Multa y clausura a comercios e industrias decretada por AFIP-DGI

Defensas
LA SANCIN DE MULTA Y CLAUSURA IMPUESTA POR LA AFIP DGI A
COMERCIOS, INDUSTRIAS Y EMPRESAS DE SERVICIOS DEFENSAS
Este artculo de inters general se orienta a la lectura de comerciantes,
industriales o titulares de empresas de servicios, a colegas contadores
pblicos nacionales como tambin a las cmaras y asociaciones
empresarias.
La debida defensa del contribuyente se ejerce al interponer los diversos
recursos que son normados por las leyes que rigen la materia a los fines de
cuestionar la sancin de multa y clausura decretada por la AFIP como
tambin al fundamentar tcnicamente y de manera ptima los mismos.
No es el objetivo de esta publicacin establecer y/o analizar las diversas
causas por las cuales la AFIP DGI le imputa a un contribuyente encontrarse
incurso dentro de la figura del art. 40 de la ley 11683 y por ello sancionarlo
con la multa y clausura del establecimiento comercial, sino la finalidad
consiste en enunciar los recursos legales que posee el imputado a los fines
de ejercitar su defensa, los cuales si son interpuestos y bien fundados
tcnicamente argumentando los mismos con el abanico de defensas que
posteriormente se mencionarn, existe una gran probabilidad que prospere
la posicin de la defensa dado que tiene por delante:
a) Ante la imposicin de la sancin de multa y clausura puede interponer
Recurso Jerrquico a fin de agotar la va administrativa (en la propia AFIP);
b) Luego, de no prosperar su defensa, podr ir en apelacin ante el
Juzgado de Primera Instancia ya sea Penal Econmico en caso de tramitar la
causa en Capital Federal o ante el Juzgado de Primera Instancia en lo
Federal Criminal si tramita en alguna Provincia.
c) All no se agotan los recursos, sino que, ante un fallo adverso por
parte del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal respecto de los intereses
que se tienden a preservar, esto lo habilita a la interposicin del recurso de
apelacin ante la Cmara Nacional en lo Penal Econmico o la Cmara
Criminal Federal (en caso de tramitar en Provincia).
d) Seguidamente, en caso que la antedicha Cmara emita un fallo
adverso y se evala la existencia de agravios de ndole federal que
vulneren derechos y garantas establecidos en nuestra Constitucin
Nacional o una sentencia arbitraria, es all que se abre la competencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin por va del Recurso Extraordinario
Federal.
e) Si dicho recurso fue debidamente interpuesto ante la Cmara y sta
decreta su rechazo, all se puede presentar directamente ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin va Recurso de Queja por Apelacin
denegada.
En muchas ocasiones no se agotan todas las vas recursivas citadas que
posee el comerciante, industrial o empresario contra la sancin de multa y
clausura impuesta por AFIP, sino que a la ltima se la deja en firme por no
haber interpuesto alguno de los recursos mencionados precedentemente.
Nuestro objetivo es que el empresario -aunque sea someramente-
como el profesional que lo asiste estn interiorizados mediante la
lectura del presente de los recursos legales que son normados en la
ley especial que rige al tema impositivo agotando todas las
instancias procesales, lo cual no hace mas que garantizar su
derecho de defensa ante la imposicin de una sancin de gravedad
tal como lo es la multa y clausura del establecimiento comercial.
BREVE MENCIN DE LAS POSIBLES CIRCUNSTANCIAS QUE DAN
LUGAR A LA SANCIN DE MULTA Y CLAUSURA
A modo de brevsimo resumen y solo detenindonos en las figuras usuales
por las que se incrimina, diremos que el art. 40 de la ley 11683 contempla
como situaciones que dan lugar a la sancin de multa y clausura:
La no entrega o emisin de facturas o comprobantes equivalentes en las
formas, requisitos y condiciones que establezca la AFIP, previendo distintas
situaciones al efecto, tales como: la no entrega; la no emisin o la no
emisin incumpliendo las formalidades exigidas por el organismo
recaudador respecto de los comprobantes de operaciones comerciales.
Cuando no se lleven registraciones o anotaciones de las adquisiciones de
bienes o servicios o de sus ventas o de las prestaciones de servicios de
industrializacin o, en caso de llevarlas, stas fueren incompletas o
defectuosas, incumpliendo de esta manera con las formas requisitos y
condiciones exigidos por la AFIP.
A los que encargaren o transportaren comercialmente mercaderas, aunque
no sean de su propiedad sin el respaldo documental exigido por la AFIP.
En algunos casos el rgano se encuentra por ley facultado a secuestrar la
mercadera que se transporta o aplicar la medida preventiva de interdiccin
de las mismas, en cuyo caso se designar depositario al propietario,
transportista, tenedor o a quien acredite ser el poseedor al momento de
comprobarse el hecho.
Se les podr imponer de igual modo esta sancin a los que no se
encontraren inscriptos como contribuyentes o responsables ante la AFIP
cuando estuviesen obligados a hacerlo.
PROCEDIMIENTO CONTRA LA SANCIN IMPUESTA DEFENSAS
Ante la notificacin respecto de la imposicin de la sancin de multa y
clausura por parte de la AFIP DGI la cual en primera instancia consiste
generalmente por una resolucin suscripta por el Sr. Jefe de la Divisin
Jurdica de la Direccin Regional en donde se encuentra llevndose a cabo la
constatacin de la infraccin, el contribuyente posee el primer remedio
procesal a fin de ejercitar su derecho de defensa tal lo es la apelacin de
esa resolucin ante el superior jerrquico del funcionario que emiti la
ltima (si como dijimos la fiscalizacin de encuentra en una Direccin
Regional la apelacin la deber resolver el Sr. Director de la Regin de la
AFIP DGI en donde tramite).
Este mecanismo lo prevee el art. 77 de la ley 11683.
El plazo para interponer el recurso mencionado es de cinco das a partir de
su notificacin el cual deber ser fundado y presentado en la oficina de la
Direccin Regional que emiti la resolucin que se impugna.
El funcionario receptor se limitar a constatar que la apelacin interpuesta
haya sido presentada dentro del plazo legal.
Constatado lo citado proceder automticamente a remitir todas las
actuaciones ante su superior jerrquico quien deber resolver el recurso.
Salvo mejor opinin de mis colegas, pocas veces la autoridad de la AFIP
revoca lo decidido en primera instancia en su totalidad dejando sin efecto
la sancin de multa y clausura.
En el mejor de los casos y mediando una adecuada fundamentacin tcnica,
el superior jerrquico de quien emiti la resolucin que se recurre podra
llegar a morigerar la sancin reduciendo tanto el importe de la multa como
los das de clausura, pero la experiencia indica que rara vez deje sin efecto
la sancin de multa y clausura previamente decretada.
As las cosas, emitida la resolucin ya sea confirmando la anterior o
disminuyndola tanto en el importe de la multa como en los das de
clausura, all sobreviene el recurso previsto en el art. 78 de la ley 11683
ante el fuero Penal Econmico en caso de encontrarse la causa radicada en
Capital Federal o ante el fuero Federal Criminal si se encuentra radicada en
Provincia de Buenos Aires o alguna Provincia del interior del Pas.
El escrito presentando la apelacin contra la antedicha resolucin deber
ser interpuesto dentro de los cinco das de notificado.
El mencionado escrito se deber presentar en sede administrativa ante la
autoridad que suscribi el decisorio recurrido.
Previa evaluacin, la autoridad administrativa deber remitir las actuaciones
en 24 horas al fuero Penal Econmico o Federal Criminal (en caso de
encontrarse tramitando en Provincia) para el sorteo del Juzgado de
radicacin.
Deseo aqu hacer especial hincapi a la importancia que reviste llegar a esta
instancia recursiva, dado que el expediente sale de la rbita administrativa
(de la AFIP) y tramitar ante la autoridad judicial.
Aqu es donde la defensa de la causa se ejerce en base a los principios
constitucionales del derecho penal aunque estemos en un proceso
administrativo de carcter sancionador.
Por lo tanto lo primero que a mi criterio se debe tener en cuenta es que aqu
regir el principio de inocencia, mediante el cual el contribuyente es
inocente hasta que una sentencia en firme no diga lo contrario ya que en
materia penal no se presume la culpa, sino la inocencia.
Esto quiere decir que ser el propio rgano quien deba probar la
culpabilidad del contribuyente al que se lo est sancionando toda vez que,
tal como se dijo previamente, la culpa no se presume.
La imputacin sancionatoria deber ser evaluada por los jueces luego de la
prueba producida al haberse cumplido cabalmente con el principio de
contradiccin entendiendo por tal el derecho a que el administrado ejerza su
debida defensa en las actuaciones utilizando todos los medios de prueba
que entienda necesarios a fin de contrarrestar la sancin.
Lgicamente posee el derecho de no declarar contra s mismo y de no
declarase culpable lo cual as lo determina el art. 18 de nuestra Constitucin
Nacional.
De aqu surge el primer interrogante.
Como se complementa el deber de contribuir con la AFIP exigido al
contribuyente a los fines de brindarle a la ltima toda la documentacin que
requiera en el marco de una verificacin o fiscalizacin, cuando dicha
documentacin posteriormente es utilizada como prueba de cargo a fin de
justificar la imposicin de la sancin de multa y clausura.
Aqu rige el principio de no autoinculpacin.
De as haber sucedido las pruebas colectadas en la causa devendran
inconstitucionales viciando de nulidad el proceso dado que fue el propio
contribuyente quien aport las pruebas por expreso requerimiento de la
AFIP las cuales operarn a futuro como fundamento de una condena en su
contra.
Ahora, si esas pruebas se colectaron en base a pedidos de informes u otros
medios en donde el inculpado no haya participado, stas no seran en
principio inconstitucionales dado que no se estara violando el principio de
autoinculpacin toda vez que el contribuyente no habra sido quien aport
las mencionadas pruebas a la causa autoincriminndose, sino que surgieron
de la actuacin del propio organismo recaudador y en el marco de la
inspeccin llevada adelante contra el contribuyente.
Otro principio que opera en el proceso sancionador es el de culpabilidad,
entendido ste en que la accin que es penalmente reprochable es la
consecuencia de un actuar deliberado, conociendo que se est vulnerando
el precepto normativo (se lesiona al bien jurdico protegido por la norma)
con plena conciencia y voluntad de quien realiza la accin.
Esto deriva en que al contribuyente se le debe imputar objetiva y
subjetivamente la violacin de la norma.
Es decir que no se debera solo evaluar si la conducta es de por s
objetivamente reprochable (si la conducta desplegada produjo el resultado
descripto en la ley), sino tambin y complementariamente que sea
subjetivamente imputable toda vez que ambos elementos (objetivo y
subjetivo) son integrantes del principio de culpabilidad.
Entonces se deber evaluar si hubo dolo en el accionar, la intencin, la
voluntad, el acto deliberado cometido por el presunto infractor a fin de
llegar al resultado penalmente reprochable descripto en la ley.[1]
En caso de inexistencia de dolo no podr existir reproche en los trminos del
art. 40 de la ley 11683 el cual contempla la sancin en estudio.
Por lo expuesto, si existe una conducta culposa (no dolosa) tal como el
haber incurrido en un acto negligente, imprudente o con inobservancia de
los deberes a cargo del contribuyente, esa conducta deber imputarse a la
luz de otra sancin prevista en la ley 11683 (obviamente mas leve tal como
la imposicin de una multa), pero no se podr pretender sancionar con
multa y clausura al establecimiento comercial, toda vez que faltara el
elemento subjetivo que requiere la norma.
En efecto, puede imputarse el haber incurrido objetivamente en una
infraccin, pero si ha actuado bajo la influencia de un error excusable (falta
de conciencia de la antijuricidad de la conducta desplegada) la mencionada
conducta se torna inculpable.
Esta dems decir que lo antedicho es solo un anlisis parcial de los
principios constitucionales en materia penal, lo cual no agota las defensas a
interponer sino que adems, entre otros, se encuentra el anlisis que da
cuenta si la conducta desplegada por el contribuyente puso en peligro en
bien jurdico protegido por la norma o si su maniobra fue apta para as
realizarlo, lo cual es un tema tcnico jurdico ajeno a este artculo de inters
general.
A tales fines en archivo adjunto a esta publicacin se encuentra el fallo
Sanfrap de donde se desprende lo dictaminado en primera instancia por
el juzgado en lo Penal Econmico y la revocacin por parte de la Cmara
Nacional en lo Penal Econmico toda vez que, lo que para el criterio de un
tribunal la conducta del contribuyente recaa en lo preceptuado por el art.
40 de la ley 11683 y con ello se sancionaba con multa y clausura, para el
criterio de la Cmara de Apelaciones en lo Penal Econmico esa misma
conducta no incurra en el tipo descripto en el artculo citado, morigerando
la sancin a la imposicin de una multa.
CONCLUSIN
El objetivo de agotar todas las vas recursivas con slidos argumentos
tcnicos haciendo valer los principios constitucionales que rigen a la materia
penal, brinda al contribuyente la garanta constitucional que hace a su
derecho de defensa lo cual permitir no solo refutar los argumentos de la
AFIP sino presentar las defensas que entienda ser procedentes para evitar la
sancin de multa y clausura del establecimiento.
Por ello es importante que desde el primer descargo que se deba efectuar
en sede de la AFIP DGI se prevean cuales sern los argumentos que debern
desarrollarse para llevar adelante la defensa sin afectar la garanta de no
autoincriminacin, lo cual muchas veces en la prctica vemos que los
contribuyentes sin un asesoramiento previo confiesan su conducta pero
tratan de convencer a la autoridad administrativa que no hubo intencin de
desplegar la misma, lo cual no ser suficiente si ello no es acompaado por
slidos fundamentos que as lo prueben y que valgan no solo para los
descargos a presentar en la AFIP, sino tambin para convencer al juez en lo
penal respecto de su posicin y criterio plasmados en su estrategia de
defensa.//
Causa SANFRAPE nota periodstica del Diario Primera Edicin Misiones
Marcelo H. Echevarra
Abogado (UBA) Especialista en Derecho Penal Universidad de Belgrano
(Libro de Es -1 Flio 158 Nro. 733)
www.mheabogados.com

[1] As lo determin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa

Parafina del Plata Fallos, 271:297 del 2/11/1968; Uzandizaga Perrone y
Juliarena SRL c/ Fisco Nacional Fallos, 303: 1548 del 15/10/1981, entre
otros.