Вы находитесь на странице: 1из 22

Competencias ambientales y Federalismo. La complementariedad maximizante ha llegado a la justicia 1 .

Por José Alberto Esain.

El presente trabajo se realiza a propósito de la resolución de la CSJN en “Edenor S.A. y otro c/Provincia de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad” y la sentencia cautelar del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso administrativo 2 de La Plata, del 23 de junio 2005 en autos “Edenor SA c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/pretensión anulatoria”.

El orden jurídico de un estado federal se compone de normas centrales válidas para todo el territorio y de normas locales que valen solamente para las partes de éste territorio, los territorios de los Estados “componentes” (o miembros). Las normas centrales generales o “leyes federales” son creadas por un ó rgano legislativo central, la legislatura de la “federació n” mientras que las generales locales son creadas por ó rganos legislativos locales, o legislaturas de los Estados miembros. Esto presupone que en el Estado federal el ámbito material de validez del orden jurídico o, en otras palabras, la competencia de legislación del estado, encué ntrase dividida entre una autoridad central y varias locales. En é ste punto existe una gran semejanza entre la estructura de un estado federal y la de un Estado unitario subdividido en provincias autó nomas. Mientras más amplia es la competencia de los ó rganos centrales, la competencia de la federació n, más restringida es la de los ó rganos locales, es decir, la de los Estados miembros, y tanto mayor resulta el grado de centralizació n. En éste aspecto, el estado federal difiere de un estado unitario con provincias autó nomas, ú nicamente en que las materias sujetas a la legislació n de los Estados miembros son má s numerosas e importantes que las sujetas a la legislació n de las provincias autónomas (Hans Kelsen “Teoría General del Derecho y del Estado” trad. Eduardo Garía Maynez, Imprenta Universitaria de México, D.F., 1958; pág.

376/7).

1 Publicado en la Revista de Derecho Ambiental de la Editorial Lexis Nexis, número 6, abril junio 2006.

1

I.-

Introducción En 1994 nuestra constitución modificó la forma de repartir funciones en cuanto a la competecia de legislar en materia ambiental. Hoy desde la clara y novedosa indicación del tercer párrafo del artículo 41 “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”. La consecuencia que preveíamos 2 en su momento era que a poco de andar el nuevos sistema su camino, los inconvenientes se darían sobre todo en los conflictos ambientales donde aparecieran dos o tres normas de diferentes ordenes (nacional, provincial y en muchos casos municipal) posados sobre la misma materia, superponiéndose, desde diversas modalidades. Entendíamos que para superar estos escollos, e interpretar las fuentes normativas de derecho ambiental nacional se requeriría entonces de perspicacia, y sobre todo del conocimiento de las nuevas reglas de hermenéutica de la disciplina, las que en su base constitucional se presentan como obligatorias; todo ello para no incurrir en errores que resultarían disfuncionales para el sistema. Pues hoy nos referiremos a dos resoluciones judiciales en expedientes casi homónimos; una de ellas sentencia cautelar y otra resolución de mero trámite, pero ambas muy interesantes porque pertenecen al mismo conflicto. Representan pretensiones incoadas por empresas de distribución de energía eléctrica contra y con motivo de la normativa complementaria de PCBs dictada por la Provincia de Buenos Aires. La primera de ellas, cautelar material de primera instancia del Juzgado Contencioso Administrativos 2 de la Plata, a la que nos referiremos en la mayor parte del trabajo. La otra, un simple despacho inicial que tiene por presentadas a Edenor y Edesur en una acción declarativa de certeza por ante la Corte y de modo originario (117 CN) corriendo traslado de la demanda.

competencias legislativas en materia ambiental en la constitución

nacional y la ley general del ambiente 25.675 publicado en la revista Lexis Nexis, en el número del 7.1.2004, pp.

3/30.

2 Ver José Esain, El federalismo ambiental. Reparto de

2

Respecto a la primera, diremos que se trata de un fallo con varios inconvenientes y que ha sido acompañado por lecturas de doctrina que - en nuestra humilde opinión – alejan la cuestión de los elementos previstos en nuestro sistema interno 3 . De todos modos, ésta sentencia con las opiniones de doctrina referidas nos servirán para poner énfasis en las principales novedades que presenta la sistemática, dándonos los parámetros que necesariamente deberían considerarse para mejorar la tarea del operador jurídico, que no puede desconocer la existencia de nuevas reglas en el marco de nuevas instituciones. Por estos motivos el caso resulta ser interesante, pues estamos ante un conflicto en el que tenemos una norma provincial que establece un nivel de protección ambiental mayor que otra norma de origen nacional sobre el que pareciera ser el mismo elemento jurídico. Concretamente, mientras una de ellas establece todo un sistema para descontaminar aparatos con PCBs limitando su aplicación a los que contengan una cantidad de menos de 2 partículas por millón, la otra norma nacional obliga a los que presenten menos de 50 partículas por millón. La consecuencia práctica del conflicto es evidente: la empresa de electricidad con base en la provincia de Buenos Aires ha sido intimada a cumplir con la resolución local provincial debiendo tener que enfrentar una limpieza de transformadores mucho mayor que si debiera cumplir con la norma de la Nación. Y por si fuera poco, no estamos contando la diferente rigurosidad de plazos de una y otra que sigue el mismo esquema de norma provincial más gravosa que la nacional. Pues bien, el debate queda planteado. Centrémonos primero en la cuestión, relacionada con el nudo central de la norma. La definición de PCB para una y otra jurisdicción; y la posibilidad de cambiar el contenido agravando el grado de protección. El primer punto en conflicto en el fallo del Juez Contencioso resulta ser si el ejercicio normativo llevado adelante por la administración provincial es válido o no y además si se adapta a las normas de presupuestos mínimos en el contexto de la nueva competencia ambiental. Para dar respuesta a estos interrogantes deberemos analizar el modo en que funciona la supremacía federal del artículo 31 en éste ámbito.

3 Nos referimos a la nota a fallo de Walter O. Gatti, Presupuestos mínimos para la gestión de PCBs: los conflictos normativos sobrevinientees y la jurisprudencia, Revista ED 23.12.05, pp. 12, en la que se plantea una posición favorable a la sentencia a que hacemos referencia.

3

Luego también nos ocuparemos de la validez formal (los presupuestos mínimos y

complemento deben ser sólo leyes?) y temporal (el ejercicio normativo de complemento

fue anterior a la sanción de la norma de presupuestos mínimos).

II.-

Cuestiones procesales.-

Previo al análisis algunas menciones:

1. Novedad procesal – la pretensión anulatoria en materia ambiental y la acción declarativa de certeza

ante la Corte: la pretensión de la empresa Edenor se incoa en el caso del Juzgado

Contencioso Administrativo de la Plata mediante un clásico carril: la acción anulatoria

reglada en el nuevo Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos

Aires. Está claro que dicha pretensión resulta ser la añeja acción de revisión de los actos

administrativos, a la que el antiquísimo Código Varela nos tenía acostumbrados. Pues

bien, ahora la verificamos como una vía idónea para la protección del derecho a vivir

en un ambiente sano y equilibrado, en revisión a actos administrativos.

Más interesante la vía seleccionada para demandar por ante la Corte: la acción

declarativa de certeza del art. 322 del CPCCN. Para nosotros la vía idónea para éste

tipo de conflictos normativos. El Alto Tribunal en éste aspecto analiza de modo

sumamente adecuado la cuestión y – apartándose del dictamen del procurador entiende

- de modo muy razonable – que la existencia de caso o daño se debe en la medida de

que la provincia ha pretendido aplicar a la empresa la nueva normativa derivando éste

hecho en numerosos expedientes sancionatorios que son perjudiciales para los intereses

de la prestataria del servicio público.

2. El otorgamiento de la medida cautelar: Muy interesante también resulta el criterio utilizado

por la judicatura platense al otorgar la medida cautelar. La resolución en comentario no

es sino la que concluye el trámite cautelar, no es sentencia de fondo. Estamos

claramente ante una cautelar materia. Ello es quizá lo más notable desde el punto de

vista formal, pues la resolución presenta una notable amplitud de criterio respecto al

otorgamiento de protección urgente, sobre todo si consideramos que del otro lado se

hallaban actos con presunción de legitimidad.

En cambio la Corte de modo acertado rechaza la medida cautelar pretendida por la

empresa, merituando que ella implicaría un adelanto de sentencia, y considerando que

no se daban en el caso los requisitos para otorgar una medida de tal entidad.

4

Ahora nos referiremos a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo 2 de La Plata, del 23 de junio 2005 en autos “Edenor SA c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/pretensión anulatoria”, porque ella es la única de las dos resoluciones que se refieren a la cuestión de fondo relacionada a la complementariedad maximizante.

III.-

Las nuevas competencias en materia ambiental. 1.- El complemento maximizante: La doctora García Minella plantea en su excelente estudio sobre la ley general del ambiente nacional la siguiente tesis: “los códigos de fondo se vincularon históricamente con la regulación de los derechos humanos de las dos primeras generaciones. La aparición en escena de los derechos humanos de tercera generación plantea – al menos -, una nueva forma de actuación de la normativa existente y específica para lograr la tutela de estos derechos” 4 . Coincidimos con esa afirmación y creemos desde ese páramo se debe analizar el tema en debate hoy. Cuando la reforma de 1994 introdujo en la Constitución nacional el derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado en su artículo 41, regló en su tercer párrafo una nueva modalidad de llevar adelante la función de legislar la materia. Desde el punto de vista orgánico-funcional, está claro que la norma en realidad correspondería a la parte orgánica de la Constitución, por ser éste acápite el que define el reparto de competencias entre el estado federal y las provincias 5 ; pero desde el punto de vista material, el tercer párrafo del artículo 41 se posa en el lugar indicado, pues responde a una nueva lógica directamente vinculada a la tipología de derechos de que trata, los que se desenvuelven en un nuevo páramo. Pues bien, del tercer párrafo del artículo 41 se desprende claramente que al Estado Federal le corresponde el “dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección” y a las provincias dictar las normas “necesarias para complementarlas”. Germán Bidart Campos dice que se trata de una categoría especial de competencias concurrentes. Tanto el estado federal como las provincias pueden dictar normas sobre la totalidad de unas mismas cuestiones 6 . Daniel Sabsay dice que la reforma ha introducido una nueva delegación de las

4 Gabriel García Minella, Ley general del ambiente, en el texto Derecho ambiental de cara al tercer milenio, Ed. Ediar, BsAs. 2004, pp. 33.

5 Germán Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Tomo IB EDIAR, BsAs,1995, p. 238.

6 Germán Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Tomo IB EDIAR, BsAs,1995, p. 238.

5

provincias a favor de la Nación. No resulta tarea fácil la delimitación del “quantum”. La delegación implica que la Nación podrá dictar los presupuestos mínimos los que necesariamente se aplicarán sobre los recursos naturales que hoy son de dominio de las provincias (124 CN). La delegación se hace en tanto que ella no importe un avasallamiento de esa facultad que las provincias han retenido sobre esos bienes de dominio público provinciales”. 7 Como bien lo dice Germán Bidart Campos estamos ante un tipo de concurrencia muy especial. Humberto Quiroga Lavié la clasifica como concurrencia - complementaria 8 . Para nosotros la cuestión tiene varias aristas. En principio – y como ya lo hemos dicho 9 - la metodología de la concurrencia complementaria implica exclusividad, aunque sólo aplicable a la función parcial con la que cada orden concurre a la función total de legislar la materia “protección ambiental”. Esto significa que la competencia concurrente dispuesta por el constituyente en el tercer párrafo del artículo 41 conllevará no sólo a concurrir sobre un mismo objeto material con normas de distinta fuente y rango, sino que esas diversas fuentes compartirán de manera separada y con exclusividad su porción funcional. Así, la concurrencia se presenta en nuevos términos. Esto modifica la forma en que se debe aplicar el principio de prelación normativa del artículo 31 CN. La forma en que se vinculan los dos órdenes llamados a concurrir la encontraremos en el denominado principio de complementariedad. El esquema de complemento deriva del denominado federalismo de concertación, o federalismo cooperativo, por oposición al federalismo clásico que enfatizaba justamente la separación de las dos esferas políticas. Con éste nuevo esquema la forma en que se vinculan las competencias concurrentes ya no será como en las doctrinas de antaño, con la lisa y llana supresión de las facultades locales, frente a normas federales de superior jerarquía. Con la reforma de 1994 éste sistema ha desembarcado plenamente en nuestra constitución 10 y ha hecho que en materia ambiental se haya dejado

7 Daniel Sabsay, El nuevo artículo 41 del la Constitución Nacional y la distribución de competencias Nación – Provincias. La Ley. Doctrina judicial 1997-2.

8 Humberto Quiroga Lavié Benedetti – Cenicacelaya, Derecho Constitucional Argentino, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2000, p. 986.

9 Ver José Esain, El federalismo ambiental. Reparto de competencias legislativas en materia ambiental en la constitución nacional y la ley general del ambiente 25.675 publicado en la revista Lexis Nexis, en el número del 7.1.2004, pp.

3/30.

10 Además de las competencias complementarias ambientales, éste esquema de complementariedad aparece reglado en el 75 inc. 19 cuando la Constitución le encomienda en materia educativa al Congreso Federal el dictado de leyes de organización y de base, sobre las que luego las provincias deberán asegurar la educación primaria. En éste sentido se puede ver Humberto Quiroga Lavié, Constitución Comentada, Ed. Zavalía, BsAs

6

de lado la clásica competencia legislativa concurrente en la que el estado federal y el provincial confluían sobre una misma materia y dirimían sus conflictos sólo a través del principio de supremacía del orden federal por éste nuevo esquema de complemento. El desconocimiento de éste elemento es el que quizá haya llevado al error en la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo 2. Dice la resolución “en el marco del principio de legalidad y prelación normativa las normas superiores condicionan a las normas de menor jerarquía, resultando antológicamente inadecuado el intento de separar aquellas de éstas, pues no ha de perderse de vista que el ordenamiento jurídico es un sistema, y que la aplicación de la norma particular sólo es concebible en función de la armonía con las superiores. Así, en caso de conflicto entre ambos niveles normativos, el propio sistema impone el predominio de las de mayor jerarquía (art. 31 CN)”. Como vemos, la resolución toma el mecanismo clásico de concurrencias entre normas nacionales y provinciales en un federalismo de oposición. En él las anomalías se resuelven exclusivamente a través del principio de jerarquía. El inconveniente es que cuando se sigue dicha lectura se desconoce que en el reparto de funciones del tercer párrafo del artículo 41, la supremacía federal del artículo 31 CN funciona junto al principio de complemento y al de competencia, atento que la misma no implica el ejercicio de una función administrativa sino la de dar las normas sustantivas en materia ambiental 11 . Pues entonces, cuál es la diferencia cuando estamos ante una competencia concurrente pero complementaria? En principio debe quedar claro que hoy ambos órdenes necesariamente deben intervenir normando la misma materia. Uno lo hará desde una nueva tipología - los presupuestos mínimos de protección ambiental federales– y el otro mediante otra novel categoría: las normas complementarias. Esto limita el principio de jerarquía en su ámbito de aplicación, por la presencia del principio de competencia.

2000, p. 447/449; Germán Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Tomo IA EDIAR, BsAs, 2000, p. 659/660; Humberto Quiroga Lavié - Benedetti – Cenicacelaya, Derecho Constitucional Argentino, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2000, p. 220/221; Eduardo Pablo Jiménez, Derecho Constitucional Argentino, Ed. Ediar, Bs.As., 2000, TIII, 263, que agrega a la indicada nómina la competencia en materia de pueblos aborígenes, del artículo 75 inc. 17 CN 11 Lo notable es que el fallo hace cita del excelente trabajo de la Doctora María Angélica Gelli que alerta sobre la aplicación del principio de complementariedad doctrina que la autora desde hace mucho tiempo venía sosteniendo (ver María Angélica Gelli, nota a fallo Schroeder c/Estado Nacional, La competencia de las provincias en materia ambiental, LL 1997 - E – 808).

7

Está claro que – como en todo Estado Federal - siempre se impone la supremacía de la legislación federal (art. 31 CN) sobre la de los órdenes autónomos. Esto implica que el ordenamiento jurídico del Estado federal es supremo sobre los respectivos ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, quienes pueden crear su derecho local en el marco del derecho federal (arts. 5 y 123 CN). Si se salen de dicho marco la creación es inválida. 12 . La cuestión resulta ser, ¿cómo funciona éste principio en el ámbito del tercer párrafo del artículo 41? Primero, aventemos las dudas iniciáticas:

Que las normas federales sean supremas no significa que siempre se impongan a las normas provinciales.

El artículo 31 de la Constitución nacional no puede interpretarse por encima de otras normas del legislador de excepción.

En nuestro estado federal, la Nación no puede, so pretexto del artículo 31, vaciar el marco de actuación que en nuestro federalismo se ha encargado a favor de las provincias de modo expreso o implícito (art. 121 CN). Así debemos recordar que en nuestra federación existen facultades exclusivas de las provincias 13 respecto de las cuales la Nación no puede interferir. Mientras las provincias sean respetuosas del marco establecido por el constituyente a través de la Carta Magna, entonces el ejercicio de la función será válido y en nada interferirá el art. 31 CN. La Nación no podrá normar dicha materia. El problema se presenta cuando se atribuye la misma materia a ambos órdenes. Esto puede suceder de diferentes maneras. Una de ellos son las competencias compartidas. Veamos por ejemplo la fijación de la Capital de la Nación. Recordemos que en ese caso, para llegarse a la adopción de la decisión política final resulta necesario que coadyuven los dos órdenes jurídicos mediante actos independientes: por un lado una norma provincial que ceda el territorio y luego una norma de la Nación que lo federalice y lo designe capital. La ley nacional será superior en jerarquía a la provincial, pero a nadie se le ocurre que esto tenga incidencia sobre el resultado final del mecanismo, porque a pesar de que la norma provincial sea de inferior

12 Humberto Quiroga Lavié Benedetti – Cenicacelaya, Derecho Constitucional Argentino, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2000, p. 878. 13 Las provincias dictan su propia Constitución provincial, impuestos directos, dictar sus leyes procesales, asegurar su régimen municipal y su educación primaria. Están prohibidas para el estado Federal. Conciernen a la vida, la libertad, y la propiedad del pueblo, como al orden interno, a la prosperidad y adelanto del Estado (Hamilton) siempre que no estén otorgadas a favor del estado central, o que perjudiquen a la unidad de la nación o la supremacía, o que no hayan sido expresamente prohibidas a las provincias o ejercicio simultaneo con la Nación sea incompatible o contradictorio.

8

jerarquía, la disponibilidad de un territorio sólo puede darse mediante un acto del orden al que ese espacio pertenezca. En ese sentido La Nación no puede interferir sobre esa porción de la facultad compartida. Ambos órdenes ingresan de modo exclusivo a una subfunción de la competencia designación de la Capital Federal. Se carece de autonomía total funcional de las subfunciones. El caso ambiental es similar pero con matices diferentes. Aquí ambos órdenes comparten la materia que se desdobla en un contenido objetivo (ambiente) y otro teleológico (protección) pero donde cada uno ingresa a la función con diferentes tipos de normas:

presupuestos mínimos de protección ambiental la federación y complementarias las provincias. El constituyente, quiso que ambos órdenes intervinieran, no sólo uno de ellos. Por eso refirió a ambas competencias de modo expreso. Su voluntad fue que ambos normaran - a través de dos tipos de normas diferentes - ejerciendo funciones parciales sobre el mismo cuerpo material. Por eso dotó de exclusividad a ambos, sobre dichas subfunciones. Respecto al artículo 31 CN el mismo no siempre implica lisa y llanamente la aplicación directa del principio de jerarquía, incluso en casos en que la competencia recaiga sobre la misma materia, porque en algunos casos, las normas locales no quedan al alcance de la impugnación de las normas nacionales 14 . Ahora, cuál es la forma en que se expresa la supremacía federal del artículo 31 en el tercer párrafo del artículo 41CN. Pues bien, entonces verificamos la supremacía en varias cuestiones:

1. Las normas de presupuestos mínimos de protección ambiental federal (PMPAF en adelante) obligan a las provincias, por ser el piso dictado por el Congreso federal, inderogable y supremo; el que invalida las normas provinciales que lo contraríen.

2. Las leyes provinciales y municipales deben “complementar” y esto implica que deben ser adecuadas a los presupuestos mínimos federales bajo apercibimiento de que puedan ser declaradas inválidas (inconstitucionales), por no adecuarse a aquellos (ppio de congruencia, art. 4 LGA).

3. La validez no depende de que el complemento sea idéntico a la norma de presupuestos mínimos. La supremacía de los PMPF alcanza para anular las normas provinciales que

14 Recordemos entonces que el principio de complemento surge ni más ni menos de una interpretación literal de la norma. Es ella la que utiliza la palabra cuando designa la forma en que se deberá entender la función competencial de las provincias respecto a las normas de presupuestos mínimos 14 . Podríamos agregar - haciendo un recuento histórico - que en nuestro sistema las provincias nunca han tenido la competencia para complementar normas sustantivas de fuente nacional.

9

protejan menos que éstos, porque ello implica que son contrarias a las bases incluidas en la ley federal.

4. De ello se colige que las normas provinciales pueden no ser idénticas a las nacionales,

siempre y cuando den mayor protección al bien jurídico ambiente. El fin protección califica la materia en el ámbito del artículo 41, no dejándose librado el componente axiológico sino con éste elemento coadyuvante, el que como criterio teleológico completa la configuración material de la competencia 15 . Concretamente, en el tercer párrafo del artículo 41 el fin califica no ya la función - como ocurre generalmente - sino la materia. Para evaluar el reparto de funciones entonces no sólo debemos advertir la presencia del componente ambiente sino el de contenido dinámico: protección. Sobre la protección tendrá un rol fundamental la noción de complemento.

Complementar es agregar más protección: a) donde ya hay normas, siendo más riguroso, o b) estableciéndolas donde no las hay, para generar algún tipo de protección donde el legislador federal decidió dejar el espacio vacío.

El mismo constituyente ha establecido como mandato que La Nación dicte

presupuestos “mínimos”, y no una ley ordinaria que regule la totalidad de la materia. Esto implica dos cosas:

a. un límite que el constituyente le impone a la Nación, que conlleva a que ella no pueda sancionar cualquier norma, pues existe un ámbito de las provincias, que es indisponible y exclusivo de ellas: la Nación no puede ahogar la facultad de las provincias.

b. que las provincias saben que disponen de la competencia de dictar normas que formalmente puede no coincidir con las normas nacionales. La condición es que “esa no coincidencia signifique mayor nivel de protección” 16 .

15 La configuración de la competencia ambiental contiene dos elementos: a) uno objetivo, estático: el medio ambiente; b) otro dinámico, funcional su protección, soporte de las potestades a su servicio.

16 Se aplica a éste caso el principio de optimización de la protección ambiental. Este es un principio específico de Derecho Ambiental que la doctrina alemana aplica respecto de la política comunitaria. En España la doctrina lo desprende del artículo 149.1.23 de la Constitución Española cuando autoriza a las Comunidades Autónomas a establecer normas de protección más rigurosas que las establecidas como básicas por el Estado. En el Tratado de la Comunidad Europea, versión Maastricht, se recoge el mismo principio cuando en su artículo 176 se dice: “Las medidas de protección adoptadas en virtud del artículo 130.S no serán obstáculo para el mantenimiento y la adopción por parte de cada Estado miembro, de medidas de mayor protección”. Según ésta idea, cada nivel administrativo inferior está simultáneamente obligado a cumplir con lo mínimo establecido por el superior y habilitado para establecer normas de protección más elevadas. En nuestro sistema éste principio se

10

Dice el titular del Juzgado 2 Contencioso Administrativo de La Plata que en caso de conflicto se impone el predominio de las normas de mayor jerarquía. Pues el inconveniente es que mientras la norma provincial de complemento eleve el nivel de protección establecido por la norma de presupuestos mínimos, no hay conflicto. Lo hay si se protege menos. Por ello, mientras exista ésta adecuación entre el ejercicio de las dos subfunciones de protección la norma provincial está al margen del principio de jerarquía. De lo contrario no existiría complemento posible si se exigiera normas provinciales idénticas a las federales. Se vaciaría la competencia de las autonomías locales de generar sus políticas propias. La pregunta es entonces: ¿cómo se debe realizar la competencia por la provincia para que con ese ejercicio de su función complementaria no se contradiga la norma de máxima jerarquía (art. 41 CN)? De ésta manera el esquema complementario puede asumir 2 tipologías diferentes:

* Complemento como relleno: La norma de la Nación preverá formas básicas de regulación y luego dejará el margen para que el legislador provincial complemente ejercitando su competencia sobre el sector que el presupuesto mínimo ha preferido no interferir 17 . * Complemento maximizante: Puede ser que el bien sobre el que trate la normativa requiera de una protección uniforme y detallista, con máximos de polución o vertidos, por ejemplo. En éstos casos tendremos normas de presupuestos mínimos pormenorizadas para asegurar un mínimo de protección uniforme en todo el territorio nacional, el que luego se puede mejorar en cada ordenamiento provincial, elevando el nivel tuitivo. Aquí el complemento no llena espacio vacío pues el legislador federal lo regló todo,

desprende del artículo 41 tercer párrafo cuando el constituyente regla la función de legislar el complemento, lo que sabemos implica - en palabras de Germán Bidart Campos – la complementariedad maximizadora que les incumbe a las provincias para desarrollar los presupuestos mínimos de la legislación del Congreso. En nuestra ley General del ambiente 25.675 éste principio se desprende de la operatividad del principio de Congruencia, pues justamente si la normativa provincial o municipal debe estar adaptada a los principios de la Ley General, esto implicará que se está dejando margen a la libre normación maximizadora de las provincias y municipios, lo que conlleva - como ya hemos explicado - la posibilidad de que los órdenes inferiores puedan proteger más pero no menos. Todo ésto quiere decir que los órdenes inferiores podrán ir legislando de manera más rigurosa mientras mantengan el respeto a los principios establecidos en la norma general de presupuestos mínimos nacional.

17 En éste caso dice Germán Bidart Campos el complemento viene a ser algo así como “rellenar” los presupuestos mínimos (Germán Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Tomo IB EDIAR, BsAs,1995, pp. 238). Agregamos nosotros, completar el espacio en blanco vacío. Un buen ejemplo de esto es el título ambiental del Código de Minería (título decimotercero, sección segunda denominado “De la Protección ambiental para la actividad minera” (arts. 246/268), el que ha sido complementado en las provincias con leyes o decretos locales que han desarrollado los pormenores por ejemplo del procedimiento de evaluación de impacto ambiental reglado en los artículos 251/260.

11

con lujo de detalles. En ésta versión complemento implica superposición material detallista, ya que la relación aquí estará gobernada por el principio de optimización en la protección y la complementariedad maximizadora. 18 . El caso de la resolución 1118/02 de la Secretaría de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires, es el de una norma local que prevé un nivel de protección muchísimo más elevado que el que establece la norma nacional. La provincia de Buenos Aires había dictado una norma sobre PCBs, pero luego la Nación hizo lo mismo estableciendo un régimen menos riguroso. Al no derogar la norma anterior la provincia entonces ha querido utilizar la competencia que la Constitución nacional le ha dado para complementar. Estamos ante un ejemplo de complementariedad maximizante. Han merituado las autoridades locales que en los sistemas ambientales de su territorio, la presencia de ésta sustancia contaminante debe ser menor que la que entendió el legislador de la Nación. Esto implica que el intérprete no puede desconocer o invalidar normas provinciales que protegiendo más, o estableciendo regímenes más escritos que las normas nacionales no coincide - en lo formal - con ellas. Las provincias pueden complementar maximizando el nivel de protección que las normas de la Nación hayan establecido respecto a actividades o cosas que generen alteraciones al ambiente. Presupuestos mínimos significa normas nacionales base, piso, pero nunca techo. Las provincias en éste nuevo sistema competencial comparten la formación de la legislación sustantiva con la Nación. Así pueden decidir - si lo creen conveniente a través de sus órganos democráticamente constituidos – complementar, que significa proteger más que lo establecido por la Nación. Esta aparente contradicción – la norma de provincia no coincide formalmente con la de Nación – en realidad significa que aquella decidió utilizar su facultad para generar desde su norma interna, su política ambiental propia respetando el marco de la política global nacional establecido a través de los presupuestos mínimos de protección ambiental de aquella. Si la facultad de dar normas de complemento quedara limitada a que ellas fueran idénticas a las nacionales, tan sólo llenando los espacios en que aquellas no hayan ingresado, entonces la competencia provincial no sería complementaria sino supletoria. Estaríamos ante una función que se ejercería siempre y cuando la Nación no lo haga, parecida a las

18 Néstor Cafferatta explica el mecanismo diciendo que las provincias podrán dictar normas extremando y agravando los recaudos, reforzando el nivel de protección a través de normas más rigurosas contra la polución, restricciones más severas o limitaciones más fuertes para ciertas industrias, vigorizando las exigencias contenidas en la legislación nacional (Néstor Cafferatta, Brevísimas notas sobre la ley 25.612 de residuos industriales, La Ley suplemento ambiental del 27.12.2002, pp. 1).

12

competencias del artículo 126 CN respecto de los códigos de fondos que se pueden dictar por las provincias hasta tanto la federación no actúe. Hoy, si la Nación dicta una norma sobre PCBs y trata varias cuestiones pero deja otras en blanco, siguiendo la tesis equivocada, en lo reglado por la Nación las provincias deberán a) silenciarse, o b) decir exactamente lo mismo que aquella. Sólo podrían intervenir en aquel sector normativo donde la Nación no haya dicho nada. El problema es que mañana la Nación podría decidir reglar aquel sector sobre el cual hoy no había ingresado. En ese momento, el legislador provincial verá que su norma ayer válida, hoy pasa a ser sometida al test de adecuación. O dice lo mismo que la norma de Nación - lo que significa en definitiva no decir nada. - o queda invalidada. Estaríamos lisa y llanamente ante una competencia supletoria. Este es el error de la sentencia platense. No es ésta una competencia supletoria. De lo contrario el constituyente no hubiera dado una expresa manda de complemento a las provincias. Además, vasta verificar los debates de la Convención Constituyente para saber que la voluntad del autor de la norma fue la de tomar como base el esquema de leyes de bases y complemento del sistema español, algo repetido hasta el hartazgo por la doctrina nacional pero que pareciera desconocerse por los operadores del sistema 19 . En conclusión, el ejercicio de la competencia provincial permite no sólo completar lo no reglado, sino además maximizar aquello que ha sido reglado por la Nación. Es un error decir que “por el principio de prelación normativa, el citado ordenamiento condiciona los actos de la Autoridad de Aplicación, circunstancia que torna verosímil el derecho incoado por la accionante”.

19 Para conocer de los debates de la convención y las posturas respecto al sistema competencial, ver Guido Santiago Tawil, La Cláusula Ambiental en la Constitución Nacional. La Ley 15.5.1995; Gabriel García Minella, Ley general del ambiente, en el texto Derecho ambiental de cara al tercer milenio, Ed. Ediar, BsAs. 2004, pp. 33, Marcelo Alberto López Alfonsín, Las Acciones Ambientales:

El mal llamado “amparo ambiental” en www.eldial.com.ar. Para un análisis de los antecedentes españoles, ver a Daniel Eduardo Vicente, en un exhaustivo trabajo sobre las competencias ambientales del artículo 41 CN en el texto coordinado por Germán Bidart Campos Economía Constitución y Derechos Sociales, Ed Ediar 1995, pp. 366. Asimismo, José Alberto Esain El federalismo ambiental, El reparto de

competencias en materia ambiental en la Constitución Nacional Argentina, el principio pensar global actuar local, en el libro “1er Conferencias Internacional sobre aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina”, editado por la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), el Banco Mundial, y el Gobierno del Reino de los Países Bajos, con motivo de la conferencia desarrollada el 28 y 29 de mayo de 2002, en Buenos Aires, Argentina, coordinado por la Dra. María Eugenia Di Paola y el Dr. Daniel Sabsay.

13

El ordenamiento de la Nación en verdad condiciona los actos de la autoridad de aplicación, pero no la puede obstruir y vaciar de competencia, sobre todo cuando ésta – u otra autoridad provincial con facultades normativas - decide proteger más que la Nación. El condicionamiento del ordenamiento de la Nación sirve para anular normas locales que protejan menos pero nunca para anularlas cuando protegen más. Se aplica aquí el principio de optimización en la protección. Así, la Provincia de Buenos Aires al dictar la normativa indicada en realidad no ha llevado adelante un ejercicio excesivo de su ámbito competencial, sino que ha cumplido la manda del Constituyente. Es un error de cierta doctrina creer que la adopción de normas locales que excedan los presupuestos mínimos supondría, en los hechos, la pretensión inconstitucional de ejercer facultades definitivamente cedidas a la Nación 20 . Las provincias han cedido a la Nación la competencia de dictar normas de presupuestos mínimos, pero no la competencia de normar toda la materia. Incluso en casos de normas de Nación excesivamente pormenorizadas y con parámetros muy rigurosos que no permitan a las normas provinciales ejercer su facultad de complemento las mismas tendrían su competencia para impugnarlas por inconstitucionalidad. Otro error en que se incurre es cuando se sostiene que la voz uniformidad de la LGA significa que las normas provinciales de complemento deben ser idénticas a los PMPF. Esa confusión es más grave aún cuando se sostiene que por proteger más las normas provinciales violan la manda de uniformidad. Observemos ahora el artículo 6 de la ley 25.675 – que reglamenta en parte éste tercer párrafo del artículo 41 CN – y que es el que define el concepto de presupuesto mínimo. Dice la norma que tiene por objeto imponer condiciones necesarias para conceder una “tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional”. Como vemos la ley se refiere a normas que garanticen la uniformidad, no requiriendo que sean mínimas en todos los casos. Se puede ser uniforme teniendo el mismo nivel mínimo tuitivo en todo el país, permitiendo proteger más en algunos sectores territoriales. Más allá de 50 ppm de PCBs no debe haber en ningún sector del país. Eso es uniformidad. Luego, en cada jurisdicción se podrá ir a parámetros más rigurosos. No es necesario para decir que el sistema es uniforme,

20 Walter O. Gatti, Presupuestos mínimos para la gestión de PCBs: los conflictos normativos sobrevinientees y la jurisprudencia, Revista ED 23.12.05, pp. 12.

14

tener normas que sean exactamente iguales, porque sino la competencia provincial sería

supletoria y no complementaria como ya lo hemos expuesto.

Respecto al régimen de descontaminación y eliminación previsto por las

resoluciones en crisis y las disposiciones provinciales, queda en evidencia también un nuevo

error de interpretación. Las provincias pueden ejercer sus facultades de complementar y

generar políticas propias más rigurosas en la protección del ambiente, también

estableciendo por ejemplo normas que indiquen plazos más cortos de adecuación que los

mínimos que la Nación haya dado. Lo que no podrían hacer es dar plazos más largos,

porque esto sí contrariaría la norma nacional.

Tampoco – como a continuación veremos – se puede - so pretexto de

complementar - imponer sistemas mucho más gravosos, o plazos excesivamente más

rigurosos porque degeneraría la facultad de complemento. De todos modos aquí el

inconveniente no pasaría por una violación del artículo 41 tercer párrafo sino del criterio de

razonabilidad y proporcionalidad del artículo 28 de la Constitución nacional, como

veremos a continuación.

2.- El techo del complemento: Pero el caso en nota sirve para analizar varias

cuestiones. Según el texto del fallo la empresa actora ha indicado que en el contexto del

derecho internacional (se citan normas de varios países europeos) los niveles de protección

son idénticos que los niveles de la norma de nación (50ppm). Siguiendo esa línea de

razonamiento, la resolución 1118/02 se presenta como excesivamente protectora del

ambiente. Pues bien, para canalizar éste pretendido defecto de la norma que en apariencia

creemos podría ser válida y legítima, la empresa y la sentencia deberían haber emprendido

un camino diferente: la aplicación del principio de razonabilidad y proporcionalidad, (at. 28 CN)

es decir la cuestión respecto al techo de las normas de complemento. Hemos dejado en claro

que las normas de Nación son el “piso” inderogable para todo el territorio nacional, y que

las provincias a partir de éste, están habilitadas para colocar un techo más alto al

complementarlas, pudiendo extender el resguardo ambiental. Pero esto no explica cuál es el

límite superior de las normas de provincia; porque no olvidemos la experiencia europea en

ésta materia que nos recuerda que existen supuestos en que las excesivas restricciones

ambientales esconden detrás intenciones proteccionistas respecto a las industrias locales en

desmedro del libre mercado y tránsito de mercancías.

En éste punto pueden jugar un papel corrector algunas competencias que posee la

federación para reglar de manera exclusiva el libre tránsito de personas o bienes por la

15

nación (arts. 9, 10, 11, 12, y 75 inc. 13 CN) 21 . La consecuencia de ésta doctrina es que las provincias podrán dictar normas complementarias ambientales que puedan afectar el comercio interprovincial o la libre circulación de productos, ya que el medio ambiente constituye un objetivo de cada estado provincial capaz de justificar limitaciones en materia de comercio y transporte; pero éstos límites deberán estar sometidos al principio de proporcionalidad y la obligación de minimizar los efectos en el comercio de éste tipo de medidas 22 . Este es el límite de la competencia provincial de complemento: la proporcionalidad del medio elegido y la modalidad del mismo. La resolución 1118/02 puede proteger más, estableciendo niveles inferiores a 50 ppm de presencia de PCBs en líquidos porque éste es el límite básico, el piso. Pero lo que también se debe considerar es que el techo no es infinito, pues la norma que se dicte por la provincia puede agravar el nivel de protección, pero siempre dentro del marco de la razonabilidad, y proporcionalidad (art. 28 CN) en el ejercicio de una limitación de derechos (art. 14 CN). Quizá sobre éste punto sí podría haberse apoyado la sentencia para impugnar la resolución, más que en cuanto a la falta de coincidencia entre la definición de PCBs de la ley 25612 y la resolución 1118/02. 3.- El elemento formal: La última duda que podríamos tener sobre la regulación complementaria de la norma de PCBs provincial es sobre su aspecto formal: puede complementarse la norma de Nación mediante una resolución de una agencia estatal, o sólo se lo puede hacer a través de una ley. Cuál es el contenido formal de la competencia del tercer párrafo del artículo 41 CN. Hemos dicho en su momento 23 que la Constitución ha utilizado un concepto muy amplio para referirse a los instrumentos en que deben estar contenidos los PMPA. El tercer párrafo del artículo 41 dice “normas” y no leyes; y sobre todo lo hace en un contexto muy particular, pues en el primer párrafo del artículo cuando pretende referirse a la

21 La respuesta la tenemos en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) en el asunto C-240/83. Allí se entendió que la protección del medio ambiente justificaba las restricciones a la libre circulación de bienes y libertad de comercio, sin perjuicio de que las medidas de protección ambiental dictadas por los estado miembros no podrían dificultar los intercambios intracomunitarios, y que, si bien las medidas basadas en el objetivo ambiental pueden tener efectos restrictivos sobre el comercio y la libre competencia, no pueden nunca se discriminatorias ni exceder las restricciones inevitables justificadas por la protección del ambiente.

22 Mercedes Díaz Araujo, El artículo 41 de la Constitución Nacional la Jurisdicción local y Federal en materia Ambiental, La Ley, 31.12.2001, p. 4.

23 José Alberto Esain, “El federalismo ambiental. Reparto de competencias legislativas en materia ambiental en la constitución nacional y la ley general del ambiente 25.675” publicado en la revista Lexis Nexis, en el número del 7.1.2004, pp. 3/30.

16

reglamentación del daño ambiental lo hace ordenando el dictado de una “ley”. Nos podríamos entonces preguntar ¿porqué en un párrafo el constituyente utilizó la palabra ley y en otro la palabra “normas”?. Está entonces claro que lo hizo porque entendía que ambas regulaciones no eran idénticas. Esto nos permite inferir que no sólo serán las leyes los instrumentos donde aparecerán los PMPA, pues el propio constituyente - al utilizar la palabra normas - no ha descartado que puedan aparecer también en reglamentos, siempre que se respeten las competencias atribuidas por el constituyente. El principio general en cuanto a los instrumentos que contendrán PMPA serán las leyes, por ser ésta (en palabras de Rouseau) “la expresión de la voluntad general”. Los derechos sólo pueden ser limitados por leyes (principio de legalidad) razonables (principio de razonabilidad) conforme el artículo 28 y 14 CN. Sobre éste punto no hay dudas. Pero puede que en muchos casos las leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental no alcancen a cubrir todos los elementos a efectos de lograr la bien ansiada uniformidad; y sea necesario un contenido técnico o elementos de carácter coyuntural o estacional o circunstancial, sometidos a cambios o variaciones frecuentes e inesperados. En todos estos casos el legislador puede derivar la determinación de todos éstos parámetros en el reglamento, para que puntualice la “letra fina”. Este tipo de normas están previstas en el artículo 99 inc. 2 de la Constitución cuando fija las atribuciones del Poder Ejecutivo y establece que éste “expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”. Lo mismo sucede en las provincias: las normas de complemento no necesariamente deben ser leyes, puede que sean decretos, reglamentos, resoluciones, etc. Para saber cuál debe ser el instrumento idóneo para contener las normas provinciales de complemento debemos entonces cotejar las Constituciones locales, que pueden haber establecido algún tipo de previsión al respecto, dándole la competencia a algún órgano, por ejemplo la legislatura. En esto, atento que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires no tiene previsiones al respecto, la resolución 1118/02 no presenta ningún defecto. Formalmente mientras la legislatura no avance al respecto, la norma es perfectamente válida. Desde ya que será – tal como lo indica el dcto. 1025/03 – una ley el mejor “soporte” para contener la normativa de complemento. Es de destacar que en concordancia con la ley 25670 y 25675

17

el decreto provincial 1025/03 promueve la necesaria coordinación y armonización entre la Nación y las Provincias. Pero si tenemos que analizar la incidencia del decreto 1025/04 respecto a la resolución 1118/02 verificamos que:

a) en ningún momento el decreto dice que la indicada resolución quede derogada, siendo posterior en fecha. No podemos en éste aspecto presumir lo que no ha sido dicho.

b) Se impone a los Ministerios, Organizaciones No Gubernamentales la elevación

de un proyecto de ley que regule lo concerniente a PCBs, en ningún párrafo se sostiene que mientras esto suceda la normativa en cuestión se suspende en su ejecución. Por supuesto que pensamos que lo más sano sería que – tal como lo manda la propia ley 25670 – en una genuina muestra de federalismo de concertación, las provincias y la Nación armonizaran sus normativas para unificar políticas locales y nacionales al respecto. Pero esto - que es un deseo lejano atento la pauperización de nuestras instituciones 24 - no puede ser base para vaciar la aplicación de una norma interna de una agencia estatal válida en su ámbito competencial. Otra cuestión a indagar es el rol de las normas internacionales respecto a éstas normas sectoriales, ya que éstas poseen rango supralegal (primer párrafo del art. 75 inc. 22 CN). 4.- La temporalidad de la regulación: Otro elemento que se podría discutir respecto al caso es que, atento que la fecha de la resolución 1118/02 es anterior a la de la ley 25670 sobre presupuestos mínimos de PCBs, entonces el guarismo que aquella incluía, por no coincidir con el establecido en ésta quedaría derogado. Recordemos que el artículo 23 de la ley 25670 dice “Deróguese toda norma que se oponga a la presente ley”. No sería ni siquiera una derogación tácita. Para algunos autores 25 - que entienden que la provincia al regular una protección más rigurosa contradice la norma nacional - la resolución 1118/02 ha sido derogada en su

24 Reflejo de este proceso de erosión de nuestras instituciones ha sido la reciente serie de resoluciones del COFEMA respecto a las normas de presupuestos mínimos; un increíble acto de “suicidio orgánico”, donde la propia persona convocada por el Congreso - LGA mediante – decide que dicha norma que pretende hacerla volver a la vida, y las restantes son inconstitucionales, cuando en realidad el rol que se había delineado para esa instancia era ser la caja de resonancia del proceso de federalismo de concertación en aplicación de las leyes y sobre todo elaborando de modo compartido propuestas de normas futuras.

25 Walter O. Gatti, Presupuestos mínimos para la gestión de PCBs: los conflictos normativos sobrevinientees y la jurisprudencia, Revista ED 23.12.05, pp. 12.

18

matriz esencial por la nueva norma de presupuestos mínimos en materia de PCBs, sobre todo desde la clara voz del artículo 23. Para nosotros la cuestión debe indagarse de otro modo.

Cada una de las subfunciones del tercer párrafo del artículo 41 se presentan de manera independiente, sólo relacionadas por el principio de complementariedad que es el que nos dará la manera en que ambos subsistemas concurrirán. En éste sentido diremos que la normativa complementaria es norma provincial autónoma. No hay normativa delegada sino atribución constitucional directa para que las provincias legislen de manera complementaria. Hemos dicho entonces que la primera consecuencia de éste principio es que las provincias no deben esperar que la Nación dicte presupuestos mínimos para dar el complemento 26 . Al no haber un piso uniforme al que las provincias pudieran complementar, las mismas pueden inducir las bases de la legislación existente 27 . El contorno lo dan los principios establecidos en el artículo 41 CN y las restantes leyes de presupuestos mínimos 28 . En el caso de los PCBs la cuestión es híbrida; pues ésta sustancia había sido ya tratada como residuo peligroso en varios instrumentos internacionales (el convenio de Basilea por ejemplo sobre traslado transfronterizo de residuos) y en la ley 24.051, todo ello antes de la reforma constitucional de 1994. Luego del nuevo reparto de funciones del tercer párrafo del artículo 41 CN, surgen las primeras normas complementarias provinciales (11.720 sobre residuos especiales en la Provincia de Buenos Aires por ejemplo), considerando como base la ley 24051 sumada a los instrumentos internacionales y el nuevo plexo de máxima jerarquía. La resolución 1118/02 nace en este valle. El problema es que a pocos meses de andar, la Nación sale de su letargo y marca un cambio normativo. La resolución provincial ahora debe ser interpretada desde las claras normas sectoriales de

26 José Alberto Esain, “El federalismo ambiental. Reparto de competencias legislativas en materia ambiental en la constitución nacional y la ley general del ambiente 25.675” publicado en la revista Lexis Nexis, en el número del 7.1.2004, pp. 3/30.

27 De hecho desde 1994 hasta el año 2002, no había leyes nacionales de presupuestos mínimos, pero esto no fue mella para que las provincias dictaran sus normas complementarias de protección ambiental. Así, durante ese período el país se componía de subsistemas (las provincias) con normas generales del ambiente en cada una de esas jurisdicciones, sin norma nacional general del ambiente, la que recién fue sancionada en noviembre de 2002.

28 De propiciarse una tesis restrictiva de ésta facultad por las provincias, las mismas se hubieran encontrado indefensas ante la desidia y la inactividad del órgano legisferante federal. De todas maneras nos parece interesante la tesis intermedia conforme la cual ésta facultad aparecía viable pero sometida a un control de convalidación del Congreso, ya que de lo contrario las provincias serían las definidoras de las bases legislativas, modificando la forma de funcionamiento de ésta particular concurrencia. (Humberto Quiroga Lavié, “La Potestad Legislativa”, Ed. Zavalía, Bs.As. 1993, p. 224).

19

presupuestos mínimos nacionales (25670, 25612) y desde la norma general del ambiente

nacional (ley 25.675).

La gran diferencia - al adoptar la nueva mecánica que hoy proponemos - está en

que, para nuestra tesis las normas provinciales que maximizan la protección no contradicen

la norma nacional por no coincidir con aquella en sus guarismos, sino que lo hacen en la

medida que protejan menos. Ello quiere decir que una nueva norma de presupuestos

mínimos que indique una protección menor a la que las provincias hayan dado

previamente, no obligará a aquellas a adaptarse. A primera vista las autonomías han dictado

normas válidas, un complemento que optimiza la protección de la norma nacional. El

inconveniente se dará cuando la norma nacional ingrese un parámetro más riguroso que el

que venía estableciendo la provincia. Es en éste caso cuando la supremacía federal anula la

norma que no cumple con el mandato de complemento, obligando a estas a cambiar sus

normas.

En nuestro caso, por ejemplo, si la resolución provincial 1118/02 hubiera

establecido 70ppm, al verificarse que la ley 25.670 dice 50ppm aquella hubiera quedado

derogada expresamente por su artículo 23, el que en éste supuesto sí se debe leer como

plenamente aplicable. El nivel hubiera pasado a ser 50 ppm. Pero en un caso en que la

norma provincial protege más, entonces éste artículo 23 no tiene virtud para derogar la

norma complementaria provincial.

IV.-

Conclusiones.

Estamos ante un nuevo reparto, que además tiene una nueva lógica, y una nueva

forma de distribuir poder en nuestro federalismo. Creemos el producto final deseado por el

constituyente – y desarrollado por el legislador - es la normativa en materia de “protección

ambiental”. Pero como hemos visto previamente, a la formación de éste complejo han sido

llamados tanto el orden federal como el provincial. Por ello es que estamos ante un sistema

que se compone de la conjunción de varios centros territoriales de poder para la regulación

legislativa global de una misma materia, regulación global que ha de nutrirse de normas de

todas éstas procedencias. La regulación final es siempre el resultado de la actividad

complementaria del Estado central y de las provincias, una regulación bifronte que no es ni

derecho intrafederal ni derecho común; será lo que denominaremos sistema de legalidad

ambiental, un compuesto normativo de fuente diversa, integrado a partir de una relación

determinada en la Constitución Nacional, y que congloba en cada provincia la normativa

20

federal única reguladora de los presupuestos mínimos de protección para todo el territorio de la

nación, con aquella normativa complementaria sustantiva, de origen provincial, la que sólo será

eficaz dentro de los límites provinciales.

Esta lectura es la que mejor arbitra facultades que deben ser ejercidas por ambos

órdenes sobre una misma materia. Un fallo como el de la justicia platense tiene el grave

inconveniente que no ha sabido merituar ésta nueva lógica, desde las nuevas voces que el

constituyente ha utilizado, y sobre todo a la luz de los antecedentes comparados que el

legislador de excepción ha merituado.

Pero volvamos a la otra resolución que motiva ésta nota de doctrina. El 7 de

diciembre de 2004 nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación aceptó en competencia

originaria la petición declarativa de certeza por un mismo conflicto normativo que el

planteado en la resolución cautelar platense. De esto ya nos hemos ocupado. El caso es

Edenor S.A. y otro c/Provincia de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad. En él, la

Corte ha aceptado que la vía procesal de la acción declarativa de certeza del artículo 322 del

CPCCN es hábil para aceptar la pretensión. En la misma se discute también el ejercicio

normativo complementario provincial. Los daños que abonan el requisito de “caso judicial”

exigidos por la antiquísima ley nacional 27, son idénticos a los que se plantean en la

sentencia platense: la existencia de las normas complementarias y su aplicación han

generado infracciones administrativas que significan un perjuicio económico importante

para la actora. Resulta auspicioso que la Corte haya dado viabilidad a la vía.

Será sumamente interesante verificar en éste aspecto cuál es la respuesta de nuestro

Tribunal Cimero al resolver la cuestión. ¿Coincidirá con la lectura del titular del Juzgado

Contencioso platense? Creemos que sostener una doctrina de ese tono, alejada de la

propuesta del presente podría suponer la puesta en jaque de las facultades de las provincias

de dictar sus normas de complemento. Sería una daga más para nuestro federalismo, ya

herido y tambaleante. Comportaría un retroceso a épocas archivadas, alejándonos de los

modernos sistemas de concertación y acercándonos nuevamente a la vieja tesis del

federalismo de confrontación. Del otro lado, se debería también verificar los límites del

complemento, porque de lo contrario estaríamos ante un ejercicio arbitrario de una facultad

de policía local, casi anulando el ejercicio de derechos, como parecieran decirnos los

guarismos de la resolución local y las informaciones científicas disponibles al respecto.

De todos modos, nada peor que el silencio. Quizá lo más interesante en éste

aspecto será poder contar con esa sentencia resolviendo la encrucijada y poniendo luz

21

sobre una cuestión respecto de la cual no ha habido aún doctrina judicial, excepto el fallo platense. Por la población afectada, por las empresas que no saben en realidad cuáles son las normas que deben cumplir, por las autoridades de aplicación que no conocen hasta qué punto pueden llevar sus normas, por una consolidación de un sistema que permita a cada provincia expresar sus políticas autónomas complementarias en el marco de un verdadero federalismo de concertación, esperamos ahora oír al tribunal cimero.

22

Оценить