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FECHA AUTO:2001-09-21
200109-Sala Civil-1-244
Resolucin de contrato y reconvencin
H. Alcalda Municipal de El Alto c/ SERMAQ S.R.L.
Distrito: La Paz
SENTENCIA
Dentro del proceso civil ordinario, seguido por la H. Alcalda Municipal de El Alto, contra la Empresa
Constructora SERMAQ S.R.L., sobre resolucin de contrato y reconvencin por la misma accin resolutoria.
VISTOS: La demanda de fs. 3-5, respuesta y reconvencin de fs. 70-74 calificacin del proceso, las pruebas de
cargo y descargo, todo lo que ver convino y se tuvo presente; y
CONSIDERANDO: Que con el memorial de fs. 3-5 Felipe Chvez adjuntando el Poder Notariado N 265/94 en
representacin de la H. Alcalda Municipal de El Alto, inicia demanda ordinaria sobre "resolucin de contrato"
por incumplimiento ms "daos y perjuicios" argumentando que: 1) El 1 de abril de 1992 el Ministerio de
Planeamiento y Coordinacin entreg a la Alcalda Municipal de El Alto el diseo de la Av. 6 de Marzo
preparada por la Consultora Prudencio Claros previa una liquidacin; la Alcalda mediante una agencia de
contrataciones C.3.D. quien a travs de la segunda invitacin pblica NP. C.3.D.I.D.003/93 recomienda a la
Empresa Constructora "SERMAQ" S.R.L. y posteriormente por Resolucin Tcnico Administrativa N 0869/93
la Alcalda Municipal adjudica el contrato de construccin con financiamiento a dicha empresa por un monto de
$us. 9.677.293.33, sobre las siguientes bases: Financiamiento del 90% del total hasta $us. 14.000.000,00 a una
tasa de inters del 10,5% anual en un tiempo de 10 aos con la ejecucin de la obra en 18 meses. El 29 de
septiembre de 1993 se firma el contrato de construccin entre la Alcalda de El Alto representada por Flavio
Clavijo y la Empresa "SERMAQ S.R.L." representada por Fernando Pelez como presidente ejecutivo, este
contrato es protocolizado ante la Notara de Gobierno con el N 332 del 27 de mayo de 1994 y determina la
realizacin de la obra con un anticipo de $us. 1.500.000,00 en tanto que la empresa constructora debe entregar
una boleta de garanta por el monto y otro a la orden de la Alcalda altea por el 10% del total del costo de la
obra, ambas boletas con vigencia hasta la conclusin del trabajo, se establece tambin si en 15 das no inician
las obras las garantas otorgadas podan ser cobradas. El 22 de octubre de 1993 por Ordenanza Municipal N
102/95 se aprueba la Resolucin Tcnico Administrativa N 869/93 de 22 de septiembre y se autoriza la
suscripcin del contrato de construccin con financiamiento entre la Alcalda y SERMAQ S.R.L. por $us.
14.000.000.00 que se firma el 1 de diciembre de 1993 interviniendo el Dr. Pedro Fuentes como Alcalde
Municipal y el Sr. Fernando Pelez Pino como Presidente de SERMAQ S.R.L. Que en calidad de anticipos se
entrega a SERMAQ el 21 de octubre de 1993 mediante comprobante N 353/93 la suma de Bs. 1.752.000,00
($us. 400.00,00) con el Cheque N 174190 del Banco de La Paz, luego el 18 de noviembre de 1993 con el
comprobante N 421/93 se paga la suma de Bs. 1.411.000,00 ($us. 320.000,00) con Cheque N 18854 del Banco
de La Paz, esto durante la gestin del Alcalde Pedro Fuentes; y durante la gestin del Alcalde Flavio Clavijo el
17 de enero de 1994 por comprobante N 04/94 se paga la suma de Bs. 1.125.000.00 ($us. 250.000,00) con
Cheque N 188.939 del Banco de La Paz en total la Alcalda Municipal de El Alto entrega a la Empresa
SERMAQ la suma de Bs. 4.288.200,00 equivalente a $us. 970.000.- cuyo responsable de los pagos fue Javier
Ayoroa Rubn de Celis, en ese entonces Oficial Mayor Administrativo y Financiero. El fundamento de la accin
contina que, sin embargo la comuna altea ha cumplido sus obligaciones de entregar la suma de $us. 970.000.-
del asfalto de la Av. 6 de Marzo" habiendo transcurrido superabundantemente el plazo estipulado, existiendo
slo aprestos de obra demanda "resolucin de contrato" ms pago de daos y perjuicios contra al empresa
SERMAQ S.R.L. y su representante legal Fernando Pelez Pino, conforme al art. 568 y sgtes. del Cd. Civ.,
pidiendo que previo trmites se declare probada la demanda y en ejecucin la cancelacin de costas judiciales,
en razn a que los derechos del Estado son inalienables e imprescriptibles como establece el art. 137 de la
C.P.E. y art. 131 de la L.O.M.
CONSIDERANDO: Que con el memorial de fs. 70 se apersona Fernando Pelez Pino en representacin de la
empresa Constructora SERMAQ S.R.L. adjuntando el Poder Notariado N 170, una vez legalmente citado con
la demanda y responde a la misma en forma negativa exponiendo como argumentos: Es evidente que la Alcalda
Municipal de El Alto suscribi con la empresa que representa un contrato de obra de la Av. 6 de Marzo y que la
firma concret los pasos establecidos en el D.S. N 21060 y anexos pertinentes; que es falso el cumplimiento de
obligaciones por parte de la Alcalda Municipal, por cuanto mediante actitud dolosa intent pagar slo una parte
del anticipo, tampoco presentaron los documentos tcnicos como planos, libros de ordenes y otros necesarios
para la iniciacin y cumplimiento del cronograma de ejecucin de obra, no se design al coordinador y al
supervisor de la obra; que todos los actos legales y administrativos fueron realizados por SERMAQ S.R.L. en
estricto apego la ley, habiendo gastado mas de $us. 4.000.000,00 para la ejecucin del contrato y que no
corresponde a los anticipos recibidos por que son dineros propios. Asimismo, al amparo de los art. 348, 327 y
sgtes. del Cd. Pdto. Civ. y arts. 568, 569, 570, 571 y 574 del Cd. Civ. en la va ordinaria reconviene tambin
por la "resolucin de contrato" con financiamiento suscrito con la Alcalda Municipal de El Alto, exponiendo
como aspectos de hecho y derecho lo siguiente: El 23 de septiembre de 1993 se suscribi el contrato de
construccin de la Av. 6 de Marzo previa licitacin, posteriormente la empresa constructora actuando de buena
fe realiz los trmites pertinentes para obtener la pliza de seguros y garantizar la buena inversin del anticipo
de la suma de $us. 1.500.000,00 que deba desembolsar la Alcalda altea conforme estableca la clusula
dcima primera del contrato; por otra parte nunca la comuna tuvo la intencin de cumplir y ms bien tuvo
actitudes evasivas por que:
a) No entreg el total del anticipo de obra de $us. 1.500.000.00.
b) No entreg a SERMAQ S.R.L. los planos y documentos, c) No se design supervisor de obra ni fiscal.
d) No se procedi a la apertura del libro de rdenes.
e) Se orden al iniciacin de trabajos pero al poco tiempo la misma Alcalda suspendi los mismos.
f) No se design al coordinador del proyecto.
g) La consultas de SERMAQ, no fueron absueltas con el pretexto de que no haba supervisor de obra.
h) No se presenta a SERMAQ el aval del gobierno por intermedio del Banco Central. El reconvencionista
contina indicando que el contrato de construccin en su clusula trigsima quinta entraba en vigencia una vez
firmado el contrato, protocolizado el mismo, entregado el anticipo, entregada la garanta del cumplimiento del
contrato y consolidadas las garantas que afiancen el financiamiento. Por lo anterior, el contrato estaba sujeto a
hechos futuros conforme los arts. 494 y sgtes. del Cd. Civ., en consecuencia, la Alcalda Municipal de El Alto
estaba obligada en contraprestacin a otorgar la totalidad del anticipo y otorgar la garantas para que se cumpla
aquella condicin suspensiva del contrato "de construccin de la Av. 6 de Marzo" y declaracin expresa de que
la condicin suspensiva se la tiene por fallida, asimismo, demandan el pago de $us. 4.000.000,00 ms intereses
por ser dineros propios de SEMAQ S.R.L. ms el resarcimiento de daos y perjuicios causados, amparados en
el art. 399 del Cd. Civ. que establece la responsabilidad del deudor que no cumple exactamente la prestacin
debida, resarcimiento que comprender la prdida sufrida y la ganancia de la que se ha privado con arreglo al
art. 344 del mismo cuerpo legal y que asciende a la suma de $us. 3.500.000.00. que ser demostrado en
ejecucin de autos.
CONSIDERANDO: Que con la respuesta a la reconvencin que cursa a fs. 634-635 presentada por la Alcalda
Municipal, se traba la relacin procesal inmodificable y mediante Resolucin N 84/97 de 4 de abril de 1997 se
califica el proceso como ordinario de hecho y se sujeta la causa a trmino de cincuenta das comunes y
perentorios a las partes, con fijacin de los puntos de hecho a probar, luego mediante auto de fs. 643 vta., se
amplan los puntos de hecho, siendo notificadas las partes con ambos autos como consta en las diligencias de fs.
675 de obrados.
Que durante la vigencia del trmino probatorio la parte actora Alcalda Municipal de El Alto mediante memorial
de fs. 676 ratifica sus declaraciones de Vctor Raymundo Ramos Snchez y Wilma Burgoa Jemio cuyas actas
cursan a fs. 671 y 672, ratificadas por acta de fs. 1142 de obrados. Que por su parte la empresa demandada y
reconvencionista SERMAQ S.R.L. con el memorial de fs. 126 y sgtes. ofrece la prueba literal de fs. 10 a 15, 16,
41, 677, 1124, asimismo, defiere a confesin provocada al Alcalde Municipal de El Alto cuyo acta sale a fs.
1135 del expediente.
CONSIDERANDO: Que del examen de la prueba aportada con relacin a los extremos demandados y
reconvenidos se desprenden los aspectos de orden legal que se indican a continuacin:
1.- Es evidente la suscripcin de un contrato de construccin de la Av. 6 de Marzo de El Alto, entre la Alcalda
Municipal de dicha ciudad y la Empresa Constructora SERMAQ S.R.L. en las condiciones estipuladas en el
Documento Pblico N 332/94 de fs. 48 a 69 con el valor probatorio asignado por el art. 1287 del Cd. Civ. y
que como emergencia de dicha suscripcin la comuna entreg como anticipo la suma de $us. 970.000,00 a la
cual no niega haber recibido. (fs. 671, 672, 1142, 1135)
2.- La Alcalda Municipal del El Alto no desembolsa la totalidad del anticipo acordado en contrato que se
refiere a $us. 1.500.000,00 (clusula dcimo primera), por cuya emergencia, la Empresa SERMAQ. S.R.L.
tampoco entrega las boletas de garanta a la que estaba obligada, ya que las mismas deban extenderse por el
valor total del anticipo y por partidas (fs. 713 a 716, 719).
3.- La prueba aportada por al empresa demandada SERMAQ S.R.L. llega al entendimiento de que esta habra
iniciado obras, y en el desarrollo de las mismas efectuado peticiones a la comuna altea reclamando el
cumplimiento de asignacin de personal de experiencia, supervisin del proyecto, entrega de puntos
topogrficos para iniciar los trabajos de replanteo, la definicin de bancos materiales a ser utilizados para la
conformacin de terraplenes de ampliacin, preparacin de material seleccionado para la conformacin de capa
basa, que tome definiciones tcnicas sobre la "seccin tipo" para el trazado de la avenida (ver documentos de fs.
687, 776, 689, 709, 761, 762, 765, 766 a 799)
4.- La documentacin aparejada a fs. 766-779 evidencia la existencia de una relacin contractual real entre la
Alcalda Municipal de El Alto y la Empresa Constructora SERMAQ S.R.L. sobre los trabajos realizados en l Av.
6 de Marzo, en razn a que, el "libro de rdenes abierto por ambas partes reflejan diferentes comunicaciones y
peticiones entre ambas instituciones. Existen solicitudes de SERMAQ o Minutas de Comunicaciones de 3 de
agosto de 1994, 9 de agosto de 1994, 15 de agosto de 1994, 16 de agosto de 1994, 22 de agosto de 1994. 23 de
agosto de 1994, 16 de septiembre de 1994, 30 de septiembre de 1994, y a mayor abundamiento se transcribe
ntegramente la ltima de ellas " El Alto, 30 de septiembre de 1994. Se comunica a la supervisin que la falta de
respuesta a las varias comunicaciones que hasta la fecha SERMAQ ha asentado en el libro de obras, esta
repercutiendo negativamente en el avance de los trabajos, toda vez que la falta de definiciones por parte de la
H.A.M.E.A. en cuanto a bancos de materiales y a los lineamientos que deben observarse para la ordenacin del
diseo ejecutivo e implantacin de la infraestructura de servicios, por citar lo ms importante, no permite
avanzar en ejecucin de varios tems. Se deja establecido que por falta de definiciones mencionadas el equipo
pesado este parado desde 11/09/94 tal como constan en la comunicacin N 9. Por lo anterior, se solicita a la
Direccin de supervisin de la H.A.M.E.A., se sirva contestar a nuestras comunicaciones" (sic)
5.- Los documentos aparejados a fs. 849, 684, 688, muestran la paralizacin de obras unilaterales incurra por la
Alcalda Municipal de El Alto, que deviene sin aviso previo y confirmando la no concrecin del aval para el
financiamiento de la construccin de la Av. 6 de Marzo por parte del gobierno de turno, situacin que evidencia
que, la Alcalda ha licitado y adjudicado una propuesta sin contar con el aval respectivo del gobierno para
garantizar la ejecucin del proyecto. Se transcribe el oficio cursante a fs. 849 remitido la H.A.M.E.A.: " El Alto
12 de octubre de 1994. Cite BSO/297/94. Lic. Fernando Pelez. Director ejecutivo de la Empresa SERMAQ
Ref. Proyecto Av. 6 de Marzo. Licenciado: Quiero recordarle a la Empresa SERMAQ debe una respuesta a la
Direccin Supervisin de obras de la Alcalda Municipal de El Alto, sobre aclaraciones de los gastos de
anticipo, como al mismo tiempo fijar u hora que debemos visitar la maquinaria que adquirieron, deseo tambin
comunicarle que por razones econmicas al no haberse concretado al aval para el financiamiento por parte del
gobierno los trabajos que se estn ejecutando en la Av. 6 de Marzo se limiten a trabajos topogrficos en su ms
baja intensidad. Con este motivo, saludo a usted atentamente. Fdo.- Ing. Wlter Vsquez Michel. Supervisor de
obras (sic).
6.- La Alcalda Municipal emite varias rdenes de cambio que representan substanciales modificaciones al
proyecto original de la Av. 6 de Marzo, as la realizacin complementarios, siendo luego suspendidos en
cumplimiento a esas rdenes de cambio que estaban en plena ejecucin o ya ejecutadas (documentos de fs. 780
820, 848)
7.- Los documentos de fs. 821 a 847 muestran que la H.A.M.E.A. mediante su Direccin de Supervisin recibe
tres certificados de avance de obra, por un valor de $us. 185.000,00 el primero, $us. 167.709.- el segundo por
$us. 32.000.-, el tercero, expedidos por la Empresa Constructora SERMAQ S.R.L. sin que responda u observe
la alcalda dentro de los das laborables (dos das) del contrato de construccin.
CONSIDERANDO : Que valorada la prueba en su conjunto conforme las previsiones contenidas en los arts.
1286 del Cd. Civ. y 397 de su Pdto., se llega a las siguientes conclusiones:
1 El art. 568 del Cd. Civ. establece que en los contratos con prestaciones recprocas cuando una de las partes
incumple por voluntad la obligacin, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento a la
resolucin del contrato, ms el resarcimiento del dao, o tambin puede pedir slo el cumplimiento dentro de un
plazo razonable que fijar el juez, y no habindose efectiva la prestacin dentro de ese plazo quedar resuelto el
contrato, sin perjuicio en todo caso, de resarcir el dao. En el caso de autos la Alcalda Municipal opta por
demandar la resolucin de contrato ms daos y perjuicios, atribuyendo el incumplimiento del mismo a la
Empresa Constructora SERMAQ S.R.L.
2 Es evidente la existencia de un contrato de construccin de la Av. 6 de Marzo suscrita entre la Alcalda
Municipal de El Alto y la Empresa Constructora SERMAQ S.R.L. suscrito en 29 de septiembre de 1993,
protocolizada por ante la Notara de Gobierno en Testimonio N 332 de 27 de mayo de 1994, por un valor total
de hasta $us. 14.000.000.-
3 Est demostrado que la H.A.M.E.A. desembolsa en favor de la Empresa SERMAQ S.R.L. la suma de $us.
970.000.- en calidad de anticipo para la construccin de la Av. 6 de Marzo, sin embargo, esta suma difiere del
monto real que deba entregar segn la clusula dcimo primera del contrato que era $us. 1.500.000,00
asimismo la Alcalda licita y adjudica la construccin de obra sin contar con el respectivo aval del gobierno
central para el financiamiento, aspectos que demuestran el incumplimiento de la entidad contratante con los
trminos del contrato suscrito.
4 Por su parte, la empresa contratada SERMAQ S.R.L. incumple con la entrega de las boletas de garanta por el
anticipo de buena inversin de la obra, sin embargo este incumplimiento es inimputable a la parte demandada e
imputable a la parte actora, en razn a que slo desembolsa una parte del referido anticipo ($us 970.000) no as
el total estipulado ($us. 1.500.000.-)
5 Ha existido iniciacin de obras y posterior trabajos por parte de SERMAQ S.R.L. habiendo recibido en el
transcurso sucesivas ordenes de cambio, lo que evidencia que la H.A.M.E.A. no contaba con los documentos
tcnicos definitivamente aprobados para la construccin de la Av. 6 de Marzo, tampoco tena previsiones sobre
los trabajos complementarios de dotacin de servicios de iluminacin, agua, alcantarillado, pasarelas, etc.
6 Analizada la demanda reconvencional formulada por SERMAQ S.R.L. por resolucin del contrato con
financiamiento de la Av. 6 de Marzo atribuyendo el incumplimiento de las clusulas estipuladas a la contratante.
Alcalda Municipal, por las mismas consideraciones ya enunciadas y pruebas analizadas se concluye en que esta
entidad no ha dado cumplimiento a sus obligaciones estipuladas en el contrato de adjudicacin, tales como a)
LA entrega del anticipo de $us. 1.500.000.-- b) La entrega de planos y documentos imprescindibles para la
realizacin de la obra, c) No design al supervisor de obra ni al fiscal, d) Suspendi la ejecucin de obras en
forma unilateral y e) No presenta a SERMAQ el aval o garanta del gobierno central.
CONSIDERANDO: Que, por lo expuesto resulta evidente que la parte actora la Alcalda Municipal de El Alto
no ha demostrado los puntos de hecho del auto de calificacin del proceso, en relacin con los argumentos de su
demanda en la forma prevista en el art. 375-1) del Cd. Pdto. Civ. por otra parte, la Empresa Constructora
SERMAQ S.R.L. ha demostrado que el incumplimiento del contrato de construccin de la Av. 6 de Marzo as
como su ejecucin es completamente atribuible a la Alcalda Municipal de El Alto, conforme los fundamentos
contenidos en su demanda reconvencional.
POR TANTO: El suscrito Juez 1 de Partido en lo Civil de El Alto; FALLA: Declarando IMPROBADA la
demanda de fs. 3-5 y PROBADA la demanda reconvencional de fs. 70-74, en consecuencia, resuelto el contrato
de construccin de la Av. 6 de Marzo de 27 de mayo de 1994, inserto en Documento Pblico N 332/94 suscrito
entre la Alcalda Municipal de El Alto y la Empresa Constructora "SERMAQ S.R.L. con los daos y perjuicios
que sern calificados en ejecucin de autos. Sin costas por ser juicio doble, en conformidad al art. 198-III del
Cd. Pdto. Civ.
Esta sentencia de la que se tomar razn donde corresponda, se basa en las disposiciones legales citadas y es
pronunciada El Alto a 25 de mayo de 1998.
Regstrese.
Fdo.- Dr. Efran Garca Lujn.- Juez 1 de Partido en lo Civil.
Ante m: Lic. Carolina E. Terrazas Siles.- Secretaria.
AUTO DE VISTA
VISTOS: El recurso de casacin de fs. 1294-1299 interpuesto por Fernando Pelez Pino en representacin legal
de la Empresa Constructora SERMAQ S.R.L. contra el A.V. N 392/99 de fs. 1282-1283 pronunciado el 24 de
septiembre de 1999 por la Sala Civil Primera de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, los
antecedentes procesales, dictamen del Fiscal de Sala Suprema de fs. 1314-1315; y
CONSIDERANDO: El A.V. de fs. 1282-1283 revoca la sentencia apelada y declara probada la demanda de fs.
3-5 e improbada la accin reconvencional de fs. 70-74, resuelto el contrato de obra suscrito entre la H. Alcalda
Municipal de El Alto y la Empresa Constructora SERMAQ S.R.L. disponiendo que sta devuelva la suma de
$us. 970.000.- a la Alcalda demandante, mas daos y perjuicios a calificarse en ejecucin de sentencia.
Contra esta resolucin de segunda instancia, la empresa demandada recurre de casacin en el fondo, alegando
que el ad quem hubiera incurrido en error de derecho y de hecho, violando lo dispuesto por los arts. 14 y 16 de
la C.P.E. y arts. 1283, 1286, 1287 del Cd. Civ. y 375-1), 390 y 397 de su Pdto.
CONSIDERANDO: De la revisin de los obrados, en funcin a las normas acusadas en el recurso, se infieren
los siguientes extremos:
1) La H. Alcalda Municipal de El Alto, demanda a fs. 3-5 la resolucin del contrato de construccin de la Av. 6
de Marzo, ms el pago de daos y perjuicios, al amparo del art. 568 del Cd. Civ., alegando que la Empresa
Constructora SERMAQ S.R.L. no hubiera cumplido con otorgar las garantas de buena inversin a las que
estaba obligada, no obstante habrsele entregado anticipos por $us. 400.000.- el 21 de octubre de 1993, $us.
320.000.- el 18 de noviembre de 1993 y $us. 250.000.- el 17 de enero de 1994, haciendo un total de $us.
970.000.
2) A su vez, de fs. 70-74, el Sr. Pedro Pablo Fernando Pelez Pino en representacin de la Empresa SERMAQ
S.R.L., contesta negativamente a la demanda, sealando que la Alcalda demandante no cumpli con sus
obligaciones contractuales, por lo que reconviene demandando la resolucin del mismo contrato, ms el pago de
daos y perjuicios. Funda su contrademanda en el hecho que la Alcalda demandante no hubiera cumplido con
el pago total del anticipo de obra, no entreg los planos y documentos imprescindibles para la iniciacin de
obras, no design el supervisor de la obra, ni al fiscal, no procedi a la apertura del libro de rdenes, si bien dio
orden para la iniciacin de los trabajos, al poco tiempo sin razn alguna suspendi los trabajos, no design al
coordinador del proyecto, las consultas sobre planos, pliego de especificaciones no fueron absueltas, no logr
establecer la vigencia del contrato de financiamiento, no present a SERMAQ S.R.L. el aval del gobierno
boliviano.
3) El auto de relacin procesal de fs. 640 y vta. seala los puntos de hecho a demostrar tanto por el demandante
principal como por el reconvencionista. Complementado por el auto de fs. 643 que impone a ambas partes a
demostrar la entrega o no por parte de la empresa demandada de las boletas de garanta a que se oblig en el
contrato.
4) La sentencia de fs. 1213-1218, declara improbada la demanda principal y probada la demanda
reconvencional, con el fundamento de que la H. Alcalda Municipal demandante no hubiera desembolsado la
totalidad del anticipo acordado en el contrato, vale decir $us. 1.500.000, por cuya razn la empresa demandada
tampoco entreg las boletas de garanta a la que estaba obligada. Seala, que la empresa demandada habra
iniciado obras, la existencia de una relacin contractual entre demandante y demandado sobre los trabajos
realizados en la Av. 6 de Marzo, la paralizacin de obras unilateral incurrida por la H. Alcalda Municipal de El
Alto, que dicha Alcalda licit y adjudic una propuesta sin contar con el aval respectivo del Gobierno para
garantizar la ejecucin del proyecto, que emiti varias rdenes de cambio y finalmente que recibi tres
certificados de avance de obra por un total de
$us. 384.709.-
5) Revisado el contrato cuya resolucin se demanda, la clusula dcima segunda seala que el contratante
entregar al contratista un anticipo de $us. 1.500.000.- despus de ser suscrito legalmente, y a su vez establece
una obligacin correspondiente para el demandado, la de otorgar las garantas de buena inversin por el anticipo
recibido; la clusula trigsima quinta, inc. c) establece que el contrato entrar en vigencia una vez que se hayan
cumplido ciertos requisitos, entre ellos cuando se haya otorgado el anticipo.
6) La referida clusula dcima segunda en la que se establece la obligacin de SERMAQ S.R.L. de entregar una
boleta bancaria o pliza de seguro por el anticipo recibido, responde a la imposicin del anexo III del D.S. N
21060, como garanta de buena inversin, norma legal que en su art. 16 establece que en la contratacin de obra
se exigir una garanta de buena ejecucin consistente en la retencin del 10% del total de cada planilla de
avance o, alternativamente, boleta bancaria de garanta o pliza de seguro.
7) En obrados, se tiene demostrado que la H. Alcalda Municipal de El Alto entreg a la empresa demandada la
suma de $us. 970.000.- Por su parte la empresa demandada y reconvencionista no cumpli a su vez con la
entrega de la boleta bancaria o pliza de seguro por la suma recibida en calidad de anticipo, sin que le sirva de
justificativo el hecho de que el Municipio demandante no hubiere entregado el anticipo en su totalidad, tal cual
admite en su recurso, por cuanto ambas obligaciones deban cumplirse al mismo tiempo y de ninguna manera la
precitada clusula supedita la entrega de las garantas de buena inversin, a la entrega total del anticipo.
8) La empresa demandada seala adems, que no poda entregar la boleta de garanta por el anticipo por que la
H. Alcalda Municipal de El Alto no haba conseguido los avales que afiancen el crdito, sobre el particular, si
bien en el inc. 9) de la clusula vigsima tercera seala que todas las garantas sern entregadas por el
contratista una vez que el contratante haya conseguido los avales que afiancen el crdito, se exceptu de esta
clusula el anticipo acordado en la clusula dcima segunda, es decir, que la clusula 23.9 no rega para la
entrega de las boletas de garantas por la buena inversin del anticipo.
9) Tambin se tiene demostrado que, la H. Alcalda Municipal de El Alto en reiteradas oportunidades ha instado
a la empresa demandada la entrega de las referidas boletas de garanta de buena inversin del anticipo, as se
desprende de las Notas Cite OMT/365/94 de 15 de junio de 1994, fs. 872; OMAF/163/94 de 11 de agosto de
1994, fs. 875 y OMAF/191/94 de 30 de agosto de 1994, fs. 879.
10) Que si bien es evidente que la empresa demandada ha incumplido el contrato, por lo que corresponde que
devuelva el anticipo recibido de $us. 970.000, sin embargo tampoco podemos ignorar una situacin real, cual es
la ejecucin de trabajos realizados por sta y que se traducen en gastos que deben ser deducidos de la suma
referida. Sostener lo contrario sera permitir un enriquecimiento ilegtimo por parte del Municipio demandante y
un empobrecimiento tambin ilegtimo por parte de la empresa demandada.
CONSIDERANDO: El recurrente, con posterioridad a la interposicin del recurso que nos ocupa, acus nulidad
de obrados por falta de personera del apoderado del Municipio Dr. Fernando Rivera Meruvia para interponer el
recurso de apelacin. Que no obstante la clara previsin del art. 258-3) del Pdto. Civ., que previene que en el
recurso de nulidad no ser permitido presentar nuevos documentos ni alegar nuevas causas de nulidad por
contravenciones que no se hubieren reclamado en los tribunales inferiores, corresponde sealar lo siguiente: La
demanda se inicia por Felipe Chvez en representacin del H. Alcalde Municipal de El Alto, segn Poder
Notarial N 265/94 de 19 de mayo de 1994, con quien se desarrolla el proceso hasta fs. 383. Cuando funge
como Alcalde Carlos Alberto Jimnez Durn, otorga Poder N 642/96 de 19 de agosto de 1996 a favor de Oscar
Iturri Miln, quien se apersona a fs. 386 y se le reconoce su personera por provedo de fs. 386 vta.
Posteriormente por Poder Notarial N 262/97 de 4 de marzo de 1997 el mismo Alcalde confiere poder a favor
del abogado Dr. Fernando Rivero Meruvia, quien se apersona a fs. 634-635 y por provedo de fs. 636 se le
reconoce personera. El proceso contina hasta pronunciarse sentencia de fs. 1213-1218, fallo que es recurrido
de apelacin por el apoderado del Municipio, a fs. 1221-1224. El recurrente de casacin seala -con
posterioridad a su recurso-, que dicho poder es insuficiente por no contener facultades de apelar. Al respecto, el
poder seala en la lnea 16 y sgtes: " se apersone, agilite, prosiga y fenezca por todos sus grados e instancias el
juicio civil de hecho incoado por la H. Alcalda Municipal de El Alto contra la Empresa SERMAQ S.R.L.". El
art. 62 del Cd. Pdto. Civ., seala de manera expresa que el poder conferido para uno o ms pleitos
determinados, cualesquiera fueren sus trminos, comprender la facultad de interponer y tramitar los recursos
legales, ordinarios y extraordinarios, norma legal que es concordante con el art. 811 del Cd. Civ. En
consecuencia el apoderado estaba legitimado para interponer vlidamente el recurso de apelacin, por lo que no
existe motivo de nulidad alguna, menos declarar ejecutoriada la sentencia.
CONSIDERANDO: Que la resolucin por incumplimiento voluntario de un contrato bilateral y sinalagmtico
con prestaciones recprocas, prevista en el art. 568 del Cd. Civ., en que se basan tanto la demanda principal de
la H. Alcalda Municipal de El Alto, como la reconvencin de SERMAQ S.R.L., requiere que el accionante
haya cumplido con su obligacin para precisar a la otra el cumplimiento de la suya o pedir la resolucin del
contrato. En la especie la H. Alcalda demandante ha cumplido - aunque parcialmente - su obligacin de
"anticipo" en cuya virtud qued habilitada para exigir de SERMAQ S.R.L. la boleta de garanta en la medida de
la obligacin cumplida.
Las obligaciones contradas en el documento referidas al anticipo y la garanta que motivan ambas acciones, si
bien son concurrentes, empero, para decretar la resolucin por su incumplimiento ha menester que una de las
partes haya cumplido con la suya, condicin que a la postre resulta resolutoria como tambin sustento de la
excepcin "non adimpleti contractus". No puede concebirse, entonces, una resolucin por incumplimiento
recproco, ya que ello implicara desconocer el concepto y presupuestos de la resolucin como medio de
extincin de un contrato.
SERMAQ S.R.L. para accionar reconvencionalmente de resolucin no ha probado haber constituido garanta de
buena inversin, lo que justifica la estimacin de la demanda del sujeto principal. Adems cabe destacar que no
cualquier incumplimiento por mnimo que sea, permite tener por resuelto el contrato, pues, el incumplimiento
tiene que ser grave, mxime cuando se est al frente de un contrato de obra para el sector pblico donde ese
incumplimiento tiene ntima relacin con la exigencia adems de normas de orden pblico y de observancia
obligatoria, como ocurre con la garanta de buena ejecucin. A mayor abundamiento conviene destacar que este
contrato tiene ms connotacin social y comunitaria que fines individuales.
En un contrato de obra como el suscrito entre los contendientes el "pacto comisorio" es tcito e implcito, por
cuanto la inejecucin de la una permite a la otra pedir la resolucin del contrato. Sin embargo, en el sub lite se
considera a las obligaciones simultneas, la del anticipo contra entrega de la boleta de garanta de buena
inversin de lo recibido. "No cumplo si no cumples" como discurre la doctrina para fundar la excepcin de
incumplimiento. A juicio de este Tribunal Supremo, apoyado adems en la prueba de obrados, considera que la
obligacin de "anticipo" se ha cumplido aunque en parcialidades aceptadas por el contratista en la medida del
tiempo que transcurri hasta alcanzar un monto de $us. 970.000. Lo que denota no solamente la intencin de la
"contratante" de cumplir con su obligacin, no vislumbrndose, empero, la misma conducta del "contratista" en
ninguno de los momentos de recepcin de los anticipos de cumplir con su obligacin. Ello determina que no
funcione en su favor la regla de resolucin prevista en el art. 568 del Cd. Civ. que como reconvencin trae la
empresa demandada, no ocurriendo lo mismo con la accin principal que tiene su respaldo en el cumplimiento
parcial de la obligacin contrada, a ms de que por disposicin legal el contratista no slo est obligado por el
contrato sino por la Ley (D.S. 21060).
Si bien existe confesin extrajudicial de las partes que consta en documento suscrito y arrimado a obrados,
sobre incumplimiento de obligaciones, esta situacin no basta para decidir en base de ella este litigio,
mayormente cuando tal tipo de transaccin no es aceptable por tratarse de derechos patrimoniales de una
municipalidad.
Respecto a que el tribunal ad quem hubiera violado los arts. 14 y 16 de la Carta fundamental, no es evidente,
pues a tiempo de conocer el recurso de alzada, lo hizo investido de la jurisdiccin y competencia que le
confieren los arts. 219, 236 y 227 todos del Pdto. Civ., consiguientemente no se constituy en comisin
especial, menos coart el derecho del recurrente.
Finalmente, el tribunal ad quem a tiempo de pronunciar la resolucin impugnada, no ha tomado en cuenta la
clara disposicin del art. 574-I y II del Cd. Civ. que posibilita la aplicacin del art. 547-I del mismo cuerpo
legal. Normas legales que prevn que la resolucin de un contrato surte efectos con carcter retroactivo, salvo
los contratos de ejecucin sucesiva o peridica en los cuales la resolucin no alcanza a las prestaciones ya
efectuadas y estipulan la restitucin recproca de prestaciones. En el caso sub lite, tratndose de un contrato de
obra, la restitucin referida alcanza al anticipo y la ejecucin parcial, de modo que en ejecucin de sentencia
corresponde evaluar las obras para su imputacin al anticipo y establecer si hay o no conmutatividad y en su
caso, saldos a favor de las partes. El tribunal ad quem a tiempo de pronunciar resolucin no ha observado las
precitadas normas, de ah que ha concluido ordenando la devolucin total del anticipo, sin reconocer las obras
que pudiera haber ejecutado la empresa demandada, por lo que corresponde que el Tribunal Supremo aplique al
caso de autos las normas relativas a los efectos de la resolucin del contrato y que se citan lneas arriba,
modificando la resolucin de segundo grado en lo pertinente.
POR TANTO: La Sala Civil Segunda de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en desacuerdo con
el dictamen fiscal de fs. 1314 a 1315, CASA parcialmente el auto de vista disponiendo que en ejecucin de
sentencia, la Empresa SERMAQ S.R.L., devuelva a la H. Alcalda Municipal de El Alto, la suma de $us.
970.000.- recibidos en calidad de anticipo, previa deduccin de la suma que el demandado demuestre haber
utilizado en la ejecucin de la obra. Sin lugar a la reparacin de los daos y perjuicios.
El primer relator: Ministro Freddy Reynolds Egua present proyecto de auto supremo por el que CASA en
forma total el A.V. N 392/99.
El Ministro Dr. Guillermo Arancibia Lpez dio su conformidad con el proyecto del primer relator.
El Ministro Kenny Prieto Melgarejo, convocado para formar sala ante la disidencia suscitada al proyecto del
primer relator segn decreto de fs. 1317, enriqueci con elementos fcticos y doctrinarios a los fundamentos del
proyecto de la segunda relatora, que van en el contenido del ltimo considerando.
El Ministro: Dr. Carlos Rocha Orosco de la Sala Social y Administrativa, interviene de acuerdo a lo dispuesto
por decreto de fs. 1320 y expres su conformidad con el proyecto de la segunda relatora.
Segunda relatora: Ministra Dra. Emilse Ardaya Gutirrez.
Regstrese y devulvase.
Fdo.- Dr. Guillermo Arancibia Lpez.
Dr. Freddy Reynolds Egua.
Dr. Kenny Prieto Melgarejo.
Dra. Emilse Ardaya Gutirrez.
Dr. Carlos Rocha Orosco.
Sucre, 21 de septiembre de 2001.
Provedo: Dr. Rodolfo Chavarra Serrudo.- Secretario de Cmara.