Alvaro Rodrguez Seplveda

Profesor Derecho Comercial

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES.

ESCUELA DE DERECHO
UNIVERSIDAD CATOLICA DE TEMUCO.
DERECHO COMERCIAL I

TEORIA DE LAS SOCIEDADES

Las sociedades surgen a partir de la necesidad de emprendimientos

donde se requiere la voluntad, capital y participacin de dos o ms personas, con
el objetivo de la explotacin de un negocio de una manera colectiva, plural, donde
tambin las utilidades que provengan de dicho negocio, sern repartidas entre
todos los participantes del negocio.
Las sociedades son de mltiple naturaleza y se encuentran dispersas en
nuestra legislacin nacional: En el Cdigo Civil; en el Cdigo de Comercio; en la
ley N 18.046 "Sobre Sociedades Annimas"; en la ley N 13.918 sobre Sociedad
de Responsabilidad Limitada; y, en la ley N 20.190 sobre Sociedad Por Acciones.
Las reglas comunes estn en el Cdigo Civil, se refiere a las sociedades
como contrato general.
El Cdigo de Comercio trata en forma particular la Sociedad Colectiva
Comercial, la Sociedad en Comandita y la Sociedad Por Acciones.
En leyes especiales se tratan las Sociedades Annimas, las Sociedades
de Responsabilidad Limitada y la Sociedad Por Acciones que fue incorporada al
Cdigo de Comercio.

Contrato de Sociedad
La sociedad nace a partir de un contrato, el contrato de sociedad, que
surge en nuestra legislacin en forma primigenia en el Cdigo Civil. En efecto, el
concepto de sociedad est definido en el Cdigo Civil, artculo 2053:
"La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas
estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que
de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios
individualmente considerados".

La Sociedad como Contrato

La Sociedad en sus inicios aparece como un contrato que se caracteriza
por ser atpico respecto de los restantes existentes a la poca de su creacin, ya
que de su celebracin se siguen trascendentales consecuencias poco
tradicionales: No obstante requerir de las voluntades contestes de las partes
contratantes, una vez que se da este concurso, nace una persona jurdica diversa
de las personas que originalmente concurren con sus voluntades a la celebracin
del contrato de sociedad.
Ahora bien, generalmente en los contratos bilaterales, las partes se
encuentran en una posicin de oposicin entre si dado que buscan las mayores
concesiones reciprocas dando, a su vez, las menos posibles. En cambio, en el

Derecho Comercial I Escuela de Derecho Universidad Catlica de Temuco

Alvaro Rodrguez Seplveda
Profesor Derecho Comercial

contrato de sociedad esta situacin no ocurre. Ac, los futuros socios al estipular
el aporte con que contribuyen a la formacin de la sociedad no pretenden generar
ventajas respecto de los otros socios que concurren a dicho efecto sino que, muy
por el contrario, pretenden sacar ventajas comunes en virtud de la nueva cosa
comn.
En consecuencia, las partes del contrato de sociedad lejos de encontrarse
en una posicin de oposicin de intereses entre ellas se encuentran en una
posicin de colaboracin y coordinacin con miras a un fin comn. Esta situacin,
cambia el carcter confrontacional del contrato bilateral conmutativo y eso, es una
particularidad del contrato de sociedad que sacudi el mundo jurdico de su poca.
A su vez, la sociedad nace en el campo del derecho contractual, pero la
importante evolucin que ha sufrido la institucin a hecho que paulatinamente
ciertas especies o tipos de sociedades se alejen del paradigma contractual arriba
mencionado desprivilegiando, cada da mas, el hecho creador de una persona
jurdica nueva. Esto ocurre fundamentalmente tratndose de sociedades de
capital, en donde el elemento personal pierde importancia al lado del elemento
econmico. Tan es as, que en muchas legislaciones comparadas se plantea la
idea de que la sociedad subsista an cuando quede, por diversas razones, un slo
socio (como es el caso de la actual Sociedad Por Acciones, por ejemplo).
A mayor abundamiento en este sentido, hay que mencionar la nueva
legislacin recientemente promulgada que permite la posibilidad de crear
sociedades unipersonales de responsabilidad limitada, en donde no es necesario
el concurso de dos o ms voluntades para generar un tipo societario.

La Sociedad como una Persona Jurdica

El artculo 2053 Inciso 2 del Cdigo Civil seala que "La sociedad forma
una persona jurdica distinta de los socios que la componen individualmente
considerados". Esto permite que las sociedades puedan participar en negocios de
gran envergadura, porque van a tener todos los atributos de la personalidad
radicados en ella.
La sociedad, a su vez, queda comprendida dentro de las personas
jurdicas tal y como se conciben dentro de nuestra legislacin civil. De esta
manera, son capaces de crear, modificar y extinguir obligaciones y de ser
representadas tanto a nivel judicial como extrajudicial.
Consecuencia lgica de lo anterior, es que por tener la condicin de tal, la
sociedad posea todos los atributos de la personalidad que se les otorgan a las
personas jurdicas, es decir, patrimonio propio, nombre, nacionalidad, domicilio,
etc.

La Sociedad & La Comunidad

Diferencias Y Semejanzas.
Ambas instituciones, la sociedad y la comunidad, se semejan entre si ya
que representan a los tipos asociativos entre personas que se contemplan en
nuestro derecho.
No obstante, ambas instituciones presentan importantes diferencias a
saber.
Respecto de su nacimiento, hay que decir que la comunidad nace,
generalmente, de un hecho jurdico que da lugar a la gestacin de un
cuasicontrato, no as la sociedad, que nace de un acto jurdico como los es,
paradigmticamente, el contrato.
A su vez, la sociedad posee personalidad jurdica propia no as la
comunidad. Respecto de los derechos de sus integrantes, los comuneros pueden
generarlos dentro de la misma comunidad (se los pueden transferir), en cambio,
dentro de las sociedades de personas estos derechos no pueden ser libremente
cedidos.
Respecto a su duracin en el tiempo, la sociedad puede ser pactada por
un trmino indefinido, o as la comunidad cuya duracin no puede ser superior a

Derecho Comercial I Escuela de Derecho Universidad Catlica de Temuco

Alvaro Rodrguez Seplveda
Profesor Derecho Comercial

cinco aos por expresa prohibicin legal. Por otra parte, las comunidades pueden
ser a ttulo universal o singular, cosa que no ocurre respecto de las sociedades,
las que necesariamente habrn de constituirse a ttulo singular.
Por otra parte, respecto del qurum necesario para tomar acuerdos dentro
del grupo, en la sociedad se sigue la regla de la mayora y no la de la unanimidad
como ocurre dentro de la comunidad.
Ahora bien, no obstante las numerosas diferencias arriba anotadas, la
sociedad y la comunidad se asemejan entre si no tan slo por presentar
caracteres asociativos comunes, sino que adems, representan la voluntad
concordante de sus miembros en el sentido de perseguir fines u objetivos
comunes.

Etapas de una sociedad

En una sociedad o en un contrato de sociedad podemos advertir tres
etapas ms o menos definidas: a) La etapa precontractual, b) La etapa
contractual; y, la etapa post contractual o de sociedad en marcha.

Etapa Precontractual.
La etapa precontractual es aquella que se desarrolla durante el proceso de
formacin de la sociedad, en virtud de la cual los interesados en formar parte de la
futura institucin comienzan a revelar sus intereses y a negociarlos, para poder
alinearlos en vistas de la prosecucin del fin comn.
En realidad, lo que podemos observar en esta etapa es el proceso de
negociacin de los futuros socios sobre todas los elementos esenciales y no
esenciales de la compaa: el capital que se va reunir; los aportes que se
aceptarn para la formacin de este capital; el tipo de aportes, quienes lo
aportarn y que valor se les dar a aquellos que no consistan en dinero; el giro u
objeto, a qu actividad econmica se va a dedicar la sociedad, si tendr uno o
varios; la administracin de la sociedad, cul ser el sistema de administracin,
quienes participarn en la conduccin de los negocios sociales y quienes estarn
excluidos; las utilidades y su reparto, si las utilidades sern proporcionales a los
aportes o n, y en caso contrario cmo se repartirn las utilidades; y como se
repartirn las prdidas; etc.
Por eso se dice que el contrato de sociedad, ms que ser un contrato
bilateral, es un contrato multilateral, porque a l concurren no dos partes, sino una
multiplicidad de intereses. Estos intereses son los que estn en conflicto durante
esta etapa, y son estos intereses contrapuestos los que deben en definitiva
alinearse para ponerse todos de acuerdo en una estructura y elementos en el que
todos los socios, unnimemente, estn de acuerdo para pasar a la etapa
contractual.

Etapa Contractual.
Cuando todos los intereses en conflicto logran conciliarse y ponerse de
acuerdo para dar a luz al contrato de sociedad y sus estatutos, nace la etapa
contractual, que derechamente es la constitucin formal de dicho contrato.
Esta etapa est constituida por la redaccin final de la minuta de sociedad
que va a ser enviada a la Notara respectiva para convertirse en escritura pblica,
la que contendr la constitucin de la sociedad y sus estatutos, para luego
continuar con el cumplimiento de todas las solemnidades que la ley exige segn
el tipo societario.

Etapa Post Contractual.

Es tambin llamada la de la sociedad en marcha. Comienza cuando la
sociedad ya est formalmente constituida y termina con la disolucin y liquidacin
de la misma.
Durante esta etapa se desarrolla el proyecto societario, el proyecto de
negocios con todas sus vicisitudes jurdicas, econmicas y financieras (conflictos

Derecho Comercial I Escuela de Derecho Universidad Catlica de Temuco

Alvaro Rodrguez Seplveda
Profesor Derecho Comercial

entre los socios, modificaciones de estatutos, transformaciones, arbitrajes,

quiebra, etc.).

CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

1.- Es un contrato conmutativo.

2.- Es un contrato Bilateral.
3.- Es un contrato Oneroso. (hay que hacer aporte y va a reportar
utilidades a ambas partes).
4.- Es un contrato Consensual por regla general. Pero esta regla general
ya ha pasado a ser la excepcin porque hoy la mayora de las sociedades son
solemnes.
5.- Es un contrato intuito personae por regla general, salvo las sociedades
de capital como las Sociedades Annimas.

CLASIFICACIN DE LAS SOCIEDADES

1.- Sociedades a ttulo universal o singular.

Segn si se aportan bienes determinados o una universalidad. El Cdigo
Civil en su artculo 2056 prohbe las sociedades a ttulo universal, salvo la
sociedad conyugal, que se discute su carcter de sociedad. Artculo 2056 Cdigo
Civil: "Se prohbe toda sociedad a ttulo universal, sea de bienes presentes y
venideros, o de unos u otros. Se prohbe asimismo toda sociedad de ganancias,
a ttulo universal, excepto entre cnyuges. Podrn con todo ponerse en sociedad
cuantos bienes se quiera, especificndolos".
Cul es el sentido de prohibir las sociedades a ttulo universal?: Porque
una persona no puede aportar su patrimonio, toda vez que el patrimonio es un
atributo de la personalidad.
Luego, nuestra legislacin prohbe expresamente la constitucin de
sociedades a ttulo universal de bienes y a ttulo universal de ganancias con
excepcin, en este ltimo caso, de la sociedad constituida entre cnyuges.
No obstante, la ley establece que una persona si puede aportar todos sus
bienes a una sociedad, siempre y cuando estos sean especificados. No entra
esto en evidente contradiccin con la regla enunciada anteriormente? La
contradiccin es meramente aparente, por cuanto lo que busca el legislador
estableciendo ambas situaciones es el prohibir el aportar la totalidad del
patrimonio de una persona a la sociedad, que para los efectos de la prohibicin
legal hay que entender que tambin comprende los derechos de la personalidad
del individuo.
Todo lo anterior es consecuencia directa de lo establecido en el artculo
2.056 del Cdigo Civil que no es otra cosa que una similar aplicacin de la norma
contenida en el artculo 1.811 del mismo cdigo, referido a la compraventa.
En consecuencia, en nuestra legislacin los socios han de ser
obligatoriamente a ttulo singular respecto de los aportes que hacen a la sociedad.

2.- Sociedades Civiles o Comerciales.

Segn sea el objeto, independiente de la naturaleza de los actos que
celebren. Artculo 2059 del Cdigo Civil: "La sociedad puede ser civil o comercial.
Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de
actos de comercio. Las otras son sociedades civiles".
Importancia de saber si la sociedad es civil o mercantil : El carcter civil o
comercial de una sociedad, est dado por el objeto social de esta, que ha de
constar necesariamente en el acta de constitucin de toda figura societaria. De
esta manera, si se incluyen en la determinacin de este objeto los actos
establecidos en el artculo 3 del Cdigo Civil, estas sociedades tendrn el

Derecho Comercial I Escuela de Derecho Universidad Catlica de Temuco

Alvaro Rodrguez Seplveda
Profesor Derecho Comercial

carcter de comercial. Si esta situacin no ocurre, el carcter de la sociedad ser

civil.
Pero, Qu ocurre si la clusula referida al objeto social plantea que no
slo se realizaran los actos contenidos en el mencionado artculo, es decir, si
plantea que se realizaran tanto unas como otras actividades?, Qu carcter tiene
ahora la sociedad?. Pues bien, basta con que la sociedad se proponga tan slo un
objeto social que tenga el carcter de comercial para que la sociedad toda
adquiera dicha calidad. Esta conclusin la ley no la plantea, pero ha de extraerse
claramente de lo dispuesto por el artculo 2.059 del Cdigo Civil.
Ahora bien, Qu importancia tiene esta distincin en nuestro derecho? El
tener la distincin entre sociedades comerciales y civiles bien clara es de gran
importancia en nuestro ordenamiento jurdico, no as en otras legislaciones
comparadas, en donde todas las sociedades poseen el carcter de comercial,
cosa que ha de extenderse a nuestra realidad slo respecto de las sociedades
annimas y las recientemente introducidas sociedades unipersonales. No as,
respecto de las sociedades colectivas en donde subsiste la referida distincin, que
se hace relevante a la hora de analizar la sociedad en cuanto:
a) La constitucin de la sociedad:
i) La constitucin de la sociedad civil es eminentemente consensual.
ii) En cambio, la constitucin de la sociedad comercial es formal.

b) La responsabilidad de los socios:

i) Los socios de la sociedad civil, responde limitadamente a prorrata de
sus aportes
ii) En cambio, los socios de la sociedad colectiva comercial lo hacen
solidariamente.

c) Su forma de liquidacin:
i) La sociedad civil se liquida de igual manera como si fuera un
cuasicontrato de comunidad.
ii) No as la sociedad comercial, que se liquida como una sociedad
propiamente tal.

3.- Sociedades de personas o de capital.

Segn sea la persona con la cual se celebr el contrato.
1) Las sociedades de personas son aquellas en que la consideracin de la
persona y caractersticas del socio es ms importante que su aporte de capital
para conformar la sociedad. Distinguir a una sociedad de personas, tiene
importancia respecto de la muerte de uno de los socios y de la incapacidad
sobreviniente o la insolvencia del socio. El artculo 2103 del Cdigo Civil dispone
al respecto: "Disulvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los
socios, menos cuando por disposicin de la ley o por el acto constitutivo haya de
continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos.
Pero aun fuera de este caso se entender continuar la sociedad, mientras los
socios administradores no reciban noticia de la muerte. Aun despus de recibida
por stos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una
aptitud peculiar en ste debern llevarse a cabo"
A su turno, el artculo 2106 del Cdigo Civil seala: "Expira asimismo la
sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios.
Podr, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el
curador o los acreedores ejercern sus derechos en las operaciones sociales"
Son tpicamente de personas, las sociedades colectivas civiles, las
sociedades colectivas comerciales, y la Sociedad de Responsabilidad Limitada.
2) Las sociedades de capital son aquellas en que la caracterstica e
individualidad de la persona del socio no tiene relevancia para su participacin en
la sociedad, sino el aporte que realizar para la conformacin del capital social.

Derecho Comercial I Escuela de Derecho Universidad Catlica de Temuco

Alvaro Rodrguez Seplveda
Profesor Derecho Comercial

Luego, tiene importancia respecto del patrimonio y no de las personas. La

responsabilidad es limitada al monto del aporte.
Son tpicamente de capital, la sociedad en comandita por acciones, la
sociedad annima, y la Sociedad Por Acciones.

ELEMENTOS DEL CONTRATO SOCIAL

Para referirnos a los elementos esenciales del contrato de sociedad

debemos distinguir previamente entre aquellos elementos comunes o esenciales a
todo contrato (consentimiento, capacidad, etc.), y aquellos elementos esenciales
propios del contrato de sociedad (aportes, utilidades, etc.).
Los elementos de la esencia de todo contrato, al tenor del artculo 1.444
del Cdigo Civil, son aquellos sin los cuales el contrato produce efecto alguno o
degenera en otro diverso.

LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE SOCIEDAD

De todos los elementos esenciales comunes, nos interesa revisar la
capacidad para celebrar el contrato de sociedad, como quiera que es un tema no
pacifico en la prctica forense chilena.
Hay que decir que tratndose de sociedades civiles y annimas, al no
haber norma especial que las regule, se aplican las normas generales sobre
capacidad contempladas en el Cdigo Civil.
Respecto de las sociedades colectivas y en comandita comerciales, en las
de responsabilidad limitada y en las empresas individuales de responsabilidad
limitada (E.I.R.L.), la norma bsica es el artculo 349 de Cdigo de Comercio, el
cual dispone que puede celebrar contrato de sociedad toda persona que tenga
capacidad para obligarse, lo que se ha interpretado por parte de la doctrina, como
tener capacidad de ejercicio. Lo anterior, impide que puedan celebrar el contrato
de sociedad todos los incapaces, ya que no tienen dicha capacidad, con la
excepcin del menor adulto que hace el inciso 2 del artculo mencionado, como
veremos ms adelante.
La aplicacin a las E.I.R.L. del artculo antes sealado, emana de lo
dispuesto en el artculo 18 de la ley 19.857, el cual seala que se aplicarn a la
empresa individual de responsabilidad limitada, las disposiciones legales y
tributarias, aplicables a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada,
incluyendo las normas sobre saneamiento de vicios de nulidad establecidas en la
ley N 19.499. Por su parte, el artculo 4 de la ley 3.918 sobre sociedades de
responsabilidad limitada, establece que en lo no previsto por dicha ley estas
sociedades se regirn por las reglas establecidas para las sociedades colectivas.

Capacidad del Menor

Sociedades colectivas y en comandita comerciales, sociedades de
responsabilidad limitada y E.I.R.L.

El impber (hombre menor de 14 y mujer menor de 12 aos)

Segn la norma del artculo 349 del Cdigo de Comercio, antes transcrita,
los impberes no pueden, ni an representados, celebrar el contrato de sociedad,
porque carecen de capacidad para obligarse, no tienen capacidad de ejercicio. Al
desarrollar en lo sucesivo este tema veremos argumentos que favorecen esta
idea.

El menor adulto
Menor adulto que tiene un peculio profesional o industrial.
El menor adulto que tiene peculio profesional o industrial puede celebrar el
contrato de sociedad, actuando personalmente, sin necesidad de representacin

Derecho Comercial I Escuela de Derecho Universidad Catlica de Temuco

Alvaro Rodrguez Seplveda
Profesor Derecho Comercial

ni autorizacin de su representante legal, bastando para ello que este menor

exprese o aduzca tener un peculio profesional o industrial, puesto que la ley no
exige, en parte alguna, que pruebe, en la celebracin misma del contrato de
sociedad que efectivamente tiene tal peculio. Esto es una consecuencia lgica del
dispuesto en el artculo 349 ya transcrito, puesto que el menor adulto, segn lo
preceptuado en el artculo 251 del Cdigo Civil, se mirar como mayor de edad
para la administracin y goce de su peculio profesional o industrial, es decir,
respecto de este patrimonio tiene la capacidad de ejercicio que exige el Cdigo de
Comercio.
Para asegurar la prueba del aserto del menor adulto que acta en la
manera sealada, es recomendable exigir cuando no conste en la escritura, que
presente instrumentos privados o pblicos de los cuales se acredite, a satisfaccin
de la contraparte contratante, la existencia del peculio profesional o industrial que
seala tener.
No obstante, si el menor adulto quiere aportar a la sociedad un bien raz
que forme parte de su peculio profesional o industrial, requerir para ello de la
autorizacin del juez con conocimiento de causa, segn lo dispuesto en el
artculo 254 del Cdigo Civil.

Menor adulto que no tiene peculio profesional o industrial.

Reafirmando el principio sobre capacidad que establece, el inciso segundo
del artculo 349 del Cdigo de Comercio establece una formalidad habilitante para
que el menor adulto, que carece de peculio profesional lo que no puede
entenderse de otra forma, y da sentido al artculo en su conjunto, ya que el que
tiene dicho peculio tiene capacidad para obligarse a su respecto, por lo que se le
aplica el inciso primero requiere de una autorizacin especial de la justicia para
celebrar el contrato.
Del mismo modo que el menor adulto que tiene peculio profesional o
industrial, para aportar bienes races, este menor tambin requiere autorizacin
especfica del juez para ello.

Menor adulto sujeto a curadura

Respecto del menor adulto sujeto a curadura se aplican los mismos
principios enunciados anteriormente, debiendo aplicarse de igual manera la
distincin entre aquel que tiene o no un peculio propio, ya que el artculo 439 del
Cdigo Civil seala que este menor tendr las mismas facultades administrativas
que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por l en el
ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria. De lo anterior se concluye que
si el menor dispone de un peculio profesional o industrial puede constituir la
sociedad en la medida que exprese que lo hace en virtud de ese peculio, si no lo
tiene debe obtener autorizacin de la justicia.
Con todo, existe una diferencia con el menor no sujeto a curadura, en lo
que se refiere al aporte a la sociedad de bienes races, aporte que en este caso no
se puede efectuar, toda vez que los artculos 393 y 394 del Cdigo Civil disponen
que adems de la autorizacin judicial, la enajenacin de los bienes races del
pupilo se deber hacer en pblica subasta. Salvo que se trate de bienes races
que formen parte de su peculio profesional o industrial, caso en el cual se podrn
aportar previa autorizacin judicial (artculo 439 y 254 del Cdigo Civil).

Sociedades civiles y annimas

El impber
No habiendo normas especiales, se aplican las reglas generales, en virtud
de lo cual el impber puede comparecer representado por su representante legal.
Si el menor est sujeto a guarda no podr aportar bienes races, ya que
para su enajenacin se requiere autorizacin judicial y venta en pblica subasta.

El menor adulto

Derecho Comercial I Escuela de Derecho Universidad Catlica de Temuco

Alvaro Rodrguez Seplveda
Profesor Derecho Comercial

Menor adulto con peculio profesional o industrial

Como se dijo antes, el artculo 251 del Cdigo Civil seala que el menor
se mira como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio
profesional o industrial, por lo que nada obsta para que pueda constituir una
sociedad, expresando que acta en virtud de dicho peculio.
En caso que quiera aportar bienes races que formen parte de su peculio,
deber obtener para ello autorizacin de la justicia.

Menor adulto sin peculio profesional o industrial

Siguiendo las reglas generales, el menor puede constituir una sociedad
para lo cual deber actuar por medio de su representante legal o debidamente
autorizado por ste.
Respecto del aporte de bienes races, se repite el caso anterior, se debe
hacer previa autorizacin de la justicia.

Menor adulto sujeto a curadura

Se aplica la misma regla del nmero anterior. Sin embargo, no podr
aportar bienes races a la sociedad, ya que como se dijo antes, los artculos 393 y
394 del Cdigo Civil disponen que adems de la autorizacin judicial, la
enajenacin de los bienes races del pupilo se deber hacer en pblica subasta.
Excepto si dichos bienes forman parte de su peculio profesional o industrial, caso
en el que requiere autorizacin judicial para aportarlos.

Capacidad de la mujer casada

El anlisis de la capacidad de la mujer casada para celebrar el contrato de
sociedad, no requiere distinguir entre sociedades comerciales por un lado, y civiles
y annimas por otro, ya que no existen normas especiales en materia mercantil
que regulen esta materia. Lo anterior, en el entendido que el inciso segundo del
artculo 349 del Cdigo de Comercio, en lo que dice relacin con la mujer casada
que no est totalmente separada de bienes, fue tcitamente derogado por la ley
18.802, que estableci la plena capacidad de la mujer casada.
De lo anterior, se deriva que la mujer es plenamente capaz para celebrar
el contrato de sociedad. Siendo a su respecto irrelevante e ineficaz la
comparecencia de su cnyuge autorizndola a celebrar el referido contrato.
Sin embargo, respecto de la mujer casada en sociedad conyugal, que no
disponga de un patrimonio reservado en los trminos del artculo 150 del Cdigo
Civil, esto es, la que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o
industria, separados de los de su marido, y que tampoco administre bienes como
separada parcialmente en los casos de los artculos 166 y 167 del Cdigo Civil,
existe un problema de patrimonio, ya que como el marido es el jefe y
administrador de la sociedad conyugal y, adems, administrador de los bienes
propios de la mujer, (artculos 1749 y 1752 del Cdigo Civil), sta no tiene bienes
para aportar a la sociedad, salvo su trabajo, con lo que faltara uno de los
elementos de la esencia del contrato.
La forma de acreditar el patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal, es por medio de instrumentos pblicos o privados en que
aparezca que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, profesin o industria
separados de los de su marido, por ejemplo, boletas de honorarios, liquidacin de
remuneraciones, declaracin de impuesto a la renta sobre remuneraciones
percibidas en conformidad al artculo 42 N 1 de la Ley de Impuesto a la Renta. La
mayor seguridad existe cuando se transcribe o se hace referencia a dichos
documentos en la misma escritura social, ya que en ese caso los terceros quedan
amparados por la presuncin de derecho que establece el inciso 4 del artculo
150 del Cdigo Civil. Sin embargo, nada obsta a que se pueda acreditar el
patrimonio a la poca en que se celebr el acto, mediante la sola entrega de estos
documentos al abogado informante.

Derecho Comercial I Escuela de Derecho Universidad Catlica de Temuco

Alvaro Rodrguez Seplveda
Profesor Derecho Comercial

Nada impide, por las mismas razones, que la mujer casada bajo rgimen
de sociedad conyugal pueda ser socia industrial.

ELEMENTOS ESENCIALES ESPECIALES DEL CONTRATO DE

SOCIEDAD

La mayora de los autores estn contestes en que los elementos

esenciales especiales del contrato de sociedad seran los siguientes:
1.- El aporte para conformar el capital social.
2.- Las participacin en las utilidades.
3.- La contribucin a las prdidas.
4.- La affectio societatis.

Veremos uno a uno estos elementos.

PRIMER ELEMENTO ESENCIAL

EL APORTE DE LOS SOCIOS
El aporte es la suma de dinero o el bien corporal o incorporal mueble o
inmueble que el socio transfiere a la sociedad en formacin para conformar el
capital social.
Por eso se dice que el capital social inicial es la sumatoria de todos los
aportes de los socios.
Se requiere de la estipulacin de un aporte de todos y cada uno de los
socios. As lo disponen los Artculos 2053 y 2055 del Cdigo Civil.
No hay sociedad si cada uno de los socios no pone a disposicin comn
algo de su propiedad. Este aporte puede estar constituido por dinero, efectos,
bienes inmuebles (una industria, por ejemplo), o bien, por servicios o trabajo
apreciable en dinero, etc.
Estos aportes pueden ser de cualquier naturaleza, es decir, pueden estar
constituidos por cosas corporales o incorporales, ya sean estas muebles o
inmuebles. En suma, se puede aportar a la sociedad cualquier cosa, salvo una
importantsima excepcin: los cargos u oficios pblicos de exclusivo nombramiento
del Presidente de la Repblica o de otro nombramiento de origen legal.
Importante es recalcar a este nivel, que lo esencial en el contrato de
sociedad es la estipulacin de este aporte y no su materializacin real. Esto, ya
que el contrato de sociedad bajo ningn respecto es un contrato real que se
perfecciona con la entrega de la cosa (aportes en este caso). Basta para su
perfeccionamiento la mera estipulacin de ellos. Todo esto al tenor del artculo
2.055 del Cdigo Civil.
Artculo 2055 Cdigo Civil: "No hay sociedad, si cada uno de los socios no
pone alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria,
servicio o trabajo apreciable en dinero.
Tampoco hay sociedad sin participacin de beneficios.
No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero".

Caractersticas del Aporte

1.- Tiene una relacin teleolgica con el objeto o giro de la sociedad.
El aporte tiene una relacin al fin comn, porque a travs de los aportes se
va a realizar, desarrollar y/o materializar el objeto social que es el bien comn.
En otras palabras, es un medio para lograr el fin.
2.- Es un prestacin & Contraprestacin.
El socio efecta una prestacin porque existir una contraprestacin que
equivale a los derechos que como socio obtendr en la sociedad. Ha adquirido un
complejo de derechos: a la utilidad, a la cesibilidad, el derecho a retiro, a la
administracin, etc.
3.- Marca el grado de compromiso del socio.

Derecho Comercial I Escuela de Derecho Universidad Catlica de Temuco

Alvaro Rodrguez Seplveda
Profesor Derecho Comercial

Ejemplo de la sociedad de la gallina, la vaca y el cerdito.

El socio va a aportar tal suma de dinero o tal valor de bienes, no solo
porque ese porcentaje pretende que se le reintegre a ttulo de utilidades, sino
porque ese valor es el estoy dispuesto a arriesgar en el proyecto.

Requisitos de los aportes

1.- Que sea determinado. Esto significa que tenga certeza, porque no
pueden ser condicionales los aportes.
2.- Debe ser productivo. Debe ser til e idneo para cumplir el objeto
social. Su incorporacin al patrimonio de la sociedad para conformar el capital
debe tener por objeto la adecuada explotacin del giro, de manera que si el aporte
no aporta productividad, directa o indirecta, no cumple con este requisito.
3.- Deber ser susceptible de valoracin. No se admiten los aportes que no
pueda estimarse en dinero, que tengan un valor simplemente moral o sentimental,
sino aquellos que agreguen valor econmico al capital social. As, por lo dems, lo
exige la ley: artculo 352 N 4 Cdigo de Comercio.
a) Debe tratarse de un valor econmico, es decir, de un valor de mercado.
Si no hay clara valoracin debe ser tasado. En la sociedad annima los aportes
deben ser en dinero, los muebles o inmuebles deben ser tasados por peritos
externos salvo si al momento de constituirse unanimidad socios lo valora. Ms
tarde, todo aumento de capital pagado con bienes que no sean dinero, requiere de
una tasacin que debe ser aprobada por la junta de accionistas. Artculo 15 inciso
4 Ley N 18.046.
b) Debe ser susceptible de ser contabilizado. Debe quedar incorporado al
balance. El aporte de trabajo no puede ser llevado al balance.
c) Deber ser real y objetivo, no puede ser discrecional. El aporte debe
tener relacin con el objeto tanto en su naturaleza como en su valor.
Qu pasa si el aporte se hace discrecionalmente?:
c.1. En relacin a los terceros, la consecuencia de una valoracin
exagerada o inflada de los aportes ser la desconfianza de los futuros
contratantes y acreedores de la sociedad: estos exigirn garantas reales o
personales para contratar.
c.2. En relacin a los socios, la consecuencia de una valoracin
exagerada o desmejorada de los aportes ser la existencia de distorsiones en
aspectos de la sociedad como la distribucin de utilidades y prdidas, y la
adjudicacin de bienes en la liquidacin, si existe relacin directa entre estas y
aquellos.

En qu consisten los aportes

En general se pueden aportar todo tipo de cosas (res), con tal que renan
los requisitos sealados precedentemente. La doctrina y la prctica forense ha
aceptado, en general, que pueden aportarse, las siguientes cosas:

1.- Dinero. En relacin al dinero, debemos advertir que si aportamos de

contados grandes sumas de dinero en efectivo, deberemos poder acreditar de
donde obtuvo ese dinero el socio ante el Servicio de Impuestos Internos
(presuncin de gastos ordinarios de vida de la ley sobre Impuesto a la Renta:
artculo 70).

2.- Muebles. El gran problema del aporte de bienes corporales muebles

es su valoracin, siempre esta valoracin es mal mirada por los terceros, porque
su valor generalmente es inflado por los socios (bancos).

3.- Inmuebles. Debe precisarse si se aporta el dominio o el usufructo, o el

derecho de uso y habitacin (importancia por efectos de un embargo). Debe

Derecho Comercial I Escuela de Derecho Universidad Catlica de Temuco

Alvaro Rodrguez Seplveda
Profesor Derecho Comercial

hacerse un acucioso estudio de ttulos por parte de los socios para aceptar dicho
aporte.

4.- Crditos de dinero. Existen dos posibilidades de cesin de crditos: a)

Socio aporte un crdito personal que tiene con un tercero. Aqu tenemos los
problemas de la cesin de crditos personales y la insolvencia posterior del
deudor. Si al momento del aporte el deudor es insolvente, no vale el aporte, sobre
todo si el ttulo aportado es nominativo. Si el ttulo es a la orden, no importa la
insolvencia del deudor, porque ac regir el rigor cambiario: literalidad,
abstraccin, etc. Si la insolvencia del deudor es posterior en el caso de un ttulo
nominativo, el riesgo es de la sociedad. b) socio le presta dinero a la sociedad y
posteriormente sociedad aumenta capital; entonces socio puede aportar su crdito
contra la sociedad.

5.- Trabajo e industria. El trabajo e industria es un aporte que consiste en

el trabajo personal que uno de los socios har por un tiempo determinado o por
toda la vida de la sociedad, destinado a la realizacin del objeto social. No es una
cosa, no es un bien, y difcilmente podr ser contabilizado. Es, por ello, que es el
nico aporte permitido por la ley que no rene todos los requisitos de los aportes.
En la sociedad annima estn prohibidas porque son indeterminados, no
constituyen dinero ni un producto avaluable en dinero y de fcil liquidacin
(artculo 13 Ley N 18.046).
En las sociedades de personas es admitido, pero tienen las siguientes
problemticas:
a) No es bien mirado porque no tienen certeza. Y no siempre se
determinan de una manera clara, permanente e incuestionable.
b) Nunca son especficos. Y el aporte en trabajo no puede ser un aporte
abstracto, debe especificarse que tipo de trabajo desarrollar el socio, en qu
consistir puntualmente, cules sern sus obligaciones, deberes y derechos, cmo
se ejercer, y por qu plazo se ejercer.
c) Su valoracin siempre es arbitraria y no siempre obedece a patrones
objetivos. Deben ser valorados, y esto generalmente lleva a una subvaloracin o a
una sobrevaloracin, dependiendo de la capacidad de negociacin del socio
industrial en la fase o etapa precontractual. El Profesor Gabriel Rioseco estima
que la valoracin de la industria no forma parte del capital contable sino solo forma
parte del capital nominal principalmente para efectos de la distribucin de
utilidades y de la liquidacin.

6.- Cosas corporales e incorporales. Se puede aportar todo tipo de

cosas corporales e incorporales, muebles y/o inmuebles, en la medida que renan
los requisitos de los aportes. Pero lo que aporto no es el derecho mismo sino lo
que representa ese derecho para la sociedad: utilidad, productividad y garanta.

Anlisis de casos particulares de aportes

Veremos algunos casos de aportes que se han pretendido efectuar en

algunas sociedades, a fin de determinar si ello es o no posible, a la luz de los
requisitos estudiados precedentemente en estos apuntes.

La asuncin de responsabilidad.
El socio se obliga asumir la responsabilidad como aval de las
obligaciones de la sociedad con terceros, y ese ser su aporte. Es posible?
Es til porque aumenta credibilidad de la sociedad y su potencial crediticio.
Pero:
a) No es cosa, ni trabajo, ni industria. Es solo garanta. Y solo son
aportables las cosas.

Derecho Comercial I Escuela de Derecho Universidad Catlica de Temuco

Alvaro Rodrguez Seplveda
Profesor Derecho Comercial

b) Es un servicio personalsimo, exigible al socio mientras est vivo y sea

solvente.
c) No es susceptible de ser contabilizado.

Las cosas futuras.

Se trata de cosas esperadas, respecto de las cuales se espera que
existan.
Si se trata de cosas emptio spei esperaeta cosas futuras respecto de la
cual tengo una seguridad de que va a existir, se ha estimado que el aporte es
vlido. Ejemplo: un barco encargado a los astilleros de Asmar, un avin encargado
a la Jumbo, etc. Pero se aconseja que en este caso se ponga una obligacin
sustitutiva, para que haya certeza del aporte y no sea aleatorio.
Si se trata de cosas futuras respecto de las cuales no hay seguridad de
que exista, estamos frente a actos aleatorios, solo cosas emptio spei, no tienen
certeza, solo aporto el albur, es decir, la suerte.

La utilidad futura.
Estamos hablando de un aporte diferido para pagarse con utilidades
futuras. Lo que estoy diciendo es que al momento de constituir la sociedad no
aporto nada, sino que aporta la suma de $xx la que se enterar con las utilidades
futuras que obtenga de la explotacin del giro de la compaa.
La cuestin es definir jurdicamente la utilidad: Es un crdito del socio
contra la sociedad. El socio tiene el derecho a exigir de la sociedad la utilidad, y
sta ltima la obligacin de pagarla. Luego, como crdito, esa utilidad es una
obligacin social, y por tanto pertenece al socio. Y esta utilidad puede existir o no,
puede que durante muchos ejercicios la sociedad tenga prdidas, incluso es
posible que nunca tenga utilidades. En este ltimo caso estaramos frente a un
aporte condicional, condicionado a la existencia de utilidades, lo que
doctrinalmente no es aceptado.
En consecuencia, lo que podra permitirse es que el socio se obligue a
pagar una suma de dinero por su aporte, a plazo, y que haga estos pagos con las
utilidades que retire dicho socio, y enseguida -no antes- pague o entere su aporte
a la sociedad.
Y si el estatuto social dice que se va a hacer la imputacin? Entonces
tenemos varios problemas. Uno de ellos sera la validez de la clusula. Esta
clusula no sera vlida por varias razones: i) Porque el estatuto social regula las
relaciones de socios con sociedad, y esta imputacin directa dice relacin con los
vnculos o relaciones entre socios, no es propia del contrato de sociedad. La
obligacin de aportar es de los socios. Y, ii) Porque no puede prescindirse del
derecho inderogable a la utilidad que tiene un socio.

La nuda propiedad de una cosa.

Hay que vincular el aporte con el objeto: si es productivo, si es idneo, til.
Desde ese punto de vista: no parece til, ni productiva la nuda propiedad. Se ha
rechazado porque el aporte debe reportar una utilidad, beneficio productividad e
idoneidad vinculada al objeto: la propiedad completa o plena es idnea, pero no
as la propiedad desnuda de las atribuciones del dominio.
Se ha argumentado a favor en el sentido de que se aporta el derecho
sobre la nuda propiedad, y ese derecho es pleno.
Se ha contraargumentado que el derecho es aportable tanto en cuanto
sea sobre cosas aportables, y la nuda propiedad no es aportable.

Contrato de servicios pendientes.

Por ejemplo, tengo un contrato adjudiciado para pintar una casa, debo
pintarla y a su trmino me pagarn $15.000.000, y lo quiero aportar; quiero aportar
el contrato que se me adjudic.
Debo distinguir:

Derecho Comercial I Escuela de Derecho Universidad Catlica de Temuco

Alvaro Rodrguez Seplveda
Profesor Derecho Comercial

Si es un crdito exigible que emana de ese contrato, no hay duda. Pero si

es un contrato nominativo debo notificar al deudor para perfeccionarlo.
Pero si aporto el contrato de servicios que se encuentran pendientes, no
puedo. Porque el contrato como tal no es una cosa, porque es un servicio que se
be hacer y an no se ha efectuado. El contrato est sometido a la condicin
resolutoria tcita del artculo 1489 del Cdigo Civil, y el aporte no puede ser
condicional.
Si el que encarg la obra acepta que la sociedad haga el trabajo: ese es
un nuevo contrato.

Derecho que emana de la calidad de arrendatario de una cosa.

La mayora de la doctrina estima que no es aportable, porque no puedo
aportar la mera tenencia.

Derecho real de herencia.

No cabe duda de que no es aportable, porque al tratarse de una
universalidad no es determinado ni determinable.
Adems, el artculo 2056 del Cdigo Civil seala: Se prohbe toda
sociedad a ttulo universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u
otros. Se prohbe asimismo toda sociedad de ganancias, a ttulo universal, excepto
entre cnyuges. Podrn con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera,
especificndolos.

SEGUNDO ELEMENTO ESENCIAL

LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES

A este respecto, y al tenor de los artculos 2.053 y 2.055 del Cdigo Civil,
es de la esencia del contrato de sociedad el pactar la participacin en las
utilidades o beneficios que ha de reportar la sociedad, los que han de ser
necesariamente apreciables en dinero y no meramente morales.
Nadie puede participar en una sociedad sin participar en las utilidades
sociales, aunque sea en su porcentaje ms minimo.
Cmo han de repartirse dichos beneficios? Estos han de repartirse en la
forma en que se haya pactado en la escritura que da forma al contrato de
sociedad. No obstante, la regla supletoria y subsidiaria a la anteriormente
planteada, es que ante el silencio de los socios, las utilidades que genere la
sociedad han de repartirse en proporcin a los aportes por ellos efectuados.
Ahora bien, las utilidades son los beneficios que reporta el negocio o
actividad lucrativa a que se dedicarn los socios. Estas van a existir en la medida
que el negocio tenga flujos positivos, es decir, que las ventas de los bienes y/o
servicios sea superior a los costos de producir esos bienes y/o servicios.
Como ya se dijo, generalmente y como costumbre ya arraigada en la
prctica comercial, los socios van a prorrata de sus aportes en la particin de los
beneficios, salvo disposicin en contrario. Pero esto es solo posible en las
sociedades de personas, y no es posible en las sociedades de capital, toda vez
que la participacin en las utilidades se encuentra directamente relacionada con la
participacin en el capital: el reparto de utilidades del ejercicio es a prorrata del
nmero de acciones que se posea.

El Derecho a la Utilidad
Cuando el artculo 2053 del Cdigo Civil define la sociedad como un
contrato en que dos o mas personas estipulan poner algo en comn con la mira
de repartir entre s los beneficios est sealando que uno de los elementos
esenciales de dicho contrato es el reparto de utilidades; pero adems, est
consagrando un derecho que tiene el socio sobre las utilidades de la compaa.

Derecho Comercial I Escuela de Derecho Universidad Catlica de Temuco

Alvaro Rodrguez Seplveda
Profesor Derecho Comercial

Es frecuente que en la prctica profesional, este elemento esencial se

pase por alto, muchas veces redactando estatutos, acuerdos, contratos o pactos
de accionistas que violan flagrantemente este derecho a la utilidad. Por ello, es
necesario sobre el particular, hacer las siguientes precisiones:
1.- La utilidad est vinculada al concepto de sociedad. No hay sociedad
sin reparto de utilidades dice el artculo 2053 del Cdigo Civil. En la sociedad
existe un fin comn, que es el que explica este nimo corporativo, de afeccin
social: obtener utilidades econmicas de la actividad lucrativa. Nadie se asocia
para desarrollar una actividad sin un resultado lucrativo. Y nadie se asocia para no
repartir las utilidades que est generando el negocio. Por ltimo, la utilidad es un
elemento vinculante de los socios.
2.- Contenido del derecho a la utilidad. En primer lugar hay que decir que
se trata de un derecho abstracto: a) Este derecho implica en un comienzo el
derecho a que la utilidad se declare por la compaa. En la Sociedad Annima, es
la Junta de Accionistas la que declara la existencia de utilidades. b) Luego, este
derecho implica el derecho del socio a que la utilidad o dividendo declarado se
reparta efectivamente.
3.- El derecho a la utilidad es inderogable. Esto significa: a) No puede
existir clusula que prohba el reparto de utilidades en los estatutos sociales; b) No
puede existir acuerdo de mayora de la Junta de Accionistas que prohba o limite
arbitrariamente este derecho a la utilidad del socio.

TERCER ELEMENTO ESENCIAL

LA PARTICIPACION EN LAS PRDIDAS

Este elemento se discute por algunos autores porque dicen que cuando
uno forma una sociedad, no la forma para tener prdidas, por lo tanto no sera un
elemento del contrato de sociedad. Este requisito no esta expresamente
consagrado en la ley pero, su esencialidad radica en ser una lgica e inmediata
consecuencia del elemento anteriormente citado.
Pues bien, Cmo se contribuye a las perdidas, en consecuencia? A
prorrata de la divisin de utilidades o beneficios hecha por los socios. Sin embargo
en las sociedades de personas podra pactarse que un socio contribuya a las
perdidas en una proporcin mayor a su aporte.

CUARTO ELEMENTO ESENCIAL

LA AFFECTIO SOCIETATIS

Al tenor del precedente elemento, lo que se requiere para la constitucin

de una sociedad es la intencin o animo de constituir una sociedad.
Este elemento es de trascendental importancia, ya que para poder
determinar si se est o no en presencia de una figura societaria habr que estar a
este nimo o intencin de eminente carcter subjetivo. No obstante, este elemento
ha ido desapareciendo en forma paulatina, en la medida de que se requieren ms
solemnidades para la constitucin de la sociedad.
Sin embargo, este elemento se erige como esencial, por cuanto, ab initio,
la sociedad nace como un contrato consensual, carcter que se conserva hasta
hoy respecto de las sociedades de personas de forma evidente.
Ahora bien, con que contrato podra confundirse el contrato de sociedad?
Se podra confundir, el contrato de sociedad, con el contrato de mandato o el
contrato de mutuo siempre y cuando se den ciertas circunstancias especiales (v.
gr. te mando a comprar y repartimos el vuelto a medias). De ah la importancia
de la afectio societatis como elemento que da la luz sobre la existencia de la
sociedad.

Derecho Comercial I Escuela de Derecho Universidad Catlica de Temuco

Alvaro Rodrguez Seplveda
Profesor Derecho Comercial

No obstante, el primer elemento a vislumbrar para determinar la concurrencia

o no de este especial animo, es observar de qu naturaleza es la relacin
existente entre las partes contratantes. Hay que atender a si esa relacin es de
subordinacin o no. Lo anterior es de suma importancia, por cuanto los socios se
encuentran, entre si, en un pie de plena igualdad, que es absolutamente
independiente del monto o naturaleza de los aportes que ellos efecten a la
sociedad. Eso s, es importante establecer a este nivel, que todas las salvedades
anteriormente anotadas se hacen teniendo como modelo de anlisis a la sociedad
colectiva de personas y no a las sociedades annimas, las que, con creciente
habitualidad se alejan del paradigma clsico de sociedad.
Pues bien, luego de este anlisis, respecto de las relaciones existentes entre
las partes contratantes y de la consecuente concurrencia o no de la affectio
societatis, es que podremos despejar las dudas sobre si la relacin que se nos
presenta es de carcter laboral u obedece a una forma societaria.
De esta manera, llegamos a la conclusin que el elemento subjetivo en
comento, descansa sobre un plano de igualdad y coordinacin entre los socios y
no sobre un plano de subordinacin respecto de uno de ellos.

Derecho Comercial I Escuela de Derecho Universidad Catlica de Temuco