Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
2
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
1. Introduo
A complexidade dos conflitos coletivos envolvendo polticas pblicas exige, cada vez
mais, do Poder Pblico, a adoo de ferramentas de preveno ou tratamento ade-
quado, na esfera dos poderes Executivo e Legislativo, e a implementao de novos
caminhos para resoluo, em face da crescente judicializao destes conflitos e da
insuficincia do processo adversarial tradicional, pensado para dar conta de conflitos
atomizados, e com um paradigma voltado para o passado, para resolv-los.
3
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
A mediao de um conflito pode ser definida como a interveno construtiva de um
terceiro imparcial junto s partes envolvidas no conflito, com vistas busca de uma
soluo construda pelas prprias partes.
Pode ser til tambm deixar mais clara a noo de conflito, j que a mediao um
instrumento para resolv-los. Para isso, vejamos como o Professor Antonio Rodrigues
de Freitas Jnior apresenta o conceito de conflitos:
O que proponho que o critrio a utilizar seja a natureza dos objetivos que cada
membro da relao busca alcanar com as condutas que realiza ou pretende re-
alizar. Sero relaes de conflito quando seus objetivos sejam incompatveis ou,
como veremos depois, todos ou alguns membros da relao os percebam como in-
compatveis. Quando os objetivos no sejam total ou parcialmente incompatveis,
e sim comuns ou coincidentes, teremos relaes de acordo em que, no lugar de
condutas conflitivas, sero geradas condutas cooperativas ou condutas coinciden-
tes, que podem ser individuais ou coletivas (Elster 1997, 1996) I.
4
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
em que, ou percebem que h outros objetivos relevantes a serem considerados, ou
visualizam uma possibilidade de sua compatibilizao, ou ambos.
O conflito um processo natural das relaes humanas, mas, como bem sintetiza o
Professor Humberto Dalla Bernardina de Pinho, existe uma fundamental diferena na
forma de encar-lo:
Por outro lado, importante notar que, muitas vezes, se fazem necessrias interven-
es paralelas mediao, j que muitos conflitos so gestados no mbito interno de
cada pessoa (fsica ou jurdica), no sendo possvel alcanar uma soluo para eles
no espao da mediao. No caso da pessoa fsica, conhecida a distino entre me-
diao e terapia, cuja realizao pode inclusive ser uma das solues encontradas no
mbito da prpria mediao. o que anota com propriedade Gladys Alvarez:
importante deixar claro, desde logo, que o processo de mediao no se realiza ape-
nas mediante a utilizao de parmetros jurdicos para a resoluo do conflito, mui-
to embora normalmente passe por eles. Como assinala Entelman, Quando o sistema
jurdico elege os objetivos ou metas que deseja privilegiar e pe disposio destes o mo-
noplio da fora, o faz mediante uma tcnica tal que deixa isoladas as metas ilegtimas
para privilegiar aquelas outras III.Em outras palavras, o sistema normativo escolhe os inte-
resses que merecem proteo coercitiva, ou seja, aqueles cuja legitimidade tal que se po-
der utilizar o aparato de fora estatal para faz-los valer em caso de ameaa ou violao.
Boa parte dos conflitos, contudo, como lembra Entelman, envolvem mais do que uma
mera situao de proibio, obrigao ou permisso de conduta, as quais tm co-
mo correlato o direito de algum de exigir que uma conduta seja ou no seja realizada,
nos dois primeiros casos, e constituem um direito prprio, no caso da permisso. A com-
5
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
plexidade se verifica quando ambas as condutas, apesar de incompatveis, so igual-
mente permitidas, caso em que nos deparamos com um problema que no encontra
soluo no ordenamento jurdico e na cincia do Direito IV (ENTELMAN, 2002, p. 65).
6
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
2. Estratgia de concesso: pouca preocupao com as metas
pessoais e grande preocupao com as relaes. Pode ser alta-
mente apropriada quando se percebe que se est equivocado, ten-
do um efeito muito positivo no momento de reconhecer erros, pos-
tergaes, esquecimentos e tambm quando um assunto no tem
muito interesse para a parte VIii;
Este ltimo estilo exatamente o ideal num processo de mediao, embora o segundo
e o quarto possam ter seu espao em questes pontuais. A mediao necessria
justamente quando um ou mais dos envolvidos em um conflito no consegue assumir a
colaborao como sua postura predominante.
7
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
1.1.2. Tcnicas e enfoques da mediao: diferentes modelos
Os quatro passos para a construo de um acordo interessante para todos os lados, se-
gundo tais autores, que influenciaram amplamente o cenrio da mediao nos EUA, so:
8
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
Em suma, pode o mediador apenas orient-las quanto ao caminho de busca do acordo,
mas no quanto ao contedo dele. Em outras palavras, ele no deve julgar os parme-
tros fornecidos pelas prprias partes, nem o comportamento passado delas.
9
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
poderia obter em juzo. A partir da, comea a fase facilitadora,
em que as partes buscaro construir um acordo que dever, pelo
menos, ser equivalente ao mnimo que seria possvel obter em juzo,
buscando exceder a esse mnimo para ambos os lados. A diferena
entre estilos de mediao, para ele, reside apenas em que alguns
mediadores colocam mais peso numa fase do que na outra.
Ressalte-se, ainda, que, segundo ele, via de regra, a avaliao reside apenas no fato
de que os mediadores apontam, para cada uma das partes, em sesses privadas, os
pontos fracos de seu caso (aspectos que apresentam dificuldade de prova, por exem-
plo), de modo a diminuir suas expectativas normalmente infladas quanto ao possvel ou
provvel resultado do processo judicial. Fica evidente, todavia, que esse tipo de avalia-
o somente pode ser feito por profissionais da rea jurdica, preferencialmente fami-
liarizados com o processo contencioso e com o direito material envolvido, de modo que,
se o mediador for profissional de outra rea, a avaliao somente poder ser adequa-
damente realizada por um terceiro ou pelo prprio advogado da parte.
possvel dizer tambm, na mesma linha de raciocnio de Richard Birke, que a fase
avaliadora aquele que define os limites da negociao, os quais, nos conflitos que
envolvem entes pblicos, podem ser buscados precisamente nas normas aplicveis ao
conflito em questo.
b) Mediao transformativa
10
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
problemas presentes e vislumbrar os padres mais profundos do relacionamento, in-
cluindo-se o contexto no qual o conflito se manifesta. Terceiro, precisamos de uma
moldura conceitual que rena estas duas perspectivas, permitindo-nos conectar os
problemas presentes aos padres relacionais mais profundos. (2003, p. 11). Com este
instrumental, ele entende ser possvel uma transformao do conflito, uma abordagem
que aspira criar processos construtivos de mudana atravs do conflito (2003, p. 12).
Melhor seria falar em uma transformao da situao que gerou o conflito ao invs
de simples transformao do conflito divergncia apenas terminolgica. Esta pro-
posta de transformao, segundo Lederach, no se satisfaz com uma soluo rpida
que parece resolver o problema imediato, mas busca criar uma moldura capaz de tra-
tar do contedo, do contexto e da estrutura do relacionamento. (2003, p. 12).
preciso lembrar, contudo, que, no complexo tecido social em que nos encontramos,
existem relacionamentos de diversos graus, alguns bastante tnues, decorrentes de
um convvio episdico, e outros bastante intensos, em que h um convvio constante e,
por vezes, cotidiano (caso dos conflitos no meio familiar, no local de trabalho ou no am-
biente escolar). Assim, nem todo conflito surge no seio de um relacionamento estvel.
Parece evidente que, quanto maior o grau de envolvimento entre as partes, mais ade-
quada a perspectiva da mediao transformativa XX. Nesta, o mediador privilegia a
atuao das partes na evoluo do dilogo e na construo da soluo, sem sugerir
comportamentos especficos, mas apenas buscando ressaltar sutilmente a necessida-
de de cada parte assumir seu poder e responsabilidade pessoal, bem como de se sentir
ouvida e reconhecida pela outra parte.
o caso das partes que esto em conflito no que tange verificao de responsabili-
dade e consequente valor de eventual de indenizao num acidente de trnsito. claro
que, tambm nesta situao, pode haver necessidade de transformao de um padro
de comportamento no trnsito, mas essa anlise pode ser feita individualmente pelos
envolvidos, j que esse comportamento no se desenvolveu no curso de um relaciona-
mento entre ambos.
c) Mediao narrativa
Por fim, o modelo de proposio mais recente o da mediao narrativa, descrito por
John Winslade e Gerald Monk na obra Narrative mediation: a new approach to conflict
resolution, publicada nos EUA em 2000 e ainda no vertida para o portugus.
11
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
Neste modelo, o objetivo da mediao pode ser descrito, em apertada sntese, como
reinterpretar/reconstruir a viso das partes em relao ao conflito, sendo que isso
feito por meio do questionamento de preconceitos socioculturais das partes, median-
te interveno ativa do mediador, que no considerado neutro ou objetivo, mas
sim deve tambm questionar seus prprios esteretipos e condicionamentos sociocul-
turais durante os trabalhos (ALBERSTEIN, 2007, p. 337). O modelo parece adequado
para lidar com qualquer tipo de conflito, embora seja mais til em conflitos de maior
grau de complexidade.
ATENO
Da mesma forma, muito embora o enfoque da mediao voltada para a soluo de pro-
blemas seja a obteno de acordos, isso no significa, de forma alguma, que no seja
gerado um aprendizado para as partes no que diz respeito ampliao de seu enfoque
sobre o conflito ou instaurao de um relacionamento mais funcional no qual as par-
tes se vejam mais aptas a administrar seus problemas futuros.
No modelo de mediao voltado para soluo do problema imediato que deu origem ao
conflito, a camada subjacente a dos reais interesses, sendo que a mudana de foco
das partes das posies para os interesses , inclusive, o primeiro elemento-chave
para a soluo do conflito.
12
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
partes, notadamente no que se refere ao exerccio do poder pessoal e percepo de
reconhecimento dos interesses e sentimentos de cada parte pela outra.
Mesmo estando sempre presente uma preocupao com o contexto em que se insere o
conflito, a prtica revela muitas nuances quanto explorao das camadas subjacen-
tes. Leonard Riskin formulou uma proposta de tipologia da mediao em quatro ca-
tegorias XXI, e, assim como outros autores fizeram em outros trabalhos que ele prprio
menciona, um dos dois critrios bsicos utilizados em tal classificao o da abran-
gncia da abordagem do conflito.
Para o Prof. Riskin, muito embora os cursos de mediao procurem ensinar uma abor-
dagem ampla, na prtica, a maioria dos mediadores acaba tendendo a uma aborda-
gem restrita, o que encorajado especialmente em programas que trabalham com
grande nmero de conflitos XXII. Isso ocorre, naturalmente, porque a definio restrita
do problema pode aumentar as chances de resoluo do problema e reduzir o tempo
necessrio mediao. Entretanto, aponta ele, em alguns casos, uma abordagem
restrita pode aumentar a chance de impasse porque d pouco espao para opes
criativas de resoluo. Alm disso, uma abordagem restrita poderia impedir as par-
13
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
tes de tratarem de interesses mtuos e permanentes, no levando nunca a um acordo
duradouro e mutuamente vantajoso (2007, p. 49) XXIII. Em outras palavras, a soluo
mais fcil costuma ser tambm a menos durvel.
J no que toca aos sentimentos, o prprio modelo de mediao voltado para a soluo
de problemas imediatos reconhece que as emoes afetam (positiva ou negativamen-
te) nossa habilidade de atingir os objetivos da negociao, alm de serem um meio
de comunicar valores que so relevantes para o sentimento de identidade de cada
uma das partes no relacionamento (SHAPIRO, 2004). No caso do modelo de mediao
transformativa, o reconhecimento e domnio das prprias emoes e o reconhecimento
e considerao das emoes da outra parte esto no corao da soluo do conflito.
No modelo de mediao narrativa, a nfase parece ser dada ao reconhecimento e do-
mnio das prprias emoes no contexto do conflito, j que o objetivo reinterpretar o
conflito e seu contexto.
Como muito bem aponta Warat, a mediao pode se ocupar de qualquer tipo de con-
flito: comunitrio, ecolgico, empresarial, escolar, familiar, penal, relacionados ao con-
sumidor, trabalhistas, polticos, de realizao dos direitos humanos e da cidadania e de
menores em situao de risco etc. (2001, p. 87).
Antonio Rodrigues de Freitas Jnior responde muito bem a ambas as objees. Para ele,
A linha de inferncias expressa por Llia Sales, de se dizer, orienta-se pela for-
mulao ainda dominante na dogmtica jurdica dos pases de tradio romano-
14
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
germnica, e de predominncia latina. Se nos voltarmos para a literatura norte-a-
mericana ou canadense, por exemplo, notaremos que essa ortodoxia publicista, j
em declnio at mesmo entre os autores mais recentes no direito pblico brasilei-
ro, no integra sua agenda de interrogaes. Mayer (2000:123-125), por exemplo,
relata em detalhes uma de suas experincias como mediador em conflitos polti-
cos, num caso entre defensores da vida selvagem e proprietrios agrcolas. Em
outra passagem (2000:65), relata como atuou enquanto mediador durante o ano
de 1992 em Boulder, Colorado, num conflito acerca da destinao oramentria
da receita proveniente de um tributo sobre fato de comrcio, trazendo notcias de
como os grupos sociais organizados podem interferir na formulao de polticas
pblicas, de modo mais eficaz, na medida em que preconizem uma agenda legiti-
mada pelo interesse pblico, antes que por vieses corporativos.
importante registrar que, nos pases onde j se utiliza a mediao em questes am-
bientais (v.g., EUA, Canad, diversos pases da Unio Europia), debateu-se sobre a
adequao deste mtodo surgido e tradicionalmente utilizado na resoluo de conflitos
envolvendo direitos disponveis (notadamente conflitos de natureza patrimonial e na
rea de famlia) a esta classe de conflitos, que se caracteriza, de uma parte, por uma
complexidade muito maior, inclusive do ponto de vista subjetivo (por serem muitos os
interessados), e, de outra parte, por versar sobre direitos, por essncia, indisponveis.
O que se percebe que a proposta de utilizao da mediao na seara dos conflitos co-
letivos (de que so exemplos os ambientais) no surgiu tanto devido aos mritos da me-
diao quanto em razo da percepo generalizada da falncia do sistema jurisdicional
para dar conta da complexidade dos conflitos desta natureza XXV, seja do ponto de vista
tcnico-cientfico, seja do ponto de vista intersubjetivo.
O que essa linha de argumentao leva a concluir que, existindo j expressa auto-
rizao legislativa para a utilizao da negociao quanto forma de cumprimento
dos deveres jurdicos correspondentes aos direitos de natureza transindividual, a qual
foi formulada e vem de fato funcionando como resposta aos anseios por uma tutela
coletiva mais eficaz XXVII, evidente que no h que se objetar quanto possibilidade de
resoluo destes mesmos conflitos pela via da mediao.
15
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
A utilizao da mediao nesta seara, alis, se faz com ganho de qualidade, como ob-
serva com propriedade Warat (2001, p. 88):
Em realidade, a mediao revela-se como mtodo ideal para lidar com conflitos com-
plexos e multifacetados, dado seu potencial de lidar com as camadas a eles subja-
centes e de trabalhar com mltiplos interesses e necessidades, harmonizando-os e
buscando compensaes e solues criativas que maximizem a proteo do conjunto,
tanto do ponto de vista objetivo (dos diversos interesses em jogo) quanto sob o prisma
subjetivo (dos diferentes sujeitos afetados pelo conflito).
Tal no implica dizer, porm, que a mediao se preste a resolver todo e qualquer tipo
de conflito.
Em realidade, nos casos em que h diferenas extremas nas relaes de poder entre
as partes ou eventualmente um histrico de conflito que inviabilize qualquer dilogo
(como se d na hiptese da prtica de crimes graves), costuma-se entender que a me-
diao no o caminho mais adequado, dada a impossibilidade real de se trabalhar
num contexto de autntico dilogo, de verdadeira autonomia das partes. o que ocor-
re, por exemplo, em hipteses de grave violncia no ambiente domstico.
importante salientar, mais uma vez, que, na mediao, em que a soluo do conflito
construda pelas partes, estas no esto de forma alguma limitadas aos critrios legais
para resolv-lo, mas outros parmetros relevantes para as partes em conflito podem e
devem ser includos no desenho do acordo por elas construdo, bastando que se trate
de interesses legtimos, no proibidos pela ordem jurdica.
Vale lembrar que todo direito subjetivo um interesse (protegido pela ordem jurdica),
mas nem todo interesse direito. Se o interesse , porm, lcito, ainda qque no seja
direito, ele pode e deve ser levado em conta na resoluo do conflito.
16
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
No possvel, porm, ignorar o papel dos parmetros legais na construo do acordo,
em primeiro lugar para verificar se os direitos envolvidos so ou no disponveis, a fim
de se entender os limites jurdicos de um possvel acordo.
17
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
A viso que propomos vai de encontro a uma opinio que
comum no Brasil, onde a prtica da mediao ainda ensaia
seus primeiros passos e sequer temos legislao a respeito,
de que no possvel a mediao de conflitos que envol-
vem direitos indisponveis e que contrariada pela prpria
prtica brasileira e tambm por toda a doutrina construda
no mbito da mediao de conflitos na rea de famlia. Os
direitos de exerccio afetivo da filiao, da maternidade e da
paternidade envolvidos nos conflitos relativos guarda de
filhos menores, por exemplo, so claramente indisponveis e
a mediao vem sendo amplamente utilizada, notadamente
em programas de mediao dentro do prprio Judicirio.
SAIBA MAIS
Esta discusso se encontra superada nos pases em que a
mediao de conflitos vem sendo utilizada h mais tempo
e em diversas outras reas de conflito que envolvem direi-
tos indisponveis, como sade, educao e meio ambiente
temas que sero tratados mais adiante. A mediao de
conflitos ambientais, por exemplo, comum tanto nos EUA
quanto no Canad e em vrios pases da Unio Europeia.
1.2. Conciliao
Quando se utiliza o termo conciliao de conflitos, em geral, a doutrina e operadores
do Direito esto se referindo a mtodos que buscam simplesmente alcanar um
acordo entre as partes com relao ao objeto do conflito XXVIII. Salientam-se como
diferenas principais entre mediao e conciliao:
18
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
pao primeira do mediador verificar todo o contexto do conflito, tratando-o, ana-
lisando os fatos e transformando o real conflito, no podendo o mediador forar
qualquer acordo. O acordo deve nascer porque as partes decidiram assim e no
por interveno de terceiro. (2004, p. 38).
Muito embora a utilizao da conciliao seja mais comum no mbito dos programas
desenvolvidos pelo Poder Judicirio e os programas extrajudiciais, via de regra, prefi-
ram utilizar a metodologia da mediao, como salienta Petrnio Calmon,
Vale registrar que, apesar da interpenetrao na prtica entre os dois mtodos, a dis-
tino entre eles foi acolhida pelo projeto de novo Cdigo de Processo Civil brasileiro
(PL8.046/2010), que dispe, em seu artigo 166:
4. O mediador, que atuar preferencialmente nos caos em que tiver havido vn-
culo anterior entre as partes, auxiliar os interessados a compreender as ques-
tes e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento
da comunicao, identificar, por si prprios, solues consensuais que gerem be-
nefcios mtuos.
19
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
1.3. A importncia da distino e a situao dos conflitos
que envolvem o Poder Pblico
A distino entre mediao transformativa, mediao narrativa e mediao voltada pa-
ra a realizao de acordos ou simples conciliao tem utilidade, basicamente, para se
definir qual o instrumento mais adequado para cada tipo de conflito.
Assim, parece evidente que no faz sentido pensar em mera conciliao, por exemplo,
no contexto de um conflito entre pais no que diz respeito forma de exerccio da guar-
da compartilhada de seus filhos menores, ou no contexto de uma sociedade empresa-
rial cujos scios controladores no conseguem chegar a um acordo sobre a destinao
de seus lucros ou sobre a definio de prioridades de atuao da empresa. Em ambos
os casos, existe um relacionamento que se pretende preservar e a mediao permitir
s partes no apenas construir a soluo para o problema imediato, mas, a partir do
trabalho com os padres de comportamento que deram origem ao conflito, aprender
com o processo, de maneira a administrar por si mesmas situaes semelhantes que
venham a surgir no futuro. Trata-se da soluo mais eficiente a longo prazo, pois a sim-
ples conciliao poderia, sim, encontrar uma soluo para o problema imediato, mas,
sem a cura da dinmica do relacionamento, outros problemas similares provavelmente
viriam tona no futuro e as partes novamente precisariam recorrer a um terceiro para
encontrar uma soluo.
No mbito dos conflitos que envolvem o Poder Pblico, dentro de uma perspectiva que
encare a relao entre Estado e sociedade de uma forma dinmica e democrtica, em
que cidados podem e devem definir o formato e misses de seu Estado e este existe e
se legitima na medida em que serve a seus cidados, no possvel desconsiderar que
cada cidado e cada ente privado (empresarial ou sem fins lucrativos) tem um relacio-
namento constante com o Estado, desde o seu nascimento at a sua morte.
20
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
Note-se, ainda, que, tal como o relacionamento consanguneo, este relacionamento
somente se extingue em situaes absolutamente excepcionais (tal como sucede na
naturalizao como nacional de outro pas simultaneamente com a mudana de do-
miclio para esse pas), de modo que interesse de ambos os lados (o Estado depende
do pagamento de tributos e cumprimento de outras obrigaes pelos particulares para
que ele prprio possa desempenhar suas obrigaes, ao passo que o particular depen-
de do Estado para o desempenho de funes que ele no tem condies de exercer de
forma individual) manter este relacionamento saudvel e produtivo. O mesmo se d
nos conflitos que envolvem diferentes entes pblicos, cujas competncias so comple-
mentares, devendo ser desempenhadas no interesse geral.
21
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
Ilan Gewurz aborda as diferentes formas em que pode haver
desequilbrio no poder entre as partes:
22
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
1.5. Os riscos envolvidos no processo de mediao
Apesar de ser o mtodo consensual um caminho que experimentou alto grau de utiliza-
o prtica e que, como princpio, encontra larga aceitao doutrinria, alm de ter en-
sejado a realizao de inmeras pesquisas nos EUA, no podemos deixar de enfrentar
os argumentos contrrios realizao de acordos em processos judiciais, sustentados
de forma incisiva por Owen Fiss, em um texto de grande impacto, produzido em 1984:
Against settlement XXXI.
O autor um publicista com formao marcada pela afirmao judicial de direitos de-
correntes da proteo constitucional da igualdade, conforme ele mesmo narra em ou-
tro artigo produzido 25 anos depois, onde ele de certa forma descreve as bases de sua
trajetria intelectual e profissional XXXII.
Ele liga o modelo que props a utilizao dos Meios Alternativos de Soluo de Contro-
vrsias ideologia de mercado em ascenso nos anos 80 e afirma que as premissas
subjacentes ao movimento seriam: uma sociologia individualista; a privatizao de fins;
a suposio de uma harmonia natural; e a recusa a reconhecer o Poder Judicirio como
um ramo coordenado do governo.
No muito difcil perceber, numa primeira anlise, que ele ignora, dentre as causas
do surgimento do movimento pela utilizao dos meios alternativos, a reao ao forma-
lismo, lentido e custo excessivo do processo judicial situao idntica, alis, que
fez o movimento aflorar no Brasil, propondo uma justia mais rpida, mais barata e de
melhor qualidade.
Sobre as premissas que ele aponta para o movimento, elas podem ser analisadas
quando ele aponta claramente quais os problemas que ele vislumbra no modelo de
busca por solues consensuais de controvrsias:
23
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
apontar para as partes quando o caso de elas buscarem uma avaliao especializada
de terceiro, bem como de assegurar que todas tenham seus interesses devidamente
considerados no acordo, ajudando-as a identific-los (numa dimenso, alis, que no
se resume jurdica), a express-los e a v-los atendidos no acordo que venha a ser
formulado. Alis, o prprio Fiss reconhece que terceiros podem dar uma importante
contribuio ao processo de negociao, no apenas para facilitar o acordo, mas para
aumentar as chances de que o acordo alcanado seja mais justo do que seria sem a
sua interveno (2009, p. 5) XXXIII.
Resta, ainda, porm, analisar o derradeiro argumento de Fiss que, no texto escrito em
2009, ele acaba por considerar o mais importante de todos: para ele, o propsito dos
julgamentos no a resoluo de um conflito, no produzir paz, mas sim justia e
esta justia decorre das garantias do devido processo legal, da instruo probatria
adequada e tudo o mais delas decorrente.
Estes processos podem ser utilizados seja quando esto envolvidos apenas entes
pblicos que pretendem atuar de forma colaborativa, seja quando esto sendo rea-
24
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
lizadas audincias pblicas ou quando est sendo buscada pelo Poder Pblico uma
soluo negociada com todos os interessados no que diz respeito elaborao de
regulamentos administrativos, ao planejamento de uma rea de atuao ou licencia-
mento de um empreendimento.
25
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
1.8. Os mediadores
Esclarecidos o conceito, o campo de abrangncia e aplicabilidade e as diferentes esco-
las de mediao, cabe agora desvelar as diretrizes ticas que devem conduzir a atua-
o dos profissionais encarregados de atividades de mediao.
Antes, porm, cabe mencionar a distino que Jean-Franois Six elabora entre me-
diadores institucionais, normalmente integrantes dos quadros de rgos pblicos,
e mediadores cidados, normalmente voluntrios que atuam em programas de me-
diao comunitria.
J os mediadores cidados fazem ento apelo aos recursos prprios das pessoas
que os procuram. Apoiam-se sobre o que essas pessoas dispem e que no se atrevem
a utilizar: seus prprios recursos (2001, p. 34). E prossegue: o mediador cidado
aquele a quem se procura porque se sabe ou se pressente que tem um dom, o de
suscitar ligaes, reconciliar as pessoas, de trazer uma pequena luz a um momento
opaco (2001, p. 35).
Outro ponto relevante na distino da metodologia adotada por cada um dos dois per-
fis, que, para Six, podem perfeitamente coexistir, diz respeito ao ritmo dos trabalhos:
26
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
1.8.1. Diretrizes ticas
Tnia Lobo Muniz, ao tratar da utilidade e importncia dos Cdigos de tica na atuao
de mediadores, resumiu bem a finalidade destes preceitos de comportamento:
27
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
plementos essenciais de cdigos genricos. Este , sem dvida, o caso da mediao
de conflitos que envolvem o Poder Pblico, a qual, sem dvida, envolve particularida-
des que no esto presentes em todos os tipos de mediao.
Antes de examinar cada um dos deveres comumente elencados para mediadores, in-
clusive aqueles pertinentes aos conflitos que envolvem entes pblicos, cabe referir o rol
de princpios fundamentais que regem a atuao de conciliadores e mediadores judi-
ciais, nos termos do Cdigo de tica anexo Resoluo n. 125, do Conselho Nacional
de Justia: confidencialidade, competncia, imparcialidade, neutralidade, inde-
pendncia e autonomia, respeito ordem pblica e s leis vigentes (art. 1 do re-
ferido cdigo, grifo nosso). J o projeto de novo Cdigo de Processo Civil brasileiro dis-
pe, em seu art. 167, que A conciliao e a mediao so informadas pelos princpios
da independncia, da imparcialidade, da normalizao do conflito, da autonomia da
vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da deciso informada.
O contedo destes documentos no que toca a este tema, assim como dos projetos de lei
especficos sobre mediao de conflitos em trmite na Cmara, ser referido ao longo
da exposio, aproveitando-se tambm a experincia dos EUA e referindo-se o rol con-
templado em Cdigos de tica l existentes, assim como as recomendaes do Cdigo
de tica do CONIMA Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem,
entidade do terceiro setor, pioneira em termos de meios alternativos de resoluo de
conflitos no Brasil, com enfoque predominante nos conflitos da esfera privada (para sa-
ber mais, visite: www.conima.org.br).
1.8.1.1. Imparcialidade
28
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
trataremos mais adiante, de buscar um maior equilbrio de poder entre as partes,
quando a assimetria muito significativa.
Muito embora os autores que escrevem sobre mediao diferenciem entre neutra-
lidade (no tomar partido nem ter preconceito em relao a nenhuma das partes)
e imparcialidade (no ter nenhum interesse no desfecho do processo), a maioria
dos Cdigos usam os termos de forma intercambivel. (2005, p. 171).
[...] num sentido filosfico global, de fato possvel que um mediador, que tem
sua prpria experincia de vida e conhecimentos, seja neutro com relao ao m-
rito do conflito e personalidade ou estilo das partes?
Voltando, porm, aos pontos sobre os quais no paira grande controvrsia, no que tan-
ge imparcialidade, esta envolve a proibio de que o mediador atue de forma ten-
denciosa ou preconceituosa. Segundo a mais recente verso do Cdigo de tica para
Mediadores elaborado pela Ordem dos Advogados estadunidense (em nvel federal),
pela Associao Americana de Arbitragem e pela Association for Conflict Resolution,
principal entidade profissional de mediadores de mbito nacional naquele pas, o me-
diador dever conduzir a mediao de forma imparcial e evitar conduta que d a apa-
rncia de parcialidade XXXVIII. Trata-se da velha mxima de que mulher de Csar no
basta ser correta, h tambm que parecer correta, de maneira que um mediador no
dever jamais dar ou aceitar um presente, favor, emprstimo ou outro item de valor que
possa levantar suspeita sobre a imparcialidade real ou percebida do mediador XXXIX. A
nica exceo admitida a esta proibio diz respeito situao em que prticas cultu-
rais permitam aceitar presentes de pequeno valor econmico.
29
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
Decorrncia direta do dever de imparcialidade, que prefiro entender como dela fazendo
parte, o dever de o mediador recusar a funo quando presentes conflitos de interes-
se entre ele e ao menos uma das partes (standard III, E, do mencionado Cdigo-mode-
lo) e, em caso de dvida, deixar s partes a deciso sobre sua atuao no caso, aps
revelado o potencial conflito.
O standard III, A, do principal Cdigo de tica dos EUA assim dispe a respeito: Um
conflito de interesse pode surgir a partir de um envolvimento do mediador com a mat-
ria objeto do conflito ou de qualquer relacionamento, passado ou presente, pessoal ou
profissional, que suscite dvida razovel sobre a imparcialidade do mediador. XLI. Para
evitar os problemas da decorrentes, segundo o mesmo standard III, C, o mediador de-
ver revelar, tanto quanto praticvel, todos os reais e potenciais conflitos de interesse
que sejam razoavelmente conhecidos do mediador e possam ser vistos como suscet-
veis de causar dvida sobre a sua imparcialidade. Aps a revelao, se todas as par-
tes concordarem, o mediador poder prosseguir com a mediao. XLII. O mesmo vale,
segundo o item D deste standard III, para fatos ocorridos ou conhecidos do mediador
apenas aps o incio do processo de mediao. J outros Cdigos, como os dos Esta-
dos de Massachussetts, Illinois e o do California Judicial Council, conforme relata Mc-
Corkle, estipulam que, quando houver potencial conflito de interesses, o mediador deve
deixar de atuar, ainda que as partes consintam em que ele continue (2005, p. 175). Mui-
tos dos Cdigos estaduais, segundo a mesma autora, elencam claramente quais so os
tipos de relacionamento que devem ser revelados pelo mediador s partes, sendo eles:
30
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
nenhum dos participantes em qualquer matria que possa levantar dvidas sobre a
integridade do processo de mediao (traduo da autora). A regra , porm, flex-
vel, no estabelecendo prazo certo nem que tipo de relacionamento estaria proibido,
deixando a critrio do mediador julgar se o relacionamento poderia gerar a percepo
de ter havido um conflito de interesses. No caso dos Cdigos estaduais americanos,
segundo McCorkle (2005, p. 178), alguns deles permitem a atuao profissional do me-
diador para alguma das partes, caso as demais assim consintam (caso do Alabama).
Esta proibio, que, no caso do Cdigo do CONIMA, limitada sob o ponto de vista
material (s vale para matria correlata com a mediao), mas ilimitada sob o prisma
temporal, absolutamente relevante no caso em que uma das partes constitui o que se
chama nos EUA de repeat players e no Brasil de litigantes habituais, ou seja, aque-
les entes (pblicos ou privados) que se veem envolvidos em grande nmero de conflitos
semelhantes, gerando grande possibilidade de o mediador vir a atuar novamente para
uma das partes, que tambm a parte mais poderosa, tanto do ponto de vista econmi-
co quanto do ponto de vista do acesso a informaes e assessoria tcnica relevantes.
O primeiro projeto de lei brasileiro sobre mediao (PLC 94/2002) prev que o media-
dor fica impedido por dois anos (a contar do encerramento da atuao no caso) de
prestar qualquer servio s partes; e, em se tratando de matria correlata mediao,
31
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
o impedimento definitivo (artigo 23 do projeto). Naturalmente, prev-se tambm que
os casos de impedimento e suspeio de juzes estendem-se a mediadores (artigo 21).
J o texto do projeto de novo Cdigo de Processo Civil (PL 8.046/2010) prev, em seu
artigo 173, que o conciliador ou mediador fica impedido, pelo prazo de um ano contado
a partir do trmino do procedimento, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer
das partes. Alm de estipular prazo curto, no se estabelece qualquer proibio adicional
de atuar em matria correlata do litgio, estabelecendo autntico retrocesso em relao
ao contedo do projeto de lei anterior sobre o assunto. Dispe tambm que os conciliado-
res e mediadores judiciais que sejam advogados estaro impedidos de exercer a advoca-
cia nos juzos em que exeram suas funes (art. 168, 5.).
O mesmo Cdigo define a imparcialidade como dever de agir com ausncia de favoritis-
mo, preferncia ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais no inter-
firam no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e
jamais aceitando qualquer espcie de favor ou presente (art. 1.). Sobre a neutralidade,
define-a como o dever de manter equidistncia das partes, respeitando seus pontos de
vista, com atribuio de igual valor a cada um deles (art. 1.). Estabelece ainda um de-
ver que em muito favorece tambm a manuteno da imparcialidade: o dever de in-
dependncia e autonomia, que consistiria no dever de atuar com liberdade, sem sofrer
qualquer presso interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper
a sesso se ausentes as condies necessrias para seu bom desenvolvimento, tampouco
havendo obrigao de redigir acordo ilegal ou inexequvel (art. 1.).
Cabe, por fim, mencionar que o mesmo Cdigo de tica dispe, em seu artigo 5, que:
Aplicam-se aos conciliadores/mediadores os mesmos motivos de impedimento e suspei-
o dos juzes, devendo, quando constatados, serem informados aos envolvidos, com a
interrupo da sesso e sua substituio.
O PLS 405/2013, que tratava apenas da mediao extrajudicial, dispe que as pesso-
as indicadas para funcionar como mediador tm o dever de revelar, antes da aceitao
da funo, qualquer fato que denote dvida justificada quanto sua imparcialidade em
relao s partes e ao conflito (artigo 12), e tambm probe o mediador de atuar como
rbitro em conflito no qual tenha atuado como mediador, salvo acordo em sentido con-
trrio entre as partes (artigo 13).
32
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
de impedimento e suspeio de juzes, devendo o mediador revelar, antes da aceitao
da funo, qualquer fato que comprometa sua imparcialidade em relao s partes e ao
conflito (artigo 10).
Cabe registrar, neste particular, que o projeto de novo Cdigo de Processo Civil brasilei-
ro dispe, em seu art. 169, que As partes podem escolher, de comum acordo, o conci-
liador, o mediador ou a cmara privada de conciliao e mediao
33
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
O Cdigo-modelo americano j referido assim dispe a respeito: O mediador dever
mediar apenas quando tiver a competncia necessria para satisfazer as expectativas
razoveis das partes. XLIV.
O dever de diligncia tambm tem especial relevncia no que diz respeito durao do
processo de mediao. O Cdigo-modelo americano cuida do tema: O mediador so-
mente dever aceitar casos quando possa satisfazer s razoveis expectativas das partes
no que diz respeito durao do processo de mediao. XLVI.
O mediador no pode garantir pessoalmente que cada parte tenha feito escolhas
livres e informadas para alcanar cada deciso, mas, sempre que apropriado, o
mediador dever alertar as partes sobre a importncia de consultar outros profis-
sionais para ajud-las a fazer escolhas informadas. XLVII
34
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
No podendo o mediador, porque no sua funo (de modo que,
muitas vezes, sequer estar qualificado para tanto), prestar asses-
soria jurdica, psicolgica ou de qualquer natureza tcnica s par-
tes o que, ademais, poderia mesmo colocar em risco a sua impar-
cialidade , o mediador pode e mesmo deve alertar qualquer uma
das partes sobre a necessidade de uma assessoria em rea profis-
FIQUE DE OLHO sional especializada quando perceber que esta necessria e no
est sendo buscada espontaneamente pela parte.
interessante notar que, neste particular, o Cdigo-modelo anterior, de 1994, era ainda
mais restritivo:
35
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
assume um outro papel na resoluo de seu conflito assume responsabilidades
e obrigaes profissionais adicionais, que podem ser governadas pelas regras
de outras profisses. XLIX.
O Cdigo-modelo americano deixa claro, desta maneira, que o mediador que presta
consultoria em matria tcnica afeta ao conflito, seja ela jurdica, psicolgica ou de ou-
tra natureza, somente pode fazer isso com o consentimento das partes, pois, do contr-
rio, estaria extrapolando indevidamente o seu papel de mediador. Ainda assim, passa
a sujeitar-se s regras profissionais da categoria qual compete prestar consultoria na
matria, seja mediante eventual exerccio ilegal de profisso (se aquela no for rea
para a qual o mediador esteja habilitado a atuar), seja respondendo simplesmente por
eventual consultoria inadequada (caso, estando o mediador habilitado a atuar na ma-
tria, a orientao seja acatada pela parte que recebeu a consultoria e se comprove
posteriormente que a orientao estava equivocada).
36
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
qualquer rea do conhecimento, poder ser convocado para a sesso
o profissional respectivo, desde que com o consentimento de todos.
(art. 2., 4.)
1.8.1.6. Confidencialidade
37
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
V. DO MEDIADOR FRENTE AO PROCESSO
O mediador dever:
[...]
3. Esclarecer quanto ao sigilo.
[...]
5. Zelar pelo sigilo dos procedimentos, inclusive no concernente aos cuidados a
serem tomados pela equipe tcnica no manuseio e arquivamento dos dados.
O subitem IV, 5, dispe ser dever do mediador: esclarecer a parte, ao finalizar uma ses-
so em separado, quais os pontos sigilosos e quais aqueles que podem ser do conheci-
mento da outra parte.
g) a stima, e que mais interessa ao tipo de conflito aqui versado, diz respeito s
situaes em que houver ente pblico envolvido e em que, de acordo com as le-
gislaes acerca da transparncia dos atos administrativos, a confidencialidade
no se aplica.
38
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
No obstante o entendimento externado pela Professora seja
o mais adequado para a esfera pblica L , como se pde apurar
durante a pesquisa de campo, no foi este o entendimento que
prevaleceu na prtica da mediao envolvendo entes pblicos nos
EUA, seja na mediao em juzo, seja naquela realizada no mbito
FIQUE DE OLHO de processos administrativos.
importante referir que o projeto de novo Cdigo de Processo Civil brasileiro (PLN.
8.046/2010) contm previso expressa acerca da confidencialidade, no trazendo, po-
rm, nenhuma exceo a ela, nem estabelecendo qualquer regra especial para os con-
flitos que envolvem entes pblicos. Segundo o pargrafo 1. do artigo 167 do projeto,
a confidencialidade se estende a todas as informaes produzidas ao longo do procedi-
mento, cujo teor no poder ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa
deliberao das partes. No mesmo compasso, o pargrafo seguinte dispe:
Por outro lado, o Cdigo de tica constante da j mencionada Resoluo do CNJ cuida
de estabelecer algumas excees, conceituando confidencialidade da seguinte forma:
Dever de manter sigilo sobre todas as informaes obtidas na sesso, salvo au-
torizao expressa das partes, violao ordem pblica ou s leis vigentes, no
podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em
qualquer hiptese (art. 1.).
39
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
J o PLS n. 517/2011 estipulava trs excees confidencialidade, que devem ser infor-
madas pelo mediador s partes na primeira reunio de mediao: I dispensa expres-
sa de todas as partes; II quando a mediao envolva o Poder Pblico na qualidade de
parte ou terceiro interveniente; III quando o mediador tiver informaes acerca de um
crime ou da iminncia de um crime.
O Cdigo de tica para Mediadores do CONIMA estabelece, em seu subitem IV, ser
dever do mediador:
Tais regras parecem fazer muito sentido, basicamente por duas razes: a) sendo o pro-
cesso de mediao algo pouco familiar para a grande maioria das pessoas que dele se
utilizam, parece til e necessrio, para torn-lo mais produtivo, explicar s partes os
40
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
caminhos que se pretende tomar, at para deix-las mais vontade com o que ainda
no conhecem; b) uma das mais relevantes justificativas e propsitos da mediao o
empoderamento das partes em conflito, de modo que no parece adequado que elas
sejam simplesmente conduzidas ao longo de um processo que no compreendem.
Segundo, transparncia pode oferecer aos mediadores retorno imediato das par-
tes acerca das decises estratgicas que ele est tomando. [...]
Terceiro, embora ser transparente possa parecer requerer tempo extra, essa pos-
tura pode, na realidade, poupar tempo ao reduzir atrasos decorrentes da incerteza
das partes.
Finalmente, transparncia fornece uma abertura para o que o mediador est pen-
sando, sua anlise e decises sobre o processo. Essa abertura pode ser uma fer-
ramenta til para aqueles que esto supervisionando ou treinando outros media-
dores. E, de forma ainda mais significativa, na medida em que um dos objetivos
da mediao ajudar as partes a aprenderem a gerenciar suas prprias disputas,
transparncia pode servir para incrementar este aprendizado. (1998, p. 3)
Ele no sugere, contudo, que o mediador discuta com as partes cada pequena deciso
que ele toma durante o processo, o que poderia comprometer inclusive a efetividade da
mediao, mas recomenda que cada mediador avalie, em cada circunstncia, em que
medida maior transparncia pode ser til para o desfecho do processo e o aprendizado
das partes.
41
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
Na esfera dos conflitos envolvendo entes pblicos, em especial
aqueles de dimenso coletiva, o dever do mediador de garantir a
adequada transparncia ao processo ainda mais essencial.
ATENO
Neste sentido, cabe referir que o Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judi-
ciais anexo Resoluo n. 125/2010, do CNJ, inclui entre as regras que regem o pro-
cedimento de conciliao/mediao o chamado teste de realidade, qual seja, o dever
de assegurar que os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente
suas disposies, que devem ser exeqveis, gerando o comprometimento com seu cum-
primento. (art. 2., 5.)
Por fim, considerando que vejo a mediao como instrumento til, necessrio e apro-
priado para a resoluo de conflitos envolvendo o Poder Pblico, no seria possvel
deixar de mencionar um dever que tem especial relevncia nesse tipo de conflito, da
mesma forma que tambm tem nos conflitos envolvendo interesses de menores.
42
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
O reconhecimento de tal dever, como aponta Susskind (2004, p. 513), de certa forma,
vai de encontro teoria tradicional de que o mediador no deve opinar sobre os mritos
da soluo encontrada pelas partes, ou seja, espera-se que os mediadores mantenham
suas preferncias pessoais para si e foquem apenas naquilo que as partes mesa dizem
que elas querem e precisam (2004, p. 513). No isso, porm, afirma ele, que ocorre
na prtica, pois
[...] mediadores raramente permanecem indiferentes aos termos dos acordos, eles
frequentemente argumentam contra ou a favor de elementos especficos de um
acordo (em suas conversaes privadas com as partes), ainda que elas estejam
muito inclinadas em favor destes elementos, e eles normalmente defendem uma
determinada soluo no apenas com base em questes estratgicas, mas tam-
bm com base em fundamentos ticos. (2003, p. 514).
O exemplo clssico fornecido por Susskind o do acordo de divrcio que pode no ser
homologado pelo juzo se este entender que os interesses das crianas no foram ade-
quadamente protegidos ou houve violao de norma legal.
Susskind aponta trs razes, alm da possvel inviabilidade do acordo (que, a nosso
ver, uma das mais importantes), para se levarem em conta os interesses de terceiros
no contedo do acordo:
3) por fim, a
Para ele, cabe, assim, ao mediador direcionar as partes para alm da soluo mais b-
via, de modo a maximizar os ganhos conjuntos (2003, p. 516), fazendo um esforo
43
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
consciente para maximizar a justia, eficincia, estabilidade e sabedoria de qualquer
acordo. (2003, p. 517).
Seus efeitos sobre terceiros devem ser levados em conta por trs razes:
A. O mediador dever fornecer a cada uma das partes ou seus representantes in-
formaes precisas e completas sobre os custos da mediao, despesas e qualquer
outras potenciais taxas que possam ser incorridas em conexo com uma mediao.
1. Se o mediador cobra pelos seus servios, ele dever faz-lo luz de todos os
fatores relevantes, incluindo o tipo e complexidade da matria, as suas qualifica-
es, o tempo requerido e as tarifas costumeiras para tais servios.
2. O acordo referente aos honorrios do mediador dever ser escrito, a menos que
as partes o requeiram de outra forma.
44
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
B. O mediador no dever cobrar honorrios de uma forma que possa afetar sua
imparcialidade.
45
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
O assunto j tratado tambm pelo art. 7. da Resoluo n. 125/2010 do Conselho
Nacional de Justia, que incluiu entre as atribuies dos Ncleos Permanentes de M-
todos Consensuais de Soluo de Conflitos de cada tribunal regulamentar, se for o
caso, a remunerao de conciliadores e mediadores, nos termos da legislao espec-
fica (inciso VII).
A remunerao devida aos mediadores judiciais ser fixada pelos Tribunais, asse-
gurada a gratuidade para as partes quando comprovada a hipossuficincia.
FIQUE DE OLHO
1.8.2. Co-mediao
No que concerne aos conflitos de dimenso coletiva, bastante comum, nos pa-
ses que utilizam a mediao, a utilizao de ao menos dois mediadores, em especial
quando o grupo de participantes envolve grande nmero de pessoas ou as questes
envolvidas no conflito possam se beneficiar da atuao de mediadores com forma-
es distintas.
46
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
1.8.3. As qualidades necessrias para um bom mediador
a) capacidade de escuta;
c) flexibilidade e criatividade;
d) pacincia;
g) confiabilidade/ credibilidade.
47
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
Trata-se de preocupao semelhante decorrente do fato de o mediador atuar profis-
sionalmente, e no eventualmente, o que, para a mesma autora, tambm ocasiona ris-
cos para a imparcialidade, j que, quando se trata de litigantes habituais, o mediador
tende a buscar se assegurar de que seja escolhido novamente em outros processos.
Para Silver, a combinao de conhecimento sobre a matria do conflito com a atua-
o profissional como mediador apresentaria serssimos riscos para a imparcialidade
(1996, p. 52) cabe ressaltar, porm, que este risco s existe, por evidente, no caso dos
conflitos que envolvem litigantes habituais.
De outra parte, como ela mesma lembra, o mediador profissional precisa estar mais
atento manuteno de uma reputao de integridade, de modo a sustentar sua carrei-
ra, de maneira que se pode argumentar que ele tem mais razes para manter sua impar-
cialidade do que o mediador eventual, que no depende desta carreira para o seu susten-
to. (1996, p. 46) LVI, o que acaba minimizando o risco de parcialidade ao menos nos
conflitos que no envolvem litigantes habituais.
Na seara dos conflitos envolvendo polticas pblicas, conforme apurei em minha pes-
quisa de campo nos EUA, existe uma clara preferncia dos entes pblicos por mediado-
res com conhecimento ou familiaridade com a matria envolvida no conflito, o que se
explica pela complexidade destes, mas tambm pode, evidentemente, acarretar riscos
para a imparcialidade, j que entes pblicos so litigantes habituais por excelncia.
a) o princpio do acesso justia (art. 5., XXXV, da Const. Federal), que exige a
disponibilizao de mtodos adequados (sob os aspectos temporal, econmi-
co e de resultados) de resoluo de conflitos, no se subsumindo a uma simples
garantia de acesso formal ao sistema judicial princpio do qual decorre o tam-
bm positivado princpio da razoabilidade na durao do processo administrativo
e judicial (art. 5, LXXIV);
b) o princpio da eficincia (art. 37, caput), que demanda sejam os conflitos resol-
vidos da forma que apresente a melhor relao entre custo e benefcio, ou seja,
menores custos, menos tempo, menos desgaste para a relao entre as partes e
melhores resultados para ambas;
48
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
quando o Poder Pblico se veja envolvido em conflitos com particulares, ele se
disponha, em primeiro lugar, a dialogar com estes para encontrar uma soluo
adequada para o problema.
Por tais razes, o Poder Pblico deve necessariamente disponibilizar mtodos de reso-
luo consensual de conflitos para as situaes em que estiver litigando com particula-
res no sendo, todavia, os particulares, por evidente, obrigados a tomar parte nestes
processos consensuais, podendo optar, se assim entenderem mais apropriado, pelo
processo contencioso tradicional. Da mesma forma, nos conflitos que envolvem entes
pblicos entre si, a soluo consensual deve ser buscada at que se tenha sucesso, por
decorrncia lgica do princpio da eficincia.
Tal exemplo foi seguido pela legislao de defesa da concorrncia (Lei 8.884, de 1994),
cujo artigo 53 admitiu a celebrao de compromisso de cessao de conduta para sus-
pender processo administrativo sancionador. Este modelo segue sendo adotado pela
nova lei que disciplina o assunto (Lei n. 12.519, de 2011), cujos artigos 9., V, e 85 con-
tinuam a dispor sobre o compromisso de cessao de conduta lesiva concorrncia.
Em 1997, a Lei n. 6.385, de 1976, que disciplinou o mercado de capitais e criou a Comis-
so de Valores Mobilirios para regul-lo, foi alterada pela Lei n. 9.457, que incluiu os
pargrafos 5. a 12 em seu artigo 11, que trata do processo administrativo sancionador.
Os novos pargrafos 5. a 9. tratam da possibilidade de suspenso do processo puniti-
vo mediante celebrao de termo de compromisso de ajustar a conduta s prescries
legais. Alguns destes pargrafos tiveram sua redao alterada pelo Decreto n. 3.995,
de 31 de outubro, mas a tnica foi mantida. Tais dispositivos foram regulamentados
pelas Deliberaes CVM n. 390, de 2001, e n. 486, de 2005. Na prtica, somente aps a
49
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
regulamentao, que criou o Comit de Termo de Compromisso, que a norma passou
a efetivamente ser levada a efeito, produzindo-se percentuais altssimos de cumpri-
mento de acordos.
O Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 2003) tambm contm, em seu artigo 74, X, pre-
viso de possibilidade de celebrao de ajuste de conduta.
V-se, assim, que quase todas as normas referidas tratam de direitos indisponveis o
que no grande novidade, j que o Cdigo de Processo Civil (artigo 447, pargrafo
nico), a Lei de Divrcio e outros diplomas sempre admitiram a celebrao de acor-
dos em conflitos na rea de direito de famlia, onde abundam os direitos indisponveis
(guarda e visita a filhos, por exemplo). Da mesma forma, a transao j admitida em
matria de infraes penais leves desde a Lei n. 9.099, de 1995, que criou os Juizados
Especiais Criminais, tendo sido ampliada com a edio da Lei n. 10.259, que criou os
Juizados Especiais Federais (a pena mxima para os crimes cuja persecuo pode ser
negociada, que era de um ano, passou a dois anos).
50
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
Constituem ainda fundamentos legais para a utilizao de meios consensuais no cur-
so do processo administrativo o princpio da proporcionalidade, previsto no artigo 2.,
VI, da Lei n. 9.784, de 1999, e a previso do artigo 2., IV, da Lei n. 9.873, de 1999, no
sentido de que a instaurao de alguma espcie de conciliao interrompe o curso da
prescrio para fins de processo administrativo na esfera federal.
J na esfera judicial, temos, alm da j citada legislao dos Juizados Especiais Fede-
rais, a lei que criou os Juizados Especiais da Fazenda Pblica, dispondo sobre o pro-
cessamento especial dos litgios de pequena monta envolvendo os Estados, Distrito
Federal e Municpios Lei n. 12.153, de 2009. Note-se que esta lei necessita de comple-
mentao por legislao de cada Unidade da Federao, nos termos de seu artigo 8.
E, na esfera federal, a legislao bsica sobre transaes a Lei n. 9.469, de 1997, que
admite transao sem diferenciar ou restringir a matria, para os litgios que envolvem
a Unio ou outro ente federal. Esta norma est regulamentada por diversas Portarias
da Advocacia-Geral da Unio e seus rgos vinculados. Da mesma forma, vale mencio-
nar que o Cdigo Tributrio Nacional admite a transao como forma de extino do
crdito tributrio (artigo 156, III).
51
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
lacunas e contradies em nossa ordem jurdica, nem todas solucionveis pelos crit-
rios hierrquico, temporal e de especialidade. A isto pode se acrescentar o fenmeno
ineliminvel da coliso entre direitos fundamentais, da qual decorre a potencial coliso
entre polticas pblicas. Forneo exemplos: pense-se na presena de recursos minerais
estratgicos e valiosos em terras indgenas ou territrios quilombolas. Ora, a Constitui-
o Federal assegura, a um s tempo, o reconhecimento de territrios a tais comunida-
des, e o interesse pblico na explorao de nossos recursos minerais. Pense-se ainda na
coincidncia geogrfica parcial (e tais exemplos no so exerccios de imaginao, mas
sim extrados de minha atuao como Conciliadora na Cmara de Conciliao e Arbi-
tragem da Advocacia-Geral da Unio em 2010 e 2011) entre territrios de populaes re-
manescentes de quilombos e os limites de unidades de conservao, cuja proteo tam-
bm um mandamento constitucional. O potencial de conflitos imenso e o recurso
legalidade pura e simples no fornece nenhuma soluo. preciso encontrar maneiras
criativas de compatibilizar tais direitos fundamentais e as polticas pblicas que devem
garanti-los. Para este fim, a verificao das normas jurdicas aplicveis ao caso ape-
nas o ponto de partida da negociao, a moldura que lhe traa os limites. Por tal razo,
todos os acordos envolvendo o Poder Pblico devem ser devidamente fundamentados,
j que os atos administrativos (e a se inclui a autorizao de acordos, mesmo em juzo)
se sujeitam a controle interno e externo de juridicidade, e tal fundamentao deve ser
ftica e jurdica, de modo a deixar claro porque uma determinada soluo o caminho
mais adequado para resolver o conflito, sob o ponto de vista da legalidade, da econo-
micidade e todos os demais parmetros que devem reger a atuao de entes pblicos.
52
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
velem ao mediador alguma informao que no desejem que chegue ao conhecimento
da outra parte, normalmente por enfraquecer sua posio na negociao. Admite-se,
nestes casos, que o mediador mantenha sigilo sobre tais informaes desde que elas
no se enquadrem nas excees confidencialidade da mediao que so reconheci-
das inclusive na esfera privada (inteno de praticar um crime, revelao da violao a
direitos de menores ou outras normas de ordem pblica, etc.).
Quanto desigualdade nas relaes de poder, notadamente nos casos em que est
envolvido um ente pblico federal ou estadual e um indivduo (o exemplo clssico pode
ser o segurado e o INSS), ela de fato evidente e no pode ser ignorada quando se
pensa em resoluo consensual de conflitos. No se trata porm de obstculo incontor-
nvel. De fato, a desigualdade torna inadequada a negociao direta entre as partes,
mas torna altamente recomendvel a utilizao da mediao, que a negociao faci-
litada por um terceiro.
53
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
senciais para a resoluo do conflito sejam compartilhadas entre
as partes. Tambm dever tico do mediador buscar garantir que
os interesses legtimos daqueles que no esto presentes mesa
de negociao (por impossibilidade) sejam respeitados ( o caso de
filhos menores, por exemplo, na seara privada).
Quando se trata de interesse pblico primrio, este sim indisponvel, pensar numa ideia
de supremacia somente resolve o problema quando ele est em confronto com inte-
resses individuais no consistentes em direitos fundamentais. Como j demonstraram
bastante bem Gustavo Binenbojm e outros publicistas de escol, no existe supremacia
de interesses titularizados pelo Estado e direitos titularizados por particulares quando
ambos desfrutam de proteo constitucional. De outra parte, como j demonstrei nos
exemplos citados no item anterior, interesses pblicos primrios, portanto indispon-
veis, frequentemente colidem entre si (como tambm acontece com direitos fundamen-
tais), havendo uma necessidade inadivel de harmonizao entre eles, razo pela qual
o nosso legislador j reconheceu implicitamente inmeras vezes que indisponibilidade
no se confunde com intransigibilidade, ao admitir a utilizao da negociao em
um uma srie de conflitos que envolvem direitos indisponveis, de natureza pblica e
difusa inclusive, como visto no item 1.9 (acima).
Vale lembrar que, na esfera privada, desde sempre foi admitida a transao no que se
refere a direitos indisponveis, como se deu desde a primeira Lei do Divrcio, de 1977, e
como se v na previso do artigo 447, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil em
vigor, que trata da conciliao em matria de famlia LXI.
54
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
Referncias bibliogrficas
ALBERSTEIN, Michal. Forms of mediation and law: cultures of dispute resolution. Ohio
State Journal on Dispute Resolution, v. 22, p. 321-361, 2007.
______. Mediao e conciliao: dois paradigmas distintos, duas prticas diversas. In:
CASELLA, Paulo de Borba; SOUZA, Luciane Moessa de (Coord.). Mediao de confli-
tos e acesso justia. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 93-102.
______. Ser um mestre em mediao? In: CASELLA, Paulo de Borba; SOUZA, Luciane
Moessa de (Coord.). Mediao de conflitos e acesso justia. Belo Horizonte: F-
rum, 2009.p. 39-47.
BIRKE, Richard. Evaluation and facilitation: moving past either/or. Journal of Dispute
Resolution,University of Missouri,n. 309, 2000.
55
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
BOWLING, Daniel; HOFFMAN, David.Bringing peace into the room: the personal quali-
ties of the mediator and their impact on the mediation.In: BOWLING, Daniel; HOFFMAN,
David (Orgs.). Bringing peace into the room: how the personal qualities of the mediator
impact the process of conflict resolution. San Francisco: Jossey-Bass, 2003. p. 13-48.
BUSH, Robert A. Baruch; FOLGER, Joseph P. The promise of mediation: the transfor-
mative approach to conflict. San Francisco: Jossey-Bass, 2004.
FEERICK, John; IZUMI, Carol; KOVACH, Kimberlee; LOVE, Lela; MOBERLY, Robert;
RISKIN, Leonard; SHERMAN, Edward. Standards of professional conduct in alternative
dispute resolution. Journal of Dispute Resolution,Symposium, 1995.
FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim a negociao de
acordos sem concesses. Traduo de Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. 2. ed. Rio de
Janeiro: Imago, 2005.
FISS, Owen. Against settlement. Yale Law Review,v. 93, n. 1.073, 1984.
FREITAS JNIOR, Antonio Rodrigues de. Conflitos de justia e direito do trabalho: al-
cance e possibilidades para o emprego da mediao. In: CASELLA, Paulo de Borba;
SOUZA, Luciane Moessa de (Coord.). Mediao de conflitos e acesso justia. Belo
Horizonte: Frum, 2009. p. 183-200.
LEDERACH, John Paul. The little book of conflict transformation. Intercourse (PA):
Good Books, 2003.
MCCORKLE, Suzanne. The murky world of mediation ethics: neutrality, impartiality and
56
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
conflict of interest in State Codes of Conduct. Conflict Resolution Quarterly, v. 23, n.
2, p. 165-183, Winter 2005.
MOFFITT, Michael. Mediation transparency helps parties see where theyre going. Al-
ternatives to the high cost of litigation, v. 16, n. 81, p. 1-4, June 1998.
MUNIZ, Tnia Lobo. A tica na mediao. In: CASELLA, Paulo de Borba; SOUZA, Lu-
ciane Moessa de (Coord.). Mediao de conflitos e acesso justia. Belo Horizonte:
Frum, 2009.p. 103-117.
SALES, Llia Maia de Morais. Justia e mediao de conflitos. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004.
SILVER, Carole. Models of quality for third parties in alternative dispute resolution.
Ohio State Journal on Dispute Resolution, n. 12, p. 37-80, 1996.
SUSSKIND, Lawrence. Expanding the ethical obligations of the mediator: mediator ac-
57
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
countability to parties not at the table.In: MENKEL-MEADOW, Carrie; WHEELER, Micha-
el. Whats fair Ethics for negotiators. San Francisco: Jossey-Bass, 2004. p. 513-518.
WHITING, Raymond. 1988. The use of mediation as a dispute settlement tool: an his-
torical review and scientific examination of the role and process of mediation. PhD
Dissertation. Syracuse University, Graduate School of Social Science,December 1988.
Notas finais
I
Traduo livre da autora. No original: Lo que propongo es que el criterio a utilizar sea la
ndole de los objetivos que cada miembro de la relacin intenta alcanzar con las conduc-
tas recprocas que realiza o se propone realizar. Sern relaciones de conflicto cuando sus
objetivos sean incompatibles o, como veremos despus, todos o algunosmiembros de la
relacin los perciban como incompatibles. Cuando los objetivos no sean total o parcial-
mente incompatibles, sino comunes o coincidentes, tendremos relaciones de acuerdo
que, en lugar de conductas conflictivas, generarn conductas cooperativas o conductas
coincidentes, que pueden ser individuales o colectivas (Elster, 1997, 1996).
II
Traduo livre da autora. No original: La mediacinsirve para prevenir o resolver elcon-
flicto: identificar cuestiones, explorar opciones y desarrollarunplan. Si eltratamiento de
la parte como paciente mediante terapia integra este plan, debellevarse a cabo fueradel
contexto de lamediacin; las intervenciones del mediador acerca de problemas que hacen
a larelacindeben estar al servicio de alcanzarunplan y destacar puntos a discutir, no de
cambiar las personalidades o relaciones, exceptoenla medida en que las partes se bene-
ficienencuanto a moldearmejores modos de comunicarse para resolver la disputa (s/d,
p. 143).
III
Traduo livre da autora. No original: Cuandoel sistema jurdico eligelos objetivos o
metas que quiere privilegiar y pone a disposicin de elloslafuerza monopolizada, lohace
mediante una tcnica tal que dejapuntualizadaslas metas ilegtimas creadas para privile-
giar aqullasotras. (2002, p. 64).
IV
Traduo livre da autora. No original: nos encontramos frente a un problema que ca-
rece de solucinenelordenamiento jurdico y enlacienciadelderecho.
V
Cabe referir aqui as lies de Humberto Dalla Bernardina de Pinho, inspiradas na dou-
trina estadunidense a respeito:
58
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
H duas formas bsicas de estabelecer a metodologia e as premissas bsicas
para a busca da soluo.
VI
LVAREZ, Gladys Stella. La mediacin y el acceso a justicia. Buenos Aires: Rubin-
zal-Culzoni Editores, s/d, p. 84 e seguintes.
VII
Traduo livre da autora. No original: quien busca alcanzar sus propias metas a to-
da costa, sin preocuparse por las necesidades o la aceptacin de otras personas; en la
mente de esta persona no hayduda de que ellatienelarazn.
IX
Traduo livre da autora. No original: en lugar de sufrir la tensin y la frustracin del
conflicto, la persona que utiliza este estilo simplemente se elimina a si misma, ya sea
mental o fsicamente. Los encuentros con otros son tan impersonales como le sea posible
y en caso de haber un desacuerdo esta persona se retirar.
X
Traduo livre da autora. No original: convenir puede ser apropiado cuando los objeti-
vos son solo medianamente importantes y la persona puede colaborar moderadamente y
hasta certo punto con la otra.
XI
Traduo livre da autora. No original: Las personas que utilizan este estilo sonaquellas
que buscanactivamentesatisfacersus prprias metas, as como las de losdems. No con-
sideran a las dos preocupaciones bsicas como mutuamente excluyentes [...] Consideran
nel conflicto como algo natural y til que, incluso, si se maneja apropiadamente, conduce
a una solucin ms creativa.
59
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
Traduo livre da autora. No original: objetivos son tales que esnecesario contar con
XII
XIII
Traduo livre da autora. No original: existe laretroalimentacin entre las personas
sin ser acusadas o enjuiciadas.
XIV
Muito embora existam diversos exemplos histricos de desenvolvimento e utilizao
da mediao de conflitos na Antiguidade, com destaque para pases do Oriente, mais
recentemente, os EUA constituem o pas em que tais mtodos tm alcanado maior grau
de utilizao e sofisticao, espraiando sua influncia pela Amrica Latina, pela Europa
Ocidental, Austrlia, Nova Zelndia e at para alguns pases do Extremo Oriente.
XV
A obra j foi traduzida para o portugus: Como chegar ao sim: a negociao de
acordos sem concesses. Traduo de Vera Ribeiro e Ana Luza Borges. 2. ed. Rio de
Janeiro: Imago, 2005.
XVIII
Traduo desta autora.
XIX
2003, p. 10. Traduo livre desta autora.
XX
Parece pertinente ainda transcrever a sntese conceitual operada por Gladys lvarez:
Desde elpunto de vista de lamediacin transformativa, al conflicto no se loasume como
un problema, sino como una oportunidad para eldesarrollo moral, siendo que lamediacin
es utilizada para transformar a las personas, ayudndolas a luchar conlas circunstancias
difciles y a establecerunpuente entre las diferencias humanas durante las disputas.(s/d,
p. 134).
XXI
Understanding mediators orientations, strategies and techniques: a grid for the per-
plexed. Harvard Negotiation Law Review, v. 1, n. 7, 1996. O artigo foi traduzido com o
ttulo Compreendendo as orientaes e estratgias tcnicas do mediador: um padro
para perplexos, como parte da coletnea organizada por Andr Gomma de Azevedo:
Estudos de Arbitragem, Mediao e Negociao. Braslia: Editora Braslia Jurdica,
2002.v. 1.
XXIII
Traduo desta autora.
60
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
Nota do autor: falta de melhor vocbulo, no vernculo, para traduzir o termo in-
XXIV
gls empowerment.
XXV
Neste sentido GIRARD, Jennifer.Dispute resolution in environmental conflicts: pa-
nacea or placebo? Disponvel em: <http://cfcj-fcjc.org/clearinghouse/drpapers/girard.
htm>. Acessoem: 31 mar. 2008.
XXIX
Para saber mais sobre a distino, ver: ALMEIDA, Tania. Mediao e conciliao:
dois paradigmas distintos, duas prticas diversas. In: CASELLA, Paulo Borba; SOUZA,
Luciane Moessa de (Coord.). Mediao de conflitos: novo paradigma de acesso jus-
tia. Belo Horizonte: Editora Frum, 2009, p. 93-117.
61
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
XXX
Traduo desta autora. Em sentido similar, defendendo o uso da mediao avalia-
tiva (que em muito se assemelha conciliao), em detrimento da mediao trans-
formativa, quando as partes no possuem um relacionamento que ir ter continuida-
de aps o processo, GEWURZ, Ilan G. (Re)designingmediationtoaddressthe nuances
ofpowerimbalance. Conflict resolution quarterly, v. 19, n. 2, p. 135-162, Winter 2001.
Yale Law Review,v. 93, n. 1.073.
Symposium Against settlement: twenty-five years later. The history of an idea. For-
XXXI
XXXII
Traduo desta autora.
Talvez o mesmo deva ocorrer, ainda que de forma limitada, em situaes de acen-
XXXIV
XXXV
A Lei n. 8.987, de 1995, veio a prever a possibilidade de utilizao da arbitragem pa-
ra soluo de controvrsias em contratos de concesso de servios pblicos, conforme
dispe o novo artigo introduzido pela Lei n. 11.196, de 2005:
Art. 23-A. O contrato de concesso poder prever o emprego de mecanismos pri-
vados para resoluo de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclu-
sive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da
Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996.
XXXVI
Traduo desta autora.
XXXVII
interessante observar que aquilo que costumamos chamar no Brasil de neutrali-
dade corresponde ao que, nos EUA, se entende por imparcialidade e vice-versa. Veja-
mos o quediz Carole Silver ao definir imparcialidade: Impartiality also can be defined as
equal treatment; one who is impartial treats both parties the same, regardless of whether
their circumstances indicate that equivalent results would be produced only by different or
unequal treatment. (1996) A mesma autora cita a definioque Leda M. Cooks e Claudia
L. Hale do a neutralidade: neutrality involves the idea of fairness; where differences in
power or sophistication of the parties result in one party needing the mediators participa-
tion in order to equalize the two sides, neutrality is obtained by such mediation participa-
tion. Para Silver, Impartiality may appear compromised in achieving neutrality.
XXXVIII
Standard II, B, caput, do referidoCdigo-modelo de 2005. Traduo desta autora.
XXXIX
Standard II, B, 2, do mesmo Cdigo. Traduo desta autora.
XL
Traduo desta autora.
XLI
Traduo desta autora.
XLII
Traduo desta autora.
XLIII
Este projeto veio a ser apensado ao PLS 405/2013 e ao PLS 517/2011, tendo sido
62
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
aprovado em dezembro de 2013 um substitutivo que os condensa no Senado Federal.
Atualmente, tramita o PL aprovado na forma de substitutivo na Cmara Federal, sob o
nmero 7169/2014.
XLIV
Standard IV, caput, traduo desta autora.
XLV
Idem.
XLVI
Standard VI, A, 2, traduo desta autora.
XLVII
Standard I, A, 2, traduo desta autora.
XLVIII
Standard VI, item 5, traduo desta autora.
XLIX
Standard VI, comentrios, traduo desta autora.
L
O mesmoentendimento defendido, entre outros trabalhos, no artigo Keeping public
mediation public: exploring the conflict between confidential mediation and open gover-
nment, de Thomas Leatherbury e Mark A. Cover, publicado na SMU Law Review (n.
46, 1992-1993, p. 2221-2234). Tambmsobre as diversasexcees confidencialidade,
ver: HOBBS, Karin S. Mediation confidentiality and enforceable settlements: deal or not
deal? Utah Bar Journal.,n. 20, 2007, p. 37-41.
LI
Standard VIII, traduo desta autora.
O art. 168, 6., dispe o seguinte: O tribunal poder optar pela criao de quadro
LII
Ver, por exemplo, LVAREZ, Gladys. Ser um mestre em mediao? In: CASELLA,
LIII
Paulo Borba; SOUZA, Luciane Moessa de (Orgs.). Mediao de conflitos: novo paradig-
ma de acesso justia. Belo Horizonte: Frum, 2009.
LIV
Traduo desta autora.
LV
Traduo desta autora.
LVI
Traduo desta autora.
extino do crdito tributrio por meio de transao norma que, por seu turno, de-
manda detalhamento por lei especfica.
Uma observao parte merece ser feita ao cabo desta descrio de tantas normas
LVIII
63
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas
que so timos programas, que j produziram excelentes resultados, os do CADE, o da
CVM e o da ANEEL. Muitas destas normas, infelizmente, ainda no saram do papel.
LX
Existem vrias diferenas apontadas pela doutrina brasileira entre os dois mtodos,
sendo uma das mais comuns a de que o mediador no pode sugerir solues para o
conflito, ao passo que o conciliador pode. Esta distino j caiu claramente por terra
nos EUA, eis que um estilo mais ativo de mediao (conhecido como mediao ava-
liativa e que muito utilizado) admite claramente que o mediador desempenhe um
papel de condutor do acordo, sendo que, na prtica, nem sequer se registra (aqui ou
nos EUA) no acordo de onde partiram as propostas de soluo pois isto irrelevante.
A distino mais relevante a que diz respeito abordagem, mais rasa ou mais apro-
fundada, do conflito e suas razes. Enquanto na conciliao esta abordagem mais
superficial, na mediao deve ser mais profunda, valorizando-se seu papel pedaggico,
pois esta deve ser usada quando as partes tm um relacionamento entre si que que-
rem preservar (exemplo: scios de uma empresa, Fisco e contribuinte, indstria e rgo
ambiental), ao passo que aquela (a conciliao) serve para os conflitos em que no h
relacionamento entre elas (exemplo: acidente de trnsito).
LXI
Vale referir a distino, nem sempre evidente, entre transao, de um lado, e nego-
ciao, conciliao ou mediao, de outro: enquanto estas trs ltimas designam um
processo de resoluo consensual de um conflito, a transao o acordo propriamente
dito, resultante de qualquer um dos trs processos.
64
Resoluo Consensual de Conflitos
Coletivos envolvendo Polticas Pblicas