivo, de atuar como r-
bitros, consultores ou procuradores de qualquer das partes em assuntos relacionados
ao conflito em que tenham atuado, porm no existe proibio de trabalhar ou se rela-
cionar com as partes em outros assuntos. Prev ainda a legislao que os centros de
conciliao ficam impedidos de atuar em casos nos quais eles ou seus membros sejam
diretamente interessados.

O primeiro projeto de lei brasileiro sobre mediao (PLC 94/2002) prev que o media-
dor fica impedido por dois anos (a contar do encerramento da atuao no caso) de
prestar qualquer servio s partes; e, em se tratando de matria correlata mediao,

31
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
o impedimento definitivo (artigo 23 do projeto). Naturalmente, prev-se tambm que
os casos de impedimento e suspeio de juzes estendem-se a mediadores (artigo 21).

J o texto do projeto de novo Cdigo de Processo Civil (PL 8.046/2010) prev, em seu
artigo 173, que o conciliador ou mediador fica impedido, pelo prazo de um ano contado
a partir do trmino do procedimento, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer
das partes. Alm de estipular prazo curto, no se estabelece qualquer proibio adicional
de atuar em matria correlata do litgio, estabelecendo autntico retrocesso em relao
ao contedo do projeto de lei anterior sobre o assunto. Dispe tambm que os conciliado-
res e mediadores judiciais que sejam advogados estaro impedidos de exercer a advoca-
cia nos juzos em que exeram suas funes (art. 168, 5.).

Todavia, o Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judiciais constante da Re-


soluo n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justia dispe, em seu art. 7., que o
conciliador/mediador fica absolutamente impedido de prestar servios profissionais, de
qualquer natureza, pelo prazo de dois anos, aos envolvidos em processo de conciliao/
mediao sob sua conduo.

O mesmo Cdigo define a imparcialidade como dever de agir com ausncia de favoritis-
mo, preferncia ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais no inter-
firam no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e
jamais aceitando qualquer espcie de favor ou presente (art. 1.). Sobre a neutralidade,
define-a como o dever de manter equidistncia das partes, respeitando seus pontos de
vista, com atribuio de igual valor a cada um deles (art. 1.). Estabelece ainda um de-
ver que em muito favorece tambm a manuteno da imparcialidade: o dever de in-
dependncia e autonomia, que consistiria no dever de atuar com liberdade, sem sofrer
qualquer presso interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper
a sesso se ausentes as condies necessrias para seu bom desenvolvimento, tampouco
havendo obrigao de redigir acordo ilegal ou inexequvel (art. 1.).

Cabe, por fim, mencionar que o mesmo Cdigo de tica dispe, em seu artigo 5, que:
Aplicam-se aos conciliadores/mediadores os mesmos motivos de impedimento e suspei-
o dos juzes, devendo, quando constatados, serem informados aos envolvidos, com a
interrupo da sesso e sua substituio.

O PLS 405/2013, que tratava apenas da mediao extrajudicial, dispe que as pesso-
as indicadas para funcionar como mediador tm o dever de revelar, antes da aceitao
da funo, qualquer fato que denote dvida justificada quanto sua imparcialidade em
relao s partes e ao conflito (artigo 12), e tambm probe o mediador de atuar como
rbitro em conflito no qual tenha atuado como mediador, salvo acordo em sentido con-
trrio entre as partes (artigo 13).

J o projeto de lei elaborado pela Comisso de Especialistas do Ministrio da Justia,


que veio a se converter no PLS n. 434/2013 XLIII, estipulava que o mediador fica impe-
dido pelo prazo de dois anos, contados do trmino da ltima sesso de mediao em
que tenha atuado, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes (artigo
11), alm de estabelecer que se aplicam aos mediadores as mesmas hipteses legais

32
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
de impedimento e suspeio de juzes, devendo o mediador revelar, antes da aceitao
da funo, qualquer fato que comprometa sua imparcialidade em relao s partes e ao
conflito (artigo 10).

1.8.1.2. Dever de respeitar a autonomia das partes

O Cdigo-modelo americano de 2005 cuida, em primeiro lugar, do princpio da autode-


terminao das partes. Dispe ele que: As partes podem exercer sua autodetermina-
o em qualquer estgio da mediao, incluindo a seleo do mediador, a definio de
cada etapa do processo, sua participao ou retirada do processo e o desfecho deste..

O Cdigo do CONIMA dispe, em seu subitem IV, 9, caber ao mediador: 9. Eximir-se de


forar a aceitao de um acordo e/ou tomar decises pelas partes.

Os deveres em questo apenas reforam a ideia de que a mediao um processo que


devolve s partes o poder para construir a soluo mais apropriada para o seu conflito.

Cabe registrar, neste particular, que o projeto de novo Cdigo de Processo Civil brasilei-
ro dispe, em seu art. 169, que As partes podem escolher, de comum acordo, o conci-
liador, o mediador ou a cmara privada de conciliao e mediao

J o Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judiciais, constante da Resoluo


n. 125/2010 do CNJ, inclui entre as regras que regem o procedimento de conciliao/
mediao (art. 2.) a seguinte:

2. Autonomia da vontade Dever de respeitar os diferentes pontos de vista


dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma deciso voluntria e no
coercitiva, com liberdade para tomar as prprias decises durante ou ao final do
processo, podendo inclusive interromp-lo a qualquer momento.

3. Ausncia de obrigao de resultado Dever de no forar um acordo e de


no tomar decises pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conci-
liao, criar opes, que podem ou no ser acolhidas por elas.

1.8.1.3. Deveres de competncia e diligncia

Em seu subitem II (Princpios Fundamentais), o Cdigo do CONIMA define competncia


como a capacidade para efetivamente mediar a controvrsia existente. Assim, o me-
diador somente dever aceitar a tarefa quando tiver as qualificaes necessrias para
satisfazer as expectativas razoveis das partes.

Mais adiante, em seu subitem V, 4, estabelece ser dever do mediador: Assegurar a


qualidade do processo, utilizando todas as tcnicas disponveis e capazes de levar a
bom termo os objetivos da mediao.

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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
O Cdigo-modelo americano j referido assim dispe a respeito: O mediador dever
mediar apenas quando tiver a competncia necessria para satisfazer as expectativas
razoveis das partes. XLIV.

Dois desmembramentos do dever em questo pelo mesmo Cdigo merecem meno:

2. O mediador dever frequentar programas educacionais e atividades rela-


cionadas para manter e aprimorar seus conhecimentos e habilidades relativos
mediao.

3. O mediador dever ter disponveis para as partes informaes relevantes


quanto ao seu treinamento, educao formal, experincia e abordagem preferida
ao conduzir uma mediao. XLV

O dever de diligncia tambm tem especial relevncia no que diz respeito durao do
processo de mediao. O Cdigo-modelo americano cuida do tema: O mediador so-
mente dever aceitar casos quando possa satisfazer s razoveis expectativas das partes
no que diz respeito durao do processo de mediao. XLVI.

O Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judiciais constante da j referida


Resoluo do CNJ define o dever de competncia como: dever de possuir qualificao
que o habilite atuao judicial, com capacitao na forma desta Resoluo, observada a
reciclagem peridica obrigatria para formao continuada (art. 1.).

1.8.1.4 Dever de alertar as partes sobre a necessidade


de percia tcnica ou assessoramento de terceiros

O dever em questo est diretamente relacionado aos deveres de imparcialidade e de


respeitar a autonomia das partes, podendo ser entendido como implcito naqueles ou
como deles decorrente. O que importa reconhecer a sua necessidade, a partir do
momento em que inevitvel haver diferenas no grau de informaes e preparo das
partes presentes numa mediao. Essas diferenas, por evidente, podem afetar o grau
de discernimento de cada uma delas com relao a uma eventual proposta de soluo
do seu problema.

O Cdigo-modelo americano, ao tratar do princpio da autodeterminao das partes,


assim estabelece:

O mediador no pode garantir pessoalmente que cada parte tenha feito escolhas
livres e informadas para alcanar cada deciso, mas, sempre que apropriado, o
mediador dever alertar as partes sobre a importncia de consultar outros profis-
sionais para ajud-las a fazer escolhas informadas. XLVII

34
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
No podendo o mediador, porque no sua funo (de modo que,
muitas vezes, sequer estar qualificado para tanto), prestar asses-
soria jurdica, psicolgica ou de qualquer natureza tcnica s par-
tes o que, ademais, poderia mesmo colocar em risco a sua impar-
cialidade , o mediador pode e mesmo deve alertar qualquer uma
das partes sobre a necessidade de uma assessoria em rea profis-
FIQUE DE OLHO sional especializada quando perceber que esta necessria e no
est sendo buscada espontaneamente pela parte.

O Cdigo de tica para Mediadores do CONIMA, em seu subitem V, 6, tambm dis-


pe caber ao mediador: Sugerir a busca e/ou a participao de especialistas na me-
dida em que suas presenas se faam necessrias a esclarecimentos para manuteno
da equanimidade.

Da mesma forma, no subitem IV, 7 e 8, o mesmo Cdigo dispe caber ao mediador:

7. Assegurar-se de que as partes tenham suficientes informaes para avaliar


e decidir.

8. Recomendar s partes uma reviso legal do acordo antes de subscrev-lo.

O Cdigo-modelo americano, supramencionado, tambm alerta sobre a necessidade


de separar o papel do mediador do de um consultor tcnico especializado em matria
afeta ao conflito:

O papel do mediador difere substancialmente de outros papeis profissionais. Mis-


turar o papel de mediador e o papel de outra profisso problemtico e, assim, o
mediador deve distinguir entre os papeis. O mediador poder prestar informaes
que esteja qualificado pela sua formao ou experincia a fornecer apenas se
puder fazer isso sem violar as regras deste cdigo.
[...]
O mediador no dever desempenhar um papel adicional na resoluo do conflito
sem o consentimento das partes. Antes de prestar tal consultoria, o mediador de-
ve informar s partes das implicaes da mudana para o processo e obter delas
o consentimento para a mudana. O mediador que assumir tal papel assume di-
ferentes obrigaes e responsabilidades que podem ser governadas pelas regras
de outras profisses. XLVIII

interessante notar que, neste particular, o Cdigo-modelo anterior, de 1994, era ainda
mais restritivo:

O principal propsito de um mediador facilitar um acordo voluntrio entre as


partes. Esse papel difere substancialmente de outras relaes entre profissio-
nal e clientes. Misturar o papel de mediador e o papel de um profissional que
presta consultoria (aconselhamento) a um cliente problemtico e mediadores
precisam distinguir entre os papeis. O mediador deve abster-se de prestar con-
sultoria profissional s partes. [...] O mediador que, a requerimento das partes,

35
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
assume um outro papel na resoluo de seu conflito assume responsabilidades
e obrigaes profissionais adicionais, que podem ser governadas pelas regras
de outras profisses. XLIX.

O Cdigo-modelo americano deixa claro, desta maneira, que o mediador que presta
consultoria em matria tcnica afeta ao conflito, seja ela jurdica, psicolgica ou de ou-
tra natureza, somente pode fazer isso com o consentimento das partes, pois, do contr-
rio, estaria extrapolando indevidamente o seu papel de mediador. Ainda assim, passa
a sujeitar-se s regras profissionais da categoria qual compete prestar consultoria na
matria, seja mediante eventual exerccio ilegal de profisso (se aquela no for rea
para a qual o mediador esteja habilitado a atuar), seja respondendo simplesmente por
eventual consultoria inadequada (caso, estando o mediador habilitado a atuar na ma-
tria, a orientao seja acatada pela parte que recebeu a consultoria e se comprove
posteriormente que a orientao estava equivocada).

importante lembrar, contudo, que, em determinadas situaes,


uma das partes, ainda que alertada pelo mediador, pode no querer
ou no ter condies de pagar pela assessoria profissional apro-
priada ou, mais delicado ainda, pode ocorrer de a assessoria pro-
fissional contratada ignorar ou se equivocar sobre ponto essencial
acerca da proposta de acordo. O tema foi objeto de debate em sim-
FIQUE DE OLHO psio nos EUA em 1995 e a posio externada pela Professora Lela
Love, uma das painelistas, parece oferecer uma boa soluo:

[...] o mediador dever suscitar questes especficas e formular perguntas acerca


de pontos que as partes no examinaram, alertando-as sobre a imperativa neces-
sidade de obter maiores informaes ou aconselhamento jurdico e/ou alertando
seus advogados para fazerem seu dever de casa com respeito a questo espec-
fica levantada pelo mediador, bem como outras questes que podem ter passado
despercebidas ao mediador.[...] o mediador, em sesses privadas com cada uma
das partes, dever verificar se cada uma delas considerou o possvel desfecho em
um processo judicial e avaliou os pontos fracos e fortes de suas respectivas posi-
es. [...] Fazer perguntas cabe perfeitamente dentro do papel do mediador, mas
dar ou sugerir respostas no cabe. (1995, p. 10).

Outro dos painelistas, Dean Feerick, tambm defendeu a possibilidade de trabalhar


com as partes em sesses privadas para se assegurar de que elas esto tomando deci-
ses bem-informadas, sendo que, se ainda assim, no for possvel se assegurar disso,
segundo ele, cabe encerrar a mediao (1995, p. 13).

No Brasil, o Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judi-


ciais constante da j referida Resoluo do CNJ estabelece, como
uma das regras que regem o procedimento de conciliao/media-
o, a desvinculao da profisso de origem, que consiste no de-
ver que possui o mediador ou conciliador de esclarecer aos envol-
vidos que atua desvinculado de sua profisso de origem, informando
ATENO que, caso seja necessria orientao ou aconselhamento afetos a

36
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
qualquer rea do conhecimento, poder ser convocado para a sesso
o profissional respectivo, desde que com o consentimento de todos.
(art. 2., 4.)

1.8.1.5. Dever de zelar pelo equilbrio de poder


entre as partes

Demonstrando mais uma vez que a concepo prevalecente quanto ao processo de


mediao no se reduz a uma igualdade formal entre as partes, a maioria dos Cdigos
de tica menciona um dever do mediador de zelar pela manuteno de um equilbrio
adequado no que tange participao das partes no processo.

O Cdigo de tica de Mediadores do CONIMA, em seu subitem IV, 6, tambm dispe


caber ao mediador: 6. Assegurar-se que as partes tenham voz e legitimidade no proces-
so, garantindo-se assim equilbrio de poder.

Mais adiante, no subitem V, 8, dispe caber a ele: Suspender ou finalizar a mediao


quando concluir que sua continuao possa prejudicar qualquer dos mediados ou quando
houver solicitao das partes.

J o Cdigo-modelo americano assim estabelece:

Se uma das partes aparentar ter dificuldades em compreender o processo, as


questes nele envolvidas ou as possveis opes de acordo que se apresentam,
ou dificuldades em participar do processo, o mediador dever explorar as circuns-
tncias e possibilidades de ajuste ou modificaes que tornem possvel a esta
parte compreender, participar e exercer sua autodeterminao.

No mbito da legislao dos Estados americanos, o Cdigo do Estado de Iowa, segun-


do McCorkle, estabelece o seguinte dever: O mediador dar a devida considerao a
todas as partes e pode empregar diferentes tcnicas para assisti-las, baseado em suas
distintas necessidades. (2005, p. 174).

1.8.1.6. Confidencialidade

Outro item sempre presente nos Cdigos de tica de Mediadores a confidencialidade.

O Cdigo-modelo americano j mencionado, em seu standard V, estabelece o dever


de confidencialidade tanto quanto ao que foi ventilado na sesso conjunta quanto nas
sesses individuais, estipulando como nicas excees o consentimento das partes ou
a existncia de legislao em contrrio.

O Cdigo do CONIMA dele trata em diversos pontos:

37
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
V. DO MEDIADOR FRENTE AO PROCESSO
O mediador dever:
[...]
3. Esclarecer quanto ao sigilo.
[...]
5. Zelar pelo sigilo dos procedimentos, inclusive no concernente aos cuidados a
serem tomados pela equipe tcnica no manuseio e arquivamento dos dados.

O subitem IV, 5, dispe ser dever do mediador: esclarecer a parte, ao finalizar uma ses-
so em separado, quais os pontos sigilosos e quais aqueles que podem ser do conheci-
mento da outra parte.

Existem, contudo, diversas excees regra da confidencialidade, conforme se pode


verificar na legislao de vrios Estados americanos. No painel realizado em 1995 du-
rante um simpsio nos EUA acerca da conduta profissional de mediadores, a Professo-
ra Carol Izumi fornece um valioso inventrio a respeito (1995, p. 14):

a) a primeira exceo a autorizao das partes;

b) a segunda possibilidade de quebra da confidencialidade a situao de apu-


rao da atuao profissional do mediador, num possvel processo disciplinar;

c) a terceira para assegurar a integridade do processo, ou seja, para fazer va-


ler o acordo pelo qual se estipulou a utilizao da mediao, para fazer cumprir o
acordo resultante da mediao ou ainda para provar a validade do acordo referido;

d) a quarta diz respeito s informaes discutidas durante o processo de media-


o que poderiam ser descobertas de outra forma;

e) a quinta abrange as situaes em que, durante o processo de mediao, algu-


ma das partes revela ao mediador a inteno de praticar um crime;

f) a sexta possibilidade envolve a proteo da administrao da justia, isto ,


para provar a suspeio de uma testemunha, para invalidar um esforo de obs-
truir investigao criminal ou caso o mediador tenha razes para crer que uma
das partes fez afirmao falsa que constituiria perjrio caso feita em juzo;

g) a stima, e que mais interessa ao tipo de conflito aqui versado, diz respeito s
situaes em que houver ente pblico envolvido e em que, de acordo com as le-
gislaes acerca da transparncia dos atos administrativos, a confidencialidade
no se aplica.

38
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
No obstante o entendimento externado pela Professora seja
o mais adequado para a esfera pblica L , como se pde apurar
durante a pesquisa de campo, no foi este o entendimento que
prevaleceu na prtica da mediao envolvendo entes pblicos nos
EUA, seja na mediao em juzo, seja naquela realizada no mbito
FIQUE DE OLHO de processos administrativos.

No sistema brasileiro, contudo, luz do princpio da publicidade insculpido no artigo 37,


caput, da nossa Constituio Federal, no me parece haver outra soluo jurdica ad-
missvel seno o reconhecimento da inaplicabilidade de confidencialidade, como regra,
no processo de mediao envolvendo entes pblicos ao menos no que diz respeito s
sesses conjuntas, em que efetivamente se debate e se decide a melhor soluo para
o problema. No que diz respeito s sesses individuais, que so meramente preparat-
rias do dilogo e da deliberao, no parece fazer sentido, de outra parte, pensar em
quebra de confidencialidade, sob pena de se limitar em demasia a possibilidade de in-
terao entre mediador e partes e a relao de confiana da decorrente ressalvada a
hiptese, por evidente, de o mediador ter conhecimento, durante as sesses privadas,
de ato criminoso ou claramente contrrio ao interesse pblico.

importante referir que o projeto de novo Cdigo de Processo Civil brasileiro (PLN.
8.046/2010) contm previso expressa acerca da confidencialidade, no trazendo, po-
rm, nenhuma exceo a ela, nem estabelecendo qualquer regra especial para os con-
flitos que envolvem entes pblicos. Segundo o pargrafo 1. do artigo 167 do projeto,
a confidencialidade se estende a todas as informaes produzidas ao longo do procedi-
mento, cujo teor no poder ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa
deliberao das partes. No mesmo compasso, o pargrafo seguinte dispe:

2. Em razo do dever de sigilo, inerente s suas funes, o conciliador e o me-


diador, assim como os membros de suas equipes, no podero divulgar ou depor
acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliao ou da mediao.

preciso enfatizar que as duas omisses do texto do projeto, quais


seja, quanto previso de excees aplicveis regra da confi-
dencialidade, e quanto explicitao da abrangncia desta nos
processos envolvendo entes pblicos, podero trazer, caso o texto
venha a ser aprovado desta maneira, incontveis dificuldades na
aplicao da confidencialidade, por um lado, e enorme resistncia
FIQUE DE OLHO para utilizao da mediao nos processos envolvendo entes pbli-
cos, por outro.

Por outro lado, o Cdigo de tica constante da j mencionada Resoluo do CNJ cuida
de estabelecer algumas excees, conceituando confidencialidade da seguinte forma:

Dever de manter sigilo sobre todas as informaes obtidas na sesso, salvo au-
torizao expressa das partes, violao ordem pblica ou s leis vigentes, no
podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em
qualquer hiptese (art. 1.).

39
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
J o PLS n. 517/2011 estipulava trs excees confidencialidade, que devem ser infor-
madas pelo mediador s partes na primeira reunio de mediao: I dispensa expres-
sa de todas as partes; II quando a mediao envolva o Poder Pblico na qualidade de
parte ou terceiro interveniente; III quando o mediador tiver informaes acerca de um
crime ou da iminncia de um crime.

O PLS n. 434/2013 mantinha estas trs hipteses, acres-


centando ltima delas a situao em que o mediador re-
ceber informaes acerca de atos de improbidade e de in-
frao administrativa (artigo 18).

Por seu turno, o PLS n. 405/2013, que trata da mediao


extrajudicial, estipulava como excees confidencialidade
apenas a situao em que as partes decidirem de forma
diversa ou quando sua divulgao for exigida por lei ou for
necessria para o cumprimento do acordo de mediao,
SAIBA MAIS proibindo o mediador, as partes e outros envolvidos no pro-
cedimento de mediao de informar ou testemunhar sobre
tudo que se passou no procedimento de mediao (artigos
17 e 18). Como este projeto de lei estabelece expressamente
a possibilidade de utilizao da mediao extrajudicial tam-
bm pela Administrao Pblica, evidentemente faltou a
ressalva para os procedimentos envolvendo o Poder Pblico.

1.8.1.7. Transparncia na conduo do processo

O Cdigo de tica para Mediadores do CONIMA estabelece, em seu subitem IV, ser
dever do mediador:

1. Garantir s partes a oportunidade de entender e avaliar as implicaes e o des-


dobramento do processo e de cada item negociado nas entrevistas preliminares e
no curso da mediao.

No subitem V, itens 1 e 2, o mesmo Cdigo dispe que o mediador dever:

1. Descrever o processo da mediao para as partes.


2. Definir, com os mediados, todos os procedimentos pertinentes ao processo.

Tais regras parecem fazer muito sentido, basicamente por duas razes: a) sendo o pro-
cesso de mediao algo pouco familiar para a grande maioria das pessoas que dele se
utilizam, parece til e necessrio, para torn-lo mais produtivo, explicar s partes os

40
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
caminhos que se pretende tomar, at para deix-las mais vontade com o que ainda
no conhecem; b) uma das mais relevantes justificativas e propsitos da mediao o
empoderamento das partes em conflito, de modo que no parece adequado que elas
sejam simplesmente conduzidas ao longo de um processo que no compreendem.

Michael Moffitt coloca muito bem a questo:

Transparncia do mediador envolve compartilhar com as partes aquilo que o me-


diador acredita ser o melhor passo a ser dado em seguida e porque ele ou ela
acredita que este passo o mais apropriado. [...] Transparncia no processo en-
volve dizer s partes que atividades elas desenvolvero em seguida. (1998, p. 1).

Alm de esclarecer as partes o que que se pretende fazer em ca-


da etapa do processo, para o mesmo autor, fundamental deixar
claro tambm as razes para cada passo, respondendo questo:
Por que que passaremos nosso tempo fazendo isso? e revelan-
do a motivao do mediador para cada escolha (1998, p. 2).
FIQUE DE OLHO

Moffitt aponta diversos benefcios em tal conduta:

Primeiro, transparncia ajuda a garantir que as partes tm clareza sobre o proces-


so, sobre seus objetivos e sobre seus papeis nele. Partes que esto esclarecidas
sobre o processo e seus objetivos tambm costumam sentir-se mais donas dos
desfechos do processo e capazes de contribuir mais efetivamente na realizao
dos impactos desejados.

Segundo, transparncia pode oferecer aos mediadores retorno imediato das par-
tes acerca das decises estratgicas que ele est tomando. [...]
Terceiro, embora ser transparente possa parecer requerer tempo extra, essa pos-
tura pode, na realidade, poupar tempo ao reduzir atrasos decorrentes da incerteza
das partes.

Finalmente, transparncia fornece uma abertura para o que o mediador est pen-
sando, sua anlise e decises sobre o processo. Essa abertura pode ser uma fer-
ramenta til para aqueles que esto supervisionando ou treinando outros media-
dores. E, de forma ainda mais significativa, na medida em que um dos objetivos
da mediao ajudar as partes a aprenderem a gerenciar suas prprias disputas,
transparncia pode servir para incrementar este aprendizado. (1998, p. 3)

Ele no sugere, contudo, que o mediador discuta com as partes cada pequena deciso
que ele toma durante o processo, o que poderia comprometer inclusive a efetividade da
mediao, mas recomenda que cada mediador avalie, em cada circunstncia, em que
medida maior transparncia pode ser til para o desfecho do processo e o aprendizado
das partes.

41
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
Na esfera dos conflitos envolvendo entes pblicos, em especial
aqueles de dimenso coletiva, o dever do mediador de garantir a
adequada transparncia ao processo ainda mais essencial.
ATENO

O j referido Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judiciais constante da


Resoluo n. 125/2010 do CNJ inclui entre as regras que regem o procedimento de con-
ciliao/mediao o dever de informao, qual seja: Dever de esclarecer os envolvidos
sobre o mtodo de trabalho a ser empregado, apresentando-o de forma completa, clara e
precisa, informando sobre os princpios deontolgicos referidos no captulo I, as regras de
conduta e as etapas do processo (art. 2., 1.).

1.8.1.8. Dever de zelar pela viabilidade do


cumprimento do acordo

Um importante dever do mediador ou conciliador, que nem sempre vem mencionado


expressamente em Cdigos de tica, consiste na obrigao de verificar se os termos do
acordo redigido pelas partes representam um acordo exequvel, se possvel monitorar
o seu cumprimento e se as eventuais penalidades estabelecidas para o seu descumpri-
mento so de montante suficiente a estimular o cumprimento espontneo. Em outras
palavras, o acordo deve estabelecer de forma clara quais so as obrigaes, a quem
compete cada uma delas, onde, quando e de que forma devem ser cumpridas, quem
vai monitorar este cumprimento e o que acontece caso ocorra descumprimento.

Neste sentido, cabe referir que o Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judi-
ciais anexo Resoluo n. 125/2010, do CNJ, inclui entre as regras que regem o pro-
cedimento de conciliao/mediao o chamado teste de realidade, qual seja, o dever
de assegurar que os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente
suas disposies, que devem ser exeqveis, gerando o comprometimento com seu cum-
primento. (art. 2., 5.)

1.8.1.9. Dever de zelar pelos interesses de


terceiros afetados

Por fim, considerando que vejo a mediao como instrumento til, necessrio e apro-
priado para a resoluo de conflitos envolvendo o Poder Pblico, no seria possvel
deixar de mencionar um dever que tem especial relevncia nesse tipo de conflito, da
mesma forma que tambm tem nos conflitos envolvendo interesses de menores.

Trata-se da responsabilidade do mediador perante as partes no presentes mesa


(parties not at the table), conforme o denomina Lawrence Susskind, mas que propo-
nho chamar de dever de zelar pelos interesses de terceiros afetados.

42
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
O reconhecimento de tal dever, como aponta Susskind (2004, p. 513), de certa forma,
vai de encontro teoria tradicional de que o mediador no deve opinar sobre os mritos
da soluo encontrada pelas partes, ou seja, espera-se que os mediadores mantenham
suas preferncias pessoais para si e foquem apenas naquilo que as partes mesa dizem
que elas querem e precisam (2004, p. 513). No isso, porm, afirma ele, que ocorre
na prtica, pois

[...] mediadores raramente permanecem indiferentes aos termos dos acordos, eles
frequentemente argumentam contra ou a favor de elementos especficos de um
acordo (em suas conversaes privadas com as partes), ainda que elas estejam
muito inclinadas em favor destes elementos, e eles normalmente defendem uma
determinada soluo no apenas com base em questes estratgicas, mas tam-
bm com base em fundamentos ticos. (2003, p. 514).

O exemplo clssico fornecido por Susskind o do acordo de divrcio que pode no ser
homologado pelo juzo se este entender que os interesses das crianas no foram ade-
quadamente protegidos ou houve violao de norma legal.

No que concerne aos conflitos envolvendo polticas pblicas, apon-


ta ele, ou se consideram tambm os interesses daqueles que no
esto presentes mesa, ou o cumprimento do acordo pode facil-
mente se revelar invivel (2003, p. 514).
ATENO

Susskind aponta trs razes, alm da possvel inviabilidade do acordo (que, a nosso
ver, uma das mais importantes), para se levarem em conta os interesses de terceiros
no contedo do acordo:

1) a primeira a de que no se pode olvidar que os acordos firmados em proce-


dimentos de mediao estabelecem precedentes informais cujos efeitos devem
ser levados em considerao no momento de celebrar o acordo;

2) a segunda a de que as partes presentes mesa devem ter em conta suas


responsabilidades de liderana, ou seja, sua obrigao de tomar decises que evi-
tem desperdcio, sendo to criativas quanto possvel e levando em conta todas as
informaes relevantes e pareceres tcnicos competentes;

3) por fim, a

[...] terceira justificativa para os mediadores desempenharem um papel mais pr


-ativo ao modelarem acordos de alta qualidade a necessidade de publicizar os
benefcios da mediao e educar as pessoas sobre as vantagens da mediao
sobre outros meios alternativos de resolver o conflito. (2003, p. 515-516).

Para ele, cabe, assim, ao mediador direcionar as partes para alm da soluo mais b-
via, de modo a maximizar os ganhos conjuntos (2003, p. 516), fazendo um esforo

43
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
consciente para maximizar a justia, eficincia, estabilidade e sabedoria de qualquer
acordo. (2003, p. 517).

A proposta de Susskind contempla a responsabilidade tica que falta incluir de forma


expressa nos Cdigos de Conduta de mediadores. Entendo que ela deve ser includa
por fundamentos similares, porm no exatamente idnticos aos apontados por ele,
at porque originados de um sistema jurdico distinto do nosso.

Os acordos firmados em processos de mediao, notadamente aqueles que envolvem


o Poder Pblico, no podem, de forma alguma, descurar dos interesses, que muitas
vezes so mltiplos, de todos aqueles que podem estar sub-representados na mesa de
negociao e o mediador est na posio ideal para lembrar s partes ali presentes o
que esse acordo pode representar no complexo tecido social em que ele se insere.

Seus efeitos sobre terceiros devem ser levados em conta por trs razes:

a) Respeito ao princpio da eficincia, j que acordo invivel possivelmente se tor-


na acordo descumprido;

b) Necessidade de respeito a todos os direitos fundamentais que possam ser afe-


tados por seu contedo;

c) Efeitos do acordo em termos de precedentes, j que sua possvel e provvel re-


petio uma decorrncia inevitvel do princpio da isonomia, um dos pilares de
nosso ordenamento jurdico.

Sobre esse tema, importante mencionar que o Cdigo de tica de Conciliadores e


Mediadores Judiciais anexo Resoluo n. 125/2010, do CNJ, inclui entre os princpios
que regem a atuao destes profissionais o respeito ordem pblica e s leis vigen-
tes, que se desdobra no dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos
no viole a ordem pblica nem contrarie as leis vigentes (art. 1., 6.).

1.8.1.10. Remunerao do mediador

O Cdigo-modelo americano assim dispe a respeito:

A. O mediador dever fornecer a cada uma das partes ou seus representantes in-
formaes precisas e completas sobre os custos da mediao, despesas e qualquer
outras potenciais taxas que possam ser incorridas em conexo com uma mediao.

1. Se o mediador cobra pelos seus servios, ele dever faz-lo luz de todos os
fatores relevantes, incluindo o tipo e complexidade da matria, as suas qualifica-
es, o tempo requerido e as tarifas costumeiras para tais servios.

2. O acordo referente aos honorrios do mediador dever ser escrito, a menos que
as partes o requeiram de outra forma.

44
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
B. O mediador no dever cobrar honorrios de uma forma que possa afetar sua
imparcialidade.

1. O mediador no dever fazer acordo de honorrios baseado no resultado da


mediao ou no valor de eventual acordo.

2. Embora o mediador possa aceitar pagamentos desiguais pelas partes, ele no


poder permitir que este arranjo impacte de forma adversa sua habilidade de con-
duzir a mediao de forma imparcial. LI.

Percebe-se que o dever em questo, alm de relacionar-se transparncia para as


partes quanto aos custos do processo, bem como a uma definio de valores cobrados
pelo mediador que seja baseada na proporcionalidade do tempo dispendido, da qua-
lificao e experincia do mesmo e complexidade do tema, tem especial relevncia
tambm para a garantia de imparcialidade do mediador.

Embora a situao ideal, em termos de imparcialidade, seja aquela em que os honor-


rios do mediador possam ser rateados pelas partes, nos EUA, comum, entre os rgos
pblicos que mantm programas na esfera administrativa, que o Poder Pblico arque
com o pagamento integral dos mediadores, em especial quando estes pertencem ao
seu quadro de servidores soluo que, alm de eliminar os custos para os particu-
lares, tambm se revela compensadora para os cofres pblicos, dada a economia de
recursos gerada ao evitar a instaurao de um litgio formal. Tal formato tem sido bem
visto na prtica, j que, sendo a utilizao da mediao (bem como, por bvio, a cele-
brao do acordo) sempre voluntria para os particulares, se estes no confiarem na
imparcialidade do mediador ou no entenderem que foi possvel construir um acordo
que atenda aos seus interesses, basta no participarem do procedimento ou no firma-
rem o acordo.

J na esfera judicial, em que a utilizao da mediao pode ter carter obrigatrio e


no existe alternativa de soluo de conflito qual se possa depois recorrer, costuma-
se adotar o efetivo rateio dos honorrios, a menos que o particular no tenha condies
tampouco de arcar com as custas processuais, sendo beneficirio de justia gratuita.

O projeto de novo Cdigo de Processo Civil brasileiro contm disposio a respeito


do tema:

Artigo 170. Ressalvada a hiptese do art. 168, 6., o conciliador e o mediador


percebero por seu trabalho remunerao prevista em tabela fixada pelo tribunal,
conforme parmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justia. LIi
1. A mediao e a conciliao podem ser realizadas como trabalho voluntrio,
observada a legislao pertinente e a regulamentao do tribunal.
2. Os tribunais determinaro o percentual de audincias [sic] no remuneradas
que devero ser suportadas pelas cmaras privadas de conciliao e mediao,
com o fim de atender aos processos em que haja sido deferida gratuidade de jus-
tia, como contrapartida de seu credenciamento.

45
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
O assunto j tratado tambm pelo art. 7. da Resoluo n. 125/2010 do Conselho
Nacional de Justia, que incluiu entre as atribuies dos Ncleos Permanentes de M-
todos Consensuais de Soluo de Conflitos de cada tribunal regulamentar, se for o
caso, a remunerao de conciliadores e mediadores, nos termos da legislao espec-
fica (inciso VII).

Por fim, o PLS n. 434/2013 estabelece o seguinte:

A remunerao devida aos mediadores judiciais ser fixada pelos Tribunais, asse-
gurada a gratuidade para as partes quando comprovada a hipossuficincia.

No se estabeleceu, porm, de onde vir a remunerao dos me-


diadores no caso de gratuidade.

FIQUE DE OLHO

1.8.2. Co-mediao

A legislao colombiana sobre conciliao prev que os estudantes do ltimo ano de


Psicologia, Servio Social, Psicopedagogia e Comunicao Social podero realizar seus
estgios em centros de conciliao, apoiando o trabalho do conciliador e o desenrolar
das audincias. A legislao estadunidense e argentina sobre mediao, em geral, no
trata do assunto, muito embora a co-mediao seja bastante utilizada nos dois pases.

O primeiro projeto de lei brasileiro sobre mediao, o PL n. 4.827/1998, prev a figura


da co-mediao, sempre que for recomendvel pela natureza ou complexidade do con-
flito, a qual dever ser realizada por profissional especializado na rea de conhecimen-
to a que concerne o litgio (artigos 16, caput e 33 do projeto), podendo ser requerida por
qualquer dos interessados ou pelo prprio mediador (artigo 16, 2.). Prev-se ainda
a figura da co-mediao obrigatria nas controvrsias que versem sobre o estado da
pessoa e direito de famlia, casos em que o co-mediador dever ser um psiquiatra, psi-
clogo ou assistente social (artigo 16, 1.). A previso merece aplauso.

No que concerne aos conflitos de dimenso coletiva, bastante comum, nos pa-
ses que utilizam a mediao, a utilizao de ao menos dois mediadores, em especial
quando o grupo de participantes envolve grande nmero de pessoas ou as questes
envolvidas no conflito possam se beneficiar da atuao de mediadores com forma-
es distintas.

46
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
1.8.3. As qualidades necessrias para um bom mediador

Alm de tratar das proibies e inadequaes na conduta de um mediador, faz-se ne-


cessrio, por bvio, apontar tambm quais so as qualidades necessrias para um bom
desempenho.

Entre as caractersticas normalmente elencadas, destacam-se:

a) capacidade de escuta;

b) ateno aos detalhes no comportamento das partes;

c) flexibilidade e criatividade;

d) pacincia;

e) viso (capacidade de aprofundar os nveis latentes ao conflito) LIII;

f) empatia e capacidade de no julgamento;

g) confiabilidade/ credibilidade.

Bowling e Hoffman descrevem de forma bastante consistente e


original uma qualidade essencial para um bom mediador, que eles
chamam de presena. Baseados na observao de que a sim-
ples presena do mediador afeta o comportamento das partes em
conflito, e tambm de que, durante o processo de mediao, desen-
volve-se um relacionamento entre as partes, de modo que as qua-
lidades pessoais das partes podem influenciar o mediador, da mes-
ma forma que as qualidades pessoais do mediador afetam as partes
(2003, p. 21) LIV, eles proclamam que a presena do mediador deve
SAIBA MAIS ser integradora, qualidade que abrange os seguintes componen-
tes: estar centrado; estar conectado com os prprios valores e
crenas e com objetivos elevados; estar em contato com a humani-
dade das partes; ser coerente. LV A coerncia carrega consigo, se-
gundo eles, autenticidade, mas tambm a capacidade de adaptar o
prprio comportamento condio vivenciada pelas partes.

Uma questo sempre aventada quando se trata de qualidades desejveis em media-


dores diz respeito ao peso que deve ser dado familiaridade do mediador com a mat-
ria envolvida no conflito. Sob o prisma das vantagens, conforme Carole Silver (1996),
aponta-se que o processo normalmente ser mais rpido e, de consequncia, mais
barato, graas ao conhecimento prvio do mediador, que far com que rapidamente ele
entenda o que est em disputa. Sob o prisma das desvantagens, levanta-se a preocu-
pao de que excessivas conexes ou familiaridade com uma determinada rea profis-
sional podem acarretar preconceitos e tendncias, com prejuzo para a imparcialidade
do mediador.

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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
Trata-se de preocupao semelhante decorrente do fato de o mediador atuar profis-
sionalmente, e no eventualmente, o que, para a mesma autora, tambm ocasiona ris-
cos para a imparcialidade, j que, quando se trata de litigantes habituais, o mediador
tende a buscar se assegurar de que seja escolhido novamente em outros processos.
Para Silver, a combinao de conhecimento sobre a matria do conflito com a atua-
o profissional como mediador apresentaria serssimos riscos para a imparcialidade
(1996, p. 52) cabe ressaltar, porm, que este risco s existe, por evidente, no caso dos
conflitos que envolvem litigantes habituais.

De outra parte, como ela mesma lembra, o mediador profissional precisa estar mais
atento manuteno de uma reputao de integridade, de modo a sustentar sua carrei-
ra, de maneira que se pode argumentar que ele tem mais razes para manter sua impar-
cialidade do que o mediador eventual, que no depende desta carreira para o seu susten-
to. (1996, p. 46) LVI, o que acaba minimizando o risco de parcialidade ao menos nos
conflitos que no envolvem litigantes habituais.

Na seara dos conflitos envolvendo polticas pblicas, conforme apurei em minha pes-
quisa de campo nos EUA, existe uma clara preferncia dos entes pblicos por mediado-
res com conhecimento ou familiaridade com a matria envolvida no conflito, o que se
explica pela complexidade destes, mas tambm pode, evidentemente, acarretar riscos
para a imparcialidade, j que entes pblicos so litigantes habituais por excelncia.

1.9. Fundamentos jurdicos e principais previses


normativas sobre resoluo consensual de conflitos
envolvendo o Poder Pblico no Brasil
1.9.1. Fundamentos constitucionais

Os trs grandes fundamentos jurdico-constitucionais para a adoo de mtodos con-


sensuais na resoluo de conflitos em que se v envolvido o Poder Pblico, seja na
esfera administrativa, seja na esfera judicial, so:

a) o princpio do acesso justia (art. 5., XXXV, da Const. Federal), que exige a
disponibilizao de mtodos adequados (sob os aspectos temporal, econmi-
co e de resultados) de resoluo de conflitos, no se subsumindo a uma simples
garantia de acesso formal ao sistema judicial princpio do qual decorre o tam-
bm positivado princpio da razoabilidade na durao do processo administrativo
e judicial (art. 5, LXXIV);

b) o princpio da eficincia (art. 37, caput), que demanda sejam os conflitos resol-
vidos da forma que apresente a melhor relao entre custo e benefcio, ou seja,
menores custos, menos tempo, menos desgaste para a relao entre as partes e
melhores resultados para ambas;

c) o princpio democrtico, fundamento de nossa ordem constitucional (art. 1.),


que decorre de o Estado no ser um fim em si mesmo e reclama portanto que,

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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
quando o Poder Pblico se veja envolvido em conflitos com particulares, ele se
disponha, em primeiro lugar, a dialogar com estes para encontrar uma soluo
adequada para o problema.

Por tais razes, o Poder Pblico deve necessariamente disponibilizar mtodos de reso-
luo consensual de conflitos para as situaes em que estiver litigando com particula-
res no sendo, todavia, os particulares, por evidente, obrigados a tomar parte nestes
processos consensuais, podendo optar, se assim entenderem mais apropriado, pelo
processo contencioso tradicional. Da mesma forma, nos conflitos que envolvem entes
pblicos entre si, a soluo consensual deve ser buscada at que se tenha sucesso, por
decorrncia lgica do princpio da eficincia.

1.9.2. Fundamentos infraconstitucionais

A par dos fundamentos constitucionais, nosso ordenamento infraconstitucional conta,


desde 1990 LVII, com diversas previses de resoluo consensual de conflitos envolven-
do o Poder Pblico, a maioria inclusive versando sobre direitos indisponveis.

A primeira grande inovao neste sentido foi feita pelo Cdigo de Defesa do Consumi-
dor (Lei n. 8.078, de 1990), ao alterar a Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347, de 1985)
e acrescentar o pargrafo 6. ao seu artigo 5., o qual prev a celebrao de ajustes
de conduta em todos os temas que podem ser objeto da referida ao, vale dizer, meio
ambiente, patrimnio cultural, histrico e paisagstico, ordem econmica, defesa do
consumidor, entre outros. Muito embora haja quem afirme que no existe autntica ne-
gociao na celebrao de termo de ajustamento de conduta, o ideal que ela exista,
sim, at porque o mais comum que diferentes direitos fundamentais colidam entre
si nos conflitos de natureza coletiva, devendo-se buscar a soluo que seja capaz de
compatibiliz-los de forma tima.

No mesmo ano de 1990, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069) tambm


previu, em seu artigo 211, a possibilidade de celebrao de ajuste de conduta.

Tal exemplo foi seguido pela legislao de defesa da concorrncia (Lei 8.884, de 1994),
cujo artigo 53 admitiu a celebrao de compromisso de cessao de conduta para sus-
pender processo administrativo sancionador. Este modelo segue sendo adotado pela
nova lei que disciplina o assunto (Lei n. 12.519, de 2011), cujos artigos 9., V, e 85 con-
tinuam a dispor sobre o compromisso de cessao de conduta lesiva concorrncia.

Em 1997, a Lei n. 6.385, de 1976, que disciplinou o mercado de capitais e criou a Comis-
so de Valores Mobilirios para regul-lo, foi alterada pela Lei n. 9.457, que incluiu os
pargrafos 5. a 12 em seu artigo 11, que trata do processo administrativo sancionador.
Os novos pargrafos 5. a 9. tratam da possibilidade de suspenso do processo puniti-
vo mediante celebrao de termo de compromisso de ajustar a conduta s prescries
legais. Alguns destes pargrafos tiveram sua redao alterada pelo Decreto n. 3.995,
de 31 de outubro, mas a tnica foi mantida. Tais dispositivos foram regulamentados
pelas Deliberaes CVM n. 390, de 2001, e n. 486, de 2005. Na prtica, somente aps a

49
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
regulamentao, que criou o Comit de Termo de Compromisso, que a norma passou
a efetivamente ser levada a efeito, produzindo-se percentuais altssimos de cumpri-
mento de acordos.

Em matria ambiental, a Lei n. 9.605/1998 (art. 79-A), o Decreto n. 99.274/1990 (art.


42) e o Decreto n. 6.514/2008 (arts. 139 a 148) tambm admitem a celebrao de com-
promisso de ajuste de conduta, reforando e detalhando o permissivo j contido na Lei
da Ao Civil Pblica.

O Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 2003) tambm contm, em seu artigo 74, X, pre-
viso de possibilidade de celebrao de ajuste de conduta.

A Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, igualmente, admite procedimento


desta natureza no exerccio das atividades de fiscalizao das instituies de ensi-
no superior (Lei n. 9.394/1996, art. 46, 1.; Decreto n. 5.773/2006, arts. 47 a 50).
No mesmo compasso, a Consolidao das Leis do Trabalho foi alterada em 2001, com
acrscimo do artigo 627-A e alterao do artigo 876, para se prever a possibilidade de
celebrao de termo de compromisso ou de ajuste de conduta em matria de sade e
segurana do trabalho. Tais regras foram regulamentadas pelo Decreto n. 4.552/2002
(art. 28).

A legislao de quase todas as agncias reguladoras contm norma semelhante: a)


ANEEL artigo 3., V, da Lei n. 9.427, de 1996, e Resoluo ANEEL n. 333, de 2008; b)
ANATEL artigo 19, XVII, da Lei n. 9.472, de 1996; c) ANP artigo 20 da Lei n. 9.478, de
1997 e Portaria ANP n. 69/2011, art. 54; d) ANTT Resoluo n. 442/2004; e) ANTAQ
Resoluo n. 987/2008; f) ANS Lei n. 9.656, de 1998, art. 29, 1. e Lei n. 9.961, de
2000, art. 4., XXXIX; g) PREVIC Lei n. 12.154, de 2009, art. 2., VIII; Instrues PREVIC
n. 3 e n. 7/2010 LVIII.

V-se, assim, que quase todas as normas referidas tratam de direitos indisponveis o
que no grande novidade, j que o Cdigo de Processo Civil (artigo 447, pargrafo
nico), a Lei de Divrcio e outros diplomas sempre admitiram a celebrao de acor-
dos em conflitos na rea de direito de famlia, onde abundam os direitos indisponveis
(guarda e visita a filhos, por exemplo). Da mesma forma, a transao j admitida em
matria de infraes penais leves desde a Lei n. 9.099, de 1995, que criou os Juizados
Especiais Criminais, tendo sido ampliada com a edio da Lei n. 10.259, que criou os
Juizados Especiais Federais (a pena mxima para os crimes cuja persecuo pode ser
negociada, que era de um ano, passou a dois anos).

No se pode, portanto, de forma alguma confundir indisponibili-


dade com intransigibilidade, pois esta somente se afigura nas si-
tuaes em que a lei expressamente veda a transao como se v
do artigo 17, pargrafo 1, da Lei n. 8.429, de 1992, que versa sobre
improbidade administrativa.
ATENO

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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
Constituem ainda fundamentos legais para a utilizao de meios consensuais no cur-
so do processo administrativo o princpio da proporcionalidade, previsto no artigo 2.,
VI, da Lei n. 9.784, de 1999, e a previso do artigo 2., IV, da Lei n. 9.873, de 1999, no
sentido de que a instaurao de alguma espcie de conciliao interrompe o curso da
prescrio para fins de processo administrativo na esfera federal.

Ainda na esfera administrativa, vale registrar que a previso constante na legislao de


diversas agncias reguladoras, de realizao de consultas e audincias pblicas, para a
elaborao de seus atos normativos, e que adotada mesmo por entes que no dispem
de tal previso legal (como o Banco Central do Brasil, cuja legislao bsica a Lei n.
4.595/1964), um reforo muito importante para a ideia de consensualidade na tomada
de decises na Administrao Pblica. Muito embora no direito brasileiro as manifesta-
es apresentadas no vinculem a Administrao, nos EUA, a partir desta previso, em
muitos casos se adota o procedimento do negotiated rulemaking, buscando-se alcan-
ar um consenso entre os setores regulados e os usurios dos servios regulados, que
levado em conta pelo ente regulador competente ao elaborar a norma LIX.

J na esfera judicial, temos, alm da j citada legislao dos Juizados Especiais Fede-
rais, a lei que criou os Juizados Especiais da Fazenda Pblica, dispondo sobre o pro-
cessamento especial dos litgios de pequena monta envolvendo os Estados, Distrito
Federal e Municpios Lei n. 12.153, de 2009. Note-se que esta lei necessita de comple-
mentao por legislao de cada Unidade da Federao, nos termos de seu artigo 8.
E, na esfera federal, a legislao bsica sobre transaes a Lei n. 9.469, de 1997, que
admite transao sem diferenciar ou restringir a matria, para os litgios que envolvem
a Unio ou outro ente federal. Esta norma est regulamentada por diversas Portarias
da Advocacia-Geral da Unio e seus rgos vinculados. Da mesma forma, vale mencio-
nar que o Cdigo Tributrio Nacional admite a transao como forma de extino do
crdito tributrio (artigo 156, III).

1.10. Peculiaridades da resoluo consensual de conflitos


envolvendo o Poder Pblico
A defesa das possibilidades que a resoluo consensual de conflitos oferece no im-
plica, naturalmente, negar as cautelas adicionais que esta requer em face das especi-
ficidades atinentes ao regime jurdico da Administrao Pblica. Estas especificidades
acarretam limitaes ao poder/dever de transigir e decorrem basicamente dos princ-
pios da legalidade (ou da juridicidade), da isonomia e da publicidade.

O princpio da legalidade um dos primeiros argumentos apresentados por aqueles


que se opem utilizao da consensualidade na esfera pblica. Pretende-se extrair
do princpio da legalidade a consequncia de que o ordenamento jurdico no deixa ne-
nhum espao para a negociao no momento de aplicao da lei ao caso concreto. Ora,
no necessrio sequer ter conhecimentos jurdicos especializados para saber das ml-
tiplas interpretaes possveis acerca de cada norma, a depender do assunto envolvido
sem mencionar as eventuais dificuldades de identificar qual a norma efetivamente
aplicvel. fato notrio e frequente (embora evidentemente indesejvel) a presena de

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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
lacunas e contradies em nossa ordem jurdica, nem todas solucionveis pelos crit-
rios hierrquico, temporal e de especialidade. A isto pode se acrescentar o fenmeno
ineliminvel da coliso entre direitos fundamentais, da qual decorre a potencial coliso
entre polticas pblicas. Forneo exemplos: pense-se na presena de recursos minerais
estratgicos e valiosos em terras indgenas ou territrios quilombolas. Ora, a Constitui-
o Federal assegura, a um s tempo, o reconhecimento de territrios a tais comunida-
des, e o interesse pblico na explorao de nossos recursos minerais. Pense-se ainda na
coincidncia geogrfica parcial (e tais exemplos no so exerccios de imaginao, mas
sim extrados de minha atuao como Conciliadora na Cmara de Conciliao e Arbi-
tragem da Advocacia-Geral da Unio em 2010 e 2011) entre territrios de populaes re-
manescentes de quilombos e os limites de unidades de conservao, cuja proteo tam-
bm um mandamento constitucional. O potencial de conflitos imenso e o recurso
legalidade pura e simples no fornece nenhuma soluo. preciso encontrar maneiras
criativas de compatibilizar tais direitos fundamentais e as polticas pblicas que devem
garanti-los. Para este fim, a verificao das normas jurdicas aplicveis ao caso ape-
nas o ponto de partida da negociao, a moldura que lhe traa os limites. Por tal razo,
todos os acordos envolvendo o Poder Pblico devem ser devidamente fundamentados,
j que os atos administrativos (e a se inclui a autorizao de acordos, mesmo em juzo)
se sujeitam a controle interno e externo de juridicidade, e tal fundamentao deve ser
ftica e jurdica, de modo a deixar claro porque uma determinada soluo o caminho
mais adequado para resolver o conflito, sob o ponto de vista da legalidade, da econo-
micidade e todos os demais parmetros que devem reger a atuao de entes pblicos.

Uma segunda limitao igualmente relevante o princpio da isonomia. O Poder


Pblico, quando firma um acordo, assim como se d em qualquer outro ato administra-
tivo, est estabelecendo um precedente ou seja, todo aquele que se veja em conflito
com ente pblico na mesma situao ou em outra muito similar ter pleno direito de
invocar para si a mesma soluo, por decorrncia evidente do princpio da isonomia.
Por tal razo, antes de firmar um determinado acordo, natural que o Poder Pblico
busque averiguar e levar em conta se o conflito em questo uma situao nica ou
um conflito repetitivo no qual milhares de pessoas tambm se enquadram. E deve levar
isso em conta no apenas por saber que ter que firmar o mesmo acordo em situaes
semelhantes, mas tambm para verificar se ser vivel, tcnica e financeiramente, o
cumprimento de tais acordos.

Por fim, a terceira peculiaridade da resoluo consensual de conflitos na esfera pblica


se deve incidncia do princpio da publicidade. Quando se analisa, por exemplo, a
doutrina, seja brasileira, seja aliengena, sobre mediao de conflitos, muito se ouve
falar sobre ser a confidencialidade essencial ao desenvolvimento da mediao. Assim
no me parece, nem sequer na esfera privada. Na realidade, o que se busca com a
confidencialidade que as partes fiquem mais vontade para negociar e a confi-
dencialidade no o nico fator relevante para chegar a este resultado. No se pode
negar que, havendo um terceiro como facilitador da negociao (no caso, o mediador),
fundamental que as partes envolvidas no conflito nele confiem e tambm bastante
salutar para o progresso da negociao que ele tenha sesses separadas com cada
uma das partes de cuja existncia todas elas devem ter conhecimento. Neste espao
(sesses privadas), eventualmente possvel que entes pblicos ou os particulares re-

52
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
velem ao mediador alguma informao que no desejem que chegue ao conhecimento
da outra parte, normalmente por enfraquecer sua posio na negociao. Admite-se,
nestes casos, que o mediador mantenha sigilo sobre tais informaes desde que elas
no se enquadrem nas excees confidencialidade da mediao que so reconheci-
das inclusive na esfera privada (inteno de praticar um crime, revelao da violao a
direitos de menores ou outras normas de ordem pblica, etc.).

No se pode admitir, contudo, a ideia de confidencialidade para as sesses conjuntas


de mediao, muito menos para a documentao produzida durante o procedimento de
resoluo consensual do conflito, a menos que se trate de informao acobertada por
sigilo comercial, industrial, bancrio, que coloque em jogo a intimidade ou a vida privada
de particulares ou, ainda, que se trate de algum segredo de Estado. Vale dizer, quando se
pensa em resoluo consensual de conflitos envolvendo o Poder Pblico, a publicidade
a regra; a confidencialidade a exceo e precisa ser juridicamente justificada.

Vale registrar que esta diferenciao (no aplicao da confidencialidade) to rele-


vante que, justamente por conta dela, defendo que no existe, na esfera pblica, como
existe na esfera privada, a necessidade de separao das figuras do terceiro que facili-
ta o dilogo (o mediador) e do terceiro julgador (que decidir o conflito se o acordo no
for alcanado). Por tal razo, se forem devidamente capacitados, entendo que tambm
os magistrados podem conduzir o processo de resoluo consensual de conflito que
envolva entes pblicos, sendo de certa maneira artificial aqui a distino que se costu-
ma fazer entre mediao e conciliao LX.

1.11. Os (falsos) argumentos contrrios


consensualidade na esfera pblica
Alm do j mencionado (e refutado) argumento atinente incidncia do princpio da le-
galidade, aqueles que resistem aplicao da consensualidade para a resoluo de con-
flitos na esfera pblica costumam invocar tambm outros argumentos: a) a desigualdade
nas relaes de poder; e b) a suposta supremacia e indisponibilidade do interesse pblico.

Quanto desigualdade nas relaes de poder, notadamente nos casos em que est
envolvido um ente pblico federal ou estadual e um indivduo (o exemplo clssico pode
ser o segurado e o INSS), ela de fato evidente e no pode ser ignorada quando se
pensa em resoluo consensual de conflitos. No se trata porm de obstculo incontor-
nvel. De fato, a desigualdade torna inadequada a negociao direta entre as partes,
mas torna altamente recomendvel a utilizao da mediao, que a negociao faci-
litada por um terceiro.

Um dos deveres elementares do mediador buscar amenizar a


eventual desigualdade entre os envolvidos no conflito, indicando
ao lado mais fraco a necessidade de buscar um advogado ou ou-
tro perito tcnico para aconselh-lo, quando for o caso, buscando
certificar-se de que ele compreendeu as questes tcnicas e jurdi-
ATENO cas que esto em jogo, buscando assegurar que informaes es-

53
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
senciais para a resoluo do conflito sejam compartilhadas entre
as partes. Tambm dever tico do mediador buscar garantir que
os interesses legtimos daqueles que no esto presentes mesa
de negociao (por impossibilidade) sejam respeitados ( o caso de
filhos menores, por exemplo, na seara privada).

O melhor argumento para se buscar uma deciso a respeito da adequao da media-


o de conflitos resoluo de conflitos na seara pblica consiste em realizar a sua
comparao com o processo adversarial tradicional, seja na esfera administrativa ou
em juzo. Ser que o processo contencioso, com seu formalismo e rigoroso sistema de
precluses, oferece maiores condies de igualdade? Ser que o processo judicial, em
que tantas e tantas vezes a questo de direito material esquecida em prol de discus-
ses processuais, e em que comum que o vencedor seja quem melhor manipula o
procedimento, por ter o melhor advogado, um processo baseado em maior equilbrio
de poder? evidente que no. As possibilidades de enfrentar o desequilbrio de poder,
em realidade, so muito mais profcuas na mediao.

Quanto ao segundo argumento, o da indisponibilidade e supremacia do interesse p-


blico, em primeiro lugar, preciso esclarecer de que interesse pblico se est tratando:
o primrio ou o secundrio? Quando se trata do interesse pblico secundrio, aquele
meramente patrimonial, como bem distinguiu o administrativista italiano Renato Alessi,
cujas lies foram trazidas ao Brasil por Celso Antonio Bandeira de Mello, no existe
nem indisponibilidade nem supremacia.

Quando se trata de interesse pblico primrio, este sim indisponvel, pensar numa ideia
de supremacia somente resolve o problema quando ele est em confronto com inte-
resses individuais no consistentes em direitos fundamentais. Como j demonstraram
bastante bem Gustavo Binenbojm e outros publicistas de escol, no existe supremacia
de interesses titularizados pelo Estado e direitos titularizados por particulares quando
ambos desfrutam de proteo constitucional. De outra parte, como j demonstrei nos
exemplos citados no item anterior, interesses pblicos primrios, portanto indispon-
veis, frequentemente colidem entre si (como tambm acontece com direitos fundamen-
tais), havendo uma necessidade inadivel de harmonizao entre eles, razo pela qual
o nosso legislador j reconheceu implicitamente inmeras vezes que indisponibilidade
no se confunde com intransigibilidade, ao admitir a utilizao da negociao em
um uma srie de conflitos que envolvem direitos indisponveis, de natureza pblica e
difusa inclusive, como visto no item 1.9 (acima).

Vale lembrar que, na esfera privada, desde sempre foi admitida a transao no que se
refere a direitos indisponveis, como se deu desde a primeira Lei do Divrcio, de 1977, e
como se v na previso do artigo 447, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil em
vigor, que trata da conciliao em matria de famlia LXI.

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Resoluo Consensual de Conflitos
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Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
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Notas finais

I
Traduo livre da autora. No original: Lo que propongo es que el criterio a utilizar sea la
ndole de los objetivos que cada miembro de la relacin intenta alcanzar con las conduc-
tas recprocas que realiza o se propone realizar. Sern relaciones de conflicto cuando sus
objetivos sean incompatibles o, como veremos despus, todos o algunosmiembros de la
relacin los perciban como incompatibles. Cuando los objetivos no sean total o parcial-
mente incompatibles, sino comunes o coincidentes, tendremos relaciones de acuerdo
que, en lugar de conductas conflictivas, generarn conductas cooperativas o conductas
coincidentes, que pueden ser individuales o colectivas (Elster, 1997, 1996).

II
Traduo livre da autora. No original: La mediacinsirve para prevenir o resolver elcon-
flicto: identificar cuestiones, explorar opciones y desarrollarunplan. Si eltratamiento de
la parte como paciente mediante terapia integra este plan, debellevarse a cabo fueradel
contexto de lamediacin; las intervenciones del mediador acerca de problemas que hacen
a larelacindeben estar al servicio de alcanzarunplan y destacar puntos a discutir, no de
cambiar las personalidades o relaciones, exceptoenla medida en que las partes se bene-
ficienencuanto a moldearmejores modos de comunicarse para resolver la disputa (s/d,
p. 143).

III
Traduo livre da autora. No original: Cuandoel sistema jurdico eligelos objetivos o
metas que quiere privilegiar y pone a disposicin de elloslafuerza monopolizada, lohace
mediante una tcnica tal que dejapuntualizadaslas metas ilegtimas creadas para privile-
giar aqullasotras. (2002, p. 64).

IV
Traduo livre da autora. No original: nos encontramos frente a un problema que ca-
rece de solucinenelordenamiento jurdico y enlacienciadelderecho.

V
Cabe referir aqui as lies de Humberto Dalla Bernardina de Pinho, inspiradas na dou-
trina estadunidense a respeito:

58
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
H duas formas bsicas de estabelecer a metodologia e as premissas bsicas
para a busca da soluo.

A primeira denominada rights-based e ocorre quando as partes analisam quais


so as perspectivas da questo na hiptese de a causa ser levada jurisdio,
a fim de delimitar objetivamente a soluo prtica a ser alcanada. Esses dados
so tomados como ponto de partida para a negociao.

A outra denominada interest-based e se d quando a soluo for buscada com


base nos interesses e necessidades das prprias partes no que tange aos direitos
em conflito, deixando-se a anlise fria do texto legal e das tendncias jurispruden-
ciais para um segundo momento e apenas como forma de conferir executoriedade
ao termo de acordo. (2009, p. 244 - grifei)

No caso dos conflitos envolvendo entes pblicos, naturalmente, a abordagem


baseada em direitos (rights-based) sempre h de existir, porm defendo que
possvel e necessrio incluir tambm a abordagem baseada em interesses (inte-
rest-based), ou seja, as duas abordagens no so mutuamente excludentes,
e sim complementares.

VI
LVAREZ, Gladys Stella. La mediacin y el acceso a justicia. Buenos Aires: Rubin-
zal-Culzoni Editores, s/d, p. 84 e seguintes.

VII
Traduo livre da autora. No original: quien busca alcanzar sus propias metas a to-
da costa, sin preocuparse por las necesidades o la aceptacin de otras personas; en la
mente de esta persona no hayduda de que ellatienelarazn.

Traduo livre da autora. No original: altamente apropiado cuando se advierte que se


VIII

est equivocado, teniendounefectomuy positivo al momento de reconocererrores, poster-


gaciones, olvidos y tambincuandoun tema no tienemuchointers para la parte.

IX
Traduo livre da autora. No original: en lugar de sufrir la tensin y la frustracin del
conflicto, la persona que utiliza este estilo simplemente se elimina a si misma, ya sea
mental o fsicamente. Los encuentros con otros son tan impersonales como le sea posible
y en caso de haber un desacuerdo esta persona se retirar.

X
Traduo livre da autora. No original: convenir puede ser apropiado cuando los objeti-
vos son solo medianamente importantes y la persona puede colaborar moderadamente y
hasta certo punto con la otra.

XI
Traduo livre da autora. No original: Las personas que utilizan este estilo sonaquellas
que buscanactivamentesatisfacersus prprias metas, as como las de losdems. No con-
sideran a las dos preocupaciones bsicas como mutuamente excluyentes [...] Consideran
nel conflicto como algo natural y til que, incluso, si se maneja apropiadamente, conduce
a una solucin ms creativa.

59
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
Traduo livre da autora. No original: objetivos son tales que esnecesario contar con
XII

una estrechacolaboracin para lograrlos

XIII
Traduo livre da autora. No original: existe laretroalimentacin entre las personas
sin ser acusadas o enjuiciadas.

XIV
Muito embora existam diversos exemplos histricos de desenvolvimento e utilizao
da mediao de conflitos na Antiguidade, com destaque para pases do Oriente, mais
recentemente, os EUA constituem o pas em que tais mtodos tm alcanado maior grau
de utilizao e sofisticao, espraiando sua influncia pela Amrica Latina, pela Europa
Ocidental, Austrlia, Nova Zelndia e at para alguns pases do Extremo Oriente.

XV
A obra j foi traduzida para o portugus: Como chegar ao sim: a negociao de
acordos sem concesses. Traduo de Vera Ribeiro e Ana Luza Borges. 2. ed. Rio de
Janeiro: Imago, 2005.

O tema objeto de diversos Cdigos de tica de Mediadores, especialmente quando


XVI

se tratar de mediadores advogados. A tica no trabalho dos mediadores ser tratada


mais adiante.

Compreendendo as orientaes e estratgias tcnicas do mediador: um padro pa-


XVII

ra perplexos. In: AZEVEDO, Andr Gomma. Estudos de Arbitragem, Mediao e Nego-


ciao. Braslia: Editora Braslia Jurdica, 2002. v. 1, p. 51.

XVIII
Traduo desta autora.

XIX
2003, p. 10. Traduo livre desta autora.

XX
Parece pertinente ainda transcrever a sntese conceitual operada por Gladys lvarez:
Desde elpunto de vista de lamediacin transformativa, al conflicto no se loasume como
un problema, sino como una oportunidad para eldesarrollo moral, siendo que lamediacin
es utilizada para transformar a las personas, ayudndolas a luchar conlas circunstancias
difciles y a establecerunpuente entre las diferencias humanas durante las disputas.(s/d,
p. 134).

XXI
Understanding mediators orientations, strategies and techniques: a grid for the per-
plexed. Harvard Negotiation Law Review, v. 1, n. 7, 1996. O artigo foi traduzido com o
ttulo Compreendendo as orientaes e estratgias tcnicas do mediador: um padro
para perplexos, como parte da coletnea organizada por Andr Gomma de Azevedo:
Estudos de Arbitragem, Mediao e Negociao. Braslia: Editora Braslia Jurdica,
2002.v. 1.

H uma tendncia ao domnio de mediaes restritas nos programas pblicos com


XXII

muitos casos de mediao. Traduo citada, p. 42.

XXIII
Traduo desta autora.

60
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
Nota do autor: falta de melhor vocbulo, no vernculo, para traduzir o termo in-
XXIV

gls empowerment.

XXV
Neste sentido GIRARD, Jennifer.Dispute resolution in environmental conflicts: pa-
nacea or placebo? Disponvel em: <http://cfcj-fcjc.org/clearinghouse/drpapers/girard.
htm>. Acessoem: 31 mar. 2008.

Um estudo de Rosemary OLeary (Environmental management at the millenium: the use


of environmental dispute resolution by State governments. Journal of Public Admi-
nistration Research and Theory, v. 10. Universityof Kansas, January 1, 2000, p. 137 e
ss.) tambm demonstra que 47% dos Estados americanos adotam programas de reso-
luo de conflitos envolvendo a atuao de um terceiro facilitador, sendo que, dos 53%
restantes, um tero tinha a inteno de implementar tais programas no futuro (quando
ela fez a pesquisa) e um tero no tinha programas oficiais, mas contava com entida-
des no-governamentais fortes e confiveis que atuavam na resoluo consensual de
conflitos na rea ambiental. A pesquisa tambm demonstrou que, quanto maior o com-
prometimento do Estado com a proteo ambiental, maior o grau em que ele tambm
se preocupou em institucionalizar meios de soluo consensual de conflitos nesta rea.

Anota a autora, ao comentar sobre o compromisso de ajuste de conduta celebrado


XXVI

como expresso de um acordo entre o autor do ilcito ambiental e o Poder Pblico, o


compromisso tem que ser um meio atravs do qual se possa alcanar, pelo menos, tudo
aquilo que seja possvel obter em sede de eventual julgamento de procedncia em ao
judicial relacionada quela conduta especfica (2006, p. 176).

Geisa Rodrigues, por ocasio da elaborao de sua tese de doutoramento, efetuou


XXVII

ampla pesquisa de campo abrangendo termos de ajustamento de conduta celebrados


pelo Ministrio Pblico Federal de setembro de 1992 a julho de 1998 e concluiu: O exa-
me dos dados colhidos na pesquisa nos permite concluir que a utilizao do instituto do
termo de ajustamento de conduta pode efetivamente contribuir para ampliar o acesso
justia de toda a sociedade. O ajustamento de conduta uma soluo alternativa de
conflito eficaz e compatvel com os desafios apresentados pela satisfao dos direitos
transindividuais. (2006, p. 294-5). Mais adiante, afirma ela: Nos compromissos estu-
dados, no vislumbramos a ocorrncia de transao indevida. (p. 295).

Exemplo de definio de conciliao que se pode tomar como referncia o for-


XXVIII

necido por Petrnio Calmon: Conciliao , pois, um mecanismo de obteno da au-


tocomposio que, em geral, desenvolvido pelo prprio juiz ou por pessoa que faz
parte ou fiscalizado pela estrutura judicial, e que tem como mtodo a participao
mais efetiva desse terceiro na proposta de soluo, tendo por escopo a s soluo do
conflito que lhe concretamente apresentado nas peties das partes. (2007, p. 144).

XXIX
Para saber mais sobre a distino, ver: ALMEIDA, Tania. Mediao e conciliao:
dois paradigmas distintos, duas prticas diversas. In: CASELLA, Paulo Borba; SOUZA,
Luciane Moessa de (Coord.). Mediao de conflitos: novo paradigma de acesso jus-
tia. Belo Horizonte: Editora Frum, 2009, p. 93-117.

61
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
XXX
Traduo desta autora. Em sentido similar, defendendo o uso da mediao avalia-
tiva (que em muito se assemelha conciliao), em detrimento da mediao trans-
formativa, quando as partes no possuem um relacionamento que ir ter continuida-
de aps o processo, GEWURZ, Ilan G. (Re)designingmediationtoaddressthe nuances
ofpowerimbalance. Conflict resolution quarterly, v. 19, n. 2, p. 135-162, Winter 2001.
Yale Law Review,v. 93, n. 1.073.

Symposium Against settlement: twenty-five years later. The history of an idea. For-
XXXI

dham Law Review, v. 78, n. 1273, dezembro 2009.

XXXII
Traduo desta autora.

Talvez o mesmo deva ocorrer, ainda que de forma limitada, em situaes de acen-
XXXIV

tuada desigualdade entre as partes.

XXXV
A Lei n. 8.987, de 1995, veio a prever a possibilidade de utilizao da arbitragem pa-
ra soluo de controvrsias em contratos de concesso de servios pblicos, conforme
dispe o novo artigo introduzido pela Lei n. 11.196, de 2005:
Art. 23-A. O contrato de concesso poder prever o emprego de mecanismos pri-
vados para resoluo de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclu-
sive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da
Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996.

XXXVI
Traduo desta autora.

XXXVII
interessante observar que aquilo que costumamos chamar no Brasil de neutrali-
dade corresponde ao que, nos EUA, se entende por imparcialidade e vice-versa. Veja-
mos o quediz Carole Silver ao definir imparcialidade: Impartiality also can be defined as
equal treatment; one who is impartial treats both parties the same, regardless of whether
their circumstances indicate that equivalent results would be produced only by different or
unequal treatment. (1996) A mesma autora cita a definioque Leda M. Cooks e Claudia
L. Hale do a neutralidade: neutrality involves the idea of fairness; where differences in
power or sophistication of the parties result in one party needing the mediators participa-
tion in order to equalize the two sides, neutrality is obtained by such mediation participa-
tion. Para Silver, Impartiality may appear compromised in achieving neutrality.

XXXVIII
Standard II, B, caput, do referidoCdigo-modelo de 2005. Traduo desta autora.

XXXIX
Standard II, B, 2, do mesmo Cdigo. Traduo desta autora.

XL
Traduo desta autora.

XLI
Traduo desta autora.

XLII
Traduo desta autora.

XLIII
Este projeto veio a ser apensado ao PLS 405/2013 e ao PLS 517/2011, tendo sido

62
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
aprovado em dezembro de 2013 um substitutivo que os condensa no Senado Federal.
Atualmente, tramita o PL aprovado na forma de substitutivo na Cmara Federal, sob o
nmero 7169/2014.

XLIV
Standard IV, caput, traduo desta autora.

XLV
Idem.

XLVI
Standard VI, A, 2, traduo desta autora.

XLVII
Standard I, A, 2, traduo desta autora.

XLVIII
Standard VI, item 5, traduo desta autora.

XLIX
Standard VI, comentrios, traduo desta autora.

L
O mesmoentendimento defendido, entre outros trabalhos, no artigo Keeping public
mediation public: exploring the conflict between confidential mediation and open gover-
nment, de Thomas Leatherbury e Mark A. Cover, publicado na SMU Law Review (n.
46, 1992-1993, p. 2221-2234). Tambmsobre as diversasexcees confidencialidade,
ver: HOBBS, Karin S. Mediation confidentiality and enforceable settlements: deal or not
deal? Utah Bar Journal.,n. 20, 2007, p. 37-41.

LI
Standard VIII, traduo desta autora.

O art. 168, 6., dispe o seguinte: O tribunal poder optar pela criao de quadro
LII

prprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso pblico de pro-


vas e ttulos, observadas as disposies deste Captulo.

Ver, por exemplo, LVAREZ, Gladys. Ser um mestre em mediao? In: CASELLA,
LIII

Paulo Borba; SOUZA, Luciane Moessa de (Orgs.). Mediao de conflitos: novo paradig-
ma de acesso justia. Belo Horizonte: Frum, 2009.

LIV
Traduo desta autora.

LV
Traduo desta autora.

LVI
Traduo desta autora.

Isto se no se considerar o Cdigo Tributrio Nacional, de 1966, que j admitia a


LVII

extino do crdito tributrio por meio de transao norma que, por seu turno, de-
manda detalhamento por lei especfica.

Uma observao parte merece ser feita ao cabo desta descrio de tantas normas
LVIII

que admitem a resoluo consensual de conflitos em temas sensveis: nem sempre a


previso normativa tem sido acompanhada da devida implementao de programas
pelos entes pblicos competentes. A pesquisa de campo que realizei no Brasil revela

63
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
que so timos programas, que j produziram excelentes resultados, os do CADE, o da
CVM e o da ANEEL. Muitas destas normas, infelizmente, ainda no saram do papel.

Eu trato do assunto na obra Meios consensuais..., j referida (no item elaborao


LIX

negociada de regulamentos administrativos), e tambm Srgio Varella Bruna, na obra


Agncias reguladoras: poder normativo, consulta pblica, reviso judicial, publicada
pela Editora Revista dos Tribunais, explora bastante bem o tema.

LX
Existem vrias diferenas apontadas pela doutrina brasileira entre os dois mtodos,
sendo uma das mais comuns a de que o mediador no pode sugerir solues para o
conflito, ao passo que o conciliador pode. Esta distino j caiu claramente por terra
nos EUA, eis que um estilo mais ativo de mediao (conhecido como mediao ava-
liativa e que muito utilizado) admite claramente que o mediador desempenhe um
papel de condutor do acordo, sendo que, na prtica, nem sequer se registra (aqui ou
nos EUA) no acordo de onde partiram as propostas de soluo pois isto irrelevante.
A distino mais relevante a que diz respeito abordagem, mais rasa ou mais apro-
fundada, do conflito e suas razes. Enquanto na conciliao esta abordagem mais
superficial, na mediao deve ser mais profunda, valorizando-se seu papel pedaggico,
pois esta deve ser usada quando as partes tm um relacionamento entre si que que-
rem preservar (exemplo: scios de uma empresa, Fisco e contribuinte, indstria e rgo
ambiental), ao passo que aquela (a conciliao) serve para os conflitos em que no h
relacionamento entre elas (exemplo: acidente de trnsito).

LXI
Vale referir a distino, nem sempre evidente, entre transao, de um lado, e nego-
ciao, conciliao ou mediao, de outro: enquanto estas trs ltimas designam um
processo de resoluo consensual de um conflito, a transao o acordo propriamente
dito, resultante de qualquer um dos trs processos.

64
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas

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