SENTENCIA

DEL PLENO JURISDICCIONAL

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Luis Alejandro Lobatn Donayre y ms de cinco mil ciudadanos

contra el Poder Ejecutivo

Resolucin del 13 de abril de 2005 PRINCIPIO DE IGUALDAD TRIBUTARIA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 das del mes de abril de 2005, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda, Garca
Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Luis Alejandro
Lobatn Donayre y ms de cinco mil ciudadanos, contra el artculo 54 del
Decreto Legislativo N. 776, Ley de Tributacin Municipal, modificada por el
Decreto Legislativo N. 952, en cuanto establece que el impuesto a los
espectculos pblicos no deportivos grava el monto que se abona por
concepto de ingreso a espectculos pblicos no deportivos en locales y
parques cerrados con excepcin de los espectculos en vivo de teatro,
zarzuelas, conciertos de msica clsica, pera, opereta, ballet, circo y
folclore nacional, calificados como culturales por el Instituto Nacional de
Cultura.
II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante : Luis Alejandro Lobatn Donayre y ms

de cinco mil
ciudadanos
Disposicin sometida a control : Artculo 54 del Decreto Legislativo
N. 776, Ley de Tributacin Municipal, modificada por el Decreto Legislativo
N. 952, publicado el 3 de febrero de 2004. Disposicin constitucional cuya
vulneracin se alega respecto del artculo 74, que establece que los
tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin.
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad del
artculo 54 del Decreto Legislativo N. 776, Ley de Tributacin Municipal,
modificada por el Decreto Legislativo N. 952.
III. DISPOSICIN CUESTIONADA DE INCONSTITUCIONALIDAD
Artculo 54 del Decreto Legislativo N. 776, Ley de Tributacin Municipal,
modificada por el Decreto Legislativo N. 952, que establece lo siguiente:

El impuesto a los espectculos pblicos no deportivos grava el monto que

se abona por concepto de ingreso a espectculos pblicos no deportivos en
locales y parques cerrados con excepcin de los espectculos en vivo de
teatro, zarzuelas, conciertos de msica clsica, pera, opereta, ballet, circo
y folclore nacional, calificados como culturales por el Instituto Nacional de
Cultura.
La obligacin tributaria se origina en el momento del pago del derecho a
presenciar el espectculo.
IV. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 5 de agosto de 2004, ms de cinco mil ciudadanos interponen
accin de inconstitucionalidad contra el artculo 54 del Decreto Legislativo
N. 776, Ley de Tributacin Municipal, modificado por el Decreto Legislativo
N. 952.
Los fundamentos de hecho que exponen los demandantes son los
siguientes:
- La Constitucin Poltica del Per, en su artculo 74 expresa que los
tributos se crean, modifican, derogan o se establece una excepcin
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de
facultades; es decir, que el Estado por mandato constitucional slo puede
ejercer su poder tributario a travs de la funcin legislativa, la misma que se
expresa a travs del Congreso, el Poder Ejecutivo, as como los Gobiernos
Regionales y Locales.
- La precitada norma jurdica inconstitucional, en la prctica impide
que un total de 2,019 Municipalidades entre distritales y provinciales del
Per se puedan beneficiar con los ingresos que se generaran como
resultado del cobro del Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos,
considerando tambin que el restablecer estos ingresos a los gobiernos
locales de manera justa, coadyuvara a su progreso y efectivizara el
proceso de descentralizacin, para lograr el ansiado desarrollo de nuestra
nacin.
En cuanto a los fundamentos jurdicos, los demandantes expresan que:
- Cualquier delegacin del poder discrecional del Estado para conceder
exenciones o exceptuaciones fuera del mbito de estos cuatro estamentos
determina que la norma que la declara sea inconstitucional, por cuanto
ningn rgano puede conceder beneficios tributarios aun cuando una ley se
lo permita.
- El artculo 20 que modifica el artculo 54 de la Ley de Tributacin
Municipal delega en el Instituto Nacional de Cultura (INC) en forma directa y
explcita la facultad discrecional de crear excepciones en tanto califique
como culturales a las obras de teatro, zarzuela, conciertos de msica
clsica, pera, opereta, ballet, circo y folklore nacional. En otras palabras,
delega en un rgano administrativo la facultad de otorgar beneficios
tributarios. Ello se desprende de la lectura del propio texto legal, en el cual
se advierte que el legislador crea un beneficio ciego tambin llamado
exoneracin en blanco; por cuanto la exigencia de certificacin por parte del
INC equivale implcitamente al hecho de que no todo espectculo de teatro,
pera, zarzuela o ballet se encuentra prima facie exonerado del impuesto, si
es que no cuenta previamente con la debida calificacin, lo cual parece un
absurdo, pues de nada sirve mencionar los espectculos exonerados cuando
se hace depender la exoneracin de la certificacin cultural del INC.
- Una segunda lectura dira que slo estarn sujetos a calificacin los
espectculos folclricos, sin embargo ello tambin atentara contra la norma
constitucional, pues sera una exoneracin en blanco; es decir, una
exoneracin que no exonera nada ya que un rgano administrativo se
encargara de decir qu es folclrico y qu no.
- El efecto econmico que tiene la calificacin de cultural del INC a
favor de un espectculo no es otra que exonerar el pago del impuesto, por
lo cual el INC asume la funcin de exonerar de impuestos cuando su propia
ley orgnica no le faculta para otorgar beneficios tributarios. En tal sentido,
as como una municipalidad no puede calificar de cultural un espectculo
por cuanto no es una de sus funciones, tampoco el INC puede exonerar de
impuestos pues dicha potestad no forma parte de sus atribuciones.
- La inconstitucionalidad de fondo consiste en incluir al INC dentro de
una norma tributaria delegando en l facultades de la misma naturaleza,
como es la competencia para establecer calificaciones culturales que en los
hechos no son ms que exoneraciones tributarias. Por ello, la norma legal
debe precisar (numerus clausus) los espectculos pblicos no deportivos
que desea exonerar del impuesto y no delegar en un rgano administrativo
dicha potestad.
2. Contestacin de la demanda
Con fecha 6 de abril de 2005, al no haber cumplido tanto el Poder
Legislativo as como el Poder Ejecutivo con contestar la demanda dentro del
trmino de ley, se dio por absuelto dicho trmite.
3. Audiencia Pblica
Con fecha 13 de abril de 2005 se realiz la audiencia, en la cual los
demandantes sostuvieron que el INC acta discrecionalmente al
determinar las entidades que sern afectas al pago del mencionado
impuesto, habiendo exceptuado de tal pago a las fiestas taurinas que se
desarrollan en el distrito del Rmac, contraviniendo lo dispuesto en la propia
Ley de Tributacin Municipal.
4. El principio de legalidad y el principio de reserva de ley
9. Para efectos de la resolucin del presente caso en concreto y a fin de
determinar si el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal (Decreto
Legislativo N. 776, modificada por el Decreto Legislativo N. 952) otorga
una delegacin en blanco a favor de un rgano administrativo como el
Instituto Nacional de Cultura como sealan los demandantes, este
Colegiado considera pertinente determinar el contenido y los alcances de
dos principios constitucionales tributarios: el principio de legalidad y el
principio de reserva de ley, principios ambos que estn previstos en el
artculo 74 de la Constitucin de 1993.
El primer prrafo del artculo 74 de la Constitucin establece que:
los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de
facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante
decreto supremo. Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin y con
los lmites que seala la ley.
(...).
A criterio de este Tribunal Constitucional no existe identidad entre el
principio de legalidad y el de reserva de ley. Mientras que el principio de
legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinacin de todos
los poderes pblicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma
de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de
legitimidad por jueces independientes; el principio de reserva de ley, por el
contrario, implica una determinacin constitucional que impone la
regulacin, slo por ley, de ciertas materias.
Es tal sentido, cabe afirmar que
mientras el Principio de legalidad supone una subordinacin del Ejecutivo
al Legislativo, la Reserva no slo es eso sino que el Ejecutivo no puede
entrar, a travs de sus disposiciones generales, en lo materialmente
reservado por la Constitucin al Legislativo. De ah que se afirme la
necesidad de la Reserva, ya que su papel no se cubre con el Principio de
legalidad, en cuanto es slo lmite, mientras que la Reserva implica
exigencia reguladora[10].
10. En el mbito constitucional tributario, el principio de legalidad no
quiere decir que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado
est sometida slo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la
potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo establecido
en la Constitucin. Por ello, no puede haber tributo sin un mandato
constitucional que as lo ordene [11]. La potestad tributaria, por tanto, est
sometida, en primer lugar, a la Constitucin y, en segundo lugar, a la ley.
A diferencia de este principio, el principio de reserva de ley significa que el
mbito de la creacin, modificacin, derogacin o exoneracin entre otros
de tributos queda reservada para ser actuada nicamente mediante una ley.
Este principio tiene como fundamento la frmula histrica no taxation
without representation; es decir, que los tributos sean establecidos por los
representantes de quienes van a contribuir.
Ahora bien, conforme hemos sealado supra, los principios constitucionales
tributarios previstos en el artculo 74 de la Constitucin no son slo lmites
sino tambin garantas. En tal sentido, el principio de reserva de ley es
tambin, ante todo, una clusula de salvaguarda frente a la posible
arbitrariedad del Poder Ejecutivo en la imposicin de tributos [12].

11. De acuerdo con estas precisiones, este Colegiado entiende que

la distincin realizada entre ambos principios no puede ser omitida, en la
medida que la Constitucin no slo faculta al Poder Legislativo, a los
Gobiernos regionales y Gobiernos locales (artculo 74) para ejercer la
potestad tributaria, sino que tambin prev el supuesto del poder tributario
a favor del Poder Ejecutivo (artculo 104) en el supuesto que el Congreso de
la Repblica le delegue facultades legislativas en materia tributaria; caso en
el cual el ejercicio se realiza, nicamente, a travs de un decreto
legislativo.
La Constitucin, por tanto, tambin ha previsto que dicha potestad pueda
ser ejercida por el Poder Ejecutivo, lo cual no quiere decir, sin embargo, que
el Constituyente haya otorgado la potestad tributaria en igualdad de
condiciones a ambos poderes del Estado. Se debe tener claramente
establecido que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Poder
Ejecutivo, a diferencia del Poder Legislativo, de los Gobiernos regionales y
los Gobiernos locales, no es una potestad originaria sino derivada. No existe,
pues, equiparidad ni igualdad en el ejercicio de la potestad tributaria entre
aqullos y el Poder Ejecutivo; la de los primeros es una forma originaria y
ordinaria de ejercer dicha potestad; el de ste es una forma derivada y
extraordinaria.
En atencin a esta naturaleza extraordinaria del ejercicio de la potestad
tributaria por parte del Poder Ejecutivo, se exige que la observancia del
principio de reserva de ley, en este caso, es y debe ser aun ms estricta; es
decir, no slo se debe cuidar de respetar el aspecto formal del principio de
reserva de ley, sino tambin su dimensin material. En tal sentido, el
decreto legislativo por el cual el Poder Ejecutivo ejerce la potestad tributaria
debe estar sometida a los siguientes controles:
1. Control de contenido, a fin de verificar su compatibilidad con las
expresas disposiciones de la ley autoritativa, asumiendo que existe una
presuncin iuris tantum de constitucionalidad de dichos decretos;
2. Control de apreciacin, para examinar si los alcances o la intensidad
del desarrollo normativo del decreto legislativo se enmarca en los
parmetros de la direccin poltica tributaria que asume el Congreso de la
Repblica en materia legislativa; y
3. Control de evidencia, para asegurar que dicho decreto legislativo no
slo no sea violatorio de la Constitucin por el fondo o por la forma, sino que
tambin no sea incompatible o no conforme con la misma.
12. Ahora bien, este Tribunal Constitucional ha sealado en anterior
oportunidad (Expediente N. 2762-2002-AA/TC) que el principio de reserva
de ley en materia tributaria es, prima facie, una reserva relativa, salvo en el
caso previsto en el ltimo prrafo del artculo 79 de la Constitucin, que
est sujeto a una reserva absoluta de ley (ley expresa). Para los supuestos
contemplados en el artculo 74 de la Constitucin, la sujecin del ejercicio
de la potestad tributaria al principio de reserva de ley en cuanto al tipo de
norma debe entenderse como relativa, pues tambin la creacin,
modificacin, derogacin y exoneracin tributarias pueden realizarse previa
delegacin de facultades, mediante decreto legislativo. Se trata, en estos
casos, de una reserva de acto legislativo.
Asimismo, en cuanto a la creacin del tributo, la reserva de ley puede
admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando,
los parmetros estn claramente establecidos en la propia Ley o norma con
rango de Ley. Para ello, se debe tomar en cuenta que el grado de concrecin
de sus elementos esenciales ser mximo cuando regule los sujetos, el
hecho imponible y la alcuota; ser menor cuando se trate de otros
elementos. En ningn caso, sin embargo, podr aceptarse la entrega en
blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia.
De este modo, la regulacin del hecho imponible en abstracto que requiere
la mxima observancia del principio de reserva de ley, debe comprender la
alcuota, la descripcin del hecho gravado (aspecto material), el sujeto
acreedor y deudor del tributo (aspecto personal), el momento del
nacimiento de la obligacin tributaria (aspecto temporal), y el lugar de su
acaecimiento (aspecto espacial), segn ha sealado este Tribunal
(Expediente N. 2762-2002-AA/TC y N. 3303-2003-AA/TC).
En consecuencia, lo que se quiere advertir es que toda delegacin, para ser
constitucionalmente legtima, deber encontrarse parametrada en la norma
legal que tiene la atribucin originaria, pues cuando la propia ley o norma
con rango de ley no establece todos los elementos esenciales y los lmites
de la potestad tributaria derivada, se est frente a una delegacin
incompleta o en blanco de las atribuciones que el constituyente ha querido
resguardar mediante el principio de reserva de ley.
Ahora bien, si esa es la forma de interpretar las relaciones entre la ley
autoritativa y el decreto legislativo que la desarrolla, en la delimitacin de
los elementos esenciales para la creacin del tributo, corresponde analizar
cmo ello opera cuando se disponen exoneraciones tributarias.

5. Los beneficios tributarios y el principio de reserva de ley

13. El principio de reserva de ley, en tanto lmite de la potestad tributaria y
garanta de las personas frente a ella, debe observarse tambin en el caso
de los beneficios tributarios, tal como se deriva de la Constitucin (artculo
74). En virtud de esta disposicin, en cuanto se refiere al principio de
reserva de ley, nuestra Constitucin no le da un tratamiento distinto a la
facultad de crear, modificar o derogar un tributo, sino que tambin exige la
observancia del principio de reserva de ley cuando se trata de establecer
beneficios tributarios.
Ello porque el Estado, al establecer beneficios tributarios, no slo rompe con
la regla general al deber/obligacin de las personas de contribuir al
sostenimiento del gasto pblico, sino tambin, con la funcin constitucional
de los tributos como es el permitir al Estado contar con los recursos
econmicos necesarios para cumplir, a travs del gasto pblico, con los
deberes de defender la soberana nacional, garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos, proteger a la poblacin de las amenazas contra su
seguridad, as como promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (artculo 44 de
la Constitucin).
En tal sentido, de establecerse beneficios tributarios, sin observar el
principio de legalidad y de reserva de ley, u obedeciendo a motivaciones
que no son necesarias, objetivas y proporcionales, dichos beneficios pueden
ser consideradas lesivos de los principios de universalidad e igualdad
tributaria[13], representando autnticas violaciones constitucionales.
13. Ahora bien, los beneficios tributarios constituyen aquellos tratamientos
normativos mediante los cuales el Estado otorga una disminucin, ya sea
total o parcialmente, del monto de la obligacin tributaria, o la postergacin
de la exigibilidad de dicha obligacin. A propsito de esto, este Colegiado
considera pertinente referirse a los distintos modos como pueden
manifestarse los beneficios tributarios, a saber: la inafectacin, la
inmunidad, y la exoneracin.
La inafectacin o no-sujecin debe entenderse como aquellos supuestos que
no se encuentran dentro del mbito de afectacin de un tributo
determinado. Es decir, el legislador no ha previsto que determinados
hechos, situaciones u operaciones estn dentro de la esfera de afectacin
del tributo que ha surgido como consecuencia del ejercicio de la potestad
tributaria por parte del Estado.
De otro lado, la inmunidad es la limitacin constitucional impuesta a los
titulares de la potestad tributaria del Estado a fin de que no puedan gravar o
afectar a quienes la Constitucin quiere exceptuar del pago de tributos
debido a razones de inters social, de orden econmico o por otros motivos
que considere atendibles. Tal es el supuesto, por ejemplo, del artculo 19 de
nuestra Constitucin[14].
Por su parte, las exoneraciones se configuran como supuestos de excepcin
respecto del hecho imponible, lo cual quiere decir que el hecho imponible
nace, y/o, los sujetos (exoneraciones subjetivas) o actividades
(exoneraciones objetivas), previstos en ella, se encuentran prima
facie gravados; no obstante ello, en estos casos, no se desarrollar el efecto
del pago del tributo en la medida que, a consecuencia de la propia ley o
norma con rango de ley, se les ha exceptuado del mismo.
Cabe sealar, que atendiendo al carcter excepcional de los beneficios
tributarios y a fin de resguardar la proteccin de los principios
constitucionales tributarios, la Norma VII del Titulo Preliminar del Cdigo
Tributario, establece en estos casos, entre otros requisitos, que la propuesta
legislativa deba sealar de forma clara y detallada el objeto de la medida,
as como los beneficiarios de la misma, y especificar el plazo mximo de
duracin del beneficio, caso contrario, se entender otorgado por tres aos.

14. Ahora, si bien es cierto que, generalmente, los beneficios tributarios

responden a polticas y objetivos concretos, que justifican que se otorgue un
trato excepcional a determinadas actividades o personas que normalmente
estuvieran sujetas a tributar, tambin lo es que el acto por el cual se otorga
un beneficio tributario no es ni puede ser enteramente discrecional por
cuanto podra devenir en arbitrario, sino que debe realizarse no slo en
observancia de los dems principios constitucionales tributarios, sino
tambin que debe ser necesario, idneo y proporcional. Lo contrario podra
llevar a supuestos de desigualdad injustificada cuando no de discriminacin,
lo cual, de acuerdo con nuestra Constitucin (artculo 2, inciso 2) est
proscrita.
VII. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos;
por tanto, el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal debe ser
interpretada en el sentido que las calificaciones que realice el Instituto
Nacional de Cultura tienen naturaleza declarativa mas no constitutiva
para efectos de la exoneracin al pago del impuesto a los espectculos
pblicos no deportivos. Es decir, que los espectculos previstos, expresa y
taxativamente, en dicha Ley estn exonerados del pago de los impuestos a
los espectculos pblicos no deportivos, no por decisin y calificacin del
Instituto Nacional de Cultura, sino en virtud a que dicha Ley as lo prev
expresamente. De ah que el Instituto Nacional de Cultura no pueda
extender la calificacin de cultural por analoga o por va interpretativa a
otros espectculos que no sean los que estn previstos numerus clausus en
el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal.
2. Establecer que los espectculos taurinos no estn exonerados del
pago del impuesto a los espectculos pblicos no deportivos; por ello deben
pagar, de acuerdo con el artculo 57 de Ley de Tributacin Municipal, la
tasa del 15%.
3. Exhortar al Congreso de la Repblica para que dicte una Ley Orgnica
de la Cultura, en la cual se establezca las bases constitucionales de la
poltica cultural del Estado.
4. Comunicar la presente sentencia al Ministerio de Educacin, Instituto
Nacional de Cultura, Tribunal Fiscal y a la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria.

EXP. N. 2302-2003-AA/TC PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY

LIMA
INVERSIONES DREAMS S.A.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 13 das del mes de abril de 2005, el Pleno Jurisdiccional del
Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Alva
Orlandini, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo,
pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Recurso Extraordinario interpuesto por Inversiones Dream S.A. contra la
sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 472, su fecha 27 de enero de 2003, que declara infundada la
demanda de autos.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 17 de septiembre de 2001, la recurrente interpone accin de
amparo contra la Municipalidad Distrital de Jess Mara, la Superintendencia
Nacional de Aduanas - Lima y el Ministerio de Economa y Finanzas (MEF),
por considerar que se vienen vulnerando sus derechos fundamentales a la
igualdad ante la ley, a la propiedad, a la iniciativa privada, a la no
confiscatoriedad de los tributos y al respeto del principio de legalidad; y, en
consecuencia, solicita que se declaren inaplicables a su caso los artculos
48 al 53 del Decreto Legislativo N. 776, referido al Impuesto a los Juegos;
y, el artculo 9 inciso a) del Decreto Supremo N. 095-96-EF, Reglamento
del Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos de azar y apuestas..
Seala que la empresa presenta prdidas, y el pago de ambos tributos
resulta confiscatorio al gravar doblemente a una misma actividad comercial,
por esta razn, no pueden pagar los tributos establecidos en dichas normas,
para lo cual, se veran obligados a destinar sus activos, es decir,
sustrayendo su propiedad. Asimismo, alegan que el Decreto Supremo N.
095-96-EF, al establecer la alcuota del impuesto vulnera el principio de
legalidad del artculo 74 de la Constitucin, segn el cual, slo por ley se
pueden crear tributos, lo que implica que todos sus elementos esenciales,
siendo uno de ellos la tasa del Impuesto, sean fijados por ley y no por norma
infralegal como en el presente caso.
2. Contestacin de la demanda

La Municipalidad Distrital de Jess Mara contesta la demanda negndola y

contradicindola en todos sus extremos, y solicita que se la declare
infundada o improcedente, aduciendo que las supuestas violaciones de los
derechos fundamentales invocados han caducado, agregando que el
petitorio de la demanda no es claro, ya que algunos artculos cuestionados
han sido derogados y otros modificados por las Leyes N.s 26812 y 27153,
lo cual no ha sido contemplado por el recurrente. Asimismo, alega que la
empresa demandante no ha acreditado la supuesta confiscatoriedad que
alega.
 El Procurador Pblico encargado de los Asuntos Judiciales del MEF
deduce las excepciones de falta de legitimidad para obrar del demandado,
de incompetencia, de falta de agotamiento de la va previa y de caducidad;
y, solicita que se la declare improcedente o infundada, por estimar, que la
demandante no ha sealado un acto concreto de afectacin de sus derechos
constitucionales y que la accin de amparo no es la va idnea para
cuestionar la validez de normas legales emitidas con sujecin a la ley.
La SUNAT deduce las excepciones de falta de legitimidad del demandado,
indebida acumulacin de pretensiones y caducidad; y contesta la demanda
solicitando que se la declare infundada o improcedente, alegando que la
accin de amparo no es la va idnea para impugnar la validez de una
norma jurdica, en cuyo caso, la va correspondiente es la accin de
inconstitucionalidad.
V. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADO el proceso constitucional de amparo respecto
a la confiscatoriedad por doble imposicin en el caso del Impuesto a
los Juegos y el Impuesto Selectivo a los Juegos de Azar y Apuestas,
conforme a los fundamentos 21 al 28.
2. Declarar FUNDADO el proceso constitucional de amparo respecto a
la inaplicacin del inciso a) del artculo 9 del Decreto Supremo 095-
96-EF, Reglamento del Impuesto Selectivo al Consumo a los Juegos de
Azar y Apuestas; en consecuencia, djense sin efecto las rdenes de
pago y resoluciones de cobranza coactiva derivadas de esta norma, y,
que se encuentren comprendidas en autos.
3. Establzcase el precedente vinculante respecto al agotamiento de la
va previa en casos similares, segn lo sealado en los fundamentos 5
al 9. En consecuencia: a) Cuando se cuestionen actos concretos de
aplicacin de una norma reglamentaria Decreto Supremo-
directamente contrara a la Ley e indirectamente contraria a la
Constitucin, ser necesario el agotamiento de la va previa; b) la
excepcin a la regla precedente, sern los casos de afectaciones por
normas autoaplicativas, en cuyo caso, el juez constitucional deber
fundamentar las razones de tal calificacin.
EXPS. N. 0004-2004-AI/TC

N. 0011-2004-AI/TC, N. 0012-2004-AI/TC

N. 0013-2004-AI/TC, N. 0014-2004-AI/TC

N. 0015-2004-AI/TC, N. 0016-2004-AI/TC Y

N. 0027-2004-AI/TC (ACUMULADOS)

LIMA COLEGIO DE ABOGADOS DEL CUSCO Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL - PRINCIPIO DE NO

CONFISCATORIEDAD

En Lima, a los 21 das del mes de setiembre de 2004, reunido el

Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de
los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma,
pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado
Alva Orlandini y, por sus propios fundamentos con el voto singular de la
magistrada Revoredo Marsano

ASUNTO

Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de

Abogados del Cusco, el Colegio de Abogados de Huaura, ms de 5000
ciudadanos, el Colegio de Contadores Pblicos de Loreto, el Colegio de
Abogados de Ica, el Colegio de Economistas de Piura y el Colegio de
Abogados de Ayacucho, a las que se han adherido el Colegio de Abogados
de Hunuco y Pasco, el Colegio de Abogados de Puno, el Colegio de
Abogados de Ucayali y el Colegio de Abogados de Junn, contra los artculos
3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y
20 del Decreto Legislativo N. 939 Ley de medidas para la lucha contra la
evasin y la informalidad, y, por conexin, contra su modificatoria, el
Decreto Legislativo N. 947, que regulan la denominada bancarizacin y
crean el Impuesto a la Transacciones Financieras (en adelante ITF); as como
contra los artculos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15,
16, 17, 18 y 19 de la Ley N. 28194 Ley para la lucha contra la evasin
y para la formalizacin de la economa, que subroga los referidos Decretos
Legislativos.

DEMANDAS CONTRA LOS DECRETOS LEGISLATIVOS N.os 939 Y 947

A) Antecedentes
El Colegio de Abogados del Cusco, con fecha 19 de enero de 2004,
interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 3, 4, 5,
6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 del Decreto Legislativo N.
939 Ley de medidas para la lucha contra la evasin y la informalidad,
publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de diciembre de 2003, y contra
el Decreto Legislativo N. 947, que modifica el Decreto Legislativo N. 939,
publicado en el diario oficial El Peruano el 27 de enero de 2004, por
considerarlos contrarios a la Constitucin Poltica del Estado, ya que
vulneran los derechos a la libertad de contratar y de propiedad, el secreto
bancario, el principio de no confiscatoriedad de los tributos, y la obligacin
constitucional conferida al Estado de fomentar y garantizar el ahorro.
Con fecha 5 de febrero de 2004, el Colegio de Abogados de Huaura
interpone accin de inconstitucionalidad contra los mismos artculos del
Decreto Legislativo N. 939, por atentar contra los derechos mencionados
en el prrafo anterior.
Ms de 5 mil ciudadanos, con fecha 12 de febrero de 2004,
interponen demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo
N. 939, a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los ya precitados
artculos, del artculo 20, y, por conexin del Decreto Legislativo N. 947 y
el Decreto Supremo N. 190-2003-EF, por violar, adems de los derechos ya
citados, la libertad de empresa, comercio e industria y el principio de no
retroactividad de la ley; asimismo, porque desprotegen a los consumidores y
usuarios, y porque el Poder Ejecutivo ha legislado sobre materias para las
que no se le deleg facultades.
El Colegio de Contadores Pblicos de Loreto, con fecha 16 de febrero
de 2004, interpone accin de inconstitucionalidad contra los mencionados
artculos del Decreto Legislativo N. 939, por los mismos argumentos
utilizados por el Colegio de Abogados del Cusco.
El Colegio de Abogados de Ica, con fecha 16 de febrero de 2004,
interpone demanda de inconstitucionalidad contra los Decretos Legislativos
N.os 939 y 947, por considerar que su contenido es contrario al derecho a la
libre contratacin, al derecho de propiedad, al secreto bancario y al principio
de promocin y fomento del ahorro.
El Colegio de Economistas de Piura, con fecha 16 de febrero de 2004,
interpone accin de inconstitucionalidad contra los Decretos Legislativos
N.os 939 y 947, por considerarlos contrarios a la Constitucin, por los
mismos fundamentos expuestos por el Colegio de Abogados del Cusco.

Finalmente, el Colegio de Abogados de Ayacucho, con fecha 17 de

febrero de 2004, interpone demanda de inconstitucionalidad contra el
Decreto Legislativo N. 939 y las normas que tengan conexin con el mismo,
por considerarlo contrario a los derechos ya mencionados y, adems, a la
igualdad ante la ley, ya que discrimina a los trabajadores independientes de
los trabajadores dependientes.

Luego de admitirse a trmite las demandas, el Tribunal Constitucional,

con fecha 18 de febrero de 2004, dispuso la acumulacin de los Expedientes
N.os 0004-2004-AI/TC, 0011-2004-AI/TC, 0012-2004-AI/TC, 0013-2004-AI/TC,
0014-2004-AI/TC, 0015-2004-AI/TC y 0016-2004-AI/TC, por existir conexin
entre ellos, toda vez que las demandas, todas, tienen por objeto que se
declare la inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos N. os 939 y 947.
B) Contestacin

El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio

de Economa y Finanzas, en representacin del Poder Ejecutivo, con fecha 1
de abril de 2004, contesta la demanda y solicita que se declare la
conclusin del proceso por haberse producido la sustraccin de la materia,
alegando que, con fecha 26 de marzo de 2004, se public la Ley N. 28194,
que derog los cuestionados decretos legislativos.

5. ITF y principio de no confiscatoriedad de los tributos

17. Los demandantes sostienen que el ITF vulnera el principio de no
confiscatoriedad de los tributos, pues es un impuesto que se ha emitido
(...) sin evaluar, siquiera indiciariamente, la real capacidad econmica del
contribuyente (...). Alegan que si bien es posible que (...)en determinados,
y, seguramente, numerosos casos, el tributo no tenga una incidencia real
sobre el patrimonio de determinadas personas, sea porque estas cuentan
con ingresos importantes que les permiten obtener tasas de inters
preferenciales que absorben el impacto del impuesto o sea porque el
nmero de operaciones que realicen es limitado (...), el problema se
presenta en aquellos (...) casos de personas cuyos ahorros sean pequeos
y que por tanto slo acceden a las tasas ms bajas del sistema, o de las
personas que efectan muchas operaciones de transferencias y depsitos
con su mismo capital de trabajo (...), en los que (...) el efecto confiscatorio
del tributo es objetivamente cierto, grave y genera todas las distorsiones
enumeradas en las consideraciones precedentes (...).
18. El principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la
potestad tributaria estatal, garantizando que la ley tributaria no pueda
afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las
personas.
Este principio tiene tambin una faceta institucional, toda vez que asegura
que ciertas instituciones que conforman nuestra Constitucin econmica
(pluralismo econmico, propiedad, empresa, ahorro, entre otras), no
resulten suprimidas o vaciadas de contenido cuando el Estado ejercite su
potestad tributaria.
19. Al respecto, es preciso tener en cuenta lo sostenido por el Tribunal
Constitucional en su STC N. 2727-2002-AA/TC, donde se estableci que:
() el principio precitado es un parmetro de observancia que la
Constitucin impone a los rganos que ejercen la potestad tributaria al
momento de fijar la base imponible y la tasa del impuesto. ste supone la
necesidad de que, al momento de establecerse o crearse un impuesto, con
su correspondiente tasa, el rgano con capacidad para ejercer dicha
potestad respete exigencias mnimas derivadas de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.
Como tal, tiene la estructura propia de lo que se denomina un concepto
jurdico indeterminado. Es decir, su contenido constitucionalmente
protegido no puede ser precisado en trminos generales y abstractos, sino
analizado y observado en cada caso, teniendo en consideracin la clase de
tributo y las circunstancias concretas de quienes estn obligados a
sufragarlo. No obstante, teniendo en cuenta las funciones que cumple en
nuestro Estado Democrtico de Derecho, es posible afirmar, con carcter
general, que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos
cada vez que un tributo excede el lmite que razonablemente puede
admitirse como justificado en un rgimen en el que se ha garantizado
constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad y, adems, ha
considerado a sta como institucin, como uno de los componentes bsicos
y esenciales de nuestro modelo de Constitucin econmica (...) (FJ. 5).
20. Por ello, es preciso distinguir la eventual inconstitucionalidad de un
tributo en atencin a su incidencia concreta respecto a las circunstancias
particulares en las que se encuentre cada uno de los obligados a sufragarlo,
y la inconstitucionalidad en la que pueda incurrir la ley que lo regula, la cual
slo podra ser determinada, en sentido abstracto, analizando los elementos
constitutivos del tributo, y particularmente la materia imponible y la
alcuota, cuyos contenidos o dimensiones podran ser muestras evidentes
de un exceso de poder tributario.
21. En cuanto a la materia imponible, este Colegiado deja asentado el
amplio margen de accin en el que se desenvuelve el legislador al momento
de determinarla (FF. JJ. 25 a 26, infra), pudiendo ser sta un bien, un
producto, un servicio, una renta o un capital, y aunque en el presente caso,
tratndose de las transferencias financieras enumeradas en el artculo 9 de
la Ley N. 28194, el hecho generador puede repetirse de manera constante,
el monto nfimo de la alcuota aplicable (0.10 %) desvirta la posibilidad de
atribuir, en abstracto, un carcter confiscatorio al tributo regulado por el
Captulo III de la ley impugnada; mxime si se tiene que tal valor numrico
porcentual se reducir a 0.08% a partir del 1 de enero de 2005, y a 0.06%
desde el 1 de enero de 2006, y de que perder todo efecto a partir del 1 de
enero de 2007.
22. Por tal virtud, el Tribunal Constitucional desestima el alegato planteado
en la demanda, segn el cual las disposiciones de la ley que regulan el ITF
afectan el principio de no confiscatoriedad.
23. No obstante, en atencin a lo expuesto en los FF.JJ. 19 y 20, supra, este
Colegiado debe precisar que respecto de la alegada afectacin del principio
de no confiscatoriedad de los tributos, si bien se encuentra en capacidad de
confirmar la constitucionalidad de la ley impugnada desde un punto de vista
abstracto (nico que cabe en un proceso de inconstitucionalidad), no puede
descartar la posibilidad de que tal inconstitucionalidad sea verificable en el
anlisis de determinados casos concretos, motivo por el cual los jueces
ordinarios se encuentran en la plena facultad de inaplicar el ITF en los casos
especficos que puedan ser sometidos a su conocimiento, cuando sea
reconocible el efecto confiscatorio del impuesto a la luz de la capacidad
econmica de los sujetos afectados.
HA RESUELTO
1. Declarar, por unanimidad, FUNDADA, en parte, la demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley N. 28194, y, en consecuencia,
inconstitucional el ltimo prrafo del artculo 17 de la Ley N. 28194, cuyo
tenor es el siguiente: La informacin sealada en el prrafo anterior
tambin ser proporcionada respecto de las operaciones exoneradas
comprendidas en los literales b), c), d), e), h), i), j), k), I), II), m), o), s), t), u),
v), w) y x) del Apndice, sealando adicionalmente en este caso el monto
acumulado de las operaciones del inciso a) del artculo 9 exoneradas del
impuesto. Asimismo, las empresas del Sistema Financiero debern informar
a la SUNAT sobre la Declaracin Jurada a que se refiere el artculo 11, en la
forma, plazo y condiciones que establezca el Reglamento. Por consiguiente,
a partir del da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el
Diario Oficial el Peruano, dicho prrafo deja de tener efecto en nuestro
ordenamiento jurdico.
2.Declarar, por unanimidad, que integra la parte resolutiva de la presente
sentencia el Fundamento Jurdico 23, supra, conforme al cual los jueces
ordinarios mantienen expedita la facultad de inaplicar el ITF en los casos
especficos que puedan ser sometidos a su conocimiento, si fuera
acreditado el efecto confiscatorio del impuesto a la luz de la capacidad
econmica de los sujetos afectados;
3.Declarar, por mayora, INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad
contra la Ley N. 28194 en lo dems que contiene; y
4. Declarar, por mayora, IMPROCEDENTES, las demandas de
inconstitucionalidad interpuestas contra el Decreto Legislativo N. 939, y su
modificatoria, el Decreto Legislativo N. 947. Sin perjuicio, de dejar expedita
la facultad de los jueces ordinarios de inaplicar el ITF, en los casos
especficos que puedan ser sometidos a su conocimiento, si fuera
acreditado el efecto confiscatorio del impuesto a la luz de la capacidad
econmica de los sujetos afectados.
Publquese y notifquese.
ALVA ORLANDINI - BARDELLI LARTIRIGOYEN - REVOREDO MARSANO -
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA