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Yezid Carrillo De La Rosa, Ahneyenzy Carrillo

LA VALIDEZ JURDICA EN EL IUSNATURALISMO


Y EL POSITIVISMO
Yezid Carrillo De La Rosa1
Ahneyenzy Carrillo

RESUMEN

Este trabajo responde a la lnea de investigacin en problemas jurdicos contemporneos y constituye un


avance del proyecto de investigacin en ejecucin titulado: El problema de la validez y del actual sistema
de fuentes en el derecho colombiano. Si bien el proyecto tiene como propsito desarrollar un examen
crtico del concepto de validez y estudiar el actual sistema de fuentes en el derecho colombiano luego de
la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991, por constituir un avance, este artculo solo se limita
a desarrollar el primer aspecto; esto es el problema del concepto de validez jurdica en las corrientes de
pensamiento iusnaturalista y positivista.

ABSTRACT

This work responds to the research line on contemporary legal issues and is a breakthrough of the
research project in place titled the validity problem of the current sources system in the Colombian law.
Even though the projects purpose is to develop a critical assessment of the validity concept as well as
study the current sources system in the Colombian Law following the promulgation of the 1991 Political
Constitution as a step forward, this article aims only at developing the first aspect; this is the legal validity
concept issue in the currents of iusnaturalist, positivist and neoconstitutionalist thoughts.

PALABRAS CLAVES

Iusnaturalismo, positivismo, neoconstitucionalismo, realismo, problemas jurdicos, derecho colombiano.

KEYWORDS

Iusnaturalism, positivism, Neoconstitutionalism, realism, legal problems Colombian law.

Artculo de investigacin depositado en agosto 26 de 2011, aprobado en diciembre 5 de 2011.


1 Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena y de la Facultad de Derecho de la Universidad
Libre, sede Cartagena. Doctorando en Derecho, Universidad Externado de Colombia, Magster en Derecho, Universidad Nacional de
Colombia. Director del grupo de Teora jurdica y derechos fundamentales Phrnesis. yezidcarrillo@hotmail.com; yezidcarrillo@
gmail.com

SABER, CIENCIA Y Libertad ISSN: 1794-7154 89


LA VALIDEZ JURDICA EN EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO

1. INTRODUCCIN del poder dentro del Estado. Es por lo anterior


que consideramos de capital importancia
Este ensayo constituye un avance del proyecto plantearse el problema del concepto de validez
de investigacin el problema de la validez y jurdica o de la validez de las reglas de derecho.
del actual sistema de fuentes en el derecho co-
lombiano, que pretende dar cuenta del prob- 2. METODOLOGA
lema de la validez en la teora jurdica y muy es-
pecialmente en tres corrientes de pensamiento El proyecto corresponde al rea de la teora
esencial en la historia del pensamiento jurdico: del derecho y hace uso de tres escogencias
el iusnaturalismo, el positivismo y el neocon- metodolgicas: analticas, empricas y nor-
stitucionalismo, que constituyen los tres ejes mativas. No obstante, este trabajo nicamente
temticos que permiten desarrollar este ensayo. muestra el desarrollo metodolgico meramente
analtico, que trata de esclarecer el sentido y
Para muchos, el problema de la validez del alcance del concepto de validez en las tres cor-
derecho no deja de ser un problema meramente rientes de pensamientos que nos proponemos
analtico y conceptual. Evidentemente la estudiar: el iusnaturalismo, el positivismo y el
discusin sobre qu es derecho o cul es el neoconstitucionalismo.
derecho vlido en una sociedad, es un problema
conceptual y la aproximacin que se realiza
al mismo exige una estrategia metodolgica 3. DESARROLLO
analtica. Este es un trabajo que se desarrolla
en ese plano analtico. No obstante, la discusin 3.1 El concepto de validez
de la validez del derecho en una sociedad
tiene implicaciones prcticas que no pueden Bobbio ha sealado que ante una norma jurdica
soslayarse, debido a que el curso de accin de podemos plantearnos tres problemas: el de su
los individuos en las sociedades modernas ha justicia (problema deontolgico)2 el de la eficacia
dependido de lo que se considere que es derecho (problema fenomenolgico)3 y el problema de
o no en una comunidad; por tanto, el problema la validez (problema ontolgico)4. Para Bobbio
analtico de saber qu reglas o pautas cobijan claramente solo existe una validez, la validez
determinados comportamientos, nos remite en el jurdica o formal; el problema de la justicia o la
plano normativo a la cuestin de qu conductas eficacia de una norma no guarda relacin con el
son optativas y cules obligatorias en un grupo problema de la validez jurdica. C. S. Nino ha
social o qu acciones son legtimas o no por los sugerido varias formas de interpretar o de usar el
poderes pblicos. concepto de validez. En un primer sentido validez
puede significar que una norma o un sistema
Pero el problema de la validez no implica jurdico existen (validez como existencia). En un
asuntos regulativos o normativos de la conducta segundo sentido, el concepto puede servir tambin
individual de los miembros de un grupo social para concluir que existe una obligacin moral de
determinado, involucra adems una dimensin obediencia porque lo que se declara prohibido,
poltica que remite a la cuestin de la legitimidad permitido u obligatorio efectivamente as lo es
del ejercicio del poder poltico en un Estado. (validez como fuerza vinculante). Tambin puede
En la modernidad el discurso sobre la validez usarse para sostener que una norma pertenece a un
del derecho revisti cada vez ms importancia, cierto sistema jurdico (validez como pertenencia).
para los tericos del poder poltico, porque en Finalmente, cuando se usa el concepto de validez,
ltimas las reglas jurdicas se convirtieron cada puede significar que una norma o un sistema
vez ms en razones excluyentes de otro tipo de jurdico tienen vigencia o eficacia5.
argumentos para la aceptacin o no del ejercicio

2 BOBBIO, Norberto. Teora general del derecho. Bogot: Editorial Temis. 1992. pg. 20.
3 Ibd. pg. 22.
4 Ibd. pg. 22.
5 NINO, Carlos. S. Introduccin al anlisis del derecho. Barcelona: Ariel. 1999. pg. 132-133.

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Segn Alexy6, existen tres elementos del un modo u otro pero que una vez constituidas
concepto de derecho: eficacia, correccin moral las leyes deja de ser indiferente y se vuelve
y legalidad. Quien priorice la correccin moral obligatoria.9 Resalta, sin embargo, que en
defender un concepto iusnaturalista, y quien general, por aquella poca, a diferencia de lo
la excluya y priorice la legalidad o la eficacia que ocurrir posteriormente, no se consideraba
defender un concepto positivista de derecho7. la justicia natural como una pauta de valor
Cada uno de estos elementos nos remite a un superior a las pautas creada por los hombres
concepto diferente de validez. La eficacia en virtud de su voluntad o convencin; por el
al concepto sociolgico o validez social, la contrario, si exista contradiccin entre lo justo
correccin moral al concepto tico o validez natural y lo justo legal, este ltimo prevaleca
moral y el de legalidad al concepto jurdico de sobre el primero, exigindose obediencia y
validez. validez al derecho convencional o particular
frente al derecho comn o derecho por
3.2 El concepto de validez en el naturaleza.10 Esta primaca de la ley de la polis
iusnaturalismo frente a una justicia natural, quizs explique el
comportamiento socrtico frente a la propuesta
La contradiccin entre las reglas creadas de Critn y su disposicin a cumplir la sentencia
por el hombre y la naturaleza aparece en a pesar de lo injusto de la misma, una especie de
el pensamiento sofstico, bajo la oposicin obediencia absoluta de la ley.
entre la physis, aquello que es por naturaleza
y permanece invariable, y aquello que surge Contrario a lo que suceda en la poca clsica,
como consecuencia de la convencin o acuerdo, en el mundo medieval el derecho natural se
o por la voluntad de poder y se manifiesta en consideraba como un derecho superior frente
el hbito, la costumbre o la ley (nomos). Esta al positivo y con fuerza vinculante sobre este.
contraposicin estar presente en el posterior Dos teoras sobre la validez del derecho en el
pensamiento griego, como puede observarse pensamiento medieval sern fundamentales: la
en la tragedia Antgona, de Sfocles, en donde propuesta de San Agustn y la de Santo Tomas.
aparecen claramente contrapuestas las leyes del Agustn de Hipona distingue tres tipos de leyes:
Estado a las leyes eternas de la naturaleza, o en la ley eterna, la ley natural y la ley positiva.
Platn en la que aparecen la idea de arquetipos Ahora bien, no se trata de tres leyes sino de
transcendentales que existen en un mundo una sola que se despliega en tres momentos
suprasensible ms all del tiempo y del espacio, y objetos diferentes. La ley eterna es la razn
entre los cuales podemos hallar la justicia, y ordenadora del Cosmos al cual pertenece el
el mundo sensible de los hombres regido por mundo humano; por tanto, la ley natural es la
las leyes humanas imperfectas que constituyen misma ley eterna en cuanto participa de ella y
meros simulacros de aquellas8. Con A Aristteles la ley eterna es la misma ley natural en tanto se
aparece con total nitidez la distincin entre aplica al mbito de lo humano. Por su parte, la
justicia convencional, creada por los hombres ley positiva, producto de la razn humana, debe
y la justicia natural. Mientras esta ltima es lo concordar con las dos anteriores en la solucin
que en todas partes tiene la misma fuerza y no ms concreta de los problemas de cada sociedad
depende de la aprobacin o desaprobacin del atendiendo a sus particularidades11. Esta ltima
ser humano; la justicia legal o convencional es para ser justa y legtima debe estar de acuerdo
la que en un principio es indiferente que sea de con la ley eterna, de all su lapidaria frase de
que no es ley la que no es justa12.
6 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Editorial Gedisa. 1997.
7 Ibd, pg. 24.
8 RIDDALL, J. G. Teora Del Derecho. Barcelona: Editorial Gedisa. 2000, pg. 85
9 ARISTTELES. tica a Nicmaco. Bogot: Ediciones Universales. 1998, Libro V, Captulo VII, p. 118. Y RIDDALL, J. G. Op. cit. p.
87.
10 BOBBIO, Norberto. El positivismo jurdico, Editorial Debate, Madrid, 1993, p.43
11 GARZON, Ernesto. Derecho y moral En, VSQUEZ, Rodolfo (Comp.) derecho y moral. Barcelona: Editorial Gedisa. 1998.
12 ROBLES, M. Introduccin a la teora jurdica. Ed. Gedide, Barcelona, 1993, pg. 58.

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Toms de Aquino, propone una versin ms bien ha tocado el problema de la ley injusta
dbil y atenuada de la tesis anterior y distingue ha sugerido que esta no hace parte de las
entre ley eterna, ley divina, ley natural y ley preocupaciones centrales, pues una teora del
humana. La ley natural surge de la participacin derecho natural, a su juicio, no debe tener entre
de la criatura racional en la ley eterna y la ley sus principales preocupaciones la afirmacin
humana es a su vez derivada, por el legislador de que unjust laws not law19. No obstante,
o por la costumbre, de la ley natural13. Cuando sostiene que los actos del gobernante deben
la ley humana viola la ley natural estamos en descansar en el bien comn, que no puede ser
presencia de la ley corrompida o corrupta, pero desconocido por ninguna disposicin humana,
no invlida o inexistente; una especie de leyes so pena de que estas leyes o directrices carezcan
imperfectas, pero vlidas14. Estas leyes pueden de autoridad, con la consecuencia natural de
ser injustas de dos maneras15. En primer lugar, que no crean obligacin de obedecerlas. No
porque son contrarias al bien del hombre o se obstante, si un ciudadano no respeta una ley
oponen al fin natural de las cosas; estas leyes, a injusta puede suceder que su comportamiento
pesar de su injusticia, deben ser obedecidas para induzca a los otros a desobedecer no solo
evitar el escndalo y el desorden. En segundo esa ley, sino otras leyes que s son justas; por
lugar, las leyes pueden ser injustas porque se consiguiente, en ocasiones es mejor obedecer
oponen a la ley divina, en cuyo caso de ningn una ley injusta para evitar el colapso del sistema
modo pueden observarse16. en general20.

La secularizacin del mundo y la aparicin En el pensamiento de Finnis encontramos dos


de la razn moderna, justifica la idea de que aseveraciones que de alguna manera definen
los derechos y obligaciones naturales de los el carcter general de la obra. La primera de
individuos surgen de la razn.17 Comn a los ellas afirma que existen bienes humanos que no
defensores del derecho natural racional es el pueden ser asegurados sino por medio de leyes
estudio y el anlisis de la naturaleza humana, humanas, ello es, que se requiere la existencia
pero no la naturaleza real o histrica, sino del derecho. La segunda hace alusin a las
una naturaleza elaborada por la razn, una exigencias del razonamiento prctico21.
naturaleza a-histrica e individual. A partir
de ese anlisis formulan reglas de justicia Los bienes humanos permiten el florecimiento
universales que sirvieran de gua a la conducta humano; sin ellos, es imposible el desarrollo
humana. Obviamente, subsisten, sin embargo, pleno de su potencial humano. Finnis enumera
entre ellos, matices y diferencias que dependen siete de esos valores bsicos de la existencia
de la forma como se configure esa naturaleza 18. humana: el conocimiento, la vida, el juego, la
El iusnaturalismo racionalista compartir con experiencia esttica, la amistad, la razonabilidad
el iusnaturalismo medieval la subordinacin prctica y la religin.
del derecho positivo al derecho de la razn y
lo justo. La razonabilidad prctica22 no solo es un bien
sino, adems, un procedimiento; hace alusin
En la teora contempornea, la teora de Finnis al proceso de razonamiento que, cuando es
constituye uno de los mejores enfoques de la llevado hasta sus ltimas consecuencias,
doctrina actual del derecho natural. Finnis si permite distinguir entre lo que son las acciones

13 BOBBIO, N. Op. cit. pg. 39


14 GARZON, Ernesto. Op. cit. p. 21
15 RIDDALL, J. G. Op. cit. pg. 96
16 BETEGN, Jernimo y otros. Lecciones de teora del derecho. Editorial Mc Graw Hill, Madrid, 1997. P. 48.
17 Ibd, 53.
18 Ibd, 55.
19 FINNIS, John. Natural law and natural rights. Oxford: Clarendon Press Oxford, University Oxford. 2003. pg.351.
20 RIDDALL, J. G. Op. cit. pg. 174-176.
21 RIDDALL, J. G. Op. cit. pg. 167-168.
22 FINNIS, John. Op. Cit. pg. 100.

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correctas, considerando todas la cosas y no en ordenar el conjunto de pautas heterogneas,


relacin con un propsito especfico, de lo que anacrnicas y contradictorias que venan desde
es incorrecto. La razonabilidad prctica es fin y tiempo atrs y regulaban las relaciones sociales
es medio para alcanzar fines23. y polticas en el momento.29 La codificacin
permiti, por una parte, la ordenacin y
3.3 El concepto de validez en el racionalizacin de los materiales normativos a
positivismo jurdico legalista- partir de un nuevo orden jerrquico de fuente,
formalista y por otra, la creacin de reglas de derecho que
cimienta el naciente Estado liberal de derecho en
La sociedad medieval se caracteriz por la oposicin a una tradicin jurdica conservadora
pluralidad de ordenamientos jurdicos y por la y monrquica.30 Los codificadores concibieron
diversidad de fuentes de creacin de derecho. el cdigo como la nica fuente de validez del
La aparicin del Estado moderno secularizado derecho, pues a su juicio, el derecho del cdigo,
trae como consecuencias la monopolizacin del insuperable y completo, contena los preceptos
derecho por la comunidad poltica organizada, jurdicos necesarios elaborados racionalmente
a quien se reconoce como su nica fuente, y la por el legislador, lo que conduce a que no se
racionalizacin del material jurdico disperso24: aceptara otra fuente de derecho que no sea la
el derecho es el establecido en la ley por el ley del cdigo31.
Estado y su obediencia no depende de un
fundamento trascendente e intemporal, depende Entre los hechos que determinaron la aparicin
de su positividad, de haber sido puesto por el de positivismo legalista y formalista en Francia
soberano.25 El Estado ejerce un monopolio (exgesis) se encuentran primeramente el
legtimo de la violencia y est por encima del fenmeno mismo de la codificacin, que hace
derecho, es soberano. El concepto de soberana que el cdigo se constituya en el manual o
como poder absoluto implica que el Estado prontuario bsico donde el operador jurdico sin
est por encima del derecho y lo convierte en mucho esfuerzo hallaba la solucin del caso. El
un ente nico y autnomo que no tiene lmite cdigo aparece como la va ms simple y breve
en el ejercicio de su poder y que carece de para la solucin de la controversia restndole
instancias superiores que lo legitimen.26 Este protagonismo a las otras fuentes de derecho.
hecho va a afectar de manera significativa el En segundo lugar, la elaboracin y primaca
papel del juez. Antes de la aparicin del Estado del argumento del legislador racional o de
moderno, el juez, en sus decisiones, mantena autoridad del legislador que le atribua a ste la
un cierto margen de libertad en la eleccin de calidad de sujeto infalible o le imputaba ciertas
la norma por aplicar27, ello no es posible en la caractersticas que garantizan su racionalidad; se
nueva situacin que hace del juez un rgano del supona por tanto que si el legislador es racional
Estado, subordinado al poder legislativo y a la y su actividad tambin, su resultado, que no es
ley28. otro que la ley positiva, debe serlo tambin;. Por
consiguiente, el derecho positivo no reflejara
El movimiento codificador y las grandes una voluntad caprichosa y arbitraria del poder
codificaciones producidas a finales del siglo sino objetiva y justa.32 Adems de lo anterior,
XVIII y principios del XIX se propusieron este argumento supone que la voluntad del

23 RIDDALL, J. G. Op. cit. pg. 172.


24 BASTIDA, Xacobe. El silencio del emperador. Bogot: Ediciones Universidad Nacional de Colombia. 2001 p. 19.
25 Ibd, 31.
26 Ibd, 20-21.
27 Adems de las normas positivas, el juez poda apelar a las reglas consuetudinarias, o a los precedentes, o a la equidad, o a los principios
de la razn natural; todas ellas se hallaban en un mismo plano de igualdad.
28 BOBBIO, Norberto. Positivismo jurdico. Op. cit. pg. 46
29 SORIANO, Ramn. Compendio de teora general del derecho. Ariel, Barcelona, 1993, pg. 145 .
30 KELSEN, H. Teora Pura del Derecho. Introduccin a la ciencia del derecho. Novena edicin, Traduccin de Moiss Nilve, eudeba
editorial universitaria de Buenos Aires, 1970, pg. 65-66.
31 BOBBIO, Norberto. Positivismo jurdico. Op. cit. p. 69
32 SEGURA, Manuel. La racionalidad jurdica. Madrid: Editorial Tecnos. 1998. pg.30

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legislador se materializa en la norma jurdica y contenido. La ley tiene un contenido; obviamente


se expresa en forma clara y completa, de all que no se trata de un contenido moral como lo supona
lo mejor es someterse al dictado de la autoridad el iusnaturalismo, sino de un contenido que viene
soberana. En tercer lugar, la tesis de la separacin dado por la intencin o querer del legislador a
de los poderes, que desde Montesquieu se travs de ese medio, la ley34.
convierte en el fundamento ideolgico de la
estructura del Estado moderno y del ejercicio En Inglaterra el positivismo jurdico de Benthan
del poder dentro de este. Segn esta teora, pretende construir una teora del derecho objetiva
las competencias entre los diferentes rganos que se apoye en la experiencia y que describa
del poder poltico deben estar taxativamente el derecho en trminos de hechos puramente
establecidas, atribuyndole al legislativo el sociolgicos; para ello, limita su anlisis al
poder de creacin del derecho mediante la ley y derecho positivo e identifica lo jurdicamente
al poder judicial el de su aplicacin; de all que existente con el poder efectivo; de all que
el juez, segn Montesquieu, es la boca a travs Benthan defina al derecho como un conjunto
de la cual habla la ley. Finalmente, la necesidad de mandatos y prohibiciones que emanan del
de certeza del derecho. Para los partidarios soberano en una comunidad y, por consiguiente,
de la exgesis, la codificacin provee a los a defender la idea de que el derecho tiene una
individuos de un criterio seguro y cierto que les estructura imperativa35. Austin, al igual que
permite saber con anticipacin y exactitud las Bentham, considera el derecho en trminos
consecuencias jurdicas de su comportamiento. de mandatos. Para l, ste es un conjunto de
Al tener la sociedad un conjunto invariable y rdenes de un superior poltico dirigido a todos
estable de leyes, el individuo tiene la certeza de aquellos que se hallan sometidos a l y quienes
que los jueces resolvern sus controversias con habitualmente lo obedecen o si se quiere, como
fundamento en ellas y no en otros criterios que un conjunto de rdenes respaldadas por amenazas
pueden ser vistos como arbitrarios.33 y habitualmente obedecidas36. Para Austin,
entonces, la validez jurdica no se encuentran
3.4 El concepto de validez en el apelando a otro orden como el de la razn o la
positivismo jurdico sociolgi- divinidad, sino en la posibilidad de constatar
co-antiformalista empricamente que la norma en cuestin fue
establecida por un soberano que habitualmente
Con la aparicin de nuevas tendencias en el es obedecido. Austin define el derecho como un
pensamiento jurdico de corte sociolgico y imperativo37. El modelo de Austin propone un
las crticas de las concepciones socialistas sencillo criterio fctico que permite identificar
comenzarn a sealarse los lmites y las debilidades al derecho vlido, para ello hay que responder
de la codificacin y del positivismo legalista- a la pregunta: qu ha mandado el soberano?
formalista. Segn Perelman, en la segunda mitad La tradicin anglosajona, al igual que todo
del siglo XIX y como prolongacin de la escuela el pensamiento positivista del siglo XIX, si
histrica de Savigny se opera un giro hacia una bien resuelve el problema de la autonoma del
visin funcional del derecho. derecho excluyendo toda referencia a la moral,
crea un nuevo problema, pues si el derecho no es
Los defensores de la concepcin sociolgica ms que voluntad que se impone apelando a la
del derecho piensan que ste sigue siendo la ley coaccin y al hbito, cmo hacer para deslindar
elaborada por el legislador, pero a diferencia del el derecho de la pura fuerza que se impone sin
positivismo legalista y formalista, no admite la ms? Cmo hacer para distinguir el verdadero
idea de que la ley sea una simple forma vaciada de derecho de las meras rdenes del poder?38

33 BOBBIO, Norberto. Op. cit. pg. 93-96.


34 PERELMAN, Chain. Op. cit. pg. 74-75.
35 BASTIDA FREIXEDO, Xacobe. Op. cit. pg. 54 y BETEGN, Jernimo y otros. Ob. cit. pg. 76.
36 BASTIDA FREIXEDO, Xacobe. Op. cit. pg. 54.
37 BETEGN, Jernimo y otros. Op. cit. pg. 76.
38 BASTIDAS F, X. Op. cit. p. 62.

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3.5 La validez del derecho en el que lo habilita para crearla y para usar la coaccin
positivismo normativista kelse- en caso de su incumplimiento y esa norma que lo
niano habilita hace parte de un sistema normativo cuya
validez viene dada por el supuesto de una norma
Para Kelsen, la validez del derecho no puede bsica o fundamental. Kelsen considera que las
hallarse en un pacto o contrato social ni en el fuentes del derecho se encuentran jerrquicamente
reconocimiento de los destinatarios, ni en la subordinadas en torno a una fuente suprema que
mera constatacin de que quien emiti la orden atribuye directa o indirectamente carcter jurdico
es un soberano, esto es, en un hecho, sino en a todo el conjunto de normas y que l llama
otra norma, en un deber ser. La validez de una la norma fundamental. sta, no solo permite
norma se deriva de su correspondencia con otorgarle validez a la primera norma jurdica
otra jerrquicamente superior que a su vez del sistema (la Constitucin) sino tambin,
se fundamenta en otra norma hasta llegar a interpretar las normas como objetivamente
la norma ltima que fundamente el resto del vlida independiente de las relaciones de fuerza
sistema y que sirve de fundamento a la primera explicables causalmente; la norma fundamental
obligacin positiva: la Constitucin material. permite la juridizacin del poder poltico. No
Kelsen distingue entre sistemas nomo-estticos y obstante el intento de Kelsen, numerosas fueron
sistemas nomo-dinmicos. En los primeros, en los las crticas de la idea de norma fundamental,
que incluye los sistemas morales, la validez de la especialmente porque Kelsen nunca pudo
norma viene dado por el contenido de estas, que fundamentar ni su carcter normativo ni su
puede subsumirse o deducirse de otras normas dimensin jurdica.
hasta llegar a la norma bsica que fundamenta
todo el sistema; por el contrario, en los sistemas 3.6 La validez del derecho en el
normativos dinmicos, como el derecho, las positivismo metodolgico de
normas pueden tener el contenido moral que Hart
quieran pero valen si han sido autorizadas o
promulgadas por el rgano competente conforme Para Hart, por el contrario, la existencia de
a un procedimiento prescrito por una norma un sistema normativo presupone la unin de
superior y anterior39. Para Kelsen la diferencia reglas primarias y secundarias que den cuenta
entre el derecho y la moral no reside en lo que del elemento organizativo e institucional;
ellos ordenan o prohben (pues su contenido estas reglas secundarias se ocupan de las
puede ser idntico) sino en la forma en que lo reglas primarias y cumplen respecto de ellas
hacen, el criterio de distincin no es material sino funciones bsicas: de cambio, de adjudicacin
formal, pues el derecho, independientemente de y de reconocimiento40. Aqu nos interesa
que sea justo o moralmente correcto existe una fundamentalmente la regla de reconocimiento.
coaccin fsica institucionalizada (organizada
institucionalmente). En todo caso, el derecho La regla de reconocimiento, en Hart, cumple
puede tener el valor moral que quiera, pero ste el papel de norma fundamental que garantiza
no hace parte de su definicin. Lo anterior no la unidad del sistema y criterio ltimo de
significa que toda norma que amenace con la validez a partir del cual podemos identificar y
coaccin fsica sea una norma jurdica. Lo que reconocer una norma como vlida dentro del
diferencia la norma que dicta un funcionario sistema jurdico; esto es, permite establecer si
pblico de la de una banda de ladrones, es que una norma pertenece o no al sistema, pues ella
la del primero es vlida porque existe una norma especifica alguna caracterstica o caractersticas

39 SORIANO, Ramn. Compendio de teora general del derecho. 2 edicin. Barcelona: Ariel Derecho. 1993, pg. 122. y MARTINEZ
ROLDAN, Luis y otro. Curso de teora del derecho y metodologa jurdica. Barcelona: editorial Ariel, S. A. 1994, pg. 87 y KELSEN,
Hans. op. cit., pgs. 109-110
40 HART, Herbert. Ob. cit. pgs. 101 y ss.
41 Segn HART, la regla de reconocimiento puede asumir las formas ms diversas, entre ellas: la referencia a un texto revestido de
autoridad; a una sancin legislativa; a una prctica consuetudinaria; a las declaraciones generales de personas especficas; o a
decisiones judiciales pasadas, dictadas en casos particulares. En los sistemas jurdicos modernos la regla de reconocimiento es ms
compleja (HART, Herbert. Op. cit. pg. 126).

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que deben tener las reglas primarias para ser quienes aceptan la regla de reconocimiento45.
consideradas como vlidas dentro del grupo.41 (Ejemplo: El derecho dispone que...). En el
El criterio de pertenencia que propone, indica anterior sentido, los enunciados normativos
que una regla de derecho pertenece a un sobre la validez simplemente constatan la
ordenamiento jurdico cuando su aplicacin est existencia de una prctica (hecho) concordante
prevista por la regla de reconocimiento de ese en una comunidad especfica, a travs de la cual
sistema jurdico. Para Hart, por consiguiente, se les reconoce fuerza obligatoria a aquellas
el derecho es toda norma social obligatoria normas que cumplan con ciertas caractersticas.
que pueda identificarse por referencia a alguno La regla de reconocimiento usualmente no
de los criterios especificados en la regla de se halla formulada de manera expresa; su
reconocimiento42, por consiguiente, la unidad existencia se revela como una prctica compleja
del ordenamiento jurdico se logra si todas y concordante de la que participan tribunales,
las normas que pertenecen al sistema pueden funcionarios y particulares que identifican el
reconducirse a la regla de reconocimiento que derecho con arreglo a ciertos criterios; de all
define cules son las fuentes del derecho y que su existencia sea una cuestin de hecho46. Es
determina las condiciones para crear el derecho por lo anterior que no tiene sentido preguntarse
vlido; solo a partir de ella se puede hablar por la validez de la regla de reconocimiento,
de validez jurdica, de sistema jurdico y de como no tiene sentido preguntarse por la validez
derecho. de la barra de platino que da lugar al metro y
con l al sistema mtrico decimal, porque de la
Ahora bien, la regla de reconocimiento no es regla de reconocimiento solo podemos predicar
supuesta como en Kelsen; todo lo contrario, es su existencia (eficacia) o inexistencia y de este
puesta y forma parte del ordenamiento jurdico; hecho inferir su fuerza vinculante (validez) en
no es un presupuesto del conocimiento o la un determinado sistema jurdico. La regla de
ficcin de una voluntad imaginada, es un hecho reconocimiento, entonces, no est subordinada
que se expresa en una prctica social aceptada, a otro criterio de validez establecido por otra
por lo que el criterio ltimo de validez del regla o fuente; por el contrario, ella es la regla
sistema lo hallamos en el plano fctico y ltima que suministra los criterios de validez de
sociolgico43. La regla de reconocimiento es un las reglas del sistema jurdico47.
hecho, pero tambin regla consuetudinaria y,
por tanto, derecho.44 Es un hecho porque, desde Segn Hart, para saber si una regla (ordenanza)
un punto de vista externo, puede constatarse es jurdicamente vlida debe seguirse una
que es habitualmente obedecida y, por ello, cadena de razonamiento que nos permita saber
puede expresarse en enunciados externos, tal y si esa regla fue dictada de acuerdo con el
como lo hara un observador que no se siente procedimiento y en ejercicio de las potestades
vinculado ni obligado por ella (ejemplo: en conferidas por otra regla (reglamento), que a
Colombia el derecho dispone que...) y es su vez ha sido dictada vlidamente segn los
derecho porque desde un punto de vista interno criterios de validez suministrado por otra regla
es reconocida y aplicada en la prctica por (ley) vlida, que a su vez ha sido creada con
los tribunales y funcionarios que utilizan los arreglo a otro criterio suministrado por otra
criterios previstos en ella para identificar el regla.
derecho y apreciar crticamente las desviaciones
propias y ajenas. Estos tribunales al referirse Finalmente, cuando la validez de la
a ella utilizan un lenguaje que se expresa con ley ha sido cuestionada, y determinada
enunciados internos, tal y como sucede con por referencia a la regla que establece
42 BASTIDAS F, X. Op cit. pg. 180.
43 MARTNEZ ROLDN y FERNNDEZ SUREZ. Curso de teora del derecho y metodologa jurdica, Ariel Derecho, Barcelona,
1994, pg. 100.
44 HART, Herbert. Ob cit. pgs. 136-137
45 Ibid. pgs. 128-129.
46 HART, Herbert. Ob. cit. pg. 137
47 Ibid. pg. 132.

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Yezid Carrillo De La Rosa, Ahneyenzy Carrillo

que lo que la Reina en el parlamento de su origen sino de su peso especfico en el caso


sanciona es derecho, alcanzamos un concreto50, es decir, de su capacidad persuasiva
punto donde debemos detener nuestras de la que jueces y magistrados extraen las
investigaciones referente a la validez: razones para decidir en un sentido determinado
porque hemos llegado a una regla u otro. Pero, adems, los principios no tienen
que, a semejanza del decreto y de la su origen en el acto deliberado de algn
ley intermedios, proporciona criterios legislador sino en el sentido de conveniencia
para la determinacin de la validez de y oportunidad desarrollados en la sociedad y
otras reglas, pero que, a diferencia de en el foro durante largos perodos de tiempo,
lo que ocurre en el caso de ellos, no y es ese sentido de adecuacin para resolver
est subordinada a criterios de validez los problemas de cada periodo histrico el que
jurdica establecidos por otras reglas.48 le otorga poder y validez a los principios51.
Si se aceptara la tesis de Hart, los principios
Como puede observarse, el actual positivismo no podran ser considerados como parte del
de Hart sustituye la antigua concepcin de sistema jurdico y consecuentemente como
la primera jurisprudencia analtica por una pauta de comportamiento obligatorio, debido a
concepcin ms sofisticada y compleja, que que la regla de reconocimiento identifica a las
sostiene que el criterio ltimo de validez jurdica normas por su origen o fuente y, en la prctica,
deriva de la prctica social de los tribunales que los principios no son reconocidos por los
aceptan una regla de reconocimiento, segn jueces por provenir de una autoridad sino por
la cual los jueces tienen el deber de considerar el contenido, porque se aprecian como justos,
ciertas caractersticas especficas para identificar plausibles o razonables para solucionar un caso.
las pautas o estndares jurdicos que deben servir
para resolver los casos. Uno de esos criterios lo Los positivistas niegan que los principios
constituye las normas puestas en vigor por el obliguen de la misma manera que lo hacen
legislador; pero no es la nica, tambin deben algunas normas. Nos antipositivista consideran,
incluirse la costumbre y el precedente.49 por el contrario, a los principios como normas
jurdicas obligatorias que deben ser tenidos en
3.7 El concepto de validez en la cuenta por los jueces y juristas52. El positivismo
teora no positivista de Dworkin trata los principios como resmenes de lo que
y Alexy los jueces hacen cuando se ven obligados a ir
ms all de las normas que los obligan, para
Dworkin reconoce que la versin del ir en busca de principios extrajurdicos. En
positivismo que propone Hart es mucho ms este caso el juez no est aplicando derechos,
compleja que la de Austin. No obstante, es una sino haciendo uso de su discrecin judicial
visin fragmentada y reducida del derecho, y, por tanto, aplicando un nuevo precedente
porque el derecho est integrado, adems de legislativo. El no positivista considera los
las reglas positivas, por otro tipo de normas principios como vinculantes para los jueces
como los principios y directrices polticas; y si y, por tanto, cuando los jueces hacen uso de
bien la validez de las reglas positivas pueden ellos, lo que hacen es aplicar normas jurdicas
identificarse a partir de una prueba de origen o obligatorias, ello es, derechos y deberes53.
de una norma bsica (regla de reconocimiento),
sta no es suficiente para determinar la Para Alexy, dos son las propiedades del derecho:
pertenencia al sistema de los principios y la coercin o fuerza y la correccin o rectitud54.
directrices, pues la validez de estos no depende El positivismo, en la medida en que sostiene
48 Ibid. pg. 133
49 HART, H. El nuevo desafo del positivismo. Op. Cit. pg.6.
50 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel, Barcelona, 1999, pgs. 77-78.
51 Ibid, pgs. 83-85.
52 Ibd, pg. 81.
53 Ibd, pg. 83.
54 ALEXY, Robert. La naturaleza de la filosofa del derecho, En, Revista Doxa, No. 26, 2006, pgs.155.

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LA VALIDEZ JURDICA EN EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO

que los elementos definitorios del derecho se circunstancia hace imposible su validez
encuentran en una decisin de autoridad o en continua. En la segunda, pueden distinguirse
la eficacia social, estara cercano a la primera, dos casos: los rdenes sociales sin sentido y los
mientras que los no positivistas, como l, que rdenes sociales predatorios.59 Alexy imagina
defienden la inclusin de la moral en el derecho un grupo social gobernado por forajidos
y, por consiguiente, la existencia de una relacin que inicialmente conforman un orden sin
conceptual necesaria entre el derecho y la moral sentido, debido a que estn regidos por reglas
(tesis de la vinculacin), estaran ms cercano a que no revelan la intencin de sus autores
la segunda. Una interpretacin radical de la tesis y se muestran contradictorias, cambiantes e
de la vinculacin necesaria entre el derecho y la imposibles de satisfacer; en el segundo los
moral sustituira enteramente la eficacia social y bandidos se organizan y al menos se establece
la legalidad conforme al ordenamiento (que para la prohibicin de la violencia y la jerarquizacin
el positivismo constituyen los dos elementos de los bandidos, pero se contina la explotacin
definitorios del derecho), por la correccin de los mismos. En estos dos casos el sistema no
moral, lo que en la prctica conducira a la puede ser vlido por razones conceptuales60. Sin
anarqua; por ello, para Alexy, la cuestin no es embargo, si en una etapa posterior los bandidos
si puede sustituirse, sino si se puede vincular se organizan y se convierten en legisladores
la eficacia social y la legalidad conforme al transformando el orden en un sistema de
ordenamiento con la correccin moral55; esto, si reglas y, a pesar de su injusticia extrema,
puede vincularse la validez social y la validez tanto los sbditos como los gobernantes lo
legal con la validez moral. aceptan apoyados en razones superiores, es
posible llamarle sistema jurdico por razones
La necesidad de correccin se revela, para conceptuales. Alexy se pregunta cul es la
Alexy, al mostrar la contradiccin performativa diferencia entonces entre un sistema de reglas y
que se suscita cuando se afirma que X es un sistema de forajidos y la respuesta la halla en
una repblica, soberana, federal e injusta56. lo que l denomina pretensin de correccin,61
La conexin conceptual puede referirse a que sostiene que el sistema jurdico (las normas
normas individuales o a sistemas jurdicos. El individuales e incluso las decisiones jurdicas)
primero estara encarnado por el argumento de incorpora, necesariamente, una pretensin de
Radbruch, segn el cual cuando hay conflicto rectitud. En relacin con el sistema jurdico
entre seguridad jurdica y la justicia debe darse tendra un carcter definitorio, de suerte que si
la razn al derecho positivo, excepto cuando la sta es desconocida, implcita o explcitamente,
contradiccin de ste con la justicia se vuelva no puede considerarse a este como tal; no as
intolerable.57 Ahora bien, lo que es correcto en el caso de las normas jurdicas individuales
para una norma individual no lo es para el y las decisiones judiciales, en relacin con las
sistema jurdico; por ello hay que preguntarse si cuales la pretensin es calificativa, ello es, las
existe una conexin conceptual necesaria entre trata simplemente como normas defectuosas.62
el sistema jurdico en su totalidad y la moral. 58
3.8 La validez segn el
En relacin con los sistemas jurdicos hay que positivismo jurdico incluyente
distinguir entre las conexiones fcticas y las y excluyente
conceptuales. La primera se da, por ejemplo,
cuando un sistema jurdico no contiene normas El desarrollo actual del positivismo jurdico ha
que protejan la libertad ni la propiedad; esta intentado dar respuesta a las fuertes objeciones
55 ALEXY, Robert. Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida de la interpretacin constitucional. Op. cit. pg. 3
56 ALEXY, Robert. La naturaleza de la filosofa del derecho, Op. cit. pg. 156
57 Ibid. pg. 123
58 Ibid. pg. 125
59 Ibd, pg. 125-126
60 Ibd, pg. 126
61 Ibd, pg. 127
62 Ibd, pg. 127

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Yezid Carrillo De La Rosa, Ahneyenzy Carrillo

que se le han presentado no solo a las crticas derecho pueda incluir estndares morales sin
formuladas por las corrientes de pensamiento incurrir en inconsistencia o contradiccin69,
no positivistas como Dworkin y Alexy, sino debido a que, en ocasiones, la prctica social
tambin debido a la presencia de la moral en los que identifica al derecho incluye criterios
sistemas jurdicos de posguerra garantistas de los morales, aunque no necesita hacerlo70. Ahora
derechos humanos. Dos han sido las variantes bien, a pesar que el positivismo incluyente
ms importantes del positivismo: el positivismo da cabida a las consideraciones morales, no
excluyente y el positivismo incluyente.63 renuncia a la tesis de la separacin conceptual
necesaria entre el derecho y la moral71 ni a la
Como positivismo jurdico excluyente o duro se tesis de las fuentes sociales; la identificacin y
ha identificado la teora del derecho de Joseph validez del derecho de una comunidad es una
Raz, que sostiene que es conceptualmente cuestin de hechos sociales complejos que
incoherente incluir, o hacer referencia a la moral pueden remitir a criterios autoritativos fijados
en la regla de reconocimiento (fuentes de derecho en un sistema de fuentes como a determinados
reconocidas por los tribunales) de un sistema estndares morales.
jurdico.64 Para esta versin del positivismo, por
tanto, hay que excluir cualquier consideracin Un argumento del positivismo jurdico
valorativa en la identificacin de la existencia incluyente es que la moral poltica que se
y el contenido del derecho.65 Por consiguiente, utiliza para criticar, justificar y evaluar las
la validez jurdica (identificacin y el contenido instituciones sociales y sus productos, juegan
del derecho) nunca pueden depender de la un papel fundamental en la determinacin de
apelacin a criterios de moralidad sino a hechos la existencia y contenido del derecho vlido.
sociales exclusivamente.66 No obstante, el No obstante, el positivismo incluyente no
positivismo jurdico excluyente reconoce que afirma, como s lo hacen los no-positivistas,
en ocasiones el contenido del derecho existente que ciertas normas formen parte del derecho
no basta para decidir lo que debe hacerse en en virtud de su valor moral; tampoco afirma,
relacin con un caso dudoso; sin embargo, ello y esto lo diferencia del positivismo duro, que
no basta para desechar la tesis del positivismo la identificacin de una norma como derecho
segn la cual la existencia o contenido del dependa solo de la existencia de convenciones.
derecho dependen exclusivamente de hechos
sociales y no de argumentos morales (tesis de 4. Conclusiones Provisionales
las fuentes sociales).67 La validez del derecho
depende de un conjunto de hechos sociales, Hoy debemos reconocer que los sistemas
materializados en un conjunto de acciones de jurdicos modernos, luego de la posguerra, se
los miembros de la sociedad, que pueden ser estn configurando de una manera que pone en
descritos sin recurrir a la moralidad68 ni a juicio crisis tanto al pensamiento iusnaturalista clsico
evaluativo alguno. y teolgico como al pensamiento positivista.

A diferencia del positivismo jurdico En relacin con el iusnaturalismo, hoy no


excluyente, el incluyente admite que la regla es posible admitir que existen dos rdenes
de reconocimiento de un sistema jurdico por normativos diferenciados, uno de los cuales
medio de la cual se identifica la validez del flota sobre el otro (el moral) y constituye un
63 WALUCHOW, Wilfrid J. Positivismo jurdico incluyente. Marcial Pons, Madrid, 2007, pgs.15-16
64 RAZ, Joseph. The authority of law. Essays on law and morality, Clarendon Press, 1979, pg. 50. hay traduccin en espaol: La
autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral. Traduccin y notas de Roldando Tamayo y Salmoran. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico. Mxico D. F., segunda edicin, 1985. pgs. 55 y ss.
65 RODENAS ngeles. Op. cit. pg. 418
66 MORESO, Jos Juan. Qu queda del positivismo jurdico? Op. Cit. pg. 112
67 BAYN, Juan Carlos. Op. cit. pg. 57.
68 HART, Herbert A. Postscript a The concept of law, 2a ed, Oxford, Oxford University Press, 1994
69 RODENAS ngeles. p. cit. pg. 445.
70 RAZ, Joseph. The authority of law. Essays on law and morality, Clarendon Press, 1979, pg. 50
71 RODENAS ngeles. p. cit. pg. 418

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LA VALIDEZ JURDICA EN EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO

parmetro de validez independiente al que debe aplicables debido a que el propio derecho
subordinarse el derecho positivo. Como es permite el juicio moral u otras consideraciones
evidente, el parmetro de validez del derecho valorativas para resolver el conflicto, o porque
positivo lo constituye el marco que propone la el propio legislador remite a criterios extra-
constitucin poltica en los sistemas jurdicos jurdicos (valores) para dotar de contenido y/o
constitucionalizados. condiciones de aplicacin determinada.74 En
el segundo caso, estamos frente a normas que
En relacin con el pensamiento positivista, segn el sistema de fuentes autoritativo son
debido a que si bien el marco de la validez viene derecho, pero se inaplican como consecuencia
dado por la Constitucin Poltica, es innegable de juicios de valor.75
el fuerte contenido moral que por obra de la
consagracin de los derechos fundamentales El positivismo tiene una dificultad adicional
se introduce en los ordenamientos jurdicos en el caso de pases como el nuestro, en
constitucionalizados; lo cual replantea una de donde los jueces son ms dados a admitir
las tesis principales del positivismo como es como proposiciones de derecho argumentos
la de la separacin entre el derecho y la moral sustantivistas y en donde el auge del
y, por tanto, la idea de que en la identificacin constitucionalismo ha incorporado un amplio
del derecho vlido no es necesario apelar a catlogos de valores fundamentales que deben
los juicios o criterios morales. El derecho ser tomados en cuenta por los jueces al momento
contemporneo es portador de tensiones de tomar una decisin y obligan a este a realizar
internas que confrontan el concepto de validez ponderaciones para poder concretar esos
jurdica propuesto por el positivismo. Esas valores.76 Todo lo anterior permite concluir que
tensiones internas tienen su origen en el el concepto de validez del derecho propuesto
carcter dual de las razones que el derecho por el positivismo no encaja en la prctica de los
moderno incorpora: razones que se apoyan en sistemas jurdicos modernos, pues no siempre
criterios autoritativos fijados en el sistema de la identificacin del derecho puede hacerse
fuentes independiente de su contenido (razones dejando de lado su contenido moral.
autoritativas o razones basadas en fuentes) y
razones dependientes del contenido (valores).72 Hay que reconocer, sin embargo, que estas
En ocasiones, el uso de juicios morales para tensiones internas, si bien atacan dos de las
identificar y evaluar la validez del derecho no tesis centrales del positivismo (la tesis de la
es algo contrario a lo que el derecho exige a los separacin y la tesis de las fuentes sociales), no
jueces y operadores del derecho, sino algo que hacen lo mismo con lo que se ha denominado
viene exigido por ste; en ese caso, los juicios de positivismo incluyente, quien ha defendido
valor permiten que normas que segn el sistema que la conexidad conceptual que acaece hoy
de fuentes autoritativos no seran derecho lo entre el derecho y la moral se produce de
sean en virtud de su contenido o para evaluar y manera circunstancial y contingente y que,
excluir normas que a pesar de ser identificadas por tanto, si bien los jueces en la identificacin
como derecho segn las fuentes autoritativas del derecho deben apelar a los criterios de
resultan inaplicables.73 En el primer caso, nos moralidad, no lo hacen porque estos criterios
hallamos frente a normas que no son vlidas sean vlidos en s mismos sino porque existe
segn el sistema de fuentes pero resultan una regla de reconocimiento social (tesis de las

72 RODENAS ngeles. Op. cit. pgs. 420 y 445


73 RODENAS ngeles. Op. cit. pg. 420
74 Tal es el caso del constitucionalismo moderno en el que las normas remiten siempre a conceptos en los que el legislador renuncia
a introducir propiedades descriptivas y en su lugar remite a las convenciones interpretativas vigentes en un determinado colectivo
social. Lo anterior no quiere decir que las convenciones den respuesta a todos los casos pero es claro que siempre habr un conjunto
de casos que conformarn casos paradigmticos de la aplicacin del derecho. (MORESO, Jos J. En defensa del positivismo jurdico
incluyente, En, La relevancia del derecho. Ensayos de filosofa jurdica, moral y poltica, editorial Gedisa, 2002, Barcelona, pgs.
94-95.)
75 RODENAS ngeles. Op. Cit. p. 423
76 RODENAS ngeles. Op. cit. pg. 419

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fuentes sociales) que permite la apelacin en deba apelar a la moral para identificar el
determinados casos a la moral para identificar el derecho vlido, desde el punto de vista interno
derecho. Sin embargo, el positivismo incluyente un participante no puede considerar que la
debe reconocer que si bien, desde el punto de conexin conceptual entre el derecho y la moral
vista externo un observador puede describir es circunstancial sino necesaria para l, de
nuestra prctica para identificar el derecho suerte que resulta necesario que en su juicio de
vlido sosteniendo que es circunstancial e validez apele a consideraciones morales.
histricamente contingente que hoy el juez

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SABER, CIENCIA Y Libertad ISSN: 1794-7154 103

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