1

UN DEBATE ACTUAL: PLURIDIMENSION DE RESPONSABILIDADES

VERSUS ACCION EXCLUYENTE.

Por Ricardo J. Cornaglia.1

Sumario.
1. EL DEBATE NECESARIO SOBRE LA PLURIDIMENSION DE ACCIONES DE DAOS.
2. LA EVOLUCION HISTORICA.
3. LA OBLIGACIN CONTRACTUAL DE SEGURIDAD Y EL DECLINAR DE LAS NORMAS
DEL CODIGO DE COMERCIO EN LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO.
4. EL EJERCICIO SUBSIDIARIO DE ACCIONES.
5. LA. DESREGULACIN Y LAS LEYES 24.028 Y 24.557.
6. EL FALLO DE LA CORTE DIAZ C. VASPIA Y EL VOTO DE LA DOCTORA ARGIBAY.
7. LA CONCEPTUALIZACION DE LA RELACION ENTRE EL DERECHO CIVIL Y EL
DERECHO DEL TRABAJO.

1.- EL DEBATE NECESARIO SOBRE LA PLURIDIMENSION DE ACCIONES

DE DAOS.

Las doctrinas judiciales que se desprenden de las sentencias dictadas

por la S.C.J.B.A., primero, luego de la C.S.J.N., y ms tarde por tribunales
superiores provinciales, han conformado un bloque doctrinario para el control
de constitucionalidad de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557, luego de un
prolongado debate judicial que tuvo alternativas diversas.
La cuestin se fue aclarando a partir de la resolucin de la problemtica
de la competencia y el derecho a la jurisdiccin, mediante el tratamiento de las
cuestiones que hacen a los ars. 46, 21 y 22 de la L.R.T..Esto es lo que llev a
cabo la S.C.J.B.A. , con la doctrina sentada en las causas L. 75.708, Quiroga,
Juan Eduardo c/ Ciccone Calcogrfica S.A. s/ enfermedad,2 de fecha 23
de abril del 2003 y en el mismo sentido, del 24 de septiembre de 2003, el
Acuerdo 2078, de la S.C.J.B.A., en la causa L. 76.481, Romero, Jos
Antonio c/ Conarco Alambres y Soldaduras S.A. y/o Boston Compaa
Argentina de Seguros S.A. s/ accidente de trabajo, despido, etc.

1
Sobre el tema abordado pueden consultarse del autor de este artculo los libros:
Comentarios a la reforma de la Ley de Accidentes del Trabajo. Ley 9688. Ley 23.643.
Ediciones Organizacin Mora, Buenos Aires, 1989, 278 pgs. Con prlogo del doctor Rodolfo
Capn Filas. - Derecho de Daos Laborales. Las acciones comunes en los infortunios del
trabajo. Editorial Nmesis, Buenos Aires, 1992. 301 pginas. Con prlogo del doctor Juan
Carlos Fernandez Madrid. - Control de constitucionalidad de la Ley de Riesgos del trabajo
24.557. Editorial Joaqun Fernndez Madrid, Buenos Aires. 1997. 353 pgs. Con prlogo del
doctor Isidoro Goldenberg.- Reforma laboral. Anlisis crtico. Aportes para una teora
general del derecho del trabajo en la crisis. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001. 348 pgs.
2
Este decisorio fue publicado en D.T., junio del 2003, pg. 893, con comentario del autor de
este trabajo, titulado: El acceso a la justicia y el avasallamiento de la competencia
ordinaria laboral en las causas por infortunios del trabajo.
 2

Luego el mismo tribunal superior, trat la problemtica del art. 39 inciso l,

de ese cuerpo normativo en Castro c/ Dycasa3, decidiendo ordenar el
procesamiento de las causas en trmite, convocar a las Aseguradoras de
Riesgos del Trabajo y decidir en las sentencias definitivas, si las
indemnizaciones previstas en la LRT 24.557, era insuficientes o irrazonables,
determinando entonces el alcance de las responsabilidades de empleadores y
aseguradoras.
Ya resueltas esas cuestiones en sede de la Provincia de Buenos Aires,
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tambin cumpli con la secuencia
de hacer lugar a la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 46 de la
Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557, en su sentencia del 7 de septiembre del
2004, dictada en los autos Recurso de hecho deducido por la Segunda
Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. en la causa Castillo, ngel
Santos c. Cermica Alberdi S.A.4 y a los pocos das resolvi Aquino,
Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.5, ejerciendo el control de
constitucionalidad sobre el art. 39 inciso 1 de la Ley sobre Riesgos del
Trabajo, desactivaron las trabas de acceso a la justicia y habilitaron la
competencia de la justicia laboral, reconociendo su competencia y el derecho a
la jurisdiccin de los trabajadores, vctimas de infortunios laborales.
Como era lgico suponer, luego de una etapa de censura legal para ese
tipo de juicios, los tribunales laborales vuelven a estar legitimados para actuar y
lo hacen a partir de las declaraciones de inconstitucionalidad en complejas
causas que antes eran de dudosos resultados.
Este racional volver al litigio en la forma clsica del juicio de accidentes
de trabajo, ha sido considerado absurdamente como una patologa del sistema,
por aquellos que representan los intereses de quienes se venan amparando en
las inconstitucionalidades que fue necesario declarar.
De cualquier manera, el ndice de litigiosidad argentino en materia de
estos infortunios, contra lo que sostienen ciertos medios y usinas de
desinformacin es muy bajo. Esto es demostrable.
3
Ver el dictamen emitido por el autor como Director del Instituto de Derecho del Trabajo del
Colegio de Abogados de Quilmes a requisitoria del Consejo Superior del Colegio de Abogados
de la Provincia de Buenos Aires, acerca de los autos caratulados Castro, Hctor Jess c/
Dycasa S.A. y otros s/ daos y perjuicios, en Revista del Colegio de Abogados del De-
partamento Judicial de Quilmes, marzo de 2004, ao 7, n 47. Y tambin en el Tomo de
Ponencias del VI Encuentro del Foro de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de
Abogados de la Provincia de Buenos Aires, XXX aniversario de la ley de contrato de trabajo,
Homenaje al Dr. Norberto O. Centeno, realizado en el Colegio de Abogados de La Matanza el
23 y 24 de abril de 2004
4
Dicho fallo se public en La Ley del 28 de septiembre del 2004, con nota del autor de este
trabajo, titulada El acceso a la jurisdiccin en las acciones por infortunios laborales ante
el juez natural.
5
CSJN, sentencia del 21 de septiembre del 2004. Ver del autor: Correcciones por
inconstitucionalidades del tarifarismo y el principio de progresividad, en diario La Ley,
mircoles 20 de octubre de 2004, ao LXVIII, n 202, pg. 1. Tambin en el Suplemento La Ley
de la Revista del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, oct-nov 2004, n 38, pg.
11. Reproducido tambin en Gacetilla del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos
Aires, ltimos fallos de la Corte Suprema Nacional en materia laboral, La Plata, diciembre de
2004.
 3

En Espaa, los tribunales sociales, superan en la proporcin de las

causas de este tipo que llevan, al cincuenta por ciento de las procesadas. En
Argentina, an cuando el reclamo poda llevarse a cabo sin las trabas que cre
la Ley 24.557, antes de su vigencia nunca super el veinte por ciento de los
causas procesadas. En la actualidad est muy debajo de ello, pese a que las
inconstitucionalidad de las normas que impeda el ejercicio de esas acciones,
vienen siendo decretadas sistemticamente por los tribunales y la Corte
confirm esos criterios en septiembre del 2004.
En la dcada anterior a la sancin de la ley 24.257 (ao 1995), estudios
de campo que efecturamos a partir de la informacin oficial de la S.C.J.B.A. y
que proyectramos a nivel nacional, llevados a cabo en el Instituto de Derecho
Social de la Facultad de Ciencias Jurdicas Sociales de la Universidad Nacional
de La Plata, nos revelan que el promedio aproximado del total de causas de
este tipo que se tramitaban en el pas era de 20.000 por ao, respondiendo
ellas a la racionalizacin de los conflictos que por enfermedades y accidentes
tienen lugar en ms 450.000 empresas del pas, que contratan trabajo
dependiente incluyendo a los trabajadores del Estado, de ms de 11.000.000
de trabajadores, (universo de los alcanzados por la LRT 24.557).
Antes los proyectos de reformas que se instalaron para justificar la
derogacin del sistema de internacionalizacin de costos empresarios que nos
precediera, el autor de este trabajo fue invitado a disertar en la Fundacin
Omega, que patrocinada entonces por una importante aseguradora ya
desaparecida del mercado, organiz una serie de conferencias al respecto.
Ante ms de doscientos profesionales y operadores del seguro y cmaras
empresarias, expuso esos datos y conclusiones, sin encontrar que los mismos
fueran rebatidos. Sin embargo el abogado jefe de la aseguradora invitante
sostuvo que 120.000 era la estimacin que en el sector se tena, de las causas
en trmite.
Si se tiene en cuenta que los juicios de este tipo duran en nuestro pas
un promedio de seis aos en su trmite, se supona que la cartera de juicios en
trmite deba alcanzar a 120.000 las causas, que se renovaban ao a ao.
Tambin se seal que el cmulo de las causas en trmite estaba relacionado
con la excesiva demora de las mismas, que en funcin de la garanta del
debido proceso judicial y las defensas sistemticas ejercidas por los daantes y
sus aseguradoras, encuentra en la dilacin del proceso y las bajas tasas
judiciales de intereses reconocidos, una fuente de financiamiento que impulsa a
la mal llamada industria del juicio. Demora que es funcional a los intereses de
las demandadas.
Tambin sealamos que si conforme al tiempo de trmite que tienen los
tribunales del trabajo espaoles, las causas en Argentina duraran cuatro
meses, como sucede en ese pas. La hipottica cantidad hubiera sido de 6.666
causas acumuladas, renovndose tres veces por ao.
Esto confirma que la litigiosidad en materia de infortunios laborales en el
pas ha sido baja. Y en la ltima dcada, bajsima. Por lo que es natural que
comience a normalizarse la situacin a partir de esos fallos de los ms altos
Tribunales.6
6
Advirtase que la cmara de aseguradoras de riesgos del trabajo, hace una campaa
permanente de propaganda, en todos los medios de comunicacin sosteniendo que ha evitado
450.000 accidentes de trabajo. Ignoramos como se hizo la estadstica de lo evitado en esta
 4

Esta situacin est determinada por las doctrinas judiciales antes

mencionadas, y esa jurisprudencia uniforme se encuentra desafiada en la
actualidad, por un supuesto proyecto de reforma de la Ley sobre Riesgos del
Trabajo 24.557, en el que la prensa se ha encargado de dar a conocer que se
pretende introducir clusulas consagratorias de lo que se ha conceptualizado
como la accin excluyente y otros conceptualizan como la opcin excluyente
o la doble va excluyente.7
La cuestin agazapada tras estos conceptos, refiere a la posible
deslegitimacin del derecho de las vctimas de los infortunios a la reparacin
integral de los daos sufridos a probar en juicio, a mrito de una legislacin que
dictada supuestamente para protegerlas, las limite a partir de un derecho
tarifario, que sea til para abaratar costos empresarios y de las aseguradoras
que acten en la materia.
Se entiende por accin excluyente, que a la vctima se le impondr a
mrito de la ley que supuestamente se dictar para protegerla, la presuncin de
renuncia al derecho a la reparacin integral de los daos cuando perciban la
indemnizacin tarifada. Tambin, que la reclamacin judicial de la reparacin
integral vede el acceso a la accin tarifada propia de la ley de riesgos del
trabajo.
Su consideracin, nos lleva a tener que replantear el debate sobre la
naturaleza de las acciones de reparacin de los daos causados por los
infortunios laborales, y a considerar especialmente la relacin que stas
acciones guardan entre s. Nos implica reconsiderar un tema que nos resulta
muy caro y desde hace veinticinco aos tratamos de instalar como de
necesario esclarecimiento para el derecho de daos argentino, al que
designamos como el de la pluridimensin de responsabilidades.
El tema fue abordado en las "IV Jornadas Anuales Extraordinarias de
Derecho del Trabajo y I Interdisciplinaria", convocadas por el Colegio de
Abogados de Morn y celebradas con el auspicio de la Universidad de Morn,
en esa ciudad el 13 y 14 de noviembre de 1981, aprobndose en ese evento
las Conclusiones de la Comisin IV, que se pasan a transcribir:
"La responsabilidad comn o civil puede ser dimensionada con aplicacin
de distintos regmenes de responsabilidad, que en algunos casos se
superponen unos a otros y no se excluyen. La responsabilidad es extra
contractual, contractual (fundada en la normativa general del Cdigo Civil o en

compleja materia, pero suponiendo que el dato fuera cierto, deberamos entender que con solo
los casos inevitables, la lesin de intereses de las vctimas alcanza a un conjunto de cuestiones
litigiosas que hacen a la salud y vida de la gente, de masiva cotidianeidad. Tngase en cuenta
tambin, que tan costosa propaganda proviene de los fondos que el sistema recauda y luego
de sucesivas intermediaciones, se distraen del mismo no precisamente en prestaciones a las
vctimas. Los fondos gastados guardan relacin con prestaciones no otorgadas, motivo de
algunos de los juicios llevados a cabo.
7
En un artculo publicado en el diario Clarn del 3 de junio del 2006, p. 32, titulado Apuran los
cambios en la ley de ART, de Alejandra Gallo, se da cuenta del avance de una iniciativa que
tendra origen el Poder Ejecutivo e ingresara en breve al Senado. Como tema importante a
abordar estara el de imponer la doble va. Es decir que frente a un litigio por un accidente de
trabajo el empleado deba optar por cobrar el seguro de riesgo que contemplar la nueva ley o
por llevar el conflicto a la justicia.
 5

la propia de la Ley de Contrato de Trabajo, arts. 75, 195 y 176), y objetiva por
riesgo (art. 1113 del C.C.), y todos esos regmenes pueden pluridimensionarse
en caso de infortunio. En ese caso, el juez que decida en la causa deber
aplicar la norma ms favorable al trabajador para decidir, sometindose a la
sistemtica del derecho del trabajo y la naturaleza jurdica laboral, las acciones
planteadas".
"El rgimen de responsabilidad civil aplicable a una accin laboral por
daos y perjuicios, en especial en cuanto a la extensin del resarcimiento y sus
nexos de causalidad, no deja de integrarse al sistema jurdico laboral. Y es la
sistemtica aplicable la que determina la naturaleza de la accin".
Y ms adelante, con referencia a las obligaciones de seguridad y
previsin:
"La responsabilidad del empleador emergente de los arts. 75, 195 y 176
de la L.C.T. es de naturaleza contractual, y se caracteriza como obligacin de
resultado, por el texto de la ley 21.297 y en especial por las disposiciones de
las leyes de seguridad e higiene, a las que remite el primero de los artculos
mencionados".
"La accin del art. 75 de la L.C.T. tiene ahora para fundarse normativa
laboral pura. Es una que puede denominrsela comn, porque no es especial
en cuanto a la integracin con sistema alguno de tarifacin. Que no pierde su
naturaleza laboral, porque el sistema resarcitorio deba ser complementado por
la mecnica operativo del Cdigo Civil en su art. 505. La autonoma relativa del
derecho laboral, del cual es un ejemplo esta circunstancia, no va en perjuicio
de su sistemtica jurdica; slo demuestra su juventud y finalmente su
integracin a la ciencia jurdica general, de la cual nunca sus principios
generales han pretendido desprenderlo. No tenerle confianza a su futuro, su
fuerza expansiva y su vigor interpretativo de la realidad, es ponerse de
espaldas no slo a la naturaleza internacional de su fenmeno de desarrollo.
Es tambin no advertir que l se trata simplemente del derecho de avanzada
en el proceso de publicizacin que, afortunadamente, enriquece al derecho
privado
"Esta
en todo
accin
el mundo".
de naturaleza laboral no tarifada (accin laboral comn o
comn laboral, como quiera llamrsela), ser adems contractual, no con
referencia a cualquier contrato, sino con referencia al contrato de trabajo que
es un contrato especial, con una sistemtica jurdica de referencia a la que
nunca podrn ser ajenos los principios generales de nuestra materia y que por
lo tanto, como accin (en el sentido final dado por Couture, al derecho
constitucional de peticionar), slo podr ser juzgada dentro de la sistemtica
laboral, siendo el derecho civil slo una fuente supletoria y subordinada a los
principios generales de nuestra rama jurdica, a utilizar cuando las lagunas del
derecho laboral lo reclaman".
Tambin debemos tambin destacar las conclusiones de la Comisin
nmero 1 del "Encuentro de Abogados Laboralistas para el anlisis del tema:
Los riesgos del trabajo", celebrado en Buenos Aires, durante el ao 1982.
Conclusiones stas que fueron aprobadas por el plenario del Encuentro. El
despacho fue el siguiente:
La comisin sesion con la presidencia del Dr. Enrique Fernndez
Gianotti, vicepresidencia del Dr. Jorge Alberto Elas y secretara a cargo del Dr.
Jorge Adrin Angelini.
 6

Tomando como punto de partida el relato elaborado por el Dr. Ricardo J.

Cornaglia, se abri el debate dividido en dos etapas arribndose a las
siguientes conclusiones:
1- La solucin total de la problemtica del riesgo parte prioritariamente de
la prevencin de los infortunios de trabajo y es una meta a la que slo se puede
acceder con eficacia y coherencia, en un proceso necesario de profunda
democratizacin de la empresa y del sistema productivo, en cumplimiento del
mandato constitucional previsto por el art. 14 nuevo.
2 - Se advierte con preocupacin que numerosos accidentes y
enfermedades vinculados al trabajo tienen como causa esencial, el
incumplimiento de las normas vigentes sobre higiene y seguridad industrial. En
la actualidad, por falta de medios y de funcionarios idneos la aplicacin de las
leyes de seguridad e higiene se limita a la imposicin de sanciones y no a
prevenir los infortunios en desmedro de la salud de los trabajadores. La justicia
del trabajo y los rganos competentes de la Administracin deben propender al
efectivo cumplimiento de las normas vigentes dotndoselos de los medios
tcnicos y poder coactivo necesarios para el correcto cumplimiento de la fi-
nalidad preventiva de las normas sancionadas.
3 - La empresa contempornea debe estar integrada con una
participacin protagnica en la planificacin y control de la produccin por parte
de las comisiones de seguridad e higiene con representacin obrera en las
mismas cumpliendo plenamente el mandato constitucional del art. 14 nuevo.
4 - El estado debe estimular esta actividad de participacin y colaboracin
que adems debe ser materia de particular dedicacin de la actividad sindical a
travs de la concertacin de los futuros convenios colectivos o acuerdos
internos de empresa. Para ello se hace imprescindible la derogacin de la
legislacin que impide la actividad sindical y la modificacin de aquella que la
restringe irrazonablemente. La participacin obrera debe ser reconocida a
travs de sus organizaciones sindicales representativas y con personera
gremial.
5 - El infortunio laboral queda alcanzado por una pluridimensin de
regmenes de responsabilidad normativa en la que confluyen diversas
disposiciones, algunas de las cuales reconocen origen civil, y que se receptan
dentro del derecho laboral conforme. su sistemtica y subordinadas a sus
principios generales.
6 - La tendencia moderna del derecho del trabajo, es coherente, con los
cambios que se operan en el derecho privado en general, y recepta la teora
del riesgo en la bsqueda del resarcimiento integral del dao sufrido, por el
trabajador como consecuencia del infortunio.
7 - En salvaguarda de la salud y vida de los trabajadores, en el derecho
del trabajo, la teora del riesgo va siendo, paulatinamente objeto de una
formulacin especfica. Acorde con la tendencia generalizada que se advierte
tambin en el derecho privado, el sistema de responsabilidad consecuencia de
aquella formulacin supera el antagonismo y exclusin recproca de los
sistemas de responsabilidad contractual y extracontractual.
8 - El art. 1113 del Cdigo Civil, aplicado a los infortunios del trabajo en
consonancia con los rasgos especficos del derecho laboral, configura una
eficaz proteccin de los trabajadores en la cobertura del resarcimiento integral
 7

por daos fsicos derivados de accidentes y enfermedades, conforme lo dicho

en jurisprudencia plenaria por la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo.
9 - La accin referida al art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo, no tiene
lmite de resarcimiento tarifado, y su fuerza obligacional, independientemente
que se la considere de naturaleza contractual o legal, alcanza a la obligacin
de adoptar las medidas que segn el tipo de trabajo, la experiencia y la tcnica
sean necesarias para tutelar la integridad psicofsica y la dignidad de los
trabajadores.
10 - Cuando se acciona por responsabilidad basada en el derecho
comn, fundndose en el sistema contractual, extracontractual y/a objetivo, la
accin que se ejercita en nuestro fuero, es de naturaleza laboral, por el tipo de
conducta de las partes intervinientes. especialidad del fuero y recepcin y
asimilacin del derecho civil o comercial practicado por el derecho laboral, que
no se agota en la sistemtica transaccional de la tarifacin.
En dicho Encuentro, que fue organizado por la Asociacin de Abogados
Laboralistas, en el Relato que se nos encomendara y presentramos en
elaboracin conjunta con el doctor Moiss Meik, en cuanto al tema de la
pluridimensin de responsabilidades sostuvimos:
"Hemos adelantado nuestra posicin respecto de que cuando se dan,
casos de pluridimensin en una conducta de posibles sistemas de
responsabilidad vigentes, debe el juez aplicar a el sistema ms favorable al
trabajador. Esta aplicacin se debe producir por imperio de la ley y la
naturaleza, del orden pblico Iaboral de tipo protectorio. Y tambin, desde un
puro punto, de vista procesal, porque el juez no puede eludir su, compromiso
con el principio iura curia novit. El caso est determinado, por las conductas
intersubjetivas sometidas a juicio. No por el derecho alegado en la demanda o
en la contestacin. Y esto no atenta contra el principio de congruencia o el de-
bido proceso.
Las conclusiones de esos eventos cientficos y de frustrados intentos de
consagrar estos institutos en el derecho positivo8, el debate no est zanjado, y
la coyuntura, a la luz de la hora actual, nos obliga a insistir en las posiciones
antes adoptadas.9
El tema refiere a la conexin que guardan entre s los subsistemas de
responsabilidad contractual, extracontractual y por riesgo y el vnculo que une a
las acciones con que se lo instrumentan.

2.- LA EVOLUCION HISTORICA.

8
La ley 23.146, vetada en el ao 1984, de nuestra autora, intent plasmar el instituto
reformando el art. 17 de la ley 9688.
9
Ver de autor de este trabajo: Pluridimensin de responsabilidades en materia laboral, en
revista Derecho Laboral, Buenos Aires, ao 1982, tomo XXIV, pg. 150.- La pluridimensin
de los regmenes de responsabilidad y la reforma de la ley de accidentes del trabajo,
resumen de ponencia publicado en el Tomo de las II Jornadas Nacionales de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, en homenaje al profesor Ernesto Krotoschin, celebradas los
da 5-6-7 y 8 de septiembre de 1989, auspiciadas por la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires y por la Asociacin de Abogados de
Buenos Aires, pg. 157.- La pluridimensin de responsabilidades y la opcin de regme-
nes cuando se decreta la inconstitucionalidad de la ley 24.557, en La Ley Pcia. de Buenos
Aires, abril de 2005, ao 12, n 3, p. 255.
 8

La historia de la doctrina y jurisprudencia extranjera y nacional, con

respecto a las acciones que sirven al efecto de reparar los infortunios laborales,
nos advierte que el nacimiento del derecho del trabajo se produce como
desprendimiento del derecho civil a partir de aportes diferenciados propios, en
materia de la teora general de la responsabilidad.
Antes de que se formularan las primeras consagraciones del derecho
positivo referidas a la reparacin de los accidentes de trabajo (para los
franceses la ley de 1898, para los argentinos la ley que data de 1915), en el
derecho civil la doctrina haba descartado el principio de que no hay
responsabilidades sin culpa.
Es en el mbito del derecho civil que se haban sentado las premisas
propias de las formas de interpretacin del derecho por causas econmicas y
se haba afirmado el principio de indemnidad de los trabajadores, reconociendo
que la actividad apropiativa del trabajo de por s, responsabiliza por la
reparacin de los daos causados a mrito del beneficio alcanzado.
El deber de seguridad en los contratos de locacin de servicios, como
garanta de resarcimiento de los daos producidos an sin culpa, aparece
pleno en la teora de los contractualistas belgas y franceses, (en la dcada que
comienza en 1880). Debe destacarse entonces que la asuncin de la
reparacin de los daos sufridos por los trabajadores durante el trfico
apropiativo del trabajo que prestan, como obligacin de resultado, ante la
prueba de la causalidad referida a los hechos en ocasin y con motivo de las
prestaciones, aparece en el escenario jurdico antes de nacer el derecho del
trabajo.
El principio de indemnidad de los trabajadores ingresa a la doctrina
mundial de la mano de la jurisprudencia, luego del caso en que se termin
responsabilizando a la Sociedad Limiere10, y a mrito del contractualismo her-
manado con la responsabilidad objetiva, signan la nota caracterizadora del
contrato de trabajo, perfilando la existencia de la clusula implcita de la
garanta de seguridad, por razones de orden pblico que las partes no pueden
eludir.La libre apropiacin del trabajo a partir de la locacin de servicios, se
transmuta en el contrato de trabajo, cuando en el escenario de la doctrina es
necesario plasmarlo, para expresar una forma de contratacin en la que la libre
voluntad de las partes solo puede expresarse con respeto del principio de
indemnidad (de all la irrenunciabilidad como regla instrumental de orden pbli-
co en la especie) .
El contractualismo, en los aos de la octava dcada del siglo XIX, con la
admisin del deber de reparar como contenido ineludible del contrato de
trabajo, construy la doctrina del riesgo profesional y sent las bases del
contrato de trabajo.
Esta nueva forma de apreciar la responsabilidad a partir de valoraciones
econmicas, desde el contractualismo, a mrito de la cuestin social y en la era

10
La explosin de una caldera en un taller de la ciudad de Bruselas, provocando varias
muertes y heridas de trabajadores, culmina con una sentencia que ordena la reparacin, sin
adjudicar responsabilidad por culpa al empleador y desata un debate en la doctrina jurdica que
comienza en la octava dcada del siglo XIX. Debate sin duda inspirado en la sensible
consideracin de la cuestin social, que impona lmites en la apropiacin de la plusvala.
 9

de maduracin del capitalismo, a partir de Delacroix (para el aos 1885),

devino en la doctrina de la responsabilidad por riesgo profesional.
Poco ms adelante, Saleilles conect los criterios fundantes del
contractualismo, con el extracontractualismo, (por medio del objetivismo),
basndose en los artculos 1384 y 1386 del Cdigo Civil francs, sosteniendo
la obligacin de reparar los daos sufridos con intervencin de las cosas,
escapando a los vericuetos de la culpa.
Por ello es que en la misma lnea argumental conclua Josserand que la
ley impona al empresario como carga el tener que responde en la industria an
en los daos producidos por caso fortuito. Sostena: las probabilidades
desfavorables, los riesgos de la industria, de la profesin. El riesgo profesional,
tal es el fundamento de la obligacin que pesa sobre el industrial, sobre el
empresario: el individuo que agrupa a su alrededor otras actividades, que se
rodea de obreros y de mquinas, crea un organismo cuyo funcionamiento no
marcha sin inconvenientes y puede ocasionar perjuicios, abstraccin hecha de
toda culpa imputable a aquel que lo dirige; esos accidentes inevitables, que
constituye peligros inherentes a la empresa, que tienen como nico propsito el
desenvolvimiento de la actividad humana hacia un fin lcito, constituyen
precisamente, en su conjunto, el riesgo profesional; y quin, pues, soportar
este riesgo sino aquel en cuyo inters funciona el organismo que l ha
Para11comienzos de siglo, esas ideas se incorporan a la jurisprudencia
creado?.
nacional. El Juez Ernesto Quesada12 es pionero en establecer que la
responsabilidad del patrn por accidente de trabajo, surge no slo cuando se
pueda probar la culpa o negligencia del daante, sino aun en el caso en que
exista un dao inferido cualquiera que sea la causa que lo provoque. Sostuvo
que el patrn deba responder, por buena que fuera la maquinaria usada y por
manifiesta que resultara la vigilancia empleada. Y que no era el obrero el que
cargaba con la prueba de la culpa del empleador, debiendo ste cargar con la
prueba de que estaba eximido de la responsabilidad que le caba.
En 1903, en la causa: Lenardn c/ Del Piano y Lucas, hizo lugar a la
responsabilidad contractual en los infortunios laborales, a partir de estas
consideraciones: La Ley comprende en su generalidad todo gnero de
accidentes, sean o no del trabajo (...); y comprende a los patrones, sean
personas naturales o jurdicas y a todo el que trabaja por y para otro;
adoptando el principio nemine officium suum debet esse damnum para todos
los casos legislados especialmente en que uno trabaja por otro y para otro
(arts. 1731, 1953, 1954 y 2224, Cd. Civil), dicho principio debe aplicarse a
todos los casos anlogos (art. 16, Cd Civil), y lo es esencialmente el del
obrero o dependiente, aunque no tenga el carcter de socio o partcipe,
mandatario o depositario, puesto que trabaja por y para otro, siendo de
observar que el mismo principio ha adoptado, en lo comercial, para los

11
Josserand, Sobre la responsabilidad del hecho de las cosas inanimadas, 1897, p. 103 y
Cours de Droit Civil positif francais, 2 edicin, T. 2. No. 412-418. Ver Adrien Sachet, Tratado
terico prctico de la Legislacin sobre Accidentes del Trabajo y las enfermedades
profesionales, Editorial Alfa, Buenos Aires, 1947, T 1, p. 9.
12
El juez doctor Quesada, fue profesor de economa poltica de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la U.N.L.P.
 10

dependientes, socios o tripulantes (arts. 156, 414 y 1010 Cd. de Comercio);

por consiguiente, el patrono responde al obrero o dependiente de cualquier
dao que le aviene, sin culpa, por razn del trabajo o con ocasin del trabajo, y
de todo el dao que no le hubiese sucedido si no hubiera aceptado el trabajo,
aunque sea por caso fortuito o fuerza mayor, pues en el silencio de la ley sobre
la especialidad accidentes del trabajo, los jueces deben resolver por las
analogas citadas (arts. 16 y 22, Cd. Civil) (...) el obrero no tiene por qu
entrar a alegar si ha habido o no culpa, dolo o negligencia por parte del patrono
o de su delegado: le basta alegar y probar el dao sufrido y que l le ha
ocurrido en el trabajo o en ocasin del trabajo; es el patrono quien nicamente
puede descargarse en el todo o en parte de su responsabilidad, alegando la
compensacin de la culpa del obrero que exceda de lo inherente al oficio, arte
o profesin, puesto que responde hasta del caso fortuito o de fuerza mayor.13
Quesada encontr que el Cdigo Civil obligaba al patrn a indemnizar a
sus obreros de todos los daos que sufran en el ejercicio de su industria y que
no hubieran sufrido si no hubiesen aceptado el trabajo.
Esto suceda en tiempos en que el derecho positivo argentino no
reconoca la existencia de formas tarifadas de reparacin, instaladas recin en
1915, por criterios de transaccionalidad impuestos por el legislador.
Comprobamos por consiguiente que antes de que rigiera la normativa
expresamente fundada en la doctrina del riesgo, la garanta de seguridad,
como contenido implcito e insoslayable del contrato de trabajo, era admitida
por la doctrina de avanzada en la poca y hasta por la jurisprudencia de la
Cmara Federal y de la C.S.J.N.
Ejemplo de ello fue el fallo "Monreal de Lara de Hurtado c/ Estado
Nacional"14, en el que el ms alto Tribunal del pas sent la tesis de la
13
Ver: Juan D. Pozzo, en Accidentes de Trabajo Compaa Argentina de Editores, Buenos
Aires, 1939, p. 64, con cita el fallo de Quesada dictado en los autos Oliveira c. Moreyra,
sentencia del 10 de mayo de 1905. .Tambin vase LEVAGGI, Abelardo: Historia del derecho
del trabajo argentino y sus fuentes (1800.2000). (Segunda parte), en DT, 2005-A, p. 640. Por
su parte, Alfredo Palacios cita a esos autos como Oliveira contra Madeira y Othade,
atribuyendo a Quesada estas consideraciones: 1 que no es exacto que la accin por daos y
perjuicios emergentes de los hechos (accidentes del trabajo) proceda nicamente cuando se
prueba que en el hecho hubo culpa o negligencia del patrn. Lo que funda la accin es el dao
sufrido sin razn, cualesquiera sea las causas, por buena que sea la maquinaria empleada y
por manifiesta que resulte la vigilancia de patrones y capataces; 2 que no incumbe al obrero la
obligacin de probar la culpa, sino que tal prueba, invertidos los trminos corresponde al
patrn. Esto sentado, en las responsabilidades subsidiarias por accidente de trabajo, no hay
por qu ni para qu atender a la responsabilidad o intencin del agente inmediato del hecho: se
atiende tan slo al hecho que causa el dao, pues el patrono responde de los hechos de la
industria, sean ellos producidos por obreros, por las cosas que formas parte de la industria o
intervienen en ella, sea por vicio propio o riesgo de la cosa, sean hechos de la naturaleza o que
resulten de la industria misma.... (El nuevo derecho, editorial Claridad, 5 edicin, 1960,
Buenos Aires, p. 87).
14
La Corte dict sentencia en el ao 1916, en esa causa, juzgando el caso de una muerte
sucedida en 1912 e hizo lugar a la reparacin integral del dao, sin aplicar la ley 9688, por
haber sido sancionada con posterioridad al hecho accidental, a mrito de la resposnabilidd
contractual y sin atribuir culpa al Estado demandado y condenado con aplicacin del principio
iura curia novit, ya que el letrado de la actora haba argumentado como fundamento de la
demanda, la culpa extracontractual. Ver Fallos: C.S.J.N. T CXXIV, p. 329.
 11

responsabilidad contractual por violacin de la obligacin de seguridad y

reconoci la manifiesta vinculacin que mantiene la responsabilidad contractual
como riesgo de actividad, con la que se desprende del riesgo de las cosas que
se usan en esa misma actividad.15
Doctrina que nunca fue expresamente dejada de lado por la Corte, lo que
se hizo manifiesto:
a) En Astorachi, Salvador c. Tandanor Talleres Navales Drsena
Norte,16 cuando el 14 de mayo de 1985 la Corte vincul el riesgo de
las cosas con la naturaleza de las de la actividad laboral cumplida
(esfuerzos en la sustentacin del peso del cuerpo en relacin a tareas
cumplidas posturalmente en condiciones de causar lesiones), dio un
paso significativo emparentando el riesgo de las cosas con la actividad
contractual laboral por la que hay que responder.
b) Poco despus cuando en Costa, Josefa Mara c. Hilandera
Algodonera Villa Devoto S.A.17, el mismo Tribunal sostuvo que las
cosas inertes, con cuyo laboreo se producen lesiones columnarias por
microtraumatismos causados por el esfuerzo, determinan la aplicacin
del art. 1113 del Cdigo Civil, en el marco de una nueva interpretacin
de la norma civil cuando se la aplica en el mbito de las relaciones
laborales.
c) Tambin cuando cautelosamente mantuvo en la dcada del 90, la
posibilidad del reclamo fundado mediante una va autnoma laboral, a
partir de la responsabilidad contractual, mandado revocar una
sentencia que no se haba expedido sobre el tema en el caso
Jaimes.18
Regresando al pasado, para encontrar en las races de nuestro derecho,
los fundamentos que llevaron a esas decisiones, debe destacarse que Juan
Bialet Mass, public en Crdoba, en el ao 1904, su "Tratado de
responsabilidad civil en el derecho argentino bajo el punto de vista de los
accidentes de trabajo" y tambin en ese ao, su "Informe sobre el estado de las
clases obreras en la Argentina a principios de siglo". En ambas obras consigna
la plena vigencia de la obligacin de resarcir los daos en la salud, vida y
bienes de los trabajadores, en ocasin del trabajo, por considerar que la
garanta de seguridad encuentra fundamento en los arts. 1953 y 1954 del

15
Ver: Fallos C.S.J.N., T. CXXIV, pg. 329. Fue letrado de la parte actora en esta causa,
Isidoro H. Goldenberg, maestro del derecho de daos argentino, que aport los argumentos
que fueron recogidos en la sentencia.
16
Ver C.S.J.N, Carpetas D.T., 2429.
17
Ver CSJN, 5 de septiembre del 2985, en Carpetas DT, 2430 y tambin Luis A. Rodrguez
Saiach, en Un giro en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Riesgo de actividad,
enfermedades, artculo 1113 Cd,. Civil. El deber de seguridad, en Carpetas DT, revista de
diciembre de 1985, p. 19.
18
Ver del autor: La garanta de seguridad en el contrato de trabajo y su accin autnoma
laboral de reparacin de daos. A propsito del caso Jaimes, en revista Doctrina Laboral
Errepar, Buenos Aires, septiembre de 1997, ao XIII, n 145, tomo XI, pg. 885. - El principio
de indemnidad del trabajador y la obligacin de prevencin y seguridad del empleador,
en revista Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 8 de septiembre de 1993, n 5845, pg. 18.
 12

Cdigo Civil, normas stas que rigen el mandato y por envo del art. 1870
inciso 4 del mismo Cdigo, se aplican a las relaciones del trabajo
dependiente.19
Y adems tambin invocaba Bialet Mass a los arts. 1010 a 1015 del
Cdigo de Comercio y sealaba que la garanta de seguridad como prestacin
contractual, est prevista en las normas del Cdigo de Comercio, ya que ste
prevea en su art. 156, "Si en el servicio que presta al principal, aconteciere al
factor o dependiente algn dao o prdida extraordinaria, ser a cargo del
principal la indemnizacin del referido dao o prdida, a juicio de arbitradores".
En 1934, mediante la ley 11.729 esa norma es reformulada en el actual
art. 155, prrafo 5: "El derecho a la retribucin en los casos de accidentes o
enfermedades incurables, no excluye el que tiene el empleado a la
indemnizacin por los daos o prdidas que sufra durante el servicio que
presta al principal, y que estar a cargo de ste".
Esa normativa, y la del artculo 1010 del Cdigo de Comercio, que en su
texto original estableca una clara garanta y obligacin de seguridad e
indemnidad para los trabajadores del mar que sufrieran infortunios laborales,
en ocasin del contrato de ajuste, son los directos antecedentes de los actuales
art. 75 y 76 de la L.C.T.
Pero todas esas formas especficas de consagracin de la
responsabilidad contractual de seguridad y prevencin, que implican una
obligacin de resultado que impone la reparacin ntegra de los daos
acaecidos en ocasin o con motivo de prestaciones laborales, no dejan de
corresponder en muchos de los casos que alcanzan, tambin a conductas
culposas de los daantes, alcanzadas por las responsabilidades por ilicitud
correspondientes al art. 1109 del Cdigo Civil.
Krotoschin, que inspirado en la doctrina alemana, trataba el tema a partir
de la problemtica del deber de previsin de los empleadores, sealaba que se
daban todava en poca de la vigencia de la ley 11.729, distintos tipos de
acciones a intentar en la reparacin de los infortunios laborales, a saber: a) la
que reconoca la ley de accidentes 9688 (hoy continuada por la ley 24.557); b)
la que reconoca la ley 11.729 en su artculo 155 primer prrafo c) la ordinaria
de derecho comn20 ; d) y en nota reconoca que una parte de la doctrina
planteaba la existencia del tema de la cuarta opcin, referida al quinto prrafo
del citado artculo 155.21
19
El captulo XVI del Informe es un prieto resumen del Tratado. Ver del autor de este
trabajo: Juan Bialet Mass y un siglo de doctrina juslaboralista, en revista La Ley, Buenos
Aires, 14 de febrero de 2002, ao LXVI, n 32, seccin Actualidad, pg. 1.
20
Circunscriba esta ltima nicamente a los casos de culpa del patrn, citando jurisprudencia
de la poca. Cam Apel del tr., sala 3, 20/4/1949, L.L. 54-720; Cam. Com., 22/9/, 1939, L.L. 16-
431 y J.A. 6867; Cam. Fed,. De Mendoza 18/10/1939, L.L. 16-1001.
21
En ese entonces la doctrina adverta que un accidente o enfermedad, estaba dimensionado
por distintas normas a las que correspondan diferentes acciones. La ms primaria era la que
otorgaba a todo tipo de accidente o enfermedad sufrida por el dependiente, (causados por el
trabajo o de los llamados inculpables), las protecciones que hoy se alcanzan a partir del art.
208 y concordantes de la L.C.T. vigente, afirmndose en el primer prrafo del art. 155 del
Cdigo de Comercio. La segunda accin se trataba de la especial tarifada correspondiente a la
ley de Accidentes 9688. La tercera corresponda a las fundadas en las llamadas acciones
 13

Ese jurista, luego de admitir que conforme a las previsiones legales deba
de considerarse que la existencia de varias acciones reparatorias, sealaba
que esto no implicaba la acumulacin de las indemnizaciones de cada una de
esas indemnizaciones y que el juez deba resolver la cuestin a partir del
derecho ms favorable al trabajador con prescindencia del derecho invocado
en la opcin efectuada en una demanda.22
Sin coincidir en lo que ese maestro asuma, de que las acciones comunes
fundadas en el derecho civil eran nicamente las propias de la culpa, (por todo
lo que ya apuntamos en materia del desarrollo histrico de la responsabilidad
contractual y por riesgo que ya hemos hecho), lo cierto es que Krotoschin,
recogiendo los conocimientos y la jurisprudencia de su poca, reconoca
plenamente la pluridimensin de regmenes legales que respondan a
diferentes presupuestos atributivos de responsabilidad en torno a los infortunios
obreros. Y en funcin de ese reconocimiento resolva los conflictos entre leyes,
a partir del criterio de no acumulacin de las indemnizaciones pero aplicando el
rgimen legal ms favorable.
En muchos casos de infortunios, los regmenes de responsabilidad se
suelen superponer en dimensionamiento de la conducta responsable. Y aunque
para cada uno de esos regmenes corresponden distintos presupuestos
atributivos, se proyectan en comn para alcanzar el propsito reparativo. Por
ejemplo:
a) La accin de responsabilidad por el obrar lcito que beneficia en el
contrato.
b) Las acciones que corresponden a actos ilcitos culposos del daante
empleador o sus aseguradoras.
c) Las acciones propias del dolo intencional y eventual.
En esos casos en que el dao es enfocado por diversos regmenes
adjudicatarios de responsabilidad, y el juez, por imperio del principio iura curia
novit, deber resol ver a causa agotando el procesamiento de todos los
regmenes que la integran.
En un proceso cuasi instructorio como el laboral, los jueces deben cumplir
acabadamente, con las reglas que se desprenden de la pluridimensin de los
distintos regmenes de responsabilidad.
Y esto debe hacerse, por la existencia de un sujeto protegido por la ley, el
trabajador vctima, en estado de necesidad agudizado por el infortunio. A ello
se suman razones de proteccin de la salud de la poblacin que tambin

comunes por culpa. La cuarta accin era la propia de la responsabilidad contractual laboral por
daos sufridos en ocasin o con motivo del trabajo, fundada en el prrafo quinto del art. 155 del
Cdigo de Comercio reformado por la ley 11.729, (que antes tena andamiento en el art. 156 de
ese cuerpo normativo). Ver: Ernesto Krotoschin, Tratado prctico de derecho del trabajo,
ediciones Depalma, 2 edicin, Buenos Aires, 1962, p. 333.
22
Citaba esta jurisprudencia al respecto: Cam. Apel. Trab., sala II, 16/7/1954, en L.L. 77.220;
sala III, 30//1954, l.L. 76-370; 22/10/1950, L.L. 63-154; SCBA, 6/5/1952, L.L. 67/100.
Comentando Ello desde luego que el trabajador est amparado por ambas leyes: Cam. Apel.
Trab., sala 3, 26/11/1948, L.L. 53-696, y sealando que coincidan en doctrina Deveali, notas
D.T., 1945-138 y 1955-372 y Ramrez Gronda, en D.T. 1946-77, Rivas en Riesgo social del
trabajo, Buenos Aires, 1959, p. 113.
 14

inspiran a las leyes de infortunios y a las normas de seguridad e higiene, que

confluyen en darle una naturaleza especial a estos procesamientos, en los que
se constatan esas violaciones.
Tambin es necesario, para que el agotamiento del proceso se cumpla
alcanzando la verdad material de los hechos procesados y termine no
disparndose el servicio pblico, encorsetado tras el respeto de una igualdad
de las partes inexistente. Ya que de ser as, no caben las excusas referidas a
las deficiencias imputadas a las muchas veces defectuosas defensas de las
vctimas.23
Esto fue entendido, por la S.C.J.B.A., cuando atendiendo a la situacin
escandalosa y el dispendio judicial que se produca en las causas de
infortunios que se tramitaban, tom la decisin de sentar la doctrina en la Pro-
vincia de Buenos Aires, que llev a la reconduccin de las causas en trmite en
el fallo Castro c. Dycasa, para asombro de aquellos que salieron
superficialmente a criticarlo, sin reconocer insensiblemente que la situacin
deba ser ordenada como se lo hizo, luego de siete aos de peregrinar los
procesos con las ms contradictorias resoluciones de los casos.
Va de suyo que consideramos que ha sido poco feliz la conceptualizacin
doctrinaria y jurisprudencial que opone antinmicamente a la accin especial
tarifada laboral y la llamadas acciones comunes. Artificial antinomia sta que se
agrava en sus efectos, cuando se sostiene que las acciones comunes son
nicamente las fundadas en disposiciones del Cdigo Civil, partiendo de la
dogmtica consideracin de que la accin especial laboral de las leyes de
accidentes de trabajo no corresponden a una accin comn.
Los que se vieron arrastrados por esta confusin, nunca lograron
explicar satisfactoriamente por qu la accin del art. 155, inc 5 del Cd. de
Comercio (reformado por la ley 11.729 y antes del art. 156, la llamada cuarta
accin) daba lugar a las demandas por reparacin integral de daos y perjui-
cios antes y despus de la sancin de las leyes 9688 y 11.729. Tampoco por
qu cuando se trataba de los trabajadores del mar, esa reclamacin se fundaba
en el art. 1010 del Cdigo de Comercio.
Se trataban de acciones comunes que constituyeron los antecedentes
de los art. 75 (en el plano de las responsabilidades culposas) y 76 (en el plano
de la responsabilidad contractual por actos lcitos) de la Ley de Contrato de
Trabajo 20.744 (t.o. dec. 390/76), que tambin reconocen acciones
contractuales laborales sin lmites tarifarios.
Son stas acciones que tienen razn de ser en el deber de previsin o

23
Trigo Represas sostiene: no es la norma la que individualiza la pretensin, sino los hechos
afirmados en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurdico
(Responsabilidad civil por el hecho de las cosas y los accidentes de trabajo, en DT, XXXII, p.
753, idem J.J. Llambas, en Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T III, p. 559; idem
Vzquez Vialard Antonio, en su voto en Pandiani, Jos M. c. Intela S.A., CNAT, Sala III,
febrero 19 de 1980, en DT, 1980, p. 386 y CSJN, en Monreal de Lara de Hurtado c. Estado
Nacional, en Fallos T XXXIV, p. 329, en el que se resolvi, rechazando un excepcin de
prescripcin: La circunstancia de que el actor haya fundado su derecho en preceptos legales
que se refieren a los delitos y cuasidelitos es indiferente a los fines de caracterizar el objeto de
la litis y la prescripcin que le corresponda, porque la demanda se determina por lo que se pide
y no por el nombre que se d a la accin).
 15

seguridad en los contratos de trabajo. Para reconocerlas le bastaban a Juan

Bialet Mass, Lenidas Anastasi o Alfredo Colmo, invocar la responsabilidad
contractual que se desprende del Cdigo Civil por los art. 1198, 1953, 1954 y
1870, inc.4.
Todas ellas forman parte de la misma familia y responden a la misma
lgica atributiva de responsabilidad, que la accin especial tarifada de la Ley de
Riesgos del Trabajo 24.557, por cuanto su razn de ser final, no est en la
conducta culposa de quien debe responder por haberse beneficiado en funcin
de las prestaciones de un contrato, en cuya ocasin o por su motivo se produjo
el dao.
Desde la observacin histrica de la evolucin doctrinaria y del derecho
positivo, esta categora de responsabilidades, se revela en relacin con la
apropiacin del trabajo humano, inicialmente en las locaciones de servicio y al
afirmarse, transforma a esos contratos en los actuales contratos de trabajo que
vinieron a reemplazarlos.
Pero con el tiempo, esta lgica se aplic a muchos otros contratos, en
los que se lleg por analoga a la consideracin de que la actividad que
beneficia obliga.
Por otra parte, hoy, tambin esa lgica de atribucin de
responsabilidades se proyect desde los contratos a otras relaciones no
contractuales, como sucede en la Ley 23.184 de Espectculos Pblicos, que
regula no solo la responsabilidad por daos en funcin de la asistencia pactada
contractualmente, sino tambin, en eventos como las reuniones religiosas,
polticas o sindicales, de concurrencia masiva.
Si se reconoce esa dinmica histrica de transformacin del derecho
comn, las leyes de accidentes de trabajo no pueden ser consideradas
derogatorias de los derechos reconocidos en esas normativas precedentes.
Sus objetivos nunca fueron los de dejar sin efecto derechos de los trabajadores
en cuanto a la reparacin de sus infortunios, sino por el contrario, ampliarlos,
garantizarlos, darles un piso mnimo con determinacin objetiva del dao. 24
Y desde el vamos, el derecho del trabajo se inspir en precisar cuales
eran las conductas punibles por ilicitud, en relacin al riesgo que genera la
actividad laboral.
Form parte ello del afn de reducir los riesgos del trabajo en materia de
seguridad e higiene a los mnimos compatibles que los medios tecnolgicos
permitan y en consecuencia atribuy la reparacin de los daos en los casos
en que stos se produzcan.
Es por eso que el derecho a la seguridad y la higiene es una derivacin
del derecho a la vida y a la integridad de los hombres. Y se expresa como una
prestacin laboral.
Esta prestacin se desarrolla a travs de normas reglamentarias que no la
agotan. El derecho de trabajo tiene su natural antecedente histrico en el
Derecho Industrial, formado por el derecho o leyes de fbrica (traduccin de

24
Esta en definitiva fue la doctrina del Plenario 99 de la C.N.A.T., al que se recomienda
recordar con su ntegra lectura, por la riqueza conceptual y la altura del debate entablado entre
los camaristas, que trataban de defender la rama jurdica en la que se haban especializado.
Ver: Plenario 99 de la C.N.A.T., del 26-10-65, en autos "Rubir, Felix c/Cia. de Navegacin
Costera Argentina S.R.L." en J.A' 1965-VI-233 y D.T. 199-26.
 16

Factory Law o Factory Acts). Este tipo de normas comenz a dictarse a

principio del siglo XIX en Inglaterra y sustancialmente regulaban la jornada y la
seguridad en el trabajo. Hacan a la insalubridad del trabajo (higiene) y a su
peligrosidad (seguridad).
En nuestro pas, el ms duro ataque a la garanta de seguridad, como
fuente obligacional contractual, fue llevado a cabo por Rafael Bielsa, quien en
1918, criticando el fallo "Monreal de Lara de Hurtado" (1916), sostena:
"El contrato de trabajo, pone implcitamente a cargo del patrn, una
deuda de seguridad? La teora contractual, hace derivar la responsabilidad del
contrato, siendo as que ella existe independientemente de toda convencin" y
citaba a Planiol, para quien : "La obligacin de velar por la seguridad del obre-
ro, no deriva del contrato; ella no puede tener origen convencional, pues es la
ley misma que ha creado la responsabilidad; y una obligacin legal no se con-
vierte en contractual, por el hecho de que los contratantes as lo expresen en la
convencin". 25
La debilidad argumental de Planiol y Bielsa, se advierte si llevndose el
razonamiento al absurdo, tuviese que negarse toda fuerza obligacional de
fuente contractual, por que el art. 1197 de Cdigo Civil prev expresamente
que "las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una
regla a la cual deben someterse como a la ley misma".
Pero en 1918 era atendible que la doctrina no notara que en el contenido
prestacional de un contrato de trabajo hay disposiciones insoslayables
fundadas en el orden pblico laboral que garantizan derechos sociales. Y que
la locacin de servicios sufri el impacto de la evolucin que la distingui
finalmente del contrato de trabajo, por la recepcin que se hiciera en este tipo
de relaciones intersubjetivas de la intervencin estatal y convencional colectiva.
Lo que en Bielsa era una opinin que se resista a admitir la evolucin que
los tiempos reclamaban en el contrato de trabajo dependiente, ahora resulta un
anacronismo, pero revela que an error bsico sealado, hay plena conciencia
de que el accidente de trabajo est tambin regido por los principios propios de
la extracontractualidad. Esta es la cuota de verdad que tena la posicin de
Bielsa y que la sigue teniendo. Lo criticable de su tesis, lo que no podemos
compartir de ella, es que se quisiera fundar ntegramente al derecho de daos
a partir de que la nica responsabilidad que reconoce en el Cdigo Civil est
fundada exclusivamente en la culpa.
Empecinado Bielsa criticaba a la Corte y lo que enseaban los
contractualistas de la poca. No adverta ninguna disposicin legal en el
Cdigo Civil en la que se pudiera fundar la garanta de seguridad. Deca as:
"esa deuda de seguridad, no siendo impuesta por la ley, ni garantida
expresamente, no puede alegarse en ningn caso, y menos invocarse en los
considerandos" (refirindose a los del fallo Monreal de Lara de Hurtado). 26
Y para abonar su criterio, citaba las diferencias que advierte entre la
locacin de servicios y el contrato de transporte, donde s reconoce la fuente
legal - que crea la garanta de seguridad - en el art. 184 del Cdigo de
Comercio.
25
Ver: Rafael Bielsa, en "La Culpa en los Accidentes del Trabajo", J. Lajouane y Cia., Buenos
Aires, l9l9. Pag. 78.
26
Ver: Autor y obra ya citados, pag. 85.
 17

Pero lo cierto es que independientemente de la interpretacin que llevaba

a cabo ese gran jurista (que lleg a ser la primer figura nacional del derecho
administrativo), por la que se haca del Cdigo Civil como fuente reguladora
nica de la locacin de servicios en su estrecha e insuficiente interpretacin del
mismo, se salteaba una cabal comprensin de todas las formas de
responsabilidad que el Cdigo Civil receptaba y la vigencia del entonces art.
156 del Cdigo de Comercio. Norma sta que en el derecho nacional estuvo
vigente antes que el Cdigo Civil y creaba una obligacin de seguridad en el
contrato de trabajo, siendo el antecedente que corresponde al actual art. 76 de
la Ley de Contrato de Trabajo 20.744.
Pero en lo que nos interesa en este trabajo de la posicin de Bielsa en su
tesis doctoral, sus razonamientos vienen a contradecir el pensamiento actual
de sus herederos ideolgicos. Puesto que para l no haba fundamentacin
vlida en las acciones de reparacin del derecho de daos por los infortunios
del trabajo, que no pasara por la ilicitud extracontractual, y de esto no
escapaba el anlisis que haca de la ley 9688, ya vigente cuando ese joven
jurista incursionaba en el derecho del trabajo naciente.
Ergo, su planteo excluyente no dejaba de apoyarse en la cuota de verdad
de que la legislacin comn, el derecho civil, era regulador de la
responsabilidad por daos en cuanto a los infortunios obreros.

3.- LA OBLIGACIN CONTRACTUAL DE SEGURIDAD Y EL DECLINAR DE

LAS NORMAS DEL CODIGO DE COMERCIO EN LA LEY DE CONTRATO
DE TRABAJO.

Hemos sealado ya que la responsabilidad contractual como obligacin

de resultado, que genere el deber a la reparacin integral de los daos, deriv
del Cdigo de Comercio al art. 76 de la Ley de Contrato de Trabajo sancionada
en 1974. 27
Heredera directa del art. 155 parrafo 5 del Codigo Comercio reformado
por la Ley 11.729, la norma an vigente sostiene: El empleador deber
reintegrar al trabajador los gastos suplidos por ste para el cumplimiento
adecuado del trabajo, y resarcirlo de los daos sufridos en sus bienes por el
hecho y en ocasin del mismo.
No existiendo bien superior para el trabajador que su salud y vida, de
respetrsela debe reconocerse la accin que instaura. La previsin es
operativa del principio de indemnidad.
Ni la reforma de 1976 consagrada con la regla estatal 21.297, ni la
reforma de iure de 1995 del art 75 de la L.C.T., por la ley 24.557, inspiradas
ambas en el mismo patrn ideolgico, se atrevieron a derogar al art. 76 de la
L.C.T.Hoy, la doctrina ms esclarecida est conforme al criterio de aceptacin
del principio de indemnidad del trabajador en el contrato de trabajo y que la
prestacin de seguridad no se agota en las normas reglamentarias de
seguridad e higiene. En realidad, esa es la conclusin lgica que deviene de
reconocer que la indemnidad del trabajador en ocasin del contrato de trabajo,
27
Ver del autor: El deber de seguridad en relacin a la responsabilidad contractual, en
revista La Ley Provincia de Buenos Aires, de noviembre de 2005, ao 12, n 10, p. 1163.
 18

es un principio general del derecho del trabajo. Y como tal, es fuente material
de derecho, adems de informar a la rama jurdica, sistematizarla y servir para
la interpretacin armnica de sus restantes normas.
Citaremos nuevamente a Alonso Olea y Casas Baamonde, quienes
sostienen para el derecho espaol: "Aparte de estas formulaciones generales y
desarrollndolas sin agotarlas - en el sentido de que el deber de seguridad es
siempre exigible, an sin regla especfica - ...". 28
Todo lo que hemos recordando de la historia del derecho, lleva a tener
que admitir, que si bien el deber de seguridad como obligacin de resultado, en
la apropiacin del trabajo humano dependiente, obliga a la reparacin integral
del dao por una va independiente de la culpa, lo cierto es que ello ya era un
acierto del derecho comn, en la revisin dialctica de sus formulaciones, que
se produce no por casualidad al culminar la revolucin industrial.
Es cierto que la doctrina del riesgo profesional, al culminar en normas del
derecho positivo la tarea comenzada por la jurisprudencia y la doctrina que
segua a los civilistas enrolados en el contractualismo, se diferenci de aquellos
que visualizaban a la teora de la responsabilidad solo como un
desprendimiento de la concepcin religiosa inspirada en la culpa, con un
continuo volver a la cuestin del pecado original, y en funcin del racionalismo
de la modernidad en ciernes, centr la cuestin en la suerte de las vctimas, a
partir de las responsabilidades que tienen su razn de ser en la actividad
econmica, aunque ella sea lcita y promovida en la sociedad en s.
Pero esto ni siquiera es un invento o acaecer que el pensamiento jurdico
no cultivara con anterioridad y en el plano del derecho del trabajo en ciernes,
ya lo conoca su fundador en la Argentina, que al prologar la obra liminar del
derecho de daos que publicara en 1904 con el ttulo Responsabilidad civil
desde el punto de vista de los accidentes de trabajo, a ese largo ttulo lo
culmin con el siguiente acpite:
"La reparacin del perjuicio a tercero est garantida por la Constitucin
Nacional (art. 19). "Nemini officium suum damnosum esse debet" (Dig. Li. 47,
tit. 2, ley 61 (63), 5).
Es falsa la doctrina: No hay responsabilidad sin culpa; se responde del
dao que causan las cosas de que se lucra goza, y por las que la ley pone al
cuidado de cada cual.
El hombre, sus facultades y aptitudes y los derechos inherentes las
personas, no son bienes "in jure", estn fuera del comercio y en s mismos no
pueden ser objeto de pactos".29
Con todo ello queremos poner de relieve, que desde sus mismo
nacimiento, la responsabilidad por daos en el derecho del trabajo argentino,
se expresa tanto contractualmente, como extracontractualmente, y por va de

28
Ver: Obra ya citada, pag. 202.
29
Con este acpite, al pi del ttulo, comienza la primer obra sistemtica en que se funda el
derecho del trabajo en Amrica, "Tratado de la Responsabilidad Civil en Derecho Argentino.
Bajo el punto de vista de Los Accidentes del Trabajo", escrita por Bialet Mass en 1903, y
publicada en el ao 1904, en Rosario de Santa Fe.
 19

las responsabilidades objetivas, sin que pueda sostenerse que cualquiera de

esas vas del reponder sea ajena a la disciplina.
Tambin queremos resaltar que el derecho del trabajo, como el civil,
forman parte del derecho comn, y tambin lo forman el derecho de la
navegacin, con sus normas de responsabilidad que protegen a los tripulantes
contratados, el derecho comercial, con las disposiciones del Cdigo de
Comercio que protegen a los dependientes de los comerciantes.
La Corte siempre se ha encargado de resaltar esa pertenencia al
derecho comn de todas esas categoras de conflictos cuando rechaza
recursos extraordinarios por esa razn.
Que como parte del derecho comn exista una rama que se sistematiza
mediante principios generales propios, a partir de la estructuracin necesaria
para tratar al trabajador como sujeto de imprescindible proteccin, no hace del
sujeto protegido un ser que pierda el derecho alcanzado por los comunes. Esto
es lo que se llama la ciudadanizacin del trabajador, que se trata de una
condicin que no puede ser conculcada a partir de las normas que se sostiene
se dictan para protegerlo.
Es pues necesario advertir, que al lado de las responsabilidades por los
actos lcitos, se dan las normas del derecho del trabajo que generan
responsabilidades extracontractuales por culpa, como lo evidencia la copiosa
normativa de seguridad de higiene del trabajo, que tampoco se trata solo de un
listado de prohibiciones a los empleadores, que tenga su razn de ser en
determinar multas a favor de la administracin. Sus prohibiciones corresponden
a ilcitos laborales que responsabilizan en funcin de la extracontractualidad
que suponen (art. 1109 del C.C.).

4.- EL EJERCICIO SUBSIDIARIO DE LAS ACCIONES.

Interpuesta la accin autnoma del deber de seguridad (art. 75 y 76 de

la L.C.T.), que por su naturaleza laboral es primordialmente del conocimiento y
competencia del fuero del trabajo, lo cierto es que los hechos a los que se
refieran pueden tambin ser motivo de dimensin propia de regmenes de
responsabilidad que se desprenden de las normativas del Cdigo Civil, del
Cdigo de Comercio y del Cdigo Aeronutico.
En estos casos si estas acciones son interpuestas en subsidio, no dejar
el Juez laboral de ser competente, y adems deber fundar su juicio, en el
tratamiento individualizado de cada rgimen y es ms, tener presente que el
principio "iura curia novit", es de plena aplicacin en la materia. Existe la
obligacin del magistrado de expedirse sobre las ilicitudes residuales como
controlador del orden jurdico en su totalidad.30
30
Ver del autor de este trabajo: La teora general de la responsabilidad, la opcin de
acciones y las ilicitudes residuales, en el tomo de ponencias del VII Encuentro del Foro de
Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la provincia de Buenos
Aires, realizado en San Martn, los das 15 y 16 de abril de 2005, pg. 75. La opcin de
acciones de reparacin del infortunio obrero y el ejercicio subsidiario de las mismas, en
revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, mayo de 1992, Ao VII, n 81, tomo VI, pg.
532. Tambin publicado en una versin ampliada y reformada, en la Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, marzo diciembre de 1993, ao XXXIII, n 53, pg 95.
 20

Sostiene Lino Enrique Palacio: "La acumulacin objetiva de pretensiones

es la reunin, en una misma demanda de las distintas pretensiones que el actor
tenga frente al demandado, realizada con el fin de que sean sustanciadas y
decididas en un proceso nico. Su admisibilidad no se halla supeditada al
requisito de que medie entre las pretensiones acumuladas un vnculo de
conexin por la causa o por el objeto pues la institucin responde
primordialmente a razones de economa de tiempo actividad y gastos".31
El art. 87 del Cdigo de Procedimientos Civiles y Comerciales, es la
norma que contempla la acumulacin objetiva de pretensiones. Su texto es el
siguiente:
"Antes de la notificacin de la demanda el actor podr acumular todas
las acciones que tuviera contra una misma parte, siempre que: 1) No sean
contrarias entre s, de modo que por la exclusin de una no quede excluida la
otra. 2) Correspondan a la competencia del mismo juez. 3) Puedan
sustanciarse por los mismos trmites".
El sentido que tiene el primer requisito es de no permitir una
acumulacin, que sea contradictoria en cuanto a las pretensiones esgrimidas.
Por ejemplo reclamar al mismo tiempo el cumplimiento y la rescisin de un
contrato.
La norma procesal, recept los requisitos que en muchos aos fue
construyendo la doctrina jurisprudencial.32
Slo una arbitraria interpretacin del art. 17 de la ley 9.688 o 16 de la ley
24.028, normas stas derogadas, puede llevar a insistir en tan arbitraria actitud
que promueve la consagracin de la opcin nuevamente como medida que
impide el acceso al procesamiento del infortunio en todas sus manifestaciones.
La iniciativa esta inspirada en un fin desprotectorio de las vctimas,
prohibindoles la pluralidad de reclamos, por distintos regmenes de
responsabilidad. En especial cuando dicha forma acumulativa, es la condicional
o eventual, que se produce cuando se propone una pretensin como principal y
otra a ttulo subsidiario, a fin de que el juez conozca de la ltima slo en el caso
de desestimar la primera.
Junto a la modalidad de la acumulacin condicional o eventual se admite
tambin la denominada acumulacin sucesiva, la que tiene lugar cuando una
pretensin que acta como presupuesto de ella (vg. en el caso de una
obligacin sin plazo determinado, cabe acumular el pedido de fijacin judicial
del plazo, art. 618, Cd. Civil, la pretensin de condena, etc.).

31
Ver Palacio, Lino, en Manual de derecho procesal civil, t. 1, pg. 143.
32
Rescatamos estos casos de jurisprudencia como ejemplos: "Para que prospere la
acumulacin de acciones es condicin indispensable la identidad de la causa, la unidad en el
hecho generador de las obligaciones, su objeto es facilitar la prosecucin del juicio, lo que no
se concebira cuando son varios los demandantes contra una misma persona y no existe
unidad ni identidad en la cosa litigiosa, lo que dara lugar a diversidad de pruebas,
incompatibles con la unidad del juicio y de valoracin en la sentencia". (Cam. Fed., Paran,13-
3-39, en J.A. 65-630). "La acumulacin de acciones contra una misma parte est autorizada
por ley cuando corresponde a una misma jurisdiccin, puede sustanciarse por los mismos
trmites y no sean contradictorias, de modo que por la eleccin de una quede excluida la otra".
(S.C.B.A., 20-8-57, A.S., 1957-10,245).
 21

Todo ello, permite distinguir claramente, el concepto de acumulacin de

acciones, del que corresponde a la acumulacin de indemnizaciones.
El primero (acumulacin de acciones), hace al tratamiento procedimental
del conflicto. El segundo (acumulacin de indemnizaciones), hace a la
extensin de la reparacin.
Que se acumule el tratamiento de las acciones esgrimidas, para hacer
plena la reparacin de la vctima, no quiere decir que los regmenes de
atribucin de responsabilidad, puedan ser sumados en el resultado final de la
reparacin cuando ms de uno pluridimensionan los hechos que atribuyen la
responsabilidad.

5.- LA DESREGULACIN Y LAS LEYES 24.028 Y 24.557.

Acompaando la poltica econmica en boga durante la ltima dcada

del siglo XX, las Leyes 24.028 y 24.557 fueron sancionadas a mrito de un
declarado propsito desregulador.
El nico valor importante de todo la corriente desreguladora, puede
exhibir, es la bsqueda de la libertad en las relaciones intersubjetivas.
Pero esta bsqueda debe ser real a partir de la libertad en situacin y el
estadio productivo de nuestra sociedad coloca a la vctima del infortunio laboral
en la situacin de la dependencia. Por eso la bsqueda desreguladora de la
libertad real pasa por la defensa posible de las opciones reales.
La paradoja desreguladora de esas leyes de accidentes, es que crearon
un esquema rgido, tremendamente regulador, de oposicin entre regmenes
de responsabilidad para anular unos a otros, no en funcin de proteger a las
vcitmas de los daos, sino para garantizar una reparacin mezquina y los
costos de los daantes y sus aseguradoras.
Para ello, desde ese engaos discurso, regularon para impedir por
intermedio de la ley la libertad de eleccin del camino de la reparacin. Ahora
con renovada intensidad operan en la ocasin reflotando una absurda,
asistemtica y reaccionaria institucin como la procurada con el tema de la
llamada opcin de la accin excluyente.33 Pretenden articular as un derecho
de daos reaccionario y contrario al fin de la reparacin integral.
La estructura del sistema actual, se desmoron cuando los Tribunales
del pas pusieron en lnea al principio alterum non laedere y el derecho a la
jurisdiccin de las vctimas, pudo ejercerse ante los jueces naturales. A quienes
se acostumbraron a la situacin de que los trabajadores no pudieran acceder a
los reclamos, hoy les resulta hasta provocador que as lo hagan. Denuncian el
crecimiento de la litigiosidad, acallando que esto es natural que se produzca si
antes rega la ignominia de que una ley vedara la existencia de este tipo de
acciones. Se compara el tiempo de la prohibicin legal para el litigio, con el
tiempo en que los tribunales reconocen la facultad de declarar inconstitucional
esa prohibicin. Sera absurdo que luego de haberse declarado esa

33
Ver del autor: La reforma de la ley de riesgos y la opcin excluyente, en La causa
laboral, revista bimestral de la Asociacin de Abogados Laboralistas, mayo de 2005, ao V, n
17, p. 17.
 22

inconstitucionalidad, no se aumentaran las reclamaciones. Hay una profunda

carga represiva en quienes alarman a partir de este hecho natural.
Quienes desde esa ptica estn impulsando la reforma de la Ley de
Riesgos del Trabajo 24.557, pretenden pasar por alto los criterios que la Corte
supo adoptar en fallos del ao 2004, que la prestigiaron, cuando ms lo
necesitaba.
La reforma es necesaria, pero no debe responder al principio de
regresividad. Por el contrario si debe ser coherente con el principio de
progresividad, la reforma deber acabar con un negocio oligoplico de
administracin de recursos pblicos, por parte de una grupo de intermediado-
res parasitarios, que desvirtan a la seguridad social programada en la Consti-
tucin. Cualquiera sea la reforma que se instrumente, la misma encontrar que
la manifestacin suprema de ejercicio libre del arte de juzgar una conducta
atribuyendo responsabilidad en el dao, encuentra al juez con la obligacin de
conocer ntegramente la teora general de la responsabilidad, armonizando
todos los regmenes y expresando ese proceso dialctico, a partir del principio
"iuria curia novit". Ese es el juez libre de un derecho del trabajo integrado al
resto de la ciencia jurdica. Para nutrirla de un significado trascendente.

6.- EL FALLO DE LA CORTE DIAZ C. VASPIA Y EL VOTO DE LA

DOCTORA ARGIBAY.

El tema que nos inspira, se pone a prueba en un reciente fallo de la

C.S.J.N.,34 a mrito del voto de la doctora Carmen M. Argibay, en el que dej
sentada la posicin que asume a favor de la declaracin de inconstitucionalidad
del art. 39 de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557, apoyndose y
corroborando la doctrina adoptada por sus colegas de tribunal en la causa
Aquino.
El voto profundiza un debate que tendr singulares consecuencias en
futuras decisiones y puede influir tambin en cuanto a los criterios que podrn
seguir los legisladores, cuando se atrevan a enfrentar la postergada discusin
referida al proyecto de reforma de ese rgimen legal.
La doctora Argibay, sostiene que el art. 39, en cuanto veda el ejercicio
de acciones de reparacin integral de daos a mrito de la responsabilidad
extracontractual, es de por s contrario a la Constitucin, puesto que al relevar
al empleador de la obligacin de reparar a sus empleados, a ese deber se lo
ha reemplazado por un deber de cumplir normas de higiene y seguridad
laborales de cuyo incumplimiento no debe dar cuentas al trabajador y
damnificado, sino a la administracin, la que puede cobrarle una multa (art. 5).
As, el derecho de la persona damnificado a no ser daada o a ser resarcida se
transforma en un derecho del Estado a percibir administrativamente una multa.

34
Ver: CSJN, Daz, Timoteo Filiberto c. Vaspia S.A., sentencia del 7 de marzo del 2006. En
este fallo el doctor Juan Carlos Maqueda, tambin vota por su cuenta, pero lo hace
remitindose a los fundamentos que compartiera con el doctor Belluscio, en ocasin de la
sentencia Aquino. Por su parte los Ministros Enrique S.Petracchi, Elena I. Highton de Nolasco
y Eugenio Zaffaroni, simplemente se refieren invocando razones de brevedad, a reiterar lo ya
resuelto en ese antecedente Aquino.
 23

En ese voto se va ms all de la posicin adoptada por otros

magistrados que todava tratan de hacer del fallo Gorosito35 algo defendible.
Esta cuestin sobre la que frontalmente advierte la doctora Argibay, lleva
a tener que considerar que, contrariamente a lo que resolviera en la mayora de
los casos y se propusiera en Gorosito, la norma controlada (el art. 39 de la
LRT 24.557), no slo puede ser motivo de un juicio en concreto sobre la
miserabilidad de las reparaciones que prev, y por ende, que solo deber
practicarse dicho control al dictarse sentencias definitiva valorando la
razonabilidad de la tarifa legal (por va del art. 28 de la C.N.).
La sentenciante sustenta el criterio de que en los casos en que se
atribuya culpa al supuesto daante, deber ser declarada la
inconstitucionalidad de la norma en abstracto, puesto que la ley consagra la
falta de accin al respecto y esto repugna al principio alterum non laedere.
Categricamente sostiene: 14) Como hemos visto, la culpa del
empleador se traslada como un riesgo no asegurado y no resarcible, entonces
debe concluirse que la Ley de Riesgos del Trabajo pone ese riesgo a cargo del
que lo sufre y no del que lo causa. Si es as, debe negrsele la presuncin de
constitucionalidad, como a toda regla que obliga a afrontar el costo de daos
causados por otros, por ser contraria en principio, al derecho de propiedad
(criterio que fue seguido por esta Corte al examinar la constitucionalidad del
artculo 30 dela LCT que extiende al principal la responsabilidad por los actos
del contratista o cesionario. Fallos: 316:713).
Si bien es correcto lo planteado por la Ministro, en cuanto a la
exoneracin arbitraria de la responsabilidad como ataque al derecho de
propiedad del crdito de los daados, se nos ocurre que no podra estar peor
fundamentado, en funcin de la cita elegida.
El antecedente invocado, sigue carriles totalmente contrarios a los que
en lo fundamental la inspiran y es pariente ideolgico del caso Gorosito, con
el que guarda relacin y coherencia. La Corte tarde o temprano tendr que
elegir entre el discurso adoptado en Gorosito y su antecedente Rodrguez c.
Embotelladora, por un lado y el que expuso en septiembre del 2004 en
Castillo y Aquino, por el otro. Mantener las dos doctrinas es constituirse en
estado de esquizofrenia y ello tiene graves consecuencias para los litigantes.
En materia de solidaridad laboral, la principal razn por la que los
principales deben responder por las deudas de sus subcontratistas, es que al
delegar en terceros los servicios que hacen a su actividad, generan una
actividad lcita, pero deben responder por las deudas contradas con los
trabajadores que an intermediado actuaron en su beneficio. En su

35
El fallo Gorosito de la C.S.J.N., fue publicado en Doctrina Judicial de La Ley, con la nota
del autor de este trabajo titulada El corral de los asalariados. Un debate postergado y no
agotado que hace al derecho a la jurisdiccin en los infortunios laborales y la constitucionalidad
de la ley 24.557, el 20 de febrero de 2002, (ver ejemplar del ao XVIII, n 8, pg. 362) y tam-
bin en la revista del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Quilmes, noviembre
del 2002, ao 5, n 42, pg. 28 y tambin en el suplemento La Ley de la Revista del Colegio
Pblico de Abogados de la Capital Federal, febrero 2003, n 22, pg. 30. En esa nota se seala
que el fallo pasaba arbitrariamente por alto los aspectos del art. 39 de la ley 24.557, que
referidos al derecho a la jurisdiccin conculcado, obligaban a la decisin en la etapa de las
cuestiones de previo y especial pronunciamiento.
 24

desempeo, no dejaron de ser dependientes en condiciones similares de la

relacin que mantiene el mandatario o el gestor en relacin con el mandante. Y
como se sostena en el derecho romano, quien se beneficia con el
commodun, debe cargar con el periculum.
Si el fallo Rodrguez terci en la cuestin fue para defender los
intereses que hacen a la radicacin extranjera de empresas en el pas, en
forma absurda, privilegiando a estos sobre los derechos de propiedad de los
trabajadores en relacin con la solidaridad por el obrar lcito que obliga, cuando
se trata de prestaciones laborales que producen la actividad que beneficia y
segn esa doctrina no obliga. Y lo hizo a partir de arbitrariamente, crear una
antinomia estril entre la responsabilidad por actos lcitos y la que responde a
la extracontractualidad por ilicitud fraudulenta.
An sin ilcitos cometidos por el subcontratista, las deudas de ste que
queden impagas, deben ser abonadas por el principal, a mrito de la ajenidad
del riesgo del trabajador en la empresa que termin apropindose de su trabajo
y por sobre la circunstancia de quien figure como empleador en la relacin
formal de empleo. El derecho del trabajo se rige por los principios de primaca
de la realidad y de ajenidad del trabajador al riesgo de empresa.
Esta fundamentacin solidaria, amplia y suficiente de la responsabilidad
del principal, por supuesto se ve fortalecida cuando la conducta de
subcontratista es dolosa, culposa o negligente, por aquello de la culpa en la
eleccin.
Pero hay otras razones no consideradas en los juicios emitidos en el
voto de la doctora Argibay, que se proyectan desde la responsabilidad
extracontractual, a otros regmenes de responsabilidad, aunque reconocemos
que en el primer caso a mrito de la culpa, la cuestin se hace ms clara y
repugna al sentido comn.
Desde hace mucho tiempo venimos sosteniendo que en este tipo de
juicios destinados a la reparacin razonable de los daos laborales, ante el
planteo de las demandadas en sus defensas de las excepciones de falta de
accin y de incompetencia, es necesario expedirse sobre la legitimacin del
derecho a la jurisdiccin que habilite la competencia del juez, atento al texto
legal, de no desactivarse por va del control de constitucionalidad las
previsiones respectivas (arts. 6, 21, 22, 46 y 39 entre otros), la va intentada no
tiene sustento en la norma.
Por lo que esta cuestin debe resolverse de previo y especial
pronunciamiento en las causas, si se respeta el orden lgico que debe seguir el
proceso. Y tratndose de una cuestin de competencia, el juez puede y debe
resolverla de oficio, si quiere actuar debidamente legitimado. Una cuestin que
hace al acceso a la justicia, como ya destacramos a poco de sancionarse la
ley 24.557, comenzando una batalla jurdica en la provincia de Buenos Aires,
que todava ahora se sigue llevando a cabo trabajosamente una dcada
despes.36

36
En septiembre de 1996, el Instituto de Derecho del Trabajo del Colegio de Abogados de
Quilmes, emiti un dictamen, en el que se planteaba la necesaria resolucin de los temas de
competencia y existencia de acciones, en los juicios de daos, en el ttulo III, titulado El acceso
a la justicia y la garanta del debido proceso, que se puede consultar en el libro de actor El
control de constitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo, editado por Joaqun Fernndez
Madrid, en Buenos Aires, 1997. Ver del autor de este trabajo: La competencia asumida por la
 25

Salvadas las diferencias de enfoque, dejamos sentado que nos resulta

grato que una Jueza que ha demostrado particular disposicin para el
tratamiento de los derechos humanos, desde su ptica, plantee la importancia
de esta cuestin, puesto que el derecho a la jurisdiccin en el Estado social de
derecho, es precisamente un derecho humano fundamental, sin el cual el
hombre poco puede esperar del Derecho, y cuando se lo viola en los textos
normativos, el Estado se estructura a partir de formas totalitarias. No es casual
entonces que la sentenciante siguiera el derrotero que la llev a esas
conclusiones. Despus de las crticas anteriores, honor al mrito.

7.- LA CONCEPTUALIZACION DE LA RELACION ENTRE EL DERECHO

CIVIL Y EL DERECHO DEL TRABAJO.

Pero volviendo al uso del pensamiento crtico, puesto que la prctica del
elogio no es terreno en el que no movamos cmodos, en resumen, lo que no
podemos compartir de su voto, es la conceptualizacin que hace de la relacin
antinmica que a su criterio guardan el derecho civil y el derecho del trabajo.
En especial, por lo que ello implica en cuanto a las acciones que se fundan en
el derecho civil en relacin con las del derecho del trabajo.
Creemos adems que de mantenerse esa lnea doctrinaria y
profundizarse, deviene una estril e innecesaria contradiccin, que puede llevar
a consecuencias graves para el cabal reconocimiento de la existencia de un
derecho de daos laborales apoyado en todo el orden jurdico, por el cual
bregamos.
La doctora Argibay adjudica al derecho civil la funcin de resarcir la
culpa y al laboral la de reparar el dao resultante del obrar lcito en ocasin de
las prestaciones propias del contrato de trabajo.
Su posicionamiento no alcanza a entender que una rama del derecho del
trabajo que adjetiva e instrumentalmente no sirviera de por s para comprender
las dos funciones, y especialmente penalizar el obrar culposo y repararlo, se
constituira en un instrumento carente del vigor necesario y contrario a los
principios generales en el que se inspira. 37

justicia del trabajo y la declaracin de inconstitucionalidad de la ley 24.557 sobre riesgos

del trabajo, en revista La Ley Provincia de Buenos Aires, octubre de 2000, ao VII, n 9, pg.
1133.- El acceso a la justicia y el avasallamiento de la competencia ordinaria laboral en
las causas por infortunios del trabajo, en revista Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires,
junio del 2003, ao LXIII, n 6, pg. 893.- El acceso a la jurisdiccin en las acciones por
infortunios laborales ante el juez natural, en el diario La Ley, martes 28 de septiembre de
2004, ao LXVIII, n 187, pg. 3. Y tambin en Gacetilla del Colegio de Abogados de la
Provincia de Buenos Aires, ltimos fallos de la Corte Suprema Nacional en materia laboral,
La Plata, diciembre de 2004.
37
Ver del autor de este trabajo: Sobre la relacin dialctica que mantiene el derecho civil con el
derecho del trabajo, en el diario La Ley, del mircoles 28 de septiembre de 2005, ao LXIX, n
189, p. 8. El derecho de daos y la ley de riesgos del trabajo 24.557, en obra colectiva:
Derechos y Garantas en el siglo XXI, Ada Kemelmajer de Carlucci y Roberto M. Lpez
Cabana (Directores), Universidad de Buenos Aires Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, pg. 275. Tambin publicado en el Tomo de
Ponencias del XXV Aniversario del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, 4 de noviembre de
1999, pg. 67.
 26

A eso puede llevar la categorizacin hecha por la Jueza desde su

errneo enfoque de interpretacin histrica. Ya que no visualiza como lo
desarrollamos en la primer parte de este trabajo, que la responsabilidad
contractual propia del deber de seguridad en la apropiacin del trabajo
humano, tuvo su ms preclaro desarrollo en el derecho civil y mucho tiene que
recorrer todava en ese mbito. Cuando ese recorrido se complete, la doctrina
de la pluridimensin de las responsabilidades demostrar la utilidad que tiene.
Y no debera de extraar que ella naciera del laboralismo, en cuanto se tuviera
la capacidad de interpretar por medio del mtodo histrico, que el derecho del
trabajo carg sobre sus espaldas, la difcil tareas de constituirse en la
superacin dialctica del derecho civil a mrito de la toma de conciencia de la
cuestin social.