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Organizadores

Luciano Oliveira
Fernanda Fonseca Rosenblatt
Marilia Montenegro Pessoa de Mello

Para alm do cdigo de Hamurabi:


estudos sociojurdicos

Recife, 2015.
Crditos

Editora: Editora Universitria


Organizao: Luciano Oliveira
Fernanda Fonseca Rosenblatt
Marilia Montenegro Pessoa de Mello
Design da capa:
Composio do miolo: Ana Catarina Silva Lemos Paz
Conselho Editorial: Alexandre Freire Pimentel (UNICAP/ UFPE)
Artur Stamford da Silva (UFPE)
Ana Cludia Pinho (UFPA)
rica Babini Lapa do Amaral Machado (UNICAP)
Fernanda Fonseca Rosenblatt (UNICAP)
Fernanda Frizzo Bragato (UNISINOS)
Gustavo Barbosa de Mesquita Batista (UFPB)
Gustavo Ferreira (UNICAP/UFPE)
Jayme Benvenuto (UNILA)
Joo Paulo Allain Teixeira (UNICAP/UFPE)
Luciano Oliveira (UNICAP)
Luiz Henrique Cadermatori (UFSC)
Marcelo Labanca Correia de Arajo (UNICAP)
Marcus Alan Melo Gomes (UFPA)
Marilia Montenegro Pessoa de Mello (UNICAP/ UFPE)
Virginia Colares (UNICAP)

P221 Para alm do cdigo de Hamurabi : estudos sociojurdicos


[e-book] / organizadores Luciano Oliveira, Marlia
Montenegro Pessoa de Mello, Fernanda Fonseca Rosenblatt.
-- Recife : ALID, 2015.
267 p. : il.

ISBN 978-85-69409-01-4 (E-Book)

1. Sociologia jurdica. 2. Antropologia jurdica. 3.Direito.


I. Oliveira, Luciano. II. Mello, Marlia Montenegro Pessoa de.
III. Rosenblatt, Fernanda Fonseca. IV. Ttulo.

CDU 34:301

4
APRESENTAO

Sonho que se sonha s


s um sonho que se sonha s
Mas sonho que se sonha junto realidade

Raul Seixas

O Grupo Asa Branca de Criminologia1 comeou a partir de um sonho de algumas amigas com vrias indigna-
es em comum. Essa angustia inicial transformou-se em encontros e debates criminolgicos, reunindo estudantes e
professoras2 da Universidade Catlica de Pernambuco e da Universidade Federal de Pernambuco. A ideia inicial era de
formamos um grupo de estudo, mas com o tempo as atividades aumentaram e se solidificaram at que o Asa Branca
se transformou em um Grupo de Pesquisa.
Assim, alamos voos para outras localidades e agregamos, nossa proposta inicial, pesquisadoras de vrios
estados do pas em dilogos constantes sobre os mais diversos temas correlacionados s arbitrariedades produzidas e
reproduzidas pelo Sistema de Justia Criminal brasileiro.
Lembramos da Ciranda to bem entoada por Lia de Itamarac, nos versos que seguem:

Minha ciranda no minha s


Ela de todos ns
(...)
Pra se danar ciranda
Juntamos mo com mo
Formando uma roda
Cantando uma cano

Embaladas por esse ritmo, as pesquisadoras do Grupo se reuniram para fazer sua primeira publicao conjun-
ta em forma de e-book. So 17 captulos que apresentam crticas s agncias de controle estatal, baseadas em dados
da nossa realidade marginal3. Em tempo de tantos retrocessos legislativos o convite dos artigos nos tirar da zona de
conforto para verificarmos o quo falaciosa a legitimao desse sistema que mortifica, quando no mata as pessoas
envolvidas.
Para alm do Cdigo de Hamurbi: estudos sociojurdicos apresenta um duplo significado. O primeiro uma
referncia expressa ao texto No fale do Cdigo de Hamurbi!4 de Luciano Oliveira. Sonhar para alm do Cdigo
assumir o desafio de realizar trabalhos e pesquisas na rea jurdica atentando aos rigores metodolgicos e fugindo
aos vcios dos manualismos e dos reverencialismos s autoridades e s teorias. fincar o p na rida realidade e
procurar, com a simplicidade do olhar curioso da pesquisadora, lanar perguntas, burlando o senso comum terico e

1 Para mais informaes acessar: http://asabrancacriminologia.blogspot.com.br/


2 Como majoritariamente o Grupo Asa branca formado por mulheres utilizaremos o feminino como universal, com o consentimento do
Professor Luciano Oliveira.
3 A referncia aqui ao conceito atribudo por Zaffaroni Amrica Latina no livro: Em busca das penas perdida. 4. ed Rio de Janeiro: Revan,
1991.
4 O trabalho de Luciano Oliveira No fale do Cdigo de Hamurabi fonte de inspirao de quase todos os trabalhos, pois nesta coletnea as
autoras e os autores so: alunas/alunos, ex-alunas/ex-alunos, orientandos/orientandas, ex-orientandas/ex-orientandos de Luciano Oliveira.
E quando no se enquadram nas categorias anteriores so influenciadas por seus trabalhos. Texto disponvel em: http://www.uniceub.br/
media/180293/Texto_IX.pdf

5
as respostas prontas. O segundo significado anuncia a pretenso de nossos trabalhos de ir para alm da conhecida
premissa retribucionista da Lei de Talio Olho por olho, dente por dente5, to presente em nossa cultura punitivista.
tempo ainda de agradecer s autora pela exitosa parceria, s participantes do grupo Asa Branca pela cola-
borao e, em especial, s amigas rica Babini, Manuela Abath e Virgnia Colares pelo empenho que tornou possvel o
nosso primeiro livro.
s leitoras, desejamos que possam sobrevoar por tamanha aridez sem perder a vontade de desnudar a realida-
de posta, para, em seguida, desconstru-la e a sim ser possvel sonharmos para alm do Cdigo de Hamurbi.

Recife, julho de 2015.


Marilia Montenegro Pessoa de Mello

5 No Cdigo de Hamurabi encontramos no 196 Se um awillum destruiu olho de um (outro) awillum, destruiro seu olho. E no 197 Se
quebrou o osso de um awillum, quebraro o seu osso. Cf.: BOUZON, Emanuel. O Cdigo de Hamurabi. 9. Ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2001.
A expresso tambm encontrada no xodo versculos 23-27: Mas se houver morte, ento dars vida por vida, Olho por olho, dente por
dente, mo por mo, p por p, Queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe. E quando algum ferir o olho do seu servo,
ou o olho da sua serva, e o danificar, o deixar ir livre pelo seu olho. E se tirar o dente do seu servo, ou o dente da sua serva, o deixar ir livre
pelo seu dente.

6
Sumrio

APRESENTAO

I. A CABEA DE ANTNIO CONSELHEIRO: captulo (ou capitulao) da antropologia criminal


brasileira
Hugo Leonardo Rodrigues Santos 14

II. A INVIABILIDADE DA REDUO DA IDADE PENAL: o empoderamento da populao a


partir da realidade brasileira
rica Babini Machado
Marlia Montenegro Pessoa de Mello 21

III. CULTURA POLICIAL E APREENSO DO ADOLESCENTE SUSPEITO: a expectativa do


controle e a inviabilidade de proteo integral
Iana Lira Pires
rica Babini Machado
Maurilo Sobral 33

IV. A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA PARA SE TORNAR UMA MULHER DE FAMLIA:


entre o discurso hegemnico de gnero e uma possvel emancipao
Mariana Chies Santiago Santos
Roberta Silveira Pamplona
Sofia de Souza Lima Safi 56

V. SAPATARIA NA FUNDAO CASA: entre o ser e o estar lsbica


Ana Luiza Villela de V. Bandeira
Maria Camila Florncio-da-Silva
Nina Cappello Marcondes 71

VI. DA LGBT CRISTOFOBIA: entre o reconhecimento prometido e o simbolismo prisioneiro


Diego Lemos 84

VII. O USO DA JUSTIA RESTAURATIVA EM CASOS DE VIOLNCIA DE GNERO


CONTRA A MULHER: potencialidades e riscos
Fernanda Rosenblatt
Marlia Montenegro Pessoa de Mello 99

VIII. DO MOVIMENTO FEMINISTA S FORMAS DE RESOLUO DE CONFLITOS


DOMSTICOS: a real fundamentao da poltica criminal de combate violncia contra a mulher
Dbora de Lima Ferreira 113

7
IX. GNERO: um ensaio criminolgico crtico
Carolina Salazar Larme Queiroga de Medeiros
Helena Rocha Coutinho de Castro 126

X. RETRATOS DO EU: por uma Criminologia Crtica e Antiproibicionista


Cristhovo Fonseca Gonalves 141

XI. TRAFICANTE? CULPADO! Real funcionalidade do sistema penal e culpabilidade na anlise da


dosimetria da pena de traficantes de drogas
Vitria Dinu 153

XII. GARANTIAS PROCESSUAIS E PENAIS NAS AES INFRACIONAIS resqucios da


prtica menorista na cidade do Recife
Keunny Ranieri Macedo
rica Babini Lapa do Amaral Machado 171

XIII. AOS PERIGOSOS A PRISO: uma anlise da periculosidade como fundamento da priso
preventiva no Tribunal de Justia de Alagoas
Manoel Correia de Oliveira Andrade Neto 185

XIV. SADAS RESTAURATIVAS PARA UMA JUSTIA EM LINHA DE MONTAGEM


Fernanda Fonseca Rosenblatt
Manuela Abath Valena 203

XV. TRANSIO PARA A DEMOCRACIA: breve anlise sobre algumas tenses entre o direito e a
teoria poltica
Ricardo C. de Carvalho Rodrigues 216

XVI. O CONSERVADORISMO NA DECISO N RE 285012 DO STF


Virgnia Colares 226

XVII. LOS NADIES: estrangeiros encarcerados no Brasil


Andr Carneiro Leo 239

XVIII. A EXPERTISE POLICIAL COMO PROVA NO PROCEDIMENTO DE APURAO


DE ATO INFRACIONAL
Helena Rocha Coutinho de Castro
Manuela Abath Valena 258

8
Autores e Autoras

Ana Luiza V. de Viana Bandeira


Advogada, graduada em Direito pela Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getlio Vargas em 2014.

Andr Carneiro Leo


Doutorando em Direito na Universidade Federal de Pernambuco. Mestre em Direito Penal pela Universidade
Federal de Pernambuco-UFPE. Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela ARIC-Faculdade
Damas de Instruo Crist em convnio com a Escola Superior de Advocacia-ESA/OAB-PE. Professor da Fa-
culdade Damas de Instruo Crist. Defensor Pblico Federal. Coordenador Estadual do Instituto Brasileiro
de Cincias Criminais-IBCCRIM.

Carolina Salazar LArme Queiroga de Medeiros


Mestre em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco (2015), com perodo sanduche na UNISINOS.
Advogada.

Cristhovo Fonseca Gonalves


Mestrando pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco. Membro da
Associao Brasileira de Reduo de Danos( ABORDA).

Dbora de Lima Ferreira


Mestranda do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco. Professora
de Direito Penal da Faculdade Marista do Recife-PE. Advogada.

Diego Lemos
Mestrando em direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Pernambuco.
Advogado.

rica Babini Lapa do Amaral Machado


Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Doutora em Direito pela Universidade Federal
de Pernambuco. Professora da Universidade Catlica de Pernambuco. Advogada Autrquica do Instituto de
Assistncia Social e Cidadania do Recife.

Fernanda Cruz da Fonseca Rosenblatt (Organizadora)


Doutora em Criminologia pela University of Oxford, Reino Unido (2014) (diploma revalidado nacionalmen-
te). Mestre em Criminologia pela Universiteit Katholieke Leuven, Blgica (2005) (diploma revalidado nacio-
nalmente). Professora de Direito Penal e Direito Processual Penal da Universidade Catlica de Pernambuco.
Membro do Comit Executivo da World Society of Victimology (Sociedade Mundial de Vitimologia) desde
julho de 2012. Membro da Comisso de Educao Jurdica da OAB/PE desde fevereiro de 2014.

Helena Rocha Coutinho de Castro


Mestranda em Cincias Criminais pela PUC/RS. Bolsista FAPERGS.

9
Hugo Leonardo Rodrigues Santos
Doutorando e Mestre em Direito Penal pela UFPE; Ps-graduado em Direito Penal e Processual Penal pela
ESMAPE; Professor de Direito Penal e Criminologia em cursos de Graduao e Ps-graduao em Direito em
Macei (AL); Membro da Associao Internacional de Direito Penal (AIDP) e Coordenador estadual do Insti-
tuto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM) em Alagoas. E-mail: hugoleosantos@yahoo.com.br

Iana Lira Pires


Graduanda do curso de Direito da Universidade Catlica de Pernambuco.

Luciano Oliveira (Organizador)


Mestre em sociologia pela Universidade Federal de Pernambuco (1984) e doutor em Sociologia pela cole des
Hautes tudes en Sciences Sociales (1991). Professor aposentado da Universidade Federal de Pernambuco.
Professor da graduao e do programa de ps-graduao em direito da Universidade Catlica de Pernambuco.

Keunny Raniere Carvalho de Macdo Filho


Graduando em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco.

Manuela Abath Valena


Doutoranda em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade de Braslia (UnB). Mes-
tre em direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da UFPE (2012). E-mail: manuelaabath@gmail.
com

Maria Camila Florncio-da-Silva


Doutoranda do Programa de Administrao Pblica e Governo da Escola de Administrao de Empresas da
Fundao Getlio Vargas - EAESP - FGV (incio em 2014). Mestra em Direito pela Escola de Direito de So
Paulo da Fundao Getlio Vargas - DIREITO GV (2014). Integra o Centro de Estudos em Administrao
Pblica e Governo - CEAPG, Ncleo de Pesquisas em Gnero e Masculinidades - GEMA da Ps-Graduao de
Psicologia da Universidade Federal de Pernambuco - UFPE (desde 2010), o Grupo de Pesquisas em Direito e
Gnero da FGV DIREITO (desde 2013) e o Ncleo de Pesquisa Democracia e Ao Coletiva - NDAC do CEBRAP
(desde 2014).

Mariana Chies Santiago Santos


Cursou a Ps-graduao lato-sensu - especializao em Cincias Penais pela PUCRS. Mestra em Cincias Cri-
minais na PUCRS. Doutoranda em Sociologia no PPGS da UFRGS. Realizou o doutorado-sanduche na Univer-
sit de Versailles - Saint-Quentin-en-Yvelines, no Centre de Recherche sur le Droit et les Institutions Pnales/
Ministrio da Justia.

Marlia Montenegro Pessoa de Mello (Organizadora)


Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (2002) e doutora em Direito pela Universidade
Federal de Santa Catarina (2008). professora do curso de mestrado em direito na Universidade Catlica de
Pernambuco, professora da graduao da Universidade Catlica de Pernambuco e da Faculdade de Direito do
Recife (UFPE) e professora da Escola Superior de Magistratura de Pernambuco (ESMAPE).

Maurilo Sobral
Mestrando no programa de ps-graduao em Direito na Universidade Catlica de Pernambuco. Educador
Social do Instituto de Assistncia Social e Cidadania.

10
Ricardo Carvalho
Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (2010). Especialista em Direito
Penal e Processo Penal pela Escola de Magistratura de Pernambuco (2007). Atualmente professor da Estcio
do Recife.

Roberta Silveira Pamplona


Acadmica do curso de Cincias Jurdicas e Sociais da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).
Atua como assistente jurdica no Servio de Assessoria Jurdica Universitria da UFRGS no grupo Assessoria
Adolescentes Selecionados pelo Sistema Penal Juvenil (G10).

Sofia de Souza Lima Safi


Psicloga pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (2013/2). Trabalha como psicloga no Servio de
Atendimento Famlia (SAF) Ncleo Esprita Fraternidade, servio conveniado Fundao de Assistncia
Social e Cidadania - FASC/ Porto Alegre.

Nina Cappello Marcondes


Advogada. Graduada em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeiro Preto - FDRP/ USP

Virgnia Colares Soares Figueirdo Alves


Metre (1992) e doutora (1999) em Lingustica pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Atualmente,
professora, adjunta IV, da Universidade Catlica de Pernambuco (UNICAP), atuando na graduao e mestra-
do em Direito. lder do Grupo de Pesquisa Linguagem e Direito (Plataforma Lattes). Integra a International
Language and Law Association (ILLA). participante do Grupo de Pesquisa em Lingustica Forense da Uni-
versidade Federal de Santa Catarina (UFSC).

Vitria Caetano Dreyer Dinu


Mestranda em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco, na linha de pesquisa de Direitos Humanos,
com bolsa da CAPES/PROSUP. Ps-graduanda em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera/Uni-
derp. Advogada.

11
I
Captulo
A CABEA DE ANTNIO CONSELHEIRO:
captulo (ou capitulao) da antropologia criminal brasileira

Hugo Leonardo Rodrigues Santos

Desenterraram-no cuidadosamente. Ddiva preciosa nico prmio, nicos despojos opi-


mos de tal guerra! faziam-se mister os mximos resguardos para que no se desarticulas-
se ou deformasse, reduzindo-se a uma massa angulhenta de tecidos decompostos (...)
Restituram-no cova. Pensaram, porm, depois, em guardar a sua cabea tantas vezes
maldita e como f malbaratar o tempo exumando-o de novo, uma faca jeitosamente bran-
dida, naquela mesma atitude, cortou-lha; e a face horrenda, empastada de escaras e de
snie, apareceu ainda uma vez ante aqueles triunfadores... (CUNHA, 2003, p. 360).

A partir do fim do sculo XIX, os conceitos penais no Brasil foram profundamente marcados
pelo positivismo criminolgico italiano. A nuova scola assumiu uma metodologia que destacava o em-
pirismo e a negao da metafsica. Como consequncia desse novo paradigma, o foco da compreenso
criminal passou a ser o estudo do criminoso, e no do delito como instituto jurdico abstrato. Esse
novo mtodo baseado nessas medies e tipologias ficou conhecido por antropologia criminal.

Como prova de suas afirmaes cientficas, Lombroso, principal representante do positivismo


italiano, deu enorme importncia s medies de crnios de delinquentes (DARMON, 1991, p. 16).
Pretendia demonstrar que a frenologia (craniometria) era um mtodo seguro para a constatao de
que o delinquente no seria igual aos demais indivduos, e sim uma classe diferenciada de ser huma-
no. Deu tanta ateno ao tema, que dedicou a ele um captulo inteiro de seu famoso trabalho (LOM-
BROSO, 2011, p. 43 e seguintes).

No entanto, a tese era controversa. Nesse sentido, veja-se um episdio acontecido por ocasio
dos preparativos do Segundo Congresso de Antropologia Criminal, em Paris, no ano de 1889, no
qual vrios dos eminentes pensadores da criminologia de ento discutiram a respeito do crnio de
Charlotte Corday, criminosa famosa poca, conhecida por anjo do crime. Lombroso, ao analisar as
suas caractersticas, deu a entender que se tratava de um exemplar indicativo de criminoso nato, pois
trata-se de anomalias patolgicas e no de anomalias individuais (DARMON, 1991, p. 16).

A polmica sobre o crnio ainda iria se prolongar por mais alguns meses, com a publicao de
artigos cientficos por parte de Lombroso, Topinard e Benedikt, defendendo suas posies. Ocorre
que, como ficou comprovado posteriormente, havia ocorrido um equvoco quando da exposio do
crnio, pois ele, de fato, no era o da assassina famigerada. Isso repercutiu rapidamente em todo o
meio acadmico, pondo em xeque os ensinamentos dos positivistas, e trazendo dvidas sobre a ca-

14
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

pacidade de averiguar o comportamento delitivo por meio do exame cranial. Tal celeuma significava
duvidar do prprio mtodo de investigao do positivismo criminolgico.

A recepo das ideias positivistas no Brasil j foi objeto de vrios estudos (FREITAS, 2002).
A doutrina jurdico-penal, quase que inteiramente, se voltou para o estudo do positivismo italiano,
sendo que a maior parte dos autores brasileiros defendeu a nova concepo (CASTIGLIONE, 1962,
p. 269-290). A Escola do Recife, naquele momento, exercia papel de grande importncia, como dis-
seminadora do pensamento moderno, muito embora no se possa dizer que tenha havido a adeso
irrestrita de todos os seus membros ao positivismo. Por exemplo, Tobias Barreto, principal lente da
Escola do Recife, assumiu uma posio moderada, com relao ao novo pensamento, pois no concor-
dou integralmente com a ideia de determinismo do comportamento humano (to caracterstica do
positivismo criminolgico).

De outro lado desse embate situou-se Nina Rodrigues, que, concordando com o determinismo
apregoado pelo positivismo italiano, criticou severamente a opinio de Tobias Barreto (RODRIGUES,
1957, p. 51). Esse mdico maranhense, radicado na Bahia, foi o mais destacado entre os estudiosos
da antropologia criminal no Brasil. De fato, sua importncia foi to grande que os seus seguidores,
reunidos em torno de seus ensinamentos, denominavam-se adeptos da Escola Nina Rodrigues (COR-
RA, 1998, p. 13-14).

ntida a influncia das ideias lombrosianas na obra de Nina Rodrigues. Chegou mesmo a lhe
homenagear, com uma dedicatria em um de seus principais trabalhos (RODRIGUES, 1957, p. 21).
Por sua vez, o italiano tambm conhecia sua obra, e a admirava. Chegou at mesmo a classificar Nina
Rodrigues como apstolo da antropologia criminal no novo mundo (RIBEIRO, 1995, p. 64).

Como bem observado por Afrnio Peixoto, Nina Rodrigues destacou-se por suas preocupa-
es cientficas terem como objeto os problemas brasileiros. Utilizou as teses positivistas para tentar
compreender as mazelas tpicas de nosso pas, como doenas tropicais, alm de outros temas, como
a questo das raas que formaram o Brasil interessou-se particularmente sobre a herana cultural
africana (ALVES, s.d.) e a miscigenao. Alis, essa sua originalidade, aliada qualidade de suas pes-
quisas, fizeram com que se tornasse to conhecido na Europa (PEIXOTO, 1957, p. 10). Nesse sentido,
e seguindo os passos de Lombroso, vrias anlises craniais de criminosos brasileiros foram realizadas
por Nina Rodrigues, no af de explicar as causas dos comportamentos delitivos. Fez, por exemplo,
observaes no crnio de Lucas da feira, um negro, ex-escravo fugido, que era bem conhecido na
poca por seu comportamento extremamente violento. Tambm teceu comentrios sobre crnios de
menores delinquentes (RODRIGUES, 1957, p. 189)1.

1 Assim, no tem razo Enrique Bacigalupo, por ter afirmado que no foram realizadas na Amrica Latina novas investigaes
para confirmar o carter atvico dos delinquentes, mediante consideraes antropomrficas e antropomtricas (BACIGALUPO,
2011, p. 161).

15
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Ora, por ter dado tamanha ateno s questes brasileiras, no poderia o mdico maranhense
descuidar de um dos temas mais comentados de sua poca, o conflito de Canudos. E nesse particular
que se destaca sua originalidade, por ter divergido bastante da nfase dada por Lombroso cranio-
metria (frenologia) como tcnica de investigao do comportamento criminoso. Como adepto do
iderio positivista, Nina Rodrigues procurou explicar a criminalidade em nossas terras por meio de
uma caracterstica tipicamente brasileira, a miscigenao. Em sua viso, a distribuio racial no Brasil
influenciaria as prticas delitivas. Por isso, (...) em decorrncia da constatao cientfica da inferio-
ridade da raa negra, o processo civilizacional brasileiro no poderia deixar de enfrentar dificuldades
por causa da existncia de uma considervel populao negra em nosso pas (FREITAS, 2012, p. 367).
Pelo mesmo motivo, defendeu a existncia de um cdigo penal para cada uma das raas brasileiras
(RODRIGUES, 1957, passim). Essa viso positivista tambm influenciou Euclides da Cunha, principal
comentador da guerra de Canudos (FREITAS, 2012, p. 369) ((ALVES, s.d., p. 23-26). Por isso, em sua
obra Os sertes, nota-se claramente a adeso ao positivismo naturalista.

Seria possvel, ento, compreender Canudos por meio da investigao do seu principal lder,
Antnio Conselheiro. Conforme a viso positivista, Conselheiro seria um documento raro de atavismo
(CUNHA, 2003, p. 97). Um antropologista que o analisasse, o apontaria (...) como fenmeno de in-
compatibilidade com as exigncias superiores da civilizao um anacronismo palmar, a revivescn-
cia de atributos psquicos remotssimos (CUNHA, 2003, p. 97). Ele seria o grande vetor da loucura
epidmica de Canudos.

Vrios traos da vida de Conselheiro foram destacados, para tentar compreender seu compor-
tamento fantico. Primeiramente, seus antecedentes familiares, vez que era de um cl (Maciel) envol-
vido em lutas sangrentas com outra famlia do interior do Cear. Sua infncia e, principalmente, seu
casamento frustrado tambm foram muito comentados. Seu misticismo arcaico e radical. Sobretudo,
o fato de que Conselheiro era um mestio. Ora, a mistura de raas era entendida como prejudicial,
pois o mestio , quase sempre, um desequilibrado (...) o desequilbrio nervoso, em tal caso, in-
curvel: no h teraputica para este embater de tendncias antagonistas, de raas repentinamente
aproximadas, fundidas num organismo isolado (CUNHA, 2003, p. 73).

Por isso, era natural esperar que o crnio de Antnio Conselheiro servisse como prova irrefu-
tvel das teses positivistas de ento. Nesse sentido, tendo se encerrado o combate, o corpo de Ant-
nio Conselheiro foi localizado, e sua cabea, guardada cuidadosamente (ver o relato de Euclides da
Cunha, na epgrafe), como prova do fim da guerra, e tambm para que pudesse ser submetida opi-
nio dos cientistas da poca. Ningum seria melhor que Nina Rodrigues para atestar a anormalidade
de tal crnio, que seria o indicador da morbidade atvica do fantico. Assim, o crnio do beato foi
enviado para Salvador, onde seria cuidadosamente observado pelo principal professor da Faculdade

16
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

de medicina da Bahia, alm de fundador da medicina legal no Brasil, Nina Rodrigues (1939, p. 131).
Tal anlise cuidadosa resultou em um estudo clssico, postumamente publicado, intitulado As Collec-
tividades anormaes, no qual surpreendentemente afirmou que o craneo de Antonio Conselheiro no
apresentava nenhuma anomalia que denunciasse traos de degenerescncia: um craneo de mestio onde
se associam caracteres anthropologicos de raas diferentes, e conclui, em definitivo, emendando que
pois um craneo normal (RODRIGUES, 1939, p. 131-133, com destaques nossos).

Com isso, queremos indicar um trao particularmente notvel da obra de Nina Rodrigues.
Muito embora nunca tenha se afastado da doutrina positivista, contribuiu enormemente para a con-
siderao de aspectos sociais e psquicos na causao dos delitos, em detrimento de traos biolgicos
e/ou hereditrios. Dessa forma, aproximou-se de uma concepo positivista mais coerente com as
ideias de Ferri que as de Lombroso, enfocando a importncia da sociologia do crime. Isso admir-
vel, ainda mais levando-se em considerao sua formao de mdico, a qual, por bvio, naturalmente
faria com que se inclinasse para aquelas explicaes de cunho biologicista.

Nesse sentido, Artur Ramos observou que Nina Rodrigues, surpreso por no ter encontrado
traos de degenerescncia aps fazer o exame antropomtrico em Antnio Conselheiro e Lucas da
feira, foi levado a pesquisar as causas sociais e psicolgicas que provocaram o comportamento antis-
social do beato (RAMOS, 1939, p. 14). Sobre o fato, ensina que Nina Rodrigues destaca o papel do
ambiente social na ecloso da epidemia mystica, assignalando os factores sociolgicos, como o ad-
vento da Repblica, os conflitos de concepo poltica, as luctas feudaes nos sertes, etc. no primeiro
plano das causas deflagradoras daquele fenmeno (RAMOS, 1939, p. 13). Tambm Mariza Corra
aponta esse dado relevante da obra de Nina Rodrigues, que passara quase despercebido para muitos
de seus estudiosos. Os exames periciais realizados em criminosos pobres, ou que cometiam atos de
grande violncia (homicdios ou estupros, por exemplo), demonstravam uma aparente normalidade.
a que a sua argumentao vai se apoiar cada vez menos nos sinais fsicos da doena e cada vez mais
numa anlise das relaes sociais do examinado (CORRA, 1998, p. 142).

Isso denota a honestidade intelectual de Nina Rodrigues. Como era uma das poucas vozes
cientficas avalizadas no Brasil, poca, poderia ter insistido em trilhar os caminhos consensuais,
mas muitas vezes incertos2, de Lombroso e outros mestres. Em vez disso, ao verificar inconsistncias
nas teses de Lombroso, com relao s percias que realizava, buscou outras explicaes para a violn-
cia, chegando s causas psquicas e sociais.

Por isso, abriu caminho para uma cincia social brasileira de carter culturalista, e mais desa-
pegada dos cnones positivistas do sculo XIX (e cujo exemplo mais marcante, no sculo seguinte,
seria a obra de Gilberto Freire). Alm disso, possibilitou estudos posteriores dos conflitos messini-

2 Ver o episdio relacionado anlise do crnio de Charlotte Corday, j referido no texto.

17
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

cos nordestinos, os quais partiam de uma tica eminentemente social (FAC, 1978). Nina Rodrigues
foi, portanto, um mdico excntrico, que se afastou de uma anlise exclusivamente antropomtrica e
contribuiu definitivamente para a considerao de aspectos sociolgicos e psicolgicos, como causas
da criminalidade. Considerando o contexto sociopoltico em que escreveu sua obra, isso no um
avano pequeno.

REFERNCIAS

ALVES, Henrique L. Nina Rodrigues e o negro do Brasil. So Paulo: Associao Cultural do Negro,
[s.d.].

BACIGALUPO, Enrique. La influencia del pensamento de Cesare Lombroso en Espaa y Latinoameri-


ca. PICOTTI, Lorenzo; ZANUSO, Francesca (Orgs.). Lantropologia criminale di Cesare Lombro-
so dallottocento al dibattito filosofico-penale contemporaneo. Napoli: Edizioni scientifiche
italiane, 2011.

CASTIGLIONE, Teodolindo. Lombroso perante a criminologia contempornea. So Paulo: Sa-


raiva, 1962.

CORRA, Mariza. As iluses da liberdade. Bragana Paulista: Edusf, 1998.

CUNHA, Euclides da. Os sertes. So Paulo: Nova Cultural, 2003.

DARMON, Pierre. Mdicos e assassinos na belle poque. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991.

FAC, Rui. Cangaceiros e fanticos. 5. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1978.

FREITAS, Ricardo de Brito A. P. As razes do positivismo penal no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002.

______. Condenados civilizao: o positivismo naturalista no alvorecer da Repblica. BRANDO,


Cludio et al. Histria do direito e do pensamento jurdico em perspectiva. So Paulo: Atlas,
2012.

LOMBROSO, Cesare. Luomo delinquente: studio in rapporto allantropologia, ala medicina legale
ed ala discipline carcerarie. Bologna: Il Mulino, 2011.

PEIXOTO, Afrnio. Prefcio. RODRIGUES, Nina. As raas humanas e a responsabilidade penal


no Brasil. Salvador: Livraria Progresso, 1957.

RAMOS, Artur. Prefcio. RODRIGUES, Nina. As collectividades anormaes. Rio de janeiro: Civili-
zao brasileira, 1939.

18
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

RIBEIRO, Marcos A. P. A morte de Nina Rodrigues e suas repercusses. Afro-sia, n. 16. Salvador:
Centro de estudos Afro-orientais, 1995.

RODRIGUES, Nina. As collectividades anormaes. Rio de janeiro: Civilizao brasileira, 1939.

______. As raas humanas e a responsabilidade penal no Brasil. Salvador: Livraria Progresso,


1957.

19
II
Captulo
A INVIABILIDADE DA REDUO DA IDADE PENAL:
o empoderamento da populao a partir da realidade brasileira

rica Babini Machado


Marlia Montenegro Pessoa de Mello

Nos ltimos dias do primeiro semestre de 2015, os brasileiros tm assistido a diversas discus-
ses sobre a reduo da idade penal, tendo a Tv Cmara protagonizado esse cenrio nas votaes da
PEC 171 e seus apensos.

De um lado, potenciais vtimas e dores de vtimas reais reclamam segurana pblica, especial-
mente devido aos nmeros de homicdios que tem crescido (53.646 mortes violentas em 2013, o que
representa que a cada 10 min. Uma pessoa assassinada no pas FBSP, 2014).

Face esta realidade, a populao, acredita que a proposta da reduo da idade penal a melhor
alternativa. Ocorre que, as discusses sobre o assunto no so construdas com base em informaes
reais, as quais, na maioria das vezes so distorcidas pelo diversos meios de comunicao.

Antes, porm, importante pontuar que democracia no significa maioria e quantidade. Ao


reverso, a compreenso da democracia perpassa a salvaguarda de direitos fundamentais como consa-
grao da Dignidade da Pessoa Humana. No se restringe nmeros em votao. Reduzir o conceito
de democracia neste sentido consagra apenas a forma, sem contedo (OLIVEIRA, 2010).

Quer-se dizer que a democracia convive com a indeterminao (LEFORT, 1991), cujo funda-
mento ltimo o reconhecimento da dignidade da pessoa (RABENHORST, 2001, p. 48), a qual, nem
mesma pela maioria pode ser aviltada.

neste sentido do debate poltico que se entende que a populao deve ser empoderada de
argumentos sobre as suas reivindicaes, a fim de que os esforos da monopolizao da comunidade
seja mais frutfera.

O que no se pode perder de vista que a pluralidade essncia da democracia (e por isso va-
riadas as reclamaes polticas), que em seus fundamentos no dispe de valores absolutos, exceto o
valor que a faz existir: o prprio homem eis o ethos da moralidade democrtica (RABENHORST,
2001, p. 48).

Neste sentido, importante aprofundar o debate para um melhor conhecimento da realidade


e, consequentemente, melhor avaliao das reinvindicaes, para no se correr o risco dos esforos
serem em vo. Vejamos:

21
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

a) O adolescente um ser em desenvolvimento da sua personalidade. Extremamente infor-


mado, cada vez mais cedo se depara com uma gama de escolhas e decises a tomar. No entanto, im-
portante ponderar que informao no se confunde com maturidade, ponderao de consequncias
antes as escolhas. Os adolescentes so impulsivos, subestimam riscos, suscetveis ao stress, so mais
instveis no sentido de controlar suas emoes. Desse modo, as decises so impulsivas e contam
apenas com os efeitos a curto prazo, sem mencionar a necessidade de condutas especficas para in-
tegrao, num movimento de pertencimento (MERCURIO, 2010). Os jovens parecem procurar uma
obteno de prestgio e salincia social, as quais passam a ser alcanadas por condutas de riscos, jus-
tificadas como a busca de novas experincias de prazer e emoo. Afirma-se que sem rebeldia e sem
contestaes no h adolescncia normal (OSRIO, 1992). Por isso vivel afirmar que a normalida-
de da adolescncia contestadora, arredia, desbravadora e ousada, especialmente em realidades ad-
versas como a brasileira, cujo comportamento infrator s vezes, necessrio para a sobrevivncia.
Sob este olhar possvel afirmar que a adolescncia infratora (isto um pleonasmo); no entanto, o
que se costuma afirmar que somente alguns o so. Na verdade, nem toda transgresso delinqun-
cia, razo pela qual este status (delinquente) alm de transitrio, no est incorporado na estrutura
cognitiva-emocional; at porque com o amadurecimento dos adolescentes, pequenas infraes so
deixadas de lado, ao passar por uma fase chamada peack-age (ALBRECHT , 1990), sem necessidade de
cerco punitivo.

b) A Conveno dos Direitos da Criana de 1989 um marco de superao do paradigma tu-


telar, quando menores eram objeto de tutela do Estado e no sujeitos de direito. CDC somam-se
vrios outros documentos que se convencionou denominar de Doutrina das Naes Unidas de Pro-
teo Integral Criana, os quais tm por fundamentos os valores em Direitos Humanos. O Brasil
pioneiro na Amrica Latina em aderir Conveno, por meio do Decreto 99.710/90, de modo que
crianas e adolescentes tm direitos e garantias fundamentais atribudos a qualquer cidado brasilei-
ro (art. 5 da CF e art. 3). Pela primeira vez na histria das constituies, o Brasil prev dois artigos
especficos (227 e 228) para crianas e adolescentes, em que neste ltimo estabelece a idade penal aos
18 anos, adequando-se s recomendaes internacionais.

c) A pretenso social de reduo da idade penal decorre de um falso conhecimento da realidade


da infncia e juventude brasileira, seja porque a alta criminalidade no praticada por adolescentes,
seja porque os atos infracionais no so graves. Segundo o IBGE de 24.461.666 de adolescentes no
Brasil, apenas 0,1425% representa a populao dos que se encontram em conflito com a lei,; bem dife-
rente do que passa a mdia, no seu contexto de alarme social. Alm disso, a maioria dos atos infracio-
nais so roubo 26% (Regio Sul) a 40% (Regio Sudeste); trfico de entorpecentes, com representao
de 32% e 24% nas regies Sudeste e Sul; homicdio no Sudeste a 7% e nas regies Sul, Centro-Oeste,

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Nordeste e Norte, o percentual varia de 20% a 28%. Outros delitos com propores muito menores
(CNJ, 2011)

d) H um mito da impunidade. Os adolescentes em conflito com a lei so devidamente


responsabilizados por seus atos infracionais, e na maioria das vezes, at mais do que os adultos. A
afirmativa decorre do desconhecimento jurdico e da realidade das medidas socioeducativas. tratam
da realidade das medidas socioeducativas, seja o tratamento jurdico dado a elas, seja a execuo das
mesmas; e porque as diversas pesquisas acumulam esses contedos, sero apresentadas conjunta-
mente.

Desde a dcada de 70, com o trabalho pioneiro sobre delinquncia juvenil de MISSE (1973),
se discute a forma de responsabilizao de adolescentes, conduzida pelo Judicirio que, poca, no
cumpria os preceitos estabelecidos na legislao menorista.

Atualizando a problemtica, com estudo em sede de recursos, pesquisa encomendada pelo


Ministrio da Justia, na Srie Pensando O Direito, em 2010 tambm so apontadas srias crticas
sobre a razo pela qual as internaes so justificadas pelo Poder Judicirio:

[] a pobreza no seria causa de crime, mas sim o foco favorito do sistema criminal. Por
uma ou outra razo, a questo da internao de adolescentes socialmente excludos ou des-
favorecidos ganha especial importncia, seja para impedir que a internao ocorra como
o resultado (ainda que inconsciente) da necessidade de controle social, seja porque no
parece justa a segregao de uma pessoa a quem o Estado nada deu e, no caso, tudo toma
(MINISTRIO DA JUSTIA, 2010, p. 61).

No que tange execuo das medidas, ficou contatado que, na prtica, as mesmas reproduzem
as problemticas do sistema prisional (seletividade e estigmatizao), funcionando como um brao
do Direito Penal, como um subsistema, composto por agncias de menor hierarquia, destinado a ope-
rar com punio aparentemente menor, razo pela qual goza de maior discricionariedade e arbitra-
riedade. Porm, tal qual o punitivo, admite tcnicas (ilcitas) subterrneas normalizadas em termos
estatais dado o fim que promete cumprir (ZAFFARONI, 2003).

possvel comprovar tal afirmativa em trabalhos especficos de dissertaes e teses, como a de


MELLO (2004) que constatou na realidade das unidades de internao de Pernambuco que o carter
pedaggico da medida no a torna mais branda que a pena, porque privar a liberdade de pessoa em
desenvolvimento, no auge da conquista e do gozo da liberdade uma resposta pior do que a prpria
pena. FACHINETTO (2008) se debruou sobre a realidade do sistema socioeducativo de adolescentes
do sexo feminino no Rio Grande do Sul; MALLART (2014), em verso antropolgica, retratou a
realidade de unidade de internao de adolescentes do sexo masculino em So Paulo e MACHADO
(2014) se debruou sobre a realidade da unidade de internao de adolescentes do sexo feminino em

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Pernambuco, apontando as mesmas concluses: a medida socioeducativa de internao, em essncia,


em nada se diferencia da pena privativa de liberdade.

Em 2011, um dado estarrecedor da Associao Nacional dos Centro de Defesa da Criana e


do Adolescente - ANCEDE, aponta a omisso da mdia na divulgao do nmero de setenta e trs
(73) adolescentes mortos no interior de unidades de internao de onze estados pas, sem qualquer
atendimento s famlias, sendo essa realidade coerente com uma lgica de encarceramento (2011,
p. 101).

Mas no acaba por a. Institucionalmente, o Conselho Nacional de Justia (CNJ, 2015), com
o objetivo de atualizar pesquisa de 2012 que j apontava por diversas formas de violaes de direitos
no mbito da Justia da Infncia e da Juventude, mapeou a realidade das instituies de internao
para adolescentes do sexo feminino em PE, PA, SP, DF e RS, apontando que

O Estado, no exerccio da proteo e diretos, falha na consagrao dos direitos mnimos


cidadania e na execuo das medidas socioeducativas, faz das unidades de internao
depsitos de conteno de adolescentes demonizadas em suas trajetrias, rotuladas como
incapazes de viver socialmente. Sob esse prisma, a medida socioeducativa de internao
tem o mesmo sentido da priso: castigo (CNJ, 2015, p. 212)

E mais, o Mapa da Violncia (WAISELFISZ, 2015) analisou as casas de mortes de jovens entre
16 e 17 anos, no Brasil, concluindo que so as causas externas e violentas que mais vitimam esse p-
blico - 54,9% a cada 100 jovens, colocando o pas

a ocupar a 3a posio entre os 85 pases do mundo analisados, contrastando dramatica-


mente com pases que no registram nenhum homicdio na faixa de 15 a 19 anos de ida-
de, como Dinamarca, Esccia, Eslovnia, Sua e outros. Considerando outros casos, nossa
taxa de 54,9% por cada 100 jovens de 15 a 19 anos de idade, resulta 275 vezes maior do
que a de pases como ustria, Japo, Reino Unido ou Blgica, que ostentam ndices de 0,2
homicdios por 100 mil. Ou 183 vezes maior que as taxas da Coreia, da Alemanha ou do
Egito (WAISELFISZ, 2015)

Ou seja, no apenas so verdadeiramente punidos os adolescentes, me cumprimento de me-


dida socioeducativa de internao, como tambm so vtimas do prprio Estado, em sua omisso, de
modo que como manter a afirmativa de que os adolescentes no so responsabilizados, porque o
ECA complacente e que trs anos de internao um perodo curto?

e) A crena popular de que a lei penal capaz de promover defesa social, ampara-se na promes-
sa de preveno geral, a qual, porm, j vetustamente comprovado que a mesma no cumpre efeitos
intimidatrios da violncia.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

O Brasil, ainda falando de dados de junho de 2014, chegou margem de 600 mil presos, cuja
populao carcerria cresceu quase sete vezes em 25 anos, ao passo que a populao do pas aumen-
tou por volta de 40% (MINISTRIO DA JUSTIA, 2015), resultando num dficit de cerca de 200 mil
vagas, em um preocupante processo de hiperencarceramento, como apontou em entrevista o Minis-
tro da Justia Jos Eduardo Cardozo.

No obstante essa realidade, no possvel apontar que a violncia diminuiu, pois o efeito
dissuasrio da pena seria cumprido. Ao reverso, como j apontado acima. O Anurio Brasileiro de
Segurana Pblica (FBSP, 2014) apontou que em 2013, foi de 1,1% superior a 2012, o nmero de
mortes violentas, sendo registradas 53.054.

No obstante esse quadro, importante apontar que a populao que compe esse quadro de
mortes e encarceramento mesma: negra, pobre e jovem (BRASIL, 2015; FBSP, 2014), o que pode ser
visto no grfico extrado do Anurio de Segurana Pblica.

Ou seja, a crena no efeito intimidatrios da pena no possui qualquer substrato emprico,


meramente simblico que funciona, to somente, para acalmar a populao.

f) A sociedade desconhece a realidade socioeconmica e o grau de vitimizao da populao


infanto-juvenil. Segundo o IBGE em 2005 e 2006, o Brasil tinha 24.461.666 de adolescentes entre 12
e 18 anos, representando 15% da populao nacional, dentre os quais existe discrepantes diferenas
sociais: h maior pobreza nas famlias dos adolescentes no brancos do que nas de brancos - cerca
de 20% dos adolescentes brancos vivem em famlias cujo rendimento mensal de at dois salrios-
mnimos, enquanto a proporo correspondente a adolescentes no brancos de praticamente o
dobro, 40%. Alm disso, enquanto aproximadamente 40% dos adolescentes brancos esto em famlias
com faixa de renda mensal superior a cinco salrios-mnimos, apenas 18% dos adolescentes no
brancos vivem em famlias nessa situao de rendimento mensal. Por fim, no extrato das famlias sem
rendimento mensal ou com rendimento de at um salrio-mnimo, encontram-se aproximadamente
6% de adolescentes brancos, ao passo que a proporo de adolescentes no brancos correspondente

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

a esta faixa de rendimento o dobro do universo de adolescentes brancos. Outrossim, mais de 8.600
crianas e adolescentes foram assassinados no Brasil em 2010, ficando o Brasil na quarta posio
entre os 99 pases com as maiores taxas de homicdio de crianas e adolescentes de 0 a 19 anos, um
ndice que cresce vertiginosamente ao longo dos anos (WAISELFISZ, 2012, p. 47). Em 2012, mais de
120 mil crianas e adolescentes foram vtimas de maus tratos e agresses. Deste total de casos, 68%
sofreram negligncia, 49,20% violncia psicolgica, 46,70% violncia fsica, 29,20% violncia sexual
e 8,60% explorao do trabalho infantil.

g) Muitos argumentam que pases desenvolvidos tm suas idades penais bem diferentes do
Brasil, razo pela qual o pas deveria seguir essa atualizao. Ocorre que, esquecem os defensores da
reduo que a anlise comparativa no pode ser realizada apenas por um nico dado, para que uma
comparao seja, metodologicamente vivel, diversos elementos tm que ser considerados.

Vejamos.

Primeiro, como apontou nota tcnica da Organizao das Naes Unidas aqui temos uma le-
gislao de vanguarda. O Estatuto da Criana e do Adolescente uma conquista de direitos humanos,
valores libertrios de uma sociedade democrtica.

A reduo da maioridade penal opera em sentido contrrio normativa internacional e s


medidas necessrias para o fortalecimento das trajetrias de adolescentes e jovens, repre-
sentando um retrocesso aos direitos humanos, justia social e ao desenvolvimento so-
cioeconmico do pas. Salienta-se, ainda, que se as infraes cometidas por adolescentes e
jovens forem tratadas exclusivamente como uma questo de segurana pblica e no como
um indicador de restrio de acesso a direitos fundamentais, o problema da violncia no
Brasil poder ser agravado, com graves consequncias no presente e futuro (ONU, 2015, p.
3)

Alm disso, a realidade de outros pases que tentam comparar, como a Dinamarca, Inglaterra,
Estados Unidos entre outros, possuem nveis sociais absurdamente diferentes da Amrica Latina. S
de antemo, como os dados apontados acima, o ndice de mortalidade de jovens beira zero, quando
a nossa assustadora.

A histria, aqui, marcada por um imenso genocdio iniciado na colonizao e aprofundado


no escravismo, apresentando as veias abertas de homens animais, mercadorias ou mercadorias ani-
mais, em que cada ciclo econmico correspondeu um moinho de moer gente. O capital precisa de
corpos para extrair mais-valia, que se realiza na expropriao da energia vital que emana do trabalho
do homem (BATISTA, 2011, p. 33).

Na realidade marginal, o controle de ndios, negros, pobres e marginalizados, hoje mais nota-
damente por meio da criminalizao do trfico de jovens pobres e negros da periferia, mesmo sendo
a pena declarada pblico estatal, o que se v o exerccio arbitrrio do poder privatizado.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

A justificativa do genocdio (os ndios somavam 70 milhes, na Amrica Latina, ou mais e um


sculo e meio aps os conquistadores, reduziram-se a 3,5 milhes), no obstante os decretos estabe-
lecendo igualdades de direitos dos ndios (apenas formais), conforme GALEANO (2013, p. 64, 65, 67)
Na fala da igreja - no negamos que as minas consomem um nmero considervel de ndios, mas isto
no resulta do trabalho deles nas minas de prata e mercrio, e sim da libertinagem em que vivem ou
[os ndios] so preguiosos, no acreditam nos milagres de Jesus Cristo e no so agradecidos aos
espanhis por todo o bem que eles lhes fizeram.

Quer dizer, tratava-se de uma armadilha intelectual sem sada - ndios viviam na ignorncia
da f, suas humanidades eram da Coroa. Se eram hereges, a competncia era da igreja e portanto a
Inquisio aplicava-se a eles. De qualquer forma estavam apropriados (ANITUA, 2008, p. 82).

No Brasil, ndios cativos, (bem semovente, desgastado com a maior indiferena (...) porque
havia um estoque aparentemente inesgotvel [...] para repor os que se gastavam), negros desapro-
priados de seu povo e de si, reduzido condio de animal de carga [que] deixa de trabalhar bem se
no for convenientemente espancado, foram a matria prima do moinho de gastar gente (RIBEI-
RO, 1995, p. 112) na formao da sociedade brasileira.

Mas tudo se justificava para uma burguesia que se formava como instrumento do capitalismo
internacional, como prsperas peas da engrenagem mundial que sangrava as colnias e as semico-
lnias (GALEANO, 2013, p. 159).

Assim, como indica Dussel, preciso negar o mito civilizatrio e a inocncia da violncia
moderna (2005, p. 61, 65), porque preciso reconhecer que o mundo perifrico, colonial, o ndio
sacrificado, o negro escravizado, a mulher oprimida, a criana e a cultura popular alienadas etc. foram
reais vtimas da modernidade (como contradio do ideal racional da prpria modernidade).

No se encontram abismos entre o evolucionismo oficial do passado e o moderno o que


subsiste um continuum metdico punitivo, desde a colonizao, o mercantilismo e a escravido, at
a globalizao do capitalismo (ANDRADE, 2012, p. 108).

preciso, portanto, reconhecer que a Amrica Latina adentrou na modernidade explorada e


espoliada, tendo que se adequar ao mito da superioridade da civilizao moderna, em que desde a
guerra colonial, tudo estava justificado por um aparelho terico e ideolgico. Pois se a modernidade
foi a emancipao da Europa e sacrificial em relao aos explorados, possvel chama-los de brbaros
com relao s nossas regras de razo (DUSSEL, 2005, p. 61, 67).

Na Amrica Latina, h prticas que se generalizam como consequncia de sua absoro/in-


tegrao no mercado mundial, sob a gide do imperialismo [...] (cujo territrio) desenvolveu ao mais
alto nvel a tecnologia da violncia (SANTOS, 1984, p. 70-71). Porm, preciso resistir o conformis-
mo e as explicaes seletivas do sistema de justia criminal e assumir que ns brasileiros temos que

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

conviver com a ideia de que nossas carnes so descendentes de senhores, escravos, ndios e portugue-
ses, e mais do que isso, a aventura brasileira de se fazer um povo como uma Nova Roma1

[...]levar sempre conosco a cicatriz de torturador impressa na alma e pronta a explodir


na brutalidade racista e classista. Ela que nos incandesce, ainda hoje, em tanta auto-
ridade brasileira predisposta a torturar, seviciar e machucar os pobres que lhes caem s
mos [...] servos da malignidade destilada e instalada em ns, tanto pelo sentimento de dor
intencionalmente produzida para doer mais, quanto pelo exerccio da brutalidade sobre
homens, sobre mulheres, sobre crianas convertidas em pasto da nossa fria (RIBEIRO,
1995, p.120.)

Portanto, essa a nossa histria e a nossa realidade, absolutamente diferente dos pases cen-
trais, com os quais pretendem simplesmente comparar. Sem mencionar o PIB, o investimento na
juventude, com polticas especficas e as diversas alternativas, no sistema de Justia, de como lidar
com o conflito, que no somente a forma retributiva, tal como se impe ainda no Brasil. Porm, esses
elementos so desconsiderados.

E mesmo com toda essa realidade de diferentes matizes, o estado de Nova Iorque, nos Estados
Unidos, onde a idade penal de 16 anos, tem, na figura de seu representante legal, lutado para elevar
a idade para 18 anos2, assim como a Espanha e a Alemanha: A Espanha e a Alemanha voltaram atrs
na deciso de criminalizar menores de 18 anos. Hoje, 70% dos pases estabelecem 18 anos como ida-
de penal mnima (BETTO, 2014).

Portanto, preciso antes discutir esses elementos, antes de simplesmente realizar compara-
es, apontando o alinhamento com outros pases, como forma de progresso.

g) No obstante todas estas questes, nada adianta a tranferncia do menor para o sistema
carcerrio, o qual, no pas j tem um dficit de 84,9% de vagas. Isso significa que h 262.427 pessoas
a mais para o nmero existente de vagas (MINISTRIO DA JUSTIA 2012). Sem levar em conta a
cultura violenta e crimingena do crcere a qual, se instalar fortemente nos adolescentes, que esto
no momento de formao da sua personalidade.

Por fim de tudo o que foi discutido, resta um ponto fundamental que consiste em transmitir
informaes sobre o real funcionamento do sistema penal que em si um mecanismo sem alma e
este funcionamento, que se resume em tudo o que no foi dito na discusso na Cmara dos Deputados,
precisa ser divulgado, porque, na medida em que for publicizado e a sociedade passar a conhecer seus
efeitos, ela mesma reinvindicar sua abolio (HULSMAN, 1993), ou aqui, na melhor das hipteses,
no admitir a reduo da idade penal.

1 Expresso que consta no hino do estado Pernambuco, indicando a postura aguerrida que o povo desse rinco marca e marcou
na histria da construo do pas.
2 Disponvel em <http://www.portalmetropole.com/2015/07/governador-de-nova-york-propoe-aumentar.html> . Acesso em
06.07.2015.

28
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

REFERNCIAS

ALBRECHT, P.A. El Derecho penal de menores. traduccin de la primera edicin alemana por Bus-
tos Ramrez, Barcelona, 1990.

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Pelas mos da Criminologia. O controle penal para alm da
(des)iluso. Rio de Janeiro: Revan, 2012.

ANITUA, Gabriel Ignacio. Histria dos pensamentos criminolgicos. Rio de Janeiro: Revan,
2008.

ASSOCIAO NACIONAL DOS CENTRO DE DEFESA DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. Pelo


Direito de Viver com Dignidade. Relatrio Final de Pesquisa. Homicdio de Adolescentes em cum-
primento de medida socioeducativa de internao. So Paulo, 2011.

BATISTA, Vera Malaguti. Introduo Crtica Criminologia brasileira. Rio de Janeiro: Revan,
2011.

BETTO, Frei. Todos os pases que reduziam a idade penal no reduziram a violncia. Dispon-
vel em: < http://www.pragmatismopolitico.com.br/2014/04/todos-os-paises-que-reduziram-maiori-
dade-penal-nao-diminuiram-violencia.html>. Acesso em 06.07.2015.

BRASIL. Presidncia da Repblica. Secretaria Geral. Mapa do encarceramento: os jovens do Brasil


/ Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica e Secretaria Nacional de Juventude. Braslia: Presidn-
cia da Repblica, 2015.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Relatrio de Pesquisa. Dos espaos aos direitos: a realidade
da ressocializao na aplicao das medidas socioeducativas de internao das adolescentes do sexo
feminino em conflito com a lei nas cinco regies. Braslia, 2015.

_____. Programa Justia ao Jovem. Relatrio Nacional 2010. Braslia, 2011.

DUSSEL, Enrique. Europa, modernidade e eurocentrismo. In: LANDER, Edgardo. A colonialidade


do saber. Eurocentrismo e cincias sociais. Perspectivas latino-americanas. Buenos Aires: CLA-
CSO, 2005.

FACHINETTO, Rochele Fellini. A casa de bonecas: um estudo de caso sobre a unidade de atendimen-
to scio-educativo feminino do RS. Dissertao. UFRGS. Programa de Ps Graduao em Sociologia.
Porto Alegre, 2008.

FRUM BRASILEIRO DE SEGURANA PBLICA. Anurio Brasileiro de Segurana Pblica. Ano


8. So Paulo, 2014.

GALEANO, Eduardo. As veias abertas da Amrica Latina. Trad. Sergio Faraco. Porto Alegre: L
&PM, 2013.

29
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

HULSMAN, Louk; CELIS, Jaqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em questo. Rio de
Janeiro: Luam, 1993.

LEFORT, Claude. Pensando o poltico. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991.

MACHADO, rica Babini L. Do A. Medida socioeducativa de internao: do discurso (eufemista)


prtica judicial (perversa) e execuo (mortificadora): um estudo do continuum punitivo sobre ado-
lescentes do sexo feminino em conflito com a lei na cidade do Recife, PE. Tese (Doutorado em Direi-
to) UFPE, 2014.

MALLART, Fbio. Cadeias Dominadas. A fundao Casa, suas dinmicas e trajetrias de jovens
internos. So Paulo: Terceiro Nome, 2014.

MELLO, Marlia Montenegro Pessoa de. (In)imputabilidade penal. Adolescentes infratores: punir
e (res)socializar. Recife: Nossa Livraria, 2004.

MINISTRIO DA JUSTIA. Levantamento nacional de atendimento socioeducativo ao ado-


lescente em conflito com a lei 2010. Braslia: (SPDCA / SEDH / PR) 2011.

_____. DEPEN / InfoPen, 2012

N. MERCURIO, Ezequiel. Hacia un regimen penal juvenile. Fundamentos neuro-cientficos. Revista


de Derecho Penal y Processo Penal. N. 5, p. 771- 791, Buenos Aires, 2010.

MISSE, Michel. Delinquncia juvenil na Guanabara. Rio de Janeiro: Tribunal de Justia da Gua-
nabara, 1973.

OLIVEIRA, Luciano. O enigma da democracia. O pensamento de Claud Lefort. Piracicaba: Jacin-


tha Editores, 2010.

OSRIO, L. C. Adolescncia hoje. Porto Alegre: Artes mdicas, 1992.

PAIVA, Denise Maria Fonseca. Mapeamento Nacional Da Situao Do Atendimento Dos Ado-
lescentes em Cumprimento de Medidas Scioeducativas. Braslia, 2002.

RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrtica. Braslia: Bra-


slia Jurdica, 2001.

RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro. A formao e o sentido do Brasil. 2 ed. So Paulo: Companhia
das Letras, 1995.

SANTOS, Juarez Cirino dos. As razes do crime. Um estudo sobre as estruturas e as instituicoes de
violncia. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2010.

30
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

SPOSATO, Karyna Batista. A constitucionalizao do direito da criana no Brasil como barreira re-
duo da idade penal: vises de um neoconstitucionalismo aplicado. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, ano 17, n. 80, set.-out., p. 81- 118, 2009.

ZAFFARONI, R. E. Criminologa: aproximacin desde una mrgen.Colombia: Editorial Temis, 2003.

WAISELFISZ, Julio Jacobo. Mapa da Violncia. Adolescentes de 16 e 17 no Brasil.

Rio de Janeiro: Faculdade Latino-Americana de Cincias Sociais FLACSO, 2015.

_____. Mapa da violncia. Rio de Janeiro: Centro Brasileiro de Estudos Latino-Americanos, 2012.

31
III
Captulo
CULTURA POLICIAL E APREENSO DO ADOLESCENTE SUSPEITO:
a expectativa do controle e a inviabilidade de proteo integral

Iana Lira Pires


rica Babini Machado
Maurilo Sobral

1. INTRODUO

O objetivo deste trabalho foi compreender, teoricamente, se a estrutura de atuao dos rgos
policiais sobre os adolescentes que praticam um ilcito penal, especialmente diante dos mecanismos
da sociedade do controle, respeita a legislao, atendendo aos postulados da doutrina da proteo
integral.

A problemtica do trabalho surge a partir do marco terico da criminologia crtica e da sociolo-


gia do crime, numa perspectiva de que a polcia, enquanto agncia oficial de controle social, reproduz
as demandas e os valores da sociedade que dela exige controle da criminalidade (BARATTA, 2002),
porm, sendo essa instituio extremamente desacreditada seja diante do Judicirio, seja diante da
populao, ela precisa demonstrar que sua atividade indispensvel (KANT DE LIMA, 2004).

Neste sentido, se colocou como a hiptese a ideia de que a polcia precisa reafirmar para o ob-
servador (a sociedade e o Judicirio) que seu trabalho til, necessrio; e, se assim o , a instituio
precisa confirmar que o adolescente apreendido em situao flagrancial necessariamente infrator,
caso contrrio, seu trabalho no faria nenhum sentido. Desse modo, no faria a polcia um trabalho
de investigao do fato ocorrido, mas de confirmao de que o adolescente infrator, ocasio em que
a instituio ratifica a sua importncia social.

A hiptese de trabalho foi manejada por reviso bibliogrfica dos marcos tericos que orienta-
ram a pesquisa e o pressuposto da hiptese a adolescncia - uma fase que marca a transio entre a
infncia e a vida adulta, poca em que o indivduo passa a ganhar uma maior notoriedade dentro do
meio social, sendo reconhecido como um sujeito plenamente capaz de exercer seus direitos.

Com este reconhecimento, passam a ser atribudas aos adolescentes uma srie de responsabi-
lidades, dentre as quais se encontra a responsabilidade criminal, ainda que esta esteja fundamentada
em preceitos normativos distintos dos quais os maiores de idades esto suscetveis. Trata-se da Dou-
trina da Proteo Integral.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

2. DOUTRINA DA PROTEO INTEGRAL

A Conveno dos Direitos da Criana (CDC) de 1989 representou o marco de superao do


paradigma punitivo, cientificista, tutelar, eufmico e excludente do perodo antecedente.

O documento teve a mais rpida e ampla aceitao da histria (com exceo dos Estados Uni-
dos e da Somlia que, segundo os crticos, tal no foi efetivado pelo pas norte-americano, devido
ao fato de os americanos admitirem a pena de morte e a priso perptua aos menores de 18 anos de
idade, procedimentos terminantemente proibidos para todas as crianas menores de 18 anos pela
Conveno - art. 37) (DOLINGER, 2003, p. 108).

A Conveno dos Direitos da Criana representa, portanto, um compromisso entre sensibili-


dades culturais de uma comunidade, em ntido comprometimento filosofia dos Direitos humanos
das crianas e dos adolescentes (MARTIN-CHENUT, 2003).

Apesar de esse no ter sido cronologicamente o primeiro documento internacional a tratar


da nova postura protetiva, foi o marco mais significativo, englobando vrios outros documentos in-
ternacionais que se convencionou denominar de Doutrina das Naes Unidas de Proteo Integral
Criana. So os documentos, alm da CDC, as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Adminis-
trao dos Direitos dos Menores (Regras de Beijing), as Regras Mnimas das Naes Unidas para a
proteo dos jovens privados de liberdade (Regras de Tquio) e as Diretrizes das Naes Unidas para
a preveno da Delinquncia (Diretrizes de Riad).

Todas essas legislaes so fundadas nos valores dos Direitos Humanos, assim como apresen-
tado no prembulo do documento:

Considerando que, em conformidade com os princpios proclamados pela Carta das Naes
Unidas, o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e
dos seus direitos iguais e inalienveis constitui o fundamento da liberdade, da justia e da
paz no mundo (CDC, 1989).

O conjunto das legislaes internacionais impulsiona perspectivas de autonomia e garantia,


afastando-se dos mtodos repressivos para uma orientao educativa, constituindo um programa
de ao seja como princpio, seja como teoria que assegura, com absoluta prioridade, os direitos
individuais e as garantias fundamentais inerentes criana e ao adolescente por serem sujeitos de
direitos. Tudo isso implica uma dedicao protetiva diferenciada.

O sistema legal regente da criana e do adolescente acolhe a concepo de desenvolvimento


integral da criana, reconhecendo-lhe absoluta prioridade, resguardando o melhor de seus interesses,
obrigando os Estados a respeitarem as responsabilidades, direitos e obrigaes dos pais, posto que,
no mais menores, objetos de tutela, passam a ser sujeitos de direitos.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

No Brasil, em conformidade com a ordem internacional, houve, pela primeira vez na histria
das Constituies, a insero de dois artigos especficos sobre a criana no documento maior (arts.
227 e 228).

Com a Carta Maior, o Cdigo de Menores, vigente desde 1979, passava a conflitar com o pa-
radigma assumido pelo Estado. Era imprescindvel a elaborao de um novo diploma legislativo pau-
tado na perspectiva da enunciao de direitos, opondo-se ao modelo de encarceramento em massa e
punitivista vivenciado at ento.

Assim, em 1990 foi promulgada a Lei 8.069/90, Estatuto da Criana e do Adolescente ECA,
visando propiciar as condies para que os direitos consagrados na Carta Magna pudessem ser con-
cretizados, de modo que tentava romper completamente com os sistemas anteriores (de submisso
ao Direito Penal e de tutela menorista).

A regulamentao constitucional e infraconstitucional deixou evidente as pretenses da Con-


veno dos Direitos da Criana: as polticas pblicas de proteo devem seguir uma ordem hierr-
quica de observao. No primeiro nvel, est a realizao das polticas pblicas bsicas de educao e
sade. Estas so complementadas, no segundo nvel, pela poltica social, tanto de vertente positiva
(por exemplo, prestao de servios), como de vertente negativa (tida como absteno da interseo
do Estado na liberdade). Por fim, no terceiro nvel, est a poltica correcional, seguida pelas polticas
institucionais de processamento e garantia sendo que essas ltimas devem ser manejadas apenas
quando as das ordens anteriores j estiverem sido contempladas (BARATTA, 1999).

Ou seja, pode-se compreender que as polticas pblicas de proteo infncia e juventude


se executa em trs segmentos: polticas sociais bsicas (direitos fundamentais, definidos no art. 4 do
ECA); polticas de proteo especial, relacionada com a vinculao das crianas e adolescentes com a
sua famlia e a comunidade em que est inserido, concretizada pelos arts. 101, 129 e 23, pargrafo
nico, alm do art. 34 do ECA; e, por fim, as polticas socioeducativas, regulamentadoras das medidas
socioeducativas, objeto do art. 112 do Estatuto.

Como se observa, uma rede voltada promoo integral do Direito da Criana e do Adoles-
cente, em que primeiro se procura subsidiar socialmente a cidadania da criana, para somente depois,
em caso de deficiente socializao, ter-se a interveno estatal. Porm esta mesma interveno execu-
ta-se por meio do Sistema de Garantias, que tem por objetivo promoo, defesa e controle social, tal
como preconiza o art. 86 do ECA.

Nesse sentido, o Sistema de Garantias tem que observar as mesmas regras das polticas bsi-
cas, o que significa seguir as mesmas diretrizes de proteo em rede; naturalmente, resguardando as
peculiaridades do adolescente.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

A proteo jurdica especializada fundamentada no respeito peculiar condio de desen-


volvimento, devendo ser, desse modo, integral a proteo ao desenvolvimento individual da persona-
lidade nos seus aspectos fsico, mental, moral, espiritual e social (MACHADO, 2003).

Tal perspectiva fruto do reconhecimento da especialidade dos sujeitos, trazendo consigo


uma nova concepo principiolgica, expressa pelos princpios do Interesse Superior da Criana e da
Prioridade Absoluta, isto , o rpido atendimento das demandas, e transversalidade, demandando
sinergia de todos os atores sociais: Estado, comunidade e famlia, os quais, participativamente con-
cretizam a democracia.

Esse avano pode ser observado, principalmente, pelo fato de no mais haver uma interveno
punitiva ou educativa sobre os menores abandonados, pois, agora, mais que nunca, h um procedi-
mento em que devem ser respeitadas as diversas garantias processuais bsicas, tais quais presuno
de inocncia e direito de defesa por intermdio de um advogado.

Cabe destacar que apreenso, e no priso, o termo utilizado pelo ECA ao se referir queles
adolescentes que estariam em estado de flagrncia, cuja disciplina se encontra no art. 302 do Cdigo
de Processo Penal (CPP).

importante notar que, ao se apropriar de determinadas palavras em detrimento de outras,


o legislador deixa claro o carter garantista, e no punitivo, desta legislao. Pois bem, no mbito
policial, o adolescente, uma vez apreendido, levado autoridade policial competente, que dever
comunicar imediatamente autoridade judiciria e famlia do adolescente (art. 107 c/c art. 172,
ECA).

Caso a repartio policial para onde o adolescente estiver sendo levado no seja especializada
para o seu atendimento, este ser apresentado em dependncia separada da destinada as maiores,
no podendo exceder a sua permanncia por tempo superior a vinte e quatro horas (art. 174 2 c/c
1, ECA).

Na repartio, caso o adolescente tenha praticado o ato infracional com o emprego de violn-
cia ou grave ameaa, ser lavrado o auto de apreenso. Na ausncia destas circunstncias, a legislao
permite a substituio deste auto pelo termo de ocorrncia circunstanciada, sendo este um procedi-
mento mais simplificado (art. 173, ECA).

Tanto no auto como no boletim, so assegurados aos adolescentes os direitos dispostos no art.
5 LXIII, LXVI e LXII da Carta Magna, que, por sua vez, tambm se encontram reproduzidos nos arts.
106 e 107 do Estatuto da Criana e do Adolescente.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Uma vez realizada a apreenso e lavrado o auto ou o boletim de ocorrncia, a autoridade poli-
cial, aps a verificao das circunstncias do ato infracional, poder proceder com a liberao imedia-
ta do adolescente, devendo, para tanto, realizar os seguintes procedimentos, in verbis:

Art. 174 Comparecendo qualquer dos pais ou responsvel, o adolescente ser prontamen-
te liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua
apresentao ao representante do Ministrio Pblico, no mesmo dia ou, sendo impossvel,
no primeiro dia til imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercus-
so social, deva o adolescente permanecer sob internao para garantia de sua segurana pessoal
ou manuteno da ordem pblica (grifos nosso).

Assim como ocorre no Cdigo de Processo Penal, a prevalncia da liberdade sobre a sua priva-
o regra a ser seguida no Estatuto da Criana e do Adolescente, devendo esta ser aplicada apenas
em carter excepcional.

Entretanto, no sendo possvel haver a liberao do adolescente, a autoridade policial o enca-


minhar ao representante do Ministrio Pblico, com a cpia do auto de flagrante ou do boletim de
ocorrncia circunstanciada. Havendo bice sua apresentao perante o membro do Ministrio P-
blico, o adolescente ser encaminhado entidade de atendimento, que ficar encarregada de realizar
esta apresentao (art. 175, ECA).

Todo este arcabouo garantista deve ser compreendido luz da criminologia crtica, que per-
mite a compreenso da dinmica dos rgos policiais em relao aos adolescentes em conflito com a
lei.

3. O OLHAR DA CRIMINOLOGIA CRTICA E A PROBLEMATIZAO DO DEVER SER


NO ECA

A teoria do etiquetamento labeling approach - leva ao extremo a orientao de que o mundo


social no um dado, mas construdo aqui e agora, isto , a crena de que o desvio criado por um
conjunto de definies institudas pelas relaes sociais:

O desvio no a qualidade do ato cometido por algum, mas antes a consequncia da apli-
cao, por outros, de regras e sanes a um ofensor. O desviante uma pessoa a quem este
rtulo pde ser aplicado com sucesso. O comportamento desviante o comportamento
designado como tal (BECKER, 1963, p. 55).

Esta concepo implica considerar que as foras do controle social ao designar certas pessoas
como desviantes, causa-lhes estigmas e as conformam como desviantes por causa do estigma que se
apega na definio, num processo de construo social.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

O interacionismo simblico tem como ponto de partida que indivduo e sociedade constituem
unidades indispensveis e esto em mutual interdependncia, de modo que o controle social formal
e informal realizam-se numa espcie de continuum. Ou seja, o homem visto numa perspectiva dual,
sem prevalncia da estrutura social, mas que determina fenmenos sociais por um processo de in-
terao com o meio. Nem meio, nem indivduo se sobrepem, ambos se inter-relacionam, de modo
que so produzidos significados sociais independentemente do indivduo, ou seja, h identidades
prprias dentro da realidade concreta.

Neste sentido, o estudo da realidade social segundo as perspectivas do interacionismo simb-


lico o estudo dos processos de definies e tipificaes. Aplicando-se ao conceito de desvio, tem-se
que o delito resultado da atribuio de um determinado significado social dentro da interao. Ou
seja, para o labeling, o que importa compreender como e por que pessoas e comportamentos rece-
bem a significao de desviados (SCHUR, 1971).

A partir do labeling, a Criminologia tomou o controle social como objeto de estudo, afastando
as teorias etiolgica para construo de uma teoria (criminologia crtica) que se preocupasse com a
compreenso de como esse processo de rotulao efetivado, ou seja, como se d o processo de cri-
minalizao primria e secundria. Isto , a projeo da critica criminolgica atinge os processos de
definio de crime, seu carter seletivo e estigmatizante e, sobretudo, a inadequao das instituies
de privao de liberdade para atingir os objetivos oficiais que justificam a sua razo de existir (BA-
RATTA, 1999).

Explicando melhor, a criminologia crtica compreende que o crime no um dado ontolgi-


co do homem, nem que o Direito penal se reduz a complexo esttico de normas, mas resulta de um
processo articulado e dinmico de criminalizao, concorrendo todas as agncias do controle social
formal - o legislador (criminalizao primria), Polcia, Ministrio Pblico e a Justia (criminalizao
secundria), e o informal - famlia, escola, mercado de trabalho, mdia. Conforme segue:

[...] a lei penal configura to-s um marco abstrato de deciso, no qual os agentes do con-
trole social formal desfrutam ampla margem de discricionariedade na seleo que efetuam,
desenvolvendo uma atividade criadora proporcionada pelo carter definitorial da crimi-
nalidade [...] pois, entre a seleo abstrata, potencial e provisria operada pela lei penal e a
seleo efetiva e definitiva operada pelas instncias de criminalizao secundria, medeia
um complexo e dinmico processo de refrao (ANDRADE, 1997, p. 260).

A partir da perspectiva interacionista apresentada, o Direito Penal um elemento no sistema


dinmico de funes como o o sistema penal, cuja observncia pelo olhar normativo insuficiente,
porque dispensa o processo de etiquetamento. Como consequncia, a hiptese a de que os limites
do jus puniendi no so somente dirigidos faculdade do Estado de punir, mas tambm deve ser
completada com a de persecuo da infrao, isto , os limites existem tanto a nvel de criao da

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

norma como de aplicao. E neste caso, o destinatrio no o legislador, mas o juiz (HORMAZBAL
MALARE, 2006).

O fluxo do processo de rotulao (que depende do grau de reao social para imputao de um
status) guiado pela lgica da estereotipao, um conceito que permeia a forma de conhecimento
primeiro define-se para depois ver-se o que o mundo processo de caracterizao que se realiza na
socializao na ordenao de expectativas de comportamentos.

As associaes estereotipadas so integradas com meios estabelecidos no pensamento sobre


o desvio, como se encontrasse terreno frtil no costume de se pensar que o desviante algum dife-
rente. Neste sentido, estas associaes permanecem porque favorece o conforto da lgica de que o
delinquente o outro e este uma pessoa doente funcional manter a moral posta. Isto , Agncias
de controle refletem os esteretipos da opinio pblica (SCHUR, 1971, p. 51).

Esta anlise aplicada ao crime, e nesta vertente, ao ato infracional, tem-se que o desvio uma
realidade construda a partir da reao dos interesses prevalentes na sociedade; razo pela qual maior
ser a criminalidade quanto maior for a reao aos atos de transgresso. Nesse sentido:

O ato infracional no uma realidade ontologicamente pre-constituda, mas realidade so-


cial construda por juzos atributivos do sistema de controle, determinados menos pelos
tipos penais legais e mais pelas metaregras o elemento decisivo do processo de crimina-
lizao , aqueles mecanismos atuantes no psiquismo do operador jurdico, como estere-
tipos, preconceitos e outras idiossincrasias pessoais que decidem sobre a aplicao das re-
gras jurdicas e, portanto, sobre o processo de filtragem da populao criminosa (SANTOS,
2000a, p. 173).

A teoria do Labeling Approach parte do pressuposto que a interveno punitiva pautada por
rtulos que identificam os adolescentes como criminosos. Esta identificao alm de perversa, produz
a assimilao do rtulo que lhe atribudo, produzindo um espiral de reincidncia.

A partir da lgica interacionista, possvel perceber uma relao cclica no esforo institucional
para administrar o desvio atravs de um processo de tipificao que se desenvolve em etapas, tal qual
uma mquina, como uma espcie de corredor do desvio. Incialmente h a imposio dos padres
sociais populares sobre o desvio, em segundo a definio formal do rtulo burocraticamente, que ter-
mina por produzir dados sobre o desvio que ao ser conhecido pelo pblico influencia o conhecimento
sobre a violncia e as concepes, terminando por influir na reao ao desvio (SCHUR, 1971).

Compreendido o marco terico orientador, problematiza-se a atuao da polcia, quando da


apreenso do adolescente que age sob diversas presses, em termos de segurana pblica, especial-
mente, imersa na lgica da sociedade do controle.

4. SOCIEDADE DO CONTROLE E A ATUAO POLICIAL: A CONSTRUO DO


ADOLESCENTE SUSPEITO

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Como visto, a atuao das agncias oficiais de controle social reproduzem, em processo de
retroalimentao, os elementos da construo da cidadania individual, de modo que a fuga a padres
normalizados, do ponto de vista coletivo, implica a rotulao de desviante, cujo regime de controle
articula as estruturas de suas instituies, como a polcia, a partir de um modus operandi de represso,
desconfiana e punio, onde tais mecanismos so direcionados a quem, de certa forma, foge a tais
perspectivas.

Constri-se assim, a figura do suspeito. Suspeito, disciplina e controle so elementos que per-
meiam as estruturas sociais de uma sociedade inserida em relaes de fluxo cada vez mais dependen-
tes dos olhares desconfiados e amedrontados das pessoas.

Impende-se ressaltar, entretanto, que o objetivo da presente anlise no explicar diretamen-


te mecanismos de criminalizao desses adolescentes, apenas traar observaes acerca da identifi-
cao desses indivduos como suspeito e o intenso processo de mortificao que eles so submetidos,
dentro das diretrizes da sociedade de controle1.

As relaes e construes sociais passam a ser montadas a partir de estruturas que no se


restringem sociedade disciplinar, sob uma perspectiva Foucaultiana, e do direcionamento de hie-
rarquias e disciplinas contra o corpo dcil e saudvel. Passetti (2003) entende que a sociedade disci-
plinar cede sociedade de controle de modo que o interesse no mais sobre o corpo propriamente
dito, mas a um processo de produo e participao contnua do indivduo, em que os mecanismos de
submisso e controle criam condies para que cada um se sinta atuante dentro das diretrizes polti-
cas do governo e responsvel pelo seu domnio de assujeitamento, conforme segue:

Na passagem da sociedade disciplinar para a sociedade de controle, anuncia-se um novo


acoplamento que no dispensa a internao, explicitando ainda uma permanncia das ins-
tituies disciplinares, mas agrega a elas controles sofisticados para continuidade da do-
minao, no mais pelos mtodos de introjeo de regras em instituies austeras, mas
fazendo de cada um o agente participativo do prprio domnio de assujeitamento.
(Grifos Nossos)(AUGUSTO, 2009, p. 66-67).

O que interessa, ento, so fragmentos ligados capacidade de produo desses indivduos -


a articulao cada vez mais intensa de um conjunto de redes que passa a construir a realidade para
quem se encontra inserido nessas estruturas, onde a mdia, internet e demais instrumentos de moni-
toramento constroem o olhar desses indivduos sobre eles mesmos (PASSETI, 2003, p. 181).

1 Ademais, em virtude de limitaes metodolgicas, a prpria anlise de identificao de pontos comuns que direcionam uma
possvel atuao da polcia e a construo da figura do adolescente restrita, visto que no abarca uma perspectiva conjuntural
desses indivduos como, por exemplo, a relao deles com o meio ao qual esto inseridos, ou seja, a construo de laos entre
esses indivduos e o local onde vivem, e como tal fato pode vir a contribuir na identificao desse adolescente como suspeito pela
polcia. Nesse sentido, a presente anlise se limita mecnica de identificao, a partir da polcia figura do adolescente suspeito
com base em processos de excluso marcados pelas diretrizes da sociedade de controle.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Nesse sentido, mecanismos presentes na sociedade disciplinar que visavam a maximizao


do processo de obedincia contra o corpo passam a permitir maior participao poltica desses indi-
vduos. Segundo Passetti (2003), o cidado participante envolvido por uma sensao de liberdade
participativa, se sentindo livre para responder e participar de quaisquer decises. Entretanto, essa
atuao poltica se apoia aos instrumentos que sustentam essa rede de dominao, onde se institui
um governo e concepes de segurana apoiados nos discursos miditicos. Ademais, os partidos
polticos, o sufrgio universal, ficam reduzidos a elementos do ritual democrtico representativo
(PASSETTI, 2003, p.82).

Esse talvez seja um dos grandes giros feitos pela sociedade de controle em comparao com a
sociedade disciplinar, por mais que no exista uma ruptura entre ambas, a sociedade de controle se
solidifica a partir de estruturas participativas do indivduo com base na tolerncia entre os partici-
pantes, de modo que se solidifica uma perspectiva plural entre eles. Entretanto, na sociedade discipli-
nar, a partir de uma perspectiva Foucaultiana, o que se observa um direcionamento do controle
no s sobre os corpos diretamente, mas se exerce um poder coercitivo constantemente intenso
sobre os movimentos e posturas, classificado por Foucault de corpo ativo, conforme segue:

Esses mtodos que permitem o controle minucioso das operaes do corpo, que realizam
a sujeio constante de suas foras e lhes impem uma relao de docilidade-utilidade, so
o que podemos chamar as disciplinas. [...] Diferentes da escravido, pois no se funda-
menta numa relao de apropriao dos corpos; at a elegncia da disciplina dispensar
essa relao custosa e violenta obtendo efeitos e utilidade pelo menos igualmente grandes.
(FOUCAULT, 2013, p.133).

Ademais, a sociedade de controle se estrutura com base em uma perspectiva plural de socieda-
de, apesar de no precisar exercer o controle direto sobre o corpo, no abdica da perspectiva de disci-
plina e castigo, onde o indivduo que no corresponde aos anseios de produo venha a ser inseridos
num processo de excluso. Nesse sentido:

A participao contnua d sentido ao controle contnuo. Todos precisam ser democrticos,


numa democracia de antecipao por meio de sondagens. No se abdica do castigo ou da
disciplina, porm agora se investe de outra maneira: o alvo a rede Estado para o corpo
so, outro redimensionamento da biopoltica. Mas o estado tambm no mais somente
investimento sobre o territrio ou populao, , principalmente, investimento no planeta,
no espao celestial. A biopoltica da populao cede lugar, ento, a uma ecopoltica plane-
tria. (PASSETTI, 2003, p.31)

Dessa forma, no regime de controle se estabelece a constncia na produo e participao dos


indivduos, sempre fortalecendo tais estruturas por meio da noo do inacabado onde o sujeito se
insere em uma constante estrutura de cobranas que interessam para a manuteno das estruturas
do regime de controle (PASSETI, 2003).

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Nesse sentido, o Estado mantm suas instituies exercendo suas respectivas funes, a par-
tir das diretrizes dos mecanismos de produo e participao. As escolas, o Judicirio, o sistema
criminal, as instituies psiquitricas, polcia, e demais instituies de correo de padres ou de
punio que assumem a responsabilidade de manter o inacabado, de estabelecer a participao dos
sujeitos da sociedade de controle, inclusive de garantir a excluso dos que no se encaixam em suas
estruturas.

Entretanto, no presente trabalho interessa analisar as consequncias da atuao da polcia


dentro das diretrizes da sociedade de controle, em virtude da ampla discricionariedade e a execuo
de atos de carter punitivo dos seus agentes na identificao do adolescente suspeito.

As polcias, enquanto instituio pertencente ao sistema de justia criminal, tendo como atri-
buio precpua a garantia da segurana pblica, so a primeira instituio a realizar o processo de
criminalizao. Elas so a porta de entrada do indivduo no sistema de justia criminal, e, por isso,
so as responsveis por dar uma resposta imediata reao social que as provocou. No raras vezes a
reao advinda destes rgos excede o limite estabelecido pela lei penal, fazendo com que sejam alvo
de crticas por utilizar, sobre determinados grupos, mecanismos excessivamente repressivos.

Ocorre que a polcia no una2, visto que a sua estrutura comporta rgos que, visando preser-
var a ordem pblica, atuam em esferas distintas, de modo a garantir uma maior eficincia ao servio
pblico prestado.

Heranas culturais permanecem vivas e isso deve ser levado em considerao no estudo dos
modelos de controle social. DaMatta, ao tratar sobre violncia, discute a importncia do estudo do
objeto a partir da experincia local, em que, mesmo havendo influncias de modelos estrangeiros,
necessrio a traduo para a realidade brasileira, uma sociedade cujo dinamismo [...] permite que
pessoas e grupos mudem radicalmente de posio, desde que se mude de assunto, de contexto ou de
espao social (1982, p. 21) .

Quer aduzir o autor que o mundo social no pas orientado por mltiplas esferas, cada qual
contendo seu cdigo social e sua prpria tica, de modo que a casa, a rua e o outro mundo, como deno-
mina as esferas da vida, so eixos de jogo de poder e explorao, de onde emanam as razes da violn-
cia no sistema social. Algo que o autor exprimiu em Voc sabe com quem est falando?, como uma
reao violenta s leis universais que todos, de alguma maneira manejam seja na reao violenta ou
no berro s relaes verticais que se impem seja como uma estratgia pessoal de demarcao de
poder.

2 A Constituio Federal apresenta as diversas polcias no art. 144.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Essa maneira de interpretar a realidade brasileira, perpassa tambm a forma pela qual deve-
-se analisar a atuao das polcias, pois alm de inseridas nessas complexidades, submetem-se a um
modelo ambguo do sistema processual. Isso leva a instituio a transacionar com representaes
hierarquizadas, presentes no pensamento social, produzindo e reproduzindo verdades (expectativas)
e com realizao de segurana pblica a partir de um modelo de processo penal, marcado pela cultu-
ra legal, abstrata e formal do Direito, em que os fatos submetem-se a um tratamento lgico-formal
(KANT DE LIMA, 2004).

Em razo de uma gama de ambiguidades sistema do inqurito policial inquisitivo (ausncia


de controle de devido processo legal3), funo de vigilncia e manuteno da ordem pblica (que a
impele a agir com suspeio sistemtica, com base no comportamento virtual do indivduo e discri-
cionariedade), a postura inferiorizada ante ao Judicirio (suas provas precisam ser reproduzidas) - a
polcia marca sua existncia como permanente liminaridade e leva o exerccio da preveno com
mtodos inquisitoriais e a priso com princpios de vigilncia (KANT DE LIMA, 2004, p. 15)

H um controle extra legal exercido pela prpria polcia, que, na condio em que se encontra,
determina quem ser vtima ou no do sistema punitivo. Desta forma, ela acaba possuindo um poder
seletivo maior do que o do prprio legislador (ZAFFARONI, 2004).

A polcia participa de forma decisiva na aplicao do direito, enquanto corpo organizado


que se encarrega do controle social nos seus aspectos mais fortes (repressivos). Ela efetua
a primeira filtragem dos futuros clientes do sistema (seleo secundria). De sua atuao
depende o modo da aplicao e o grau de eficcia do direito, sobretudo na rea penal (SA-
BADEL, 2008, p. 31).

A Polcia Civil, apesar de passar despercebida pela funo eminentemente interna que desem-
penha, reproduz os mecanismos punitivos de maneira formal e aparentemente legal, utilizando como
instrumento precpuo o inqurito.

atravs deste inqurito que os agentes no s se apropriam dos processos de produo da


verdade jurdica, mas tambm da sua descoberta e de seus resultados, possibilitando a criao de um
controle paralelo revestido de legalidade (KANT DE LIMA, 2014, p. 43)

O procedimento judicirio policial, portanto, pode ser inquisitorial, conduzido em segredo,


sem contraditrio, porque ainda no h acusao formal. Entretanto, embora neste nvel
no seja legalmente permitida a negociao da culpa, ou da verdade, lgico que a polcia
barganha, negocia, oficiosa e/ou margem da lei, em troca de algum tipo de vantagem, tan-
to o que investiga como aquilo que os escrives policiais registram nos autos do inqurito
policial [...] (KANT DE LIMA, 2004, p. 53).

3 Os autores so absolutamente cientes da releitura constitucional do Cdigo de Processo Penal (Jacinto Nelson de Miranda
Coutinho, Eugenio Pacceli de Oliveira, Aury Lopes Junior, Paulo Rangel, Geraldo Prado, Alexandre de Morais da Rosa e mesmo
constitucionalistas como Lenio Streck indicam tal necessidade), porm, tambm cientes que as prticas cotidianas, at mesmo
do Judicirio ainda esto muito longe da orientao democrtica.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Enquanto instituio pertencente ao sistema de justia criminal, a polcia ao implementar


uma imposio coercitiva das regras de regulao de comportamento, tem suas funes eivadas de
prerrogativas prprias das agncias criminais, sendo regida por um poder simblico.

Inclusive, pode-se dizer que a sua atuao no se limita reao social, visto que seus agentes
vo alm, agindo repressivamente - por diversas vezes, de ofcio, sob o pretexto de certificar a ine-
xistncia de uma possvel desordem social, que, de forma contraditria, passa a ser quebrada por eles.

A atuao de ofcio de um rgo policial pressupe a existncia de uma situao onde existam
sujeitos suspeitos o suficiente para despertar a atividade da polcia. A vigilncia institucional e social
advinda da crena de um comportamento desviante por parte de um agente pertencente a determi-
nado grupo traz tona os preceitos defendidos pela escola da criminologia positivista, possibilitando
a existncia de um direito penal do autor sob fundamentos contemporneos. Isto porque se acredita
que a propenso de determinados indivduos praticarem infraes faz parte da sua personalidade
(MISSE, 2014).

Assim, ter-se- as polcias de gente e de moleque, que se concentram em um nico rgo. Esta
diviso na denominao advm de uma atuao plural sobre indivduos que praticam um ilcito penal.
Pode-se dizer, inclusive, que, ao considerar sobre quem estes controles so exercidos, h um qu de
patrimonialismo na base que fundamenta a instituio policial.

A longa tradio (e experincia) de uma polcia de gente, dcil em relao aos privilgios
de classe e status em sua atividade rotineira de imposio da ordem, e de uma polcia de
moleque, nunca hesitante em usar o chicote no trabalho de domesticao das rebeldias in-
dividuais e coletivas das classes baixas traduziu o problema do controle social coletivo [...]
(PAIXO, 1997, p. 233).

Com o aumento da criminalidade cada vez mais evidenciado pelos meios de comunicao, esta
dicotomia presente no rgo policial passa a ser cada vez mais escancarada. Em tempos em que o
sistema de justia criminal se mostra desacreditado pela populao, a reao para tal provocao vem
em forma de resultados, estando estes quase sempre vinculado uma violncia institucionalizada
sobre determinada classe, sendo seus membros tidos como bodes expiatrios, estando estes repre-
sentados pelos pobres, negros e fora da faixa escolar, quando no alfabetizados.

Em 2002 (PAIVA) j se verificava que os adolescentes submetidos s medidas socioeduca-


tivas so 90% do sexo masculino; com idade entre 16 e 18 anos (76%); da raa negra (mais
de 60%); no frequentavam a escola (51%), no trabalhavam (49%) e viviam com a famlia
(81%) quando praticaram o delito. No concluram o ensino fundamental (quase 50%);
eram usurios de drogas (85,6%); e consumiam; majoritariamente, maconha (67,1%); co-
cana/crack (31,3%); e lcool (32,4%). Recentemente, verificou-se que este quadro no so-
freu modificaes (MINISTRIO DA JUSTIA, 2010).

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Atuando sobre os grupos socialmente marginalizados aqueles que determinadas classes te-
mem - a polcia de moleque, mais que a polcia de gente, passa a ser exercida e veiculada - de forma mais
incisiva, de forma a dar uma resposta aos que demandam por sua interveno.

Essa interveno no raramente est associada a situaes tidas como emergenciais por deter-
minadas classes, que, ao sentirem seus interesses ameaados, pedem por uma maior atuao policial.

possvel afirmar, portanto, que no que diz respeito s prticas de conteno da criminalidade
(...), a elite larga o discurso liberal e assume posturas limitadoras e intervencionistas. (SOUZA, 2007,
p.80)

Esta resposta vem, no s por uma represso supostamente baseada na legalidade, mas, quase
sempre, tambm acaba vindo em forma de resolues extralegais de agresses (PAIXO, 1997, p.234)

O certo que, por meio de provocaes sociais ou no, a seletividade assim como a violncia
institucionalizada - passam a ser um aspecto intrnseco aos rgos policiais, sendo observadas tanto
durante como em um momento anterior ao procedimento oficial a ser adotado para que haja um
controle social.

Alguns delitos e aes desviantes puderam ser canalizados para as instituies e consti-
tudos por elas, outros permaneceram sob o olho vigilante e, ao mesmo tempo, tolerante
de autoridades policiais, judiciais e mdicas, e outros ainda foram admitidos quando no,
reforados. (SOUZA, 2007, p.82)

Essa conjuntura policial decorre, principalmente, porque o rgo no construdo com o fim
de administrar ou pacificar os conflitos, mas sim de extingui-los, punindo os sujeitos neles envolvi-
dos. (KANT DE LIMA, 2013, p.50)

Esta reduzida quase nula capacidade de mediao e conciliao se d por seu poder de
negociao no ser legitimado frente s demais instncias pertencentes ao controle social, tendo em
vista seu carter repressivo.

Como consequncia deste desvio de funo da polcia, h uma notria dificuldade de as agn-
cias criminais, como um todo, se comportarem como sistemas e, como tal, perseguirem as mesmas
finalidades - visto que, a polcia, ao se organizar, de forma precpua, para reprimir as prticas lesivas
aos bens jurdicos, acaba indo de encontro com os preceitos adotados pelo prprio Estado quando da
resoluo dos conflitos.

Tal qual ocorre com o sistema de justia criminal, h um frequente questionamento acerca
do desempenho falho dos agentes ser consequncia de fatores que, se modificados, possibilitaram a
adoo, pela instituio, de novas perspectivas compatveis ao seu objetivo precpuo.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Adotar esta opo como a mais acertada para resolver os problemas advindos das prticas po-
liciais seria fechar os olhos para as funes reais a serem desempenhadas pela polcia.

Ao final, pode-se observar uma instituio com um visvel potencial destruidor de ordem ten-
tando, sem sucesso, garanti-la a todo custo e, assim como o prprio sistema de justia criminal que
lhe sustenta -, sendo cada vez mais legitimada pela populao para tanto.

E tal qual o sistema criminal, a polcia se orienta por valores e ideologias diversas das que fo-
ram explicitamente informadas sociedade, acabando por agir de forma truculenta e lesando bens
jurdicos, ao invs de proteg-los (KANT DE LIMA, 2007, p. 76).

O tratamento dirigido aos civis se d porque faz parte do tipo de formao institucional que
os policiais militares e civis recebem de carter repressivo, dogmtico e instrucional, seja porque li-
gado ao direito punitivo, seja porque inspirado na formao militar. (KANT DE LIMA, 2014, p. 475)

no perodo da formao policial que os futuros policiais passam a se comprometer com a


atividade a ser desenvolvida, visto que passam a compartilhar valores, crenas e habilidades uns com
os outros, desenvolvendo, desta forma, sua identidade profissional.

A concepo do ser policial no s corresponde s caractersticas objetivas de seu traba-


lho, mas tambm, e com frequncia, correlaciona-se ao significado que este trabalho tem
para a sociedade e para eles, e isso tem efeitos concretos nas definies que organizam a
experincia cotidiana. Nesse sentido, pode-se afirmar que a imagem do policial, que luta
contra o crime, tem exercido uma destacada influncia no imaginrio social e tem influen-
ciado de maneira significativa a identidade profissional desse grupo ocupacional especfico
nas sociedades ocidentais contemporneas. (PONCIONI, 2014, p. 505).

certo que dizer que a formao compartilhada possibilita a criao de uma cultura policial,
que nada mais que um sistema de representaes sociais amplamente difundidas entre seus
membros, fundamentadas em crenas, preconceitos e esteretipos produzidos no interior da prpria
organizao policial sobre as experincias concretas e cotidianas do seu trabalho. (PONCIONI, 2014,
p. 508).

No meio desta cultura, tambm possvel observar que a punio aplicada pelos agentes vai
alm da compreenso que todos tm acerca do que legalmente correto ou errado. H, entre eles,
uma tica policial que deve ser respeitada pela sociedade. Entretanto, enquanto a lei pblica e
universal, conhecida obrigatoriamente por todos, a todos igualmente se aplicando, a tica policial
privada e particularista, como os mtodos inquisitoriais da polcia. (KANT DE LIMA, 2004, p. 13).

Ainda que no haja uma publicidade em torno desta tica, h uma exigncia, por parte do
prprio grupo policial, que ela seja seguida. H, portanto, um conjunto de regras implcitas que se
exterioriza atravs de um controle paralelo e extrajudicial, devendo ser seguidas conjuntamente com
as normas constantes no ordenamento jurdico, sob pena de represlia.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Mesmo que no se possa dizer que a cultura policial homognea, tendo em vista a existncia
de determinadas particularidades determinadas pelas distintas realidades sociais onde os agentes
esto inseridos, possvel perceber no interior de todas as organizaes policiais um forte discurso
de combate ao crime, o que passa a influenciar a atuao dos agentes, que entra na instituio com
anseio de dar um basta nos ilcitos. Para tanto, acabam limitando a possibilidade de efetivar mudan-
as na poltica da segurana pblica (PONCIONI, 2014, p. 508).

Ao observar as prticas policiais, constata-se que o exerccio do controle social realizado pela
polcia aprendido de maneira informal, visto que o curso de formao a que os agentes so subme-
tidos, no possuem, em sua maioria, disciplinas relacionadas a ele.

Alis, a formao militar conferida aos policiais, ao se ater s obedincias legais e hierrquicas,
na linha da militarizao da segurana pblica, no s os afastou daquelas necessrias ao bom desem-
penho das suas funes, mas tambm e principalmente conferiu polcia um poder repressivo que
at os dias atuais parece no ter sido reduzido.

Com o fim da ditadura militar, o modelo de segurana pblica baseado na represso perdeu
seu sentido, mas como no houve mudana substancial na cultura policial tampouco na
prpria Constituio - permanece a mentalidade belicista que constri inimigos a serem
combatidos (VALENTE, p. 2005, p. 205).

Diante de uma sociedade culturalmente maniquesta, qualquer indcio de neutralizao do


poder dos maus, mostra-se como algo a ser celebrado. Este fato corrobora com a ideia socialmente
compartilhada de que, quanto mais repressor o poder for, melhor.

Essa ideia de que a polcia deve ser heroica e que o confronto mano a mano que o modelo
ideal do trabalho policial deixa de levar em considerao exatamente aquilo que a supe-
rioridade do Estado: a sua polcia de proteo populao de maneira geral; o que inclui,
certamente, policiais e transgressores, mas tambm transeuntes, inclusive crianas e seus
acompanhantes. (KANT DE LIMA, 2007, p. 75).

Desta forma, tem-se que a polcia, na verdade, dedica-se cotidianamente a praticar atos que
em muito ultrapassam o discreto papel que lhe determinado pelo arcabouo legal de inspirao libe-
ral sob o qual supostamente vivemos. (OLIVEIRA, 2004, p. 23).

5. CONSIDERAES FINAIS

Em que pese o ECA ter proporcionado diversos avanos no mbito legislativo, possvel
observar que a prtica jurdica ensejar resqucios da etapa tutelar, principalmente no que tange a
dificuldade de elevao da criana e do adolescente condio de sujeito de direito, visto que a prtica
institucional acaba por evidenciar quo distantes esto os adolescentes desta denominao que lhes

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

foi atribuda, afinal, as leis no mudam os atores jurdicos, ainda mais quando a maioria deles foi
formada sem sequer abrir o ECA (ROSA, 2011, p. XXVIII).

Essa obstacularizao se deve, inicialmente, ao controle exercido pelas agncias criminais so-
bre os jovens, pois elas continuam se apropriando do discurso que se fez presente na fase anterior.
Entretanto, antes de se verificar reao do sistema de responsabilizao ao qual o adolescente esteve
sujeito ao longo dos anos, quando da prtica de um ato infracional, deve-se, antes de mais nada, ob-
servar quem este adolescente e como seu comportamento ser moldado na sociedade (SANTOS,
2000b).

Como sujeitos pertencentes a um meio social, os adolescentes so valorados por sua capacida-
de de se adaptar ao padro homogneo institudo pela sociedade ao longo dos anos, o qual, nos dias
atuais, dado pelas relaes de consumo; de modo que o reconhecimento social destinado apenas
aos consumidores em potencial, integrantes de um seleto grupo que, em tese, compartilha dos mes-
mos desejos (COSTA, 2012).

Em face oposta aos que podem satisfazer seus desejos, encontram-se os que apenas desejam,
no estando estes inseridos de forma intensa na relao mercado-consumidor, tampouco na vida em
sociedade.

No quadro social da Amrica Latina, cuja tnica marcada pela falta de expectativas educa-
cionais e de insero no mundo do trabalho, principalmente aos que habitam as periferias
brasileiras, as drogas e o desvio aparecem como uma trajetria tentadora, o que somado ao
ambiente de arbtrio e insegurana - padro de violncia e negao de direitos fundamen-
tais faz destes jovens excludos morais, e no sujeitos de direitos (ZALUAR , 1993, p. 193)

Estes jovens, por seu baixo poder econmico, passam a vivenciar uma vulnerabilidade social
e econmica, sendo esta invisibilidade uma das mltiplas variveis ao ato infracional (...) pertencer
a um grupo, manejar uma arma, causar temor e deter um certo poder so meios de adquirir algum
reconhecimento. (ZALUAR, 2004, p. 151)

Esta situao faz com que este grupo socialmente marginalizado busque alcanar seus objeti-
vos por caminhos distintos, que, por serem considerados ilegtimos, so passveis de crticas, de um
maior temor e, consequentemente, de uma maior vigilncia.

exatamente este temor que faz com que haja uma impossibilidade de ignorar este grupo.
Diante desta situao, o Estado passa a coloc-lo cada vez mais em evidncia para, posteriormente,
afast-lo do meio social atravs de suas instituies.

Vive-se, assim, uma nova configurao do modelo capitalista de desenvolvimento que


caracterizada pela individualizao e consumismo exacerbado. Determinados modelos de
vida ou formas de consumir so vendidos pelos meios de comunicao, os quais, quando
praticados, permitem que a pessoa se sinta includa a partir de sua prpria condio de

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

consumir. Aquele que foi deixado de fora da conjuntura de consumo no faz parte do mo-
mento, que, por sua vez, cada vez mais acelerado (COSTA, 2012, p. 38).

Percebe-se, desta forma, que o reconhecimento social est diretamente atrelado identidade
que o indivduo possui na sociedade, sendo aceita apenas aquela que est ligada aos valores institu-
dos histrica e culturalmente no corpo social. Dito isso, no difcil perceber que este reconhecimen-
to voltado apenas s classes cujos valores so considerados compatveis com a ordem imposta.

Ocorre que a formao da identidade dos adolescentes, alm de submetidas s circunstncias


expostas, tambm estar sujeita, mais do que qualquer outra fase, ao processo de interao existente
entre eles e a comunidade onde esto inseridos.

No apenas as instituies, mas tambm as famlias continuam a neutralizar os desejos e ati-


tudes dos jovens, objetificando-os, por acreditarem saber o que bom para eles.

(as crianas e os adolescentes) So sujeitos sim, ao desejo do outro. De instituio em ins-


tituio at chegar quela que configurar o clmax de sua objetizao onde estar pri-
vado de sua liberdade estar sob a guarda e desejo de um adulto que o sujeitar ao que
entender como mais correto ou adequado para a satisfao do que este entender como
melhor (ROSA, 2011, p. XXI)

Esses so parmetros da sociedade do controle que, no estando inseridos, os adolescentes,


nos padres impostos, devero ser de todos os modos corrigidos. Alis, a compaixo e a represso
so valores fundamentais do ECA, pois, na medida que a Doutrina da Proteo Integral engendrou
a construo universalizada do perodo da infncia, terminou por dirigir a especializao do alvo da
justia quele no enquadrado ao conceito geral. Neste sentido, trs classes da infncia se estabele-
ceram, as que esto includas na sociedade e na famlia (normalizadas), as que esto em perigo, de-
mandando assistncia estatal e para elas deve ser aplicada medidas protetivas do art. 94 do ECA, e as
crianas tidas como perigosas, devendo ser submetidas a socioeducao.

Ento, na medida que se categoriza tipos de infncia, tipos de famlia, tipos de pessoas, tipos
de relacionamento, tipos de responsabilidade, constri-se o domnio judicial da infncia, forman-
do-se perfis, de modo que, se h alguma criana ou adolescente fora do lugar ideal das caracte-
rizaes, cabe ao sistema de justia promover sua alocao. Naturalmente isso promove a regulao
dos esteretipos - bom e mal em que o sistema de justia est autorizado a dominar a questo da
infncia (SCHUCH, 2005).

Desse modo, ainda que o tratamento no mbito legislativo - conferido aos menores de 18
anos seja distinto, o sistema criminal, a partir de uma atuao revestida de legalidade das suas agn-
cias, se apropria dos conflitos envolvendo os adolescentes sem qualquer distino, sujeitando-os s
mesmas prticas poltico-criminais a que os penalmente imputveis esto submetidos (MACHADO,

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

2014; MALLART, 2014). Alis, Zaffaroni (2003) deixa isso bem evidente ao mencionar que alm do
sistema penal em sentido estrito, existem outros paralelos, compostos por agncias de menor hie-
rarquia, destinado a operar com punio a menor, razo pela qual goza de maior discricionariedade
e arbitrariedade. Porm, tal qual o punitivo, admite tcnicas (ilcitas) subterrneas normalizadas em
termos estatais dado o fim que promete cumprir.

A polcia, como visto, na realidade brasileira (formada por uma sociedade hierarquizada) e
que atua de forma militarizada no processo de segurana pblica, e mais, quase que absolutamente
inserida numa tradio inquisitorial, no tem outro caminho, seno agir sob suspeitos, independen-
temente de direitos e garantias individuais.

Sim, a funo da polcia, tal como foi aqui descrita, que termina por ser uma polcia de gente e
outra de moleque quase4 necessariamente a identificao de suspeitos.

A funo da polcia se caracteriza, assim, por ser eminentemente interpretativa, partindo


no s dos fatos, mas, principalmente, da decifrao do lugar de cada uma das partes em
conflito na estrutura social para proceder correta aplicao das regras de tratamento de-
sigual aos estruturalmente desiguais. (KANT DE LIMA, 2007, p. 83).

Neste vis, a polcia age estrategicamente em duas frontes: reponde presso social em ter-
mos de segurana pblica, garantindo sua credibilidade junto populao, reafirma sua importncia
ante o Poder Judicirio, marcando a dependncia desse para com a instituio; e evidencia a impor-
tncia social da instituio.

Portanto, o discurso em que o Estatuto se fundamenta, garantindo uma proteo integral


criana e ao adolescente, cai por terra quando confrontado com a realidade a que esses jovens so
submetidos pelas agncias criminais desde a fase policial.

Para alm de estar presente uma imputabilidade especial na aplicao das medidas socioedu-
cativas, que pretendem dar um tratamento diferenciado aos menores de dezoito anos, se a aplicao
destas no atenderem aos padres formadores e educacionais, dentro da Doutrina da Proteo In-
tegral, cai por terra o fator diferenciador das sanes sofridas por eles e pelos maiores de 18 anos a
quem se aplicam as penas do CP, ocorrendo na verdade sob o vu da (in)imputabilidade uma respon-
sabilizao igual ou pior dos adultos, ou seja, aplicando-se a eles o mesmo tipo de privao de liber-
dade, como se tivessem a total capacidade criminal, apenas aplicadas em locais diversos pelos nomes
e pela separao adotada segundo os critrios etrios (SCHECAIRA, 2008, p. 321).

4 A afirmao somente no peremptria porque para tanto seria necessria comprovao no campo de pesquisa sobre a hip-
tese aqui levantada.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Desta forma, a realidade emprica no pode ser confundida com a normativa, pois o fato de
se afirmar que os direitos esto positivados no os faz existir na materialidade do contexto social.
(COSTA, 2012 p. 31)

As dificuldades de implementao do ECA, nessa rea, apontam para mltiplos aspectos: o


clima de insegurana e medo social com as taxas crescentes de criminalidade que fortale-
cem as reivindicaes por medidas mais severas e repressivas aos autores de ato infracional
(pena de morte, reduo da idade penal), a criminalizao dos adolescentes retirando deles
a caracterstica de adolescentes, o papel dos meios de comunicao de massa que dramati-
zam a criminalidade criando bodes exploratrios associados aos pobres e aos afrodescen-
dentes (...) (TEIXEIRA, 2006, P. 435)

No difcil perceber que os adolescentes, ainda que contemplados por uma legislao garan-
tista, continuam sendo objeto de atuao estatal, de modo que uma nova perspectiva s alcanar as
medidas socioeducativas assim como a aplicao do ECA como um todo - quando houver uma nova
mentalidade social, tanto no sentido de romper com a fcil associao existente entre o adolescente e
a violncia, como no sentido de considerar o autor do ato infracional como sujeito detentor de direito
dignidade no cumprimento de sua medida.

At l, os adolescentes em conflito com a lei, ainda que protegidos por uma legislao especial,
continuaro recebendo o mesmo tratamento destinado queles que esto tutelados pelo Cdigo Pe-
nal, os adultos.

REFERNCIAS

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Iluso da Segurana Jurdica: Do controle da violncia
violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo sociologia


do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2002.

_____. Criana, democracia e liberdade no sistema e na dinmica da conveno das Naes Unidas
sobre os direitos das crianas. In NUNES, A. J. Avels. Perspectivas do Direito no Incio do Sculo
XXI. Coimbra : Coimbra Editora, 1999.

BECKER, Howard. Outsiders: studies in the sociology do desviance. Nova York: The Free Press,
1963.

COSTA, Ana Paula Motta. Os adolescentes e seus direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria
do advogado, 2012.

DAMATTA, Roberto. As razes da violncia no Brasil: reflexes de um antroplogo social. In: PAOLI,
Maria Clia, et. All. A violncia brasileira. Braslia: brasiliense, 1982.

51
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

DOLINGER, Jacob. Direito Civil Internacional. V. 1. A famlia no direito internacional privado.


Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

HORMAZBAL MALARE, Hernn. El Derecho Penal subjetivo y sus limitaciones. Alter. Revista
Internacional de Tara Fiolofia y Sociologa del Derecho. N. 1. Nueva poca, p. 130-144 enero,
2006.

KANT DE LIMA, Roberto. ticas e prticas na segurana pblica e na justia criminal. In: LIMA, Re-
nato Srgio de; RATTON, Jos Luiz; AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Crime, polcia e Justia
no Brasil. So Paulo: Editora Contexto, 2014.

_____. Antropologia, Direito e Segurana Pblica: uma combinao heterodoxa. Cuadernos de Antro-
pologa Social n 37, 2013.

_____. Direitos Civis, Estado de Direito e Cultura Policial : a formao policial em questo. Revis-
ta Preleo - Publicao Institucional da Policia Militar do Estado do Esprito Santo, v. 1, p. 67-87,
2007.

_____. Direitos civis e Direitos Humanos: uma tradio judiciria pr-republicana?. So Paulo
Perspec., So Paulo , v. 18,n. 1,p. 49-59,Mar. 2004 .

MACHADO, Martha de Toledo. A proteo constitucional de crianas e adolescentes e os direi-


tos humanos. Barueri: Manole, 2003.

MACHADO, rica Babini L. Do A. Medida socioeducativa de internao: do discurso (eufemista)


prtica judicial (perversa) e execuo (mortificadora): um estudo do continuum punitivo sobre ado-
lescentes do sexo feminino em conflito com a lei na cidade do Recife, PE. Tese (Doutorado em Direi-
to) UFPE, 2014.

MALLART, Fbio. Cadeias Dominadas. A fundao Casa, suas dinmicas e trajetrias de jovens
internos. So Paulo: Terceiro Nome, 2014.

MARTIN-CHENUT, Kathia Regina. Adolecentes em conflito com a lei: o modelo de interveno pre-
conizado pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos. Revista Ilanud, n. 24, p. 78-202, 2003.

MISSE, Michel. Sujeio Criminal. In: LIMA, Renato Srgio de; RATTON, Jos Luiz; AZEVEDO, Ro-
drigo Ghiringhelli de. Crime, polcia e Justia no Brasil. So Paulo: Editora Contexto, 2014.

OLIVEIRA, Luciano. Sua excelncia, o comissrio e outros ensaios da sociologia jurdica, Rio
de Janeiro: Letra Legal Editoria, 2004.

PAIXO, Antnio Luiz; F. Cldio C. Beato. Crimes, vtimas e policiais. Tempo Social; Rev. Sociol. USP,
So Paulo, 9(1), 233-248, maio, 1997.

52
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

PASSETTI, Edson; ACCIO, Augusto. Educao e Anarquia: abolir a escola, So Paulo, 2008, p.11,
Acesso em http://www.nu-sol.org/agora/pdf/passettiaugusto.pdf, acessado em 02/03/2015.

PASSETTI, Edson. Anarquismos e sociedade de controle. So Paulo: Cortez, 2003.

_____. Violentados: crianas, adolescentes e justia. So Paulo: Editora Imaginrio, 1999.

PONCIONI, Paula. Identidade profissional policial. In: LIMA, Renato Srgio de; RATTON, Jos Luiz;
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Crime, polcia e Justia no Brasil. So Paulo: Editora Contex-
to, 2014.

ROSA, Alexandre Morais da; LOPES, Ana Cristina Brito. Introduo crtica ao ato infracional.
Princpios e garantias constitucionais. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

VALENTE, Jlia Leite. Polcia militar um oximoro: a militarizao da segurana pblica no Brasil.
Revista do Laboratrio de Estudos da Violncia da UNESP, So Paulo, n. 10, Dezembro, 2012.

SABADELL, Ana Lucia. Manual de sociologia jurdica: Introduo a uma leitura externa do direito.
4. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

SANTOS, Marco Antonio Cabral dos. Criana e criminalidade no incio do sculo. In: Histria das
Crianas no Brasil. Mary Del Priore (org.). 2 ed. So Paulo: Contexto, 2000a.

SANTOS, Juarez Cirino. O adolescente infrator e os direitos humanos. Discursos Sediciosos: crime,
direito e sociedade. V. 9/10, p. 173, Rio de Janeiro, 2000b.

SCHECAIRA, SRGIO SALOMO. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. So Paulo: Edi-
tora Revista dos Tribunais, 2008.

SCHUR, Edwin M. Labeling Deviant Behavior. Its sociological impliantions. New York: Harper &
Row Publisheres, 1971.

SOUZA, Luiz Antnio Francisco de. Polcia, violncia e patrimonialismo em So Paulo (1889 1930),
MTIS: histria & cultura, v. 6, n. 11, p. 69-91, jan./jun. 2007.

SCHUCH, Patrice. Prticas de justia: uma etnografia do campo de atuao ao adolescente infrator
no Rio Grande do Sul, depois do Estatuto da Criana e do Adolescente. Tese. UFRS, Antropologia,
Porto Alegre, 2005.

TEIXEIRA, Maria de Lourdes Trassi. Evitar o desperdcio de vidas. In: INSTITUTO LATINO-A-
MERICANO DAS NAES UNIDAS PARA PREVENO DO DELITO E TRATAMENTO DO DELIN-
QUENTE. Justia adolescente e ato infracional: socioeducao e responsabilizao. So Paulo: ILA-
NUD, 2006.

53
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

ZAFFARONI, Eugenio Rul. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

_____. Criminologa: aproximacin desde una mrgen. Colombia: Editorial Temis, 2003.

ZALUAR, Alba. Integrao perversa: pobreza e trfico de drogas. Rio de Janeiro: Editora FGV,
2004.

_____. Adolescncia e criminalidade. In: RIZZINI, Irene. A criana no Brasil hoje: Desafio para o
terceiro milnio. Rio de Janeiro: Editora Universitria Santa rsula, 1993.

54
IV
Captulo
A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA PARA SE TORNAR UMA MULHER DE
FAMLIA:
entre o discurso hegemnico de gnero e uma possvel emancipao

Mariana Chies Santiago Santos


Roberta Silveira Pamplona
Sofia de Souza Lima Safi

1. CONTEXTUALIZAO GERAL E PROCEDIMENTOS METODOLGICOS

O presente trabalho fruto da participao em pesquisa da srie Justia Pesquisa, fi-


nanciada pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ), intitulada Dos espaos aos direitos: a realidade da
ressocializao na aplicao das medidas socioeducativas de internao das adolescentes do sexo femini-
no em conflito com a lei nas cinco regies do pas. A partir do que se observou e do que foi coletado
de dados na Casa de Internao Feminina do Rio Grande do Sul (CASEF), foi possvel perceber as
peculiaridades da realidade dentro desta unidade e o processo de sujeio a que as adolescentes so
colocadas a partir de um discurso hegemnico sobre o feminino e, simultnea e contraditoriamente,
de emancipao. Para tanto, foram realizadas 13 entrevistas no estruturadas com adolescentes em
cumprimento de medida socioeducativa (MSE) de internao (com e sem possibilidade de atividade
externa)1, 7 entrevistas semi-estruturadas com a equipe tcnica da casa, alm da etnografia, em que
foi relatado, atravs do uso de dirios de campo, o cotidiano dentro da unidade de internao, duran-
te todo o ms de janeiro de 2014.

Para compreender as questes levantadas a partir da unidade de internao, pensou-se, pri-


meiramente, nos princpios que norteiam a execuo da medida socioeducativa de internao, espe-
cialmente aqueles relacionados ao gnero e sexualidade. Desta maneira, o ECA e a Lei do SINASE
serviram como parmetro. Posteriormente, como forma de compreender e problematizar as prticas
e os discursos apresentados na instituio, utilizou-se o aporte terico das teorias ps-estruturalistas
e das teorias queer. Dessa forma, foi possvel analisar os dispositivos e estruturas que regulam, nor-
matizam e constroem as identidades de gnero e sexuais dentro da unidade de internao de adoles-
centes no Rio Grande do Sul.

1 Apenas a ttulo explicativo vale ressaltar que o artigo 121, 1 do ECA, ser permitida a atividade externa, por determinao da
equipe responsvel pelo cumprimento da medida socioeducativa. Percebeu-se, atravs da pesquisa, que apenas o CASEF, dentre
todas as casas estudas, respeita essa previso legal. Todas as outras meninas internadas nas outras unidades do Brasil no tm a
possibilidade de realizar atividades fora dos Centros de Internao.

56
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Ainda, enquanto forma de (re)pensar estes discursos que norteiam a unidade, traz-se tericas
que colocam o movimento feminist, enquanto emancipao da mulher, levando-se em conta a inter-
locuo entre patriarcado, classe social e racismo (HOOKS, 2000, p. 48). Aquilo que parece interessar
a uma classe de mulher, nem sempre interessa a outra (SAFIOTTI, 2007, p. 43). dentro desta pers-
pectiva, portanto, que buscamos entender a emancipao feminina a partir do cumprimento de uma
medida socioeducativa de internao. Finalmente, na parte emprica do trabalho, trazemos tona a
realidade da unidade de internao, expondo a rotina da casa e os sujeitos que a compe. Neste sen-
tido, surgem os questionamentos que se colocaram s pesquisadoras ao perceberem as questes de
gnero e sexualidade cristalizadas em discursos heteronormativos e patriarcais reproduzidos na casa,
bem como as mudanas de vida que as adolescentes narram aps entrar na unidade e suas perspecti-
vas futuras.

2. A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO

O advento do ECA representa um marco extraordinrio em relao questo da infncia e da


juventude no Brasil. De acordo com a Constituio da Repblica2, o Estatuto passa a adotar a Dou-
trina da Proteo Integral em detrimento da arcaica Doutrina da Situao Irregular,3 a qual vigorava
no pas at 1990. A nova doutrina, que se constitui base valorativa dos direitos da infncia e da ju-
ventude, reconhece as pessoas entre 0 e 18 anos enquanto sujeitos de direito, assegurando especial
proteo e garantia dos direitos por se tratarem de pessoas em peculiar situao de desenvolvimento
(COSTA, 2012: 131).

Nesse sentido, o controle estatal, atravs das medidas socioeducativas, apenas ocorre quando
o adolescente reconhecido como autor de um ato infracional a conduta descrita como crime ou
contraveno penal. Ainda, deve-se falar que a medida de internao, que segrega o adolescente,
aplicada somente em casos como o cometimento de ato com violncia ou grave ameaa pessoa e pela
reiterao de outros atos infracionais graves. A partir disso, o ECA prev uma srie de obrigaes s
instituies onde so internados os adolescentes autores de ato infracional, que esto descritas no
art. 94 do documento legal. Entre estas obrigaes esto: propiciar escolarizao e profissionalizao,
atividades culturais, esportivas e de lazer.

2 Conforme o artigo 227 da Constituio Federal, 1988.


3 No reconhecia a criana e o adolescente enquanto sujeitos de direito e caracterizava-se pela legitimao jurdica da interven-
o estatal discricional. (COSTA, 2012, p. 129)

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

No contexto da institucionalizao, decorrente de medida socioeducativa de internao, a dis-


cusso no pode ignorar a existncia do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo. Trata-se
da Lei 12.594, promulgada em 2012, composta por uma srie de princpios, regras e critrios que
buscam garantir os direitos fundamentais de adolescentes internados.4

Neste sentido, a diversidade sexual e de gnero deve pautar a prpria prtica da instituio
enquanto promotora de direitos, durante a execuo das medidas socioeducativas. No Eixo 6.3 da Lei
do SINASE, intitulado Diversidade tnico-racial, gnero e orientao sexual, apresenta-se uma srie de
atividades e projetos que devem pautar a execuo de medidas5:

a) Parcerias com Secretarias, rgos pblicos, ONGs e iniciativa privada, na elaborao de


projetos de incluso;

b) Garantia de equidade do atendimento socioeducativo, no tocante qualidade dos servios


oferecidos aos adolescentes de ambos os sexos;

c) Promoo da auto-estima do(a) adolescente quanto ao gnero;

d) Valorizao da adolescente, pela participao familiar e comunitria;

e) Discusses sobre a sade sexual, reprodutiva, vida familiar, padres de gnero e violncia;

f) Capacitao dos profissionais do centro e outros que trabalhem no atendimento socioedu-


cativo para intervir nessas temticas;

g) Oficinas pedaggicas tratando das diferenas e a conseguinte construo de identidade;

Portanto, o que se vislumbra, ao menos em tese, que as legislaes atuais destinadas aos
adolescentes em situao de conflito com a lei garantem o reconhecimento e a possibilidade de diver-
sas formas de expresso e construo de suas sexualidades. Alm disso, preveem o reconhecimento,
tambm fundamental, da necessidade de superao da reproduo de prticas desiguais em relao
ao gnero dos adolescentes.

3. A ROTINA DA UNIDADE DE INTERNAO

Nesse ponto importante situar algumas informaes a respeito do CASEF, onde foi feito
acompanhamento da rotina da instituio, durante o perodo do ms de janeiro de 2014. Dessa for-
ma, com a finalidade de no apresentar apenas um relato do campo de pesquisa, discorre-se aqui a
respeito do que foi observado, contrapondo com alguns referenciais tericos (lentes) utilizados para

4 Vale ressaltar, a ttulo explicativo, que a lei do SINASE ainda no est plenamente em vigor prtico em todos os estados
brasileiros. Um exemplo disso a visita ntima. Nas casas de internao visitadas pelas pesquisadoras, no h espao apropriado
para a realizao de tais visitas.
5 BRASIL. Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo. Disponvel em: www.promenino.org.br/Portals/0/Legislacao/Si-
nase.pdf. Acesso em: 20 de maio 2014.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

enxergar o espao em que habitam as adolescentes institucionalizadas. Nesse sentido, importante


perceber que se parte do pressuposto que a teoria feminista ps-estruturalista uma forma de enxer-
gar o mundo. No apenas de ver como o conhecimento criado, mas entender como, alm de tudo,
construmos nossa identidade.

3.1 A rotina institucional

Dentro do CASEF as atividades das internas comeam logo cedo pela manh: s sete horas da
manh para as meninas que esto no G1 (ala das que ainda no receberam sentena, ou seja, esto na
internao provisria) e s seis horas da manh para as meninas que esto no G2 (grupo das meninas
que j tem sentena de internao promulgada por um Juiz da Vara de Infncia e Juventude). O G2
separa-se em Internao Sem Possibilidade de Atividade Externa (ISPAE) e Internao Com Possibi-
lidade de Atividade Externa (ICPAE), mas as atividades iniciam no mesmo horrio para os dois tipos
de internao.

As duas primeiras atividades, iguais para os dois grupos, so o banho e a faxina do quarto -
cada menina possui (normalmente)6 seu prprio quarto, sendo responsvel por sua limpeza e orga-
nizao. Aps a fiscalizao dos quartos, ocasio em que as meninas podem levar advertncia7 caso
no sejam aprovadas, servido o caf da manh. Aos sbados e domingos, por no haver escola e nem
cursos, as meninas acordam s oito horas da manh para fazer a faxina do quarto e de outros espaos
da unidade, tomar banho e tomar caf.

Aps este ritual inicial ao acordar, as meninas tm diversas opes de atividades, trabalhos e
cursos. A escola acontece nos trs turnos - manh, tarde e vespertino - e o horrio de aula vai depen-
der da turma que a menina est cursando. Para as meninas que no estudam pela manh, existem
as seguintes possibilidades: fazer um curso profissionalizante (dentro do CASEF); participar de um
estgio, se a menina estiver em ICPAE; trabalhar remuneradamente no Projeto Lavanderia ou ainda,
a opo do horrio de leitura na biblioteca da casa.

6 Insta ressaltar que pelo acompanhamento do stio eletrnico da Fundao de Atendimento Socioeducativo do Estado (www.
fase.gov.br) no h superlotao na casa feminina desde maio de 2012. Desse modo, normalmente cada menina fica sozinha em
um quarto. Quando a lotao excede o nmero previsto (33 lugares), a direo opta por duplicar (termo usado pela Diretora
durante a entrevista) os quartos, colocando duas meninas para dormirem juntas.
7 Quando a adolescente leva uma advertncia, a tcnica responsvel pelo seu acompanhamento coloca a notcia no pronturio
(pasta com todas as informaes relevantes da menina). Com trs advertncias pode ser feita uma Comisso Administrativa
Disciplinar (CAD), com a necessidade de homologao pela autoridade judiciria. Nesse caso, pode haver prejuzo quando da
progresso da medida socioeducativa.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

O Projeto Lavanderia acontece pela manh e pela tarde e uma possibilidade das meninas ar-
recadarem dinheiro no interior da unidade, uma vez que o trabalho remunerado. Ganhando aproxi-
madamente a metade de um salrio mnimo, as meninas que participam do projeto8 lavam as roupas
de todo o complexo da FASE9 de Porto Alegre.

Igualmente, existe um outro projeto que o chamado Mini-lanches, para o qual, tambm,
necessrio ter um determinado perfil para participar. Neste projeto, as meninas que participam pre-
cisam da autorizao para cozinhar e mexer com utenslios de cozinha, alm da necessidade de ter
dinheiro para poder comprar os ingredientes dos lanches. Junto com uma educadora, as meninas
fazem a escolha de um cardpio de lanches e sobremesas que sero vendidos nos dias de visitas para
os familiares e, outra informao relevante, de que esses mesmos lanches podem ser vendidos para
os funcionrios e para visitantes da casa.

Passado o turno da manh s 11h30min comea a ser servido o almoo para as meninas se
repetem as atividades: escola para as meninas que cursam tarde, curso profissionalizante ou est-
gio, horrio na biblioteca, lavanderia, etc para aquelas que estudam no horrio da manh. A mesma
rotina se d no turno da noite, para aquelas meninas que cursam a escola no horrio vespertino.
Durante noite h a possibilidade de atividades dirigidas, em que as meninas podem fazer tric e
bordado. No final da tarde as meninas podem, tambm, assistir televiso10.

A rotina muda um pouco apenas na quarta-feira, dia em que acontecem os Grupos Operativos
(GOs) e as visitas dos familiares (as visitas acontecem aos domingos tambm). O GO um espao em
que as jovens podem falar vontade sobre as coisas que acontecem na casa sem, em tese, censura; fa-
lam dos incmodos e brigas internas e tentam resolver conflitos, sendo um espao fundamental para
o convvio saudvel das internas.

4. (DES)NATURALIZAO DO GNERO E DO SEXO

Majoritariamente, coloca-se uma distino entre sexo e gnero, como gnero construdo his-
toricamente e o sexo j determinado pelo fisiolgico, sendo o ltimo o responsvel para a construo
das identidades do corpo - homem/ mulher. Para Foucault (1988), entretanto, a sexualidade um
dispositivo histrico, ou seja, uma inveno social, construda e reforada pelos discursos histori-
camente construdos. Alm disso, o sexo precisa ser controlado, administrado e regulado para o bem

8 H um perfil para trabalhar no Projeto Lavanderia, uma vez que necessrio operar com a maquinaria industrial. Nesse
sentido, h uma seleo feita pela Equipe Tcnica do CASEF para escolher qual adolescente apta para realizar o trabalho.
9 Importante observar que os adolescentes do sexo masculino no tem a opo de trabalhar nesse projeto, visto que a instalao
encontra-se dentro do CASEF. Igualmente, necessrio mencionar que durante todo o tempo da pesquisa, vimos os adolescentes
meninos trazendo sacolas de roupas para as meninas lavarem, o que confirma que os tradicionais afazeres domsticos so
reproduzidos pela instituio de privao de liberdade.
10 Os programas mais assistidos por elas, de acordo com as entrevistas, so novelas da Rede Globo de Televiso.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

de todos segundo um padro (FOUCAULT, 1988, p.31). esta ideia, do sexo enquanto categoria
construda, que permeia toda a teoria de Judith Butler e que serve como forma de ver os problemas
de gnero.

Nesse sentido, Butler (2008) prope, a partir de uma reviso do estruturalismo de Claude L-
vi-Strauss, a ideia de que o gnero se constri com base na reexistncia de uma lei universal que a
prpria ideia de sexo, questionada em sua materialidade dita como neutra e natural. Levanta-se,
desse questionamento to radical entre sexo e gnero, a possibilidade de que a rigor, talvez o sexo
sempre tenha sido gnero, de tal forma que a distino entre sexo e gnero revela-se absolutamen-
te nenhuma (BUTLER, 2008, p. 25). Nesta perspectiva, faz-se necessrio desconstruir os gneros,
para, da mesma forma, desconstruir os sexos e o seu binarismo.

A autora ainda aponta que no se deve ver o gnero ou o sexo enquanto uma verdade sexual
(feminino ou masculino), mas enquanto prticas designadas a naturalizar categorias de identidades
masculinas e femininas. Ou seja, como homens e mulheres devem se portar socialmente. Tais iden-
tidades aparentam verdades a partir de efeitos de instituies, prticas e discursos cujos pontos de
origem so mltiplos e difusos.

Para ela, essas prticas e discursos criam um conjunto de normas viabilizando a materializa-
o dos sexos e os fixando dentro do interior da matriz heterossexual (BUTLER, 2010, p. 165). So
essas prticas que legitimam a ideia do ser mulher, j que a categoria das mulheres s alcana estabi-
lidade e coerncia no contexto da matriz heterossexual (BUTLER, 2008, p.23).

Por fim, somente a partir da desnaturalizao de gnero e de sexo possvel problematizar a


heterossexualidade, assim como a dominao masculina categorias, a princpio, sustentadas e (re)
legitimadas dentro da Casa de Atendimento Socioeducativo Feminino (CASEF) do Rio Grande do Sul.
O que se percebe que as relaes desiguais de gnero so fundadas no binarismo do rgo sexual
e tambm na construo das identidades sociais e sexuais, permitindo, assim, que algumas formas
identitrias sejam aceitas e outras rejeitadas.

5. OS DISCURSOS DE GNERO E DE SEXUALIDADE DENTRO DA UNIDADE

As dificuldades em relao questo de gnero e sexualidade mostraram-se mais complexas


que o esperado. Em primeiro lugar imprescindvel apresentar com qual lente foi vista a realidade do
CASEF.

No livro O Segundo Sexo, Simone de Beauvoir faz a clebre declarao de que ningum nasce
mulher: torna-se mulher e completa que nenhum destino biolgico, psquico, econmico define a
forma que a fmea humana assume no seio da sociedade; o conjunto da civilizao que elabora esse
produto intermedirio entre o macho e o castrado, que se qualifica de feminino (2001, p.09). Este

61
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

tornar-se mulher, , como afirmou mais tarde Judith Butler (2003), um termo em processo, um
devir, um construir do qual no se pode dizer legitimamente que tenha origem ou fim. Como uma
prtica discursiva contnua, ela est aberta interveno e ressignificao (2003, p.33). A partir
destas consideraes, buscou-se compreender atravs de quais prticas e discursos constitudo esse
movimento de tornar-se mulher de famlia dentro do CASEF.

Apesar de o gnero conseguir se cristalizar numa forma que faz com que ele parea ter esta-
do l o tempo todo, ele um processo (SALIH, 2002, p. 67), e por ser um processo, ele est em cont-
nua construo. Dentro de uma instituio total, este processo parece correr mais rpido na busca de
uma regulao especfica das diferenas de gnero, que so o marco do patriarcado e do sexismo, que
acaba, ainda, sustentando desigualdades sociais (ELIZALDE, 2011, p. 139).

5.1 Atividades e cursos oferecidos para tornar-se uma mulher de famlia

As adolescentes, dentro do CASEF, tm atividades obrigatrias para cumprir e podem fazer


cursos oferecidos pela instituio, conforme j apresentado em subtpico anterior. Neste ponto,
importante acentuar que a unidade de internao no passa de uma fotografia da mesma desigual-
dade retratada no espao livre (FACHINETTO, 2008) e, portanto, as atividades so sempre aquelas
consideras adequadas para o gnero feminino.

Uma importante atividade delas dentro da casa a limpeza e a organizao do ambiente. O


questionamento que fica sobre esta atividade levantado a partir da fala colacionada abaixo de uma
das adolescentes:

Tem uma regra, n? Tem que limpar. Sim, no pode ficar no quarto, n? Porque o ambien-
te que tu vive, n, da tu tem que limpar. E os guri no, n? No to nem a. Se limpam, se
sujam. Bem assim, sabe?
trecho de entrevista com S., 18 anos, realizada em 13 de janeiro de 2014.

Outra adolescente, a B., refere-se como sendo trabalho escravo a questo da faxina, at por-
que as adolescentes no limpam apenas seus quartos, mas, tambm, toda a unidade, incluindo a sala
da direo. Neste sentido, ela questiona se no seria possvel o governo contratar algum. Esclare-
ce-se que o problema que esta pesquisa procura apresentar no o aprendizado sobre organizao e
limpeza, mas sim sobre a questo dessa atividade de trabalho domstico ser direcionada apenas para
adolescentes do sexo/gnero feminino em cumprimento de medida socioeducativa de internao.

Outro ponto relevante a questo das atividades propostas serem sempre visando manter a
construo binria feminino vs. masculino. A adolescente D. fala sobre a atividade de bordado e diz
ser obrigatria, ainda que ela no goste. Nas atividades esportivas, o vlei aparece como o esporte
mais praticado. Inclusive, quando a equipe foi fazer a primeira visita unidade, as adolescentes es-

62
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

tavam jogando a modalidade esportiva. Quando as pesquisadoras perguntaram se era possvel que
as meninas jogassem, por exemplo, futebol, a funcionria da instituio que lhes acompanhava disse
que no, por ser um esporte muito violento para meninas e elas poderiam aproveitar o espao para se
baterem nos encontres que o esporte propicia.

Alm disso, temos a atividade da lavanderia, que consiste em uma importante atividade na
casa e que gera renda para as adolescentes, visto que aberta para servios externos tambm. O gran-
de problema que, mais uma vez, uma atividade pensada somente para as meninas. Ademais, elas
reclamam das condies como so entregues as roupas pertencentes aos meninos. A adolescente L.
reclama de ficar lavando as roupas desses guris11 podres, j que, como confirmado por outras ado-
lescentes, os adolescentes meninos no possuem nenhuma obrigao de limpeza.

Em relao aos cursos e oficinas ofertados, possvel, tambm, notar esse dever de se tornar
mulher. Os cursos e oficinas ofertados so de cabeleireira, camareira e recepcionista como informou a
adolescente S., que se formou em todos eles.

5.2 Do (no) convvio entre as adolescentes

Uma das questes que mais chamou ateno na pesquisa foi o no convvio, dentro da unida-
de, entre as adolescentes. Elas esto em uma situao extremamente complicada, encontrando-se sob
o mesmo teto e sob as mesmas regras de pessoas que lhes so estranhas. Ocorre que no se configu-
ram laos de amizade entre as meninas internas. perceptvel que tanto a estrutura fsica quanto as
regras probem a convivncia delas, impossibilitando, assim, a criao de laos.

Entre as diversas regras da casa, existe uma que probe o contato fsico/afetivo entre elas. A
adolescente D. conta que:

no pode ter convvio, no pode ter afinidade [...] apertar a mo j pode dar CAD, mostra
que tu j ta te envolvendo
trecho de entrevista com D., 17 anos, realizada em 13 de janeiro de 2014.

Este cenrio exemplifica o que as teorias ps-estruturalistas j problematizaram sobre o g-


nero ser um sistema que produzido dentro de uma ideologia de heterossexualidade hegemnica
(FACHINETTO, 2012).

O status quo consiste em colocar macho e fmea como algo posto. Entretanto, Butler afirma
como estas figuras so discursivamente construdas no interior de uma matriz heterossexual de po-
der (2003: 30). Portanto, as relaes homossexuais so proibidas na unidade, ainda que elas acon-
team de forma escondida como relatado na experincia de L., ao falar que no pode, mas escondido

11 Termo utilizado no Rio grande do Sul para se referir a meninos.

63
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

ficava de beijo n [...]. Outro ponto importante, a proibio de conversas sobre assuntos externos e
isso reflete quando se questiona sobre as relaes entre elas, e a jovem D. diz que nem tem como ser
amiga12.

Um dos principais pilares do patriarcado, segundo a terica feminista bell hooks, ensinar
que as mulheres no podem ter laos e nem solidariedade entre elas (2000: 48). A ideia de sisterhood
(sororidade) a unio das mulheres a partir de suas experincias negativas pela opresso de gnero
como forma de dividir e lutar contra essa opresso. Seria muito importante, at pela histria de vida
extremamente vulnervel pelas quais as adolescentes passaram, essa unio e reflexo. Entretanto,
isso no ocorre no CASEF, sendo apenas o dilogo com a equipe tcnica a forma de reflexo propor-
cionada s adolescentes.

5.3 A sexualidade

Em relao questo da sade sexual e reprodutiva, importante notar que em todos os PIAs
apresentados faz-se referncia ao exame ginecolgico e possveis encaminhamentos como o uso da
plula ou tratamentos para Doenas Sexualmente Transmissveis. A respeito disso, a mdica gine-
cologista da casa comenta que existe uma explicao sobre os mtodos anticoncepcionais, mas que
a deciso de usar ou no das adolescentes, e isto representa uma importante forma de autonomia
para as jovens, o que fica claro de acordo com o relato dela abaixo:

E o que a gente usa de anticoncepcional? Deixa eu te explicar. A gente explica todos anti-
concepcionais. Ela no obrigada a usar anticoncepcional, uma deciso dela. A gente t
aqui pra orientar. A gente explica que existe o oral, existe o injetvel mensal e o injetvel
trimestral que o posto d. Ento se ela sair daqui ela vai usar estes. Ento existe o que, a
menina que j tem um, dois filhos s vezes acontece e t na terceira gravidez, se ela no tem
uma vida regrada a gente sugere um diu at se a gente pode ou um implante hormonal que
a gente t usando, a gente usa h 8, 10 anos eu acho o implante hormonal que dura cinco
anos. A FASE paga, t R$248,00, dura cinco anos. A gente explica pra adolescente o que que
, que subcutneo, tu coloca embaixo do brao, a gente explica que dura cinco anos que
um mtodo reversvel logo se tu achar, como a gente diz encontrou um prncipe encantado
daqui a um ano e tu acha quer engravidar tu vai l na SERPLAN porque a SERPLAN que
coloca, no a gente. A colocao tambm l. A FASE paga tudo. A me tem que assinar
concordando, ou pai, o responsvel e a gente manda pra juza concordar. A gente manda pra
Dra. Vera Deboni, geralmente, vamos supor um exemplo, uma menina portadora de HIV,
com vida promscua que a gente acha que ela no vai tomar o anticoncepcional regular por-
que ela esquece, ela mesma diz que no vai tomar, eu tenho preguia de ir no posto pegar o
anticoncepcional, eu no tenho dinheiro pra comprar. Ento a gente sugere um implante.
Claro que tem que ter uma idade mnima, tambm, no uma guria de 12 anos, 13 anos.
Normalmente acima de 15 anos. A a gente fala com a menina, a menina aceitou, a me
aceitou, assinou o termo que aceitou, a gente manda pra Dra. Vera e ela rubrica, assina, e a
gente manda colocar, sabendo que ela tem que fazer a reviso peridica de 6 em 6 meses e
qualquer coisa ela nos liga e a gente agenda na SERPLAN e ela sabe que tem um perodo pra
tirar. 5 anos. A gente coloca geralmente em gurias que esquecem, no compram...
Dra. Hilda, mdica ginecologista, trecho de entrevista realizada em 22 de janeiro de 2014

12 Trecho de entrevista com L., 17 anos, realizada em 20 de janeiro de 2014

64
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

A adolescente A., que chegou grvida e teve seu filho na unidade, elogiou o acompanhamento
mdico que recebeu na gestao e tambm aquele que vem recebendo com seu filho dentro do CASEF.
Porm, a mesma mdica confirma que diferente atender meninos e meninas, j que com as meninas
teria o planejamento do uso de contraceptivo, reforando o ideal do senso comum de que a preveno
e o planejamento responsabilidade apenas das mulheres.

Outra dificuldade que, quando questionadas sobre educao sexual, as adolescentes falaram
que no existe este dilogo, ainda que a maioria delas j tenha tido alguma forma de relao sexual.
A jovem D. diz que no falam sobre o assuntos sexuais. No pode. Neste ponto, seria bem importante
que tivesse havido algum dilogo, j que uma adolescente relatou ter tido relao sexual chapada e
bbada, em uma das sadas autorizadas. Outras duas adolescentes, a L. e a S. tambm falaram de
abusos sexuais sofridos, uma pelo tio e outra pelo padrasto.

Uma terceira dificuldade foi a forma como a equipe tcnica relatou a questo homossexual de
uma das adolescentes no PIA:

B. busca ser provocadora ao se comunicar com a me, e neste sentido parecem se situar al-
gumas de suas verbalizaes para a genitora, ao dizer que gostaria de cortar os cabelos bem
curtos como de um menino e que gosta de se relacionar com meninas.
Relato do PIA de B., datado de 15 de novembro de 2013

Fica claro, no trecho colacionado acima, que a orientao sexual da adolescente seria uma for-
ma de provocar sua me e, ao contrrio do esperado, no se buscou problematizar ou trabalhar isso
com ela.

5.4 E o lado de fora?

Em quase todos os PIAs, possvel ler como um dos encaminhamentos reforar o vnculo
afetivo com a famlia ou manter o estmulo ao vnculo familiar. Neste ponto, possvel notar que
a mulher - quando autora de ato infracional - transgessora da ordem em dois nveis, a legislao
que prescreve o que crime e a prpria lei moral da sociedade (FACHINETTO, 2008), e, portanto,
acaba sofrendo um abandono maior da famlia. Uma adolescente, inclusive, falou que no recebeu
nenhuma visita no perodo de uma ano e meio na casa. Isso reflete, ainda, a falta de investimento
para o cumprimento de medida socioeducativa de internao quando os internos so elas. Isso por-
que, na maioria dos estados federados, h apenas uma casa de internao, fazendo com que a famlia
normalmente muito pobre no tenha condies de fazer visitas semanais. Refora-se, assim, a
invisibilidade dessas adolescentes.

65
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

6. PENSANDO A EMANCIPAO DAS JOVENS INTERNADAS: QUAL A TRAJETRIA


QUE VEM SENDO CONSTRUDA?

Para refletir sobre a questo da emancipao das mulheres, possvel apontar inmeras cor-
rentes tericas dos feminismos, visto que se trata, ao fim, do objetivo principal deste movimento
social e poltico. Ao se pensar sobre a situao das adolescentes internadas no CASEF, optou-se por
algumas lentes tericas para se olhar tal situao, especialmente a partir das trajetrias de vida con-
tadas por elas. Primeiramente, acredita-se que o patriarcado no atua como nica fonte de opresso
na vida dessas jovens e, sendo assim, ele atua conjuntamente com outras estruturas explorando as
mulheres. Conforme explicitado pela terica bell hooks, [...] the only genuine hope of feminist libe-
ration lies with a vision of social change that takes into consideration the ways interlocking systems
of classism, racism, and sexism work to keep women exploited and oppressed (HOOKS, 2000, p.19).
Ou seja, h um sistema de classes, de raas e de sexismo que explora e oprime.

A mesma terica americana negra afirma a importncia da classe social ao se falar da ex-
plorao de mulheres, especialmente quando se coloca a questo racial conjuntamente com outras
questes, apontando que as mulheres negras so as mais atingidas pelo sistema, assim [...] of course
once class was placed on the agenda, women had to face the intersections of class and race. And when
they did, it was evident that black women were clearly at the bottom of this societys economic totem
pole (HOOKS, 2000, p. 103).

Desta forma, justifica-se as diversas correntes que perpassam o movimento feminista, cons-
tituindo, por consequncia os feminismos enquanto formas de emancipao feminina. As tericas
negras americanas bell hooks e Audre Lorde apontaram que o feminismo que no pensa na questo
de classe no capaz de libertar todas as mulheres. Neste sentido, colocam que quando as mulheres
pobres e da classe trabalhadora tem a oportunidade de comprar sua prpria casa j esto caminhando
rumo a sua libertao (HOOKS, 2000, p. 135).

Tais colocaes reafirmam que, muitas vezes, aquilo que parece interessar a uma classe de
mulher, nem sempre interessa a outra (SAFIOTTI, 2013, p. 78) e dentro desta perspectiva que se
busca entender a emancipao a partir do cumprimento de uma medida socioeducativa de interna-
o. Ou seja, ainda que a emancipao das mulheres no se restrinja somente a questo econmica,
ela fundamental:

66
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Seria ilusrio, entretanto, imaginar que a mera emancipao econmica da mulher fosse
suficiente para libert-la de todos os preconceitos que a discriminam socialmente. A reali-
zao histrica de sociedades de economia coletiva tem mostrado que, embora a emancipa-
o econmica da mulher seja condio sine qua non de sua total libertao, no constitui,
em si mesma, esta libertao integral (SAFIOTTI, 2013, p. 82).

Ao colocar o binmio dominao-explorao masculina como motor do patriarcado (SAFIOT-


TI, 2013, p. 136) a autora tambm coloca que tal motor s funciona dentro da estrutura de classes e
que, para parar o funcionamento de tal motor, as mulheres precisam de base material. No h como
questionar de que maneira se possvel conquistar tal base material dentro de uma sociedade capita-
lista se no pelo trabalho. Sendo assim, os cursos e as atividades remuneradas do CASEF acabam, de
alguma forma, gerando renda e possibilidade de emprego futuro para as jovens.

Ademais, sabido que a sada das adolescentes da unidade ser, provavelmente, para o mesmo
local de onde elas vieram. Neste sentido, o estudo etnolgico da antroploga Cludia Fonseca (2000,
p. 18) que coloca a honra feminina dentro de uma comunidade pobre em Porto Alegre, girando qua-
se exclusivamente em torno de tarefas domsticas na diviso do trabalho, de fundamental impor-
tncia para a proposio aqui feita. Sendo assim, intrigante pensar que a construo que est sendo
feita dentro do CASEF com essas adolescente , em um primeiro momento, extremamente machista
e opressora, j que reproduz as desigualdades vistas no mundo13. Porm, ao se olhar para a realidade
externa que as aguarda, impossvel no questionar se a subordinao ao mundo construdo enquan-
to feminino no o que as possibilita de se emancipar em um mundo desigualmente construdo sob
uma cultura machista.

A prpria autora menciona que:

No existe noo particular de honra ligada moa solteira. Enquanto a imagem pblica
do homem tem vrios pontos de apoio, a da mulher gira quase exclusivamente em torno
de suas tarefas domsticas na diviso do trabalho: ela deve ser uma me devotada e uma
dona-de-casa eficiente (2000, p. 18).

Portanto, o ambiente para o qual elas acabam voltando, aps a medida socioeducativa, exige,
de certa maneira, atitudes caracterizadas como aquelas de uma mulher de famlia at mesmo enquanto
forma de sobrevivncia e resistncia.

7. ALGUMAS CONSIDERAES FINAIS

Ainda que no se possa compreender totalmente o CASEF e os efeitos que uma internao
gera na vida das adolescentes, possvel apontar o que se depreende do estudo a partir da lente utili-
zada. Desta forma, perceberam-se prticas desiguais em relao ao gnero, reproduzindo a realidade

13 Maneira pela qual algumas adolescentes identificam o lado de fora.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

externa, e a ideia de uma mulher de famlia a ser perseguida durante institucionalizao das jovens.
Tanto as atividades voltadas para o lar como lavanderia e limpeza da unidade, ou a prpria heteros-
sexualidade compulsria fazem parte deste processo que a instituio colocou.

Porm, a reproduo do ideal de uma mulher honesta e de famlia , de certa forma, o que pos-
sibilita que, talvez, essas adolescentes consigam suportar as violncias que j sofreram e sofrem por
serem mulheres em situao de vulnerabilidade social e econmica. Assim, no se torna tarefa fcil
pensar na emancipao dessas jovens atravs de demandas que o movimento feminista branco e de
classe mdia pauta. Para estas jovens, o aborto nem sempre a principal demanda, pois, como coloca-
do na obra da antroploga Cludia Fonseca Famlia, Fofoca e Honra, somente as mulheres grvidas
e as crianas so poupadas da violncia no ambiente da vila Cachorro Sentado (FONSECA, 2000).
Estas jovens no buscam, primeiramente, igualdade nos salrios, pois elas no conseguem entrar
formalmente no mercado de trabalho.

Desta forma, por mais triste que este quadro se apresente, ao sair do CASEF, a realidade que a
adolescente ir enfrentar violenta mulheres constantemente e, de uma forma mais intensa, as mulhe-
res negras e pobres. Portanto, a possibilidade de se tornarem mulheres de famlia, por mais antagnico
que possa parecer, uma forma de empoderamento para suportar e superar essa mesma realidade. A
conquista do primeiro emprego ou conseguir cuidar da sua prpria casa sozinha so realizaes capa-
zes de permitir que as jovens suportem de uma forma mais tranquila na ausncia de melhor termo
a dominao - explorao masculina.

REFERNCIAS

BEAUVOIR, S. (2001), O segundo sexo - volume 2. So Paulo: Editora Nova Fronteira.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Se-
nado Federal, 1988.

______. Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente.
Dirio Oficial da Unio: Braslia, DF, ano 169, p. 1353, 16 jul. 1990.

BUTLER, J. (2003), Problemas de Gnero. Rio de Janeiro: Editora Civilizao Brasileira.

COSTA, A. P. M. (2012), Os adolescentes e seus direitos fundamentais: da invisibilidade in-


diferena. Porto Alegre: Livraria do Advogado.

ELIZALDE, S. (2011), La identidad imperiosamente: Pnico sexual y estrategias de vigilancia insti-


tucional hacia jvenes mujeres y trans. In: ______ (Org.) Jvenes en cuestin. Configuraciones de
Gnero y Sexualidad en la Cultura. Buenos Aires: Editorial Biblos, 2011, p. 138.

68
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

FACHINETTO, R. F. (2008). A casa de bonecas: um estudo de caso sobre a unidade de atendimento


soci-educativo feminina do RS. Dissertao (Mestrado em Sociologia) - Instituto de Filosofia e
Cincias Humanas, Universidade federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre.

______. Quando eles as matam e quando elas os matam: uma anlise dos julgamentos de homicdio
no Tribunal do Jri. Tese (Doutorado em Sociologia) - Instituto de Filosofia e Cincias Humanas,
Universidade federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre. 2012.

FONSECA, C. (2000) Famlia, fofoca e honra: etnografia das relaes de gnero e violncia
em grupos populares. 1.ed. - Porto Alegre: Editora da UFRGS.

FOUCAULT, M. (2008), Vigiar e Punir. Rio de Janeiro: Vozes.

HOOKS, B. (2000), Feminist Theory . Brooklyn: South and Press Classics.

SALIH, S. (2002), Judith Butler e a Teoria Queer. Belo Horizonte: Editora Autntica.

69
V
Captulo
SAPATARIA NA FUNDAO CASA:
entre o ser e o estar lsbica

Ana Luiza Villela de V. Bandeira


Maria Camila Florncio-da-Silva
Nina Cappello Marcondes

1. INTRODUO

O interesse por este trabalho surge com a pesquisa Dos espaos aos direitos: a realidade da
ressocializao na aplicao das medidas socioeducativas de internao das adolescentes do sexo fe-
minino em conflito com a lei nas cinco regies, sendo o Estado de So Paulo o escolhido para apro-
fundar amostras do Sudeste.

Durante o ms de maro de 2014, uma equipe formada por seis pesquisadoras realizou 39
entrevistas com adolescentes e 15 com funcionrios/as nas duas unidades de internao feminina
da capital paulista (Unidade Chiquinha Gonzaga e Unidade Para de Taipas), e as questes relativas
sapataria (termo das adolescentes para se referir s meninas que se relacionam com outras meninas
ou que se comportam como meninos) apareceram em quase todos os relatos.

Compreender como a sexualidade exercida neste territrio bastante complexo. Basta pen-
sar que, alm do crcere, a interseco com o gnero feminino e a adolescncia limita ainda mais a
autonomia para decidir sobre o prprio corpo. Esta interseco caracterizada por ns como uma
situao de tripla vulnerabilidade onde o crcere, as questes de gerao e as questes de gnero atuam
como condicionantes que limitam o desenvolvimento destas adolescentes.

Neste ambiente coercitivo, a sapataria uma das transgresses mais frequentes entre as
meninas e tolerveis entre funcionrios(as). Mas compreendida de diversas formas por ambos(as)
de tal modo que se referir a ela extrapola o que se tem categorizado como identidade de gnero e
orientao sexual, e que entendido por funcionrios(as) como estar, e no ser lsbica.

Neste trabalho descreveremos, a partir das entrevistas realizadas, como adolescentes e fun-
cionrios(as) tm lidado com estas questes em um contexto onde a perda de identidade promovida
por este sistema punitivo aparece de forma ainda mais intensa. A ideia do presente artigo propor
uma reflexo a partir de nossas observaes, sem a pretenso de esgotar o tema ou de responder as
questes que permeiam o ser/estar lsbica.

71
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

2. A SAPATARIA COMO TRANSGRESSO POSSVEL E FORMA DE RECONHECIMENTO

Quando inicivamos as entrevistas, a grande maioria das adolescentes demonstrava facilidade


em falar sobre seu perfil, e essa descrio acabava por remet-las ao mundo, uma vez que notada-
mente a sua personalidade no pode ser expressa dentro da Fundao Casa, como se expressava fora
dela. Desta forma, era comum que ao narrar um pouco as suas prprias caractersticas j ficassem
demarcadas diferenas com a forma como eram agora, ou com mudanas que aconteceram depois da
priso.

No mundo, boa parte das adolescentes afirmou passar mais tempo na rua do que em casa,
ter certa independncia da famlia, baixa frequncia na escola, e uma rotina incerta, preenchida ba-
sicamente por distraes com amigos. O que chama ateno nestes relatos que boa parte delas
afirmam que certamente no tero mais as mesmas caractersticas quando estiverem em liberdade,
o que indica uma suposta bem sucedida disciplinao por parte da instituio. Tais caractersticas
confirmam a crtica feita por parte da criminologia marxista, referente ao papel de uma instituio
carcerria - lgica que basicamente se repete no sistema socioeducativo - na produo de indivduos
desiguais, com a mesma lgica estigmatizante fundamental para a manuteno da sociedade capita-
lista e reforando processos marginalizadores.

Na anlise das entrevistas com as adolescentes da Fundao Casa, ficava explcita esta lgica
de imposio de determinados valores, com a frequente preocupao delas em demonstrar que se-
riam diferentes quando voltassem ao mundo, o que, como afirma Alessandro Baratta (BARATTA
2013, p. 184) em Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal - reflete um processo de descultu-
rao e aculturao, com a formao de uma imagem ilusria da realidade, e a assuno de atitudes
e comportamentos com valores caractersticos da subcultura carcerria. Isso seria reforado com as
relaes de poder estabelecidas entre as adolescentes e os/as funcionrios/as da fundao porque so
o espelho do universo moral prprio de uma cultura burguesa-individualista que imposto pela ins-
tituio carcerria, uma vez que diversos elementos culturais presentes na formao das adolescentes
eram cotidianamente renegados pela Fundao Casa.

Estes processos de imposio de uma disciplina com a perda - ou construo - de identidade


dentro da Fundao Casa ficava explicto nas comparaes feitas pelas adolescentes do que elas eram
antes e depois da priso. De pronto, sucessivas proibies dirigidas s adolescentes ocorriam. As
msicas que a maioria das meninas mencionou gostar so proibidas. As cartas trocadas com familia-
res e amigos so todas lidas. No h qualquer espao para guardar suas prprias coisas, afinal, como
afirmaram as adolescentes, no h suas coisas, j que no possuem armrios e objetos de higiene
pessoal so guardados debaixo dos colches.

72
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Todas as entrevistadas demonstraram muito incmodo com o fato de terem que usar as rou-
pas fornecidas pela Unidade, que eram sempre camisetas largas, shorts compridos ou calas de mo-
letom, bastante diferentes do que elas estavam acostumadas a usar fora dali. Algumas mencionaram
que sequer se olham no espelho, por preferirem no ver sua pele e seu cabelo sem os cuidados dese-
jados. At mesmo essa roupa dada pela Unidade no pode ser minimamente adaptada, pois motivo
para punio. Baratta, ao analisar este processo no crcere, o coloca como parte das cerimnias de
degradao, nas quais o encarcerado despojado at dos smbolos exteriores da prria autonomia
(vesturios e objetos pessoais) (BARATTA 2013) para o fortalecimento de um universo disciplinar
com um carter repressivo e uniformizante. Isso apareceu de forma explcita nas entrevistas:

P: e voc acha que voc se veste de uma forma diferente da que voc costumava se vestir?
A: ah claro n senhora, olha a roupa que nois usa
P: como voc se vestia antes?
A: vestia roupa de homem
P: camisa, ou camiseta mesmo?
A: de plo, sempre gostei de plo, bermudo, quenner, bombeta. (...)
P: voc tem um armrio?
A: no
P: o que seu fica em comum?
A: no, no precisa, a roupa que nois tem a gente tira pra lavar, coloca a outra no corpo, no
tem guarda roupa, eles pagam revista no quarto
P- Voc tem lugar pra guardar as suas coisas?
A- No
P- Um guarda-roupa
A- No. Nis num ganha nada, sabe? Eles que do o dia das roupas, de trocar. A, nis troca.
A nis desce pra trocar, pra lavar. Mas nis fica com a roupa do corpo. A nica coisa que
nis fica a calcinha, o suti, essas coisas. Nis guarda debaixo do colcho.
De acordo com os relatos, era comum que a Unidade deixasse de fornecer o kit mnimo de hi-
giene que obrigatoriamente deveria ser fornecido, ou que os materiais fornecidos fossem de pssima
qualidade.

P: e coisas de higiene pessoal, voc recebe ou tudo da Fundao Casa?


A: tudo daqui, no pode mais entrar jumbo, antes podia entrar, na minha primeira passa-
gem entrava jumbo, cigarro, mas o juiz cortou.
P: ento voc no recebe nada?
A: no, tudo daqui, isso quando no falta.
P: E como que seu cuidado com a sua prpria higiene, voc tem suas coisas aqui?
A: Eu tenho. No pra casa, a casa querendo ou no num supre o que a gente precisa, ento
entra jumbo da famlia, meu tio traz de ms em ms.
P: Que que ele traz?
A: Ele traz jumbo num ms, da passa quinze dias ele traz mais um...
P: E a ele traz tudo? Shampo, sabonete, todas as coisas...
A: Ele traz shampoo, sabonete... A nica coisa que no entra absorvente, barbeador, num
entra esses negcios no.
P: Ah, mas eles do?
A: Eles do, mas...
P: Absorvente, barbeador, eles do?
A: Do, mas o absorvente tambm muito ruim.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Paralelamente, se desenvolvem discursos dos funcionrios que produzem uma desvalorizao


das caractersticas pessoais anteriores internao, assim como uma supervalorizao de todas as
transformaes possveis, o que reforado nos cursos, nas conversas com psiclogos e assistentes
sociais, nos cultos religiosos, etc. extremamente reforada a ideia de que existe um antes a ser evi-
tado, como os antigos amigos e os antigos passatempos, e um futuro novo a ser construdo depois
da internao a partir das lies que foram aprendidas.

H, por conseguinte, um discurso de afirmao das adolescentes, que se entendem como sujei-
tos de sua prpria histria - como algum que tinha plena conscincia do que fazia e das consequncias
que suas atitudes podiam trazer. Dessa forma, constri-se na internao a crena do cumprimento
daquela medida como uma salvao em meio a vida errada que levavam, o que se mostra fundamental
para a lgica de imposio de uma determinada moral burguesa, como afirma Alessandro Baratta ao
analisar a transformao da identidade social produzida pelo crcere. So comuns frase do tipo: eu
mereo estar aqui, estou pagando pelo que fiz, se no viesse para c, nunca teria aprendido a lio.

P- T. Voc acha que essa medida de internao justa ou injusta? Vai ficar entre a gente.
A- Eu acho que justa.
P- Voc acha que justa? Por que voc acha?
A- Ah, porque... num sei... porque nis procurou, n?
P: E voc acha que essa medida de internao justa ou injusta?
A: No, no vou falar que injusta porque eu acho que at, acho que t me ensinando. T
me ajudando.
P: E voc acha justo essa medida de internao?
A: Acho bom, ao invs de ficar usando droga.
P- E voc acha que essa medida de internao justa, adequada ou no?
A- , eu mudei muito senhora.
P- Voc mudou muito?
A- Mudei. Eu no penso mais sair daqui e roubar, usar droga. No penso no.
P- .
A- Penso em mudar de vida.

No caso das meninas do Programa de Acompanhamento Materno-Infantil PAMI, que fun-


ciona em estrutura prpria dentro da Unidade Chiquinha Gonzaga, esse discurso ainda mais radi-
cal: como se no viesse para c, nunca daria valor ao meu filho, e outras colacionadas a seguir.

F: Porque, assim, ela gostava de rua, entendeu? Ela gostava daquela, n? E a gente sempre
continuou acreditando, n? (eu num, eu num perco essa questo), que o filho modifica. E
tem muitas que modificam sim. N?
P: O que voc quer fazer quando sair daqui?
A: ah, a primeira coisa terminar meus estudos, cuidar da minha filha que vai nascer...
P- E como voc se considera, assim... Como que voc acha que voc ?
A- Eu sou... Hoje ou... Como assim? No entendi!
P- Tipo: Ah, eu sou uma pessoa ansiosa, nervosa, tranquila....
A- No! Antigamente eu era muito nervosa, nossa senhora! Hoje pela minha filha e por
mim eu t disposta a mudar. Mudei bastante, nossa. (...)

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

P- O que mais que mudou?


A- O que mais mudou? Ai, eu mudei, n, tambm? No sou mais a J de antes. Eu acho que
eu mudei, assim, pra melhor, sabe? (...)
P- Certo! O que voc acha daqui da unidade?
A- Ah, pra mim no comeo, ah eu pensava ai, meu Deus do cu, quando que eu vou embora,
n? Mas depois que eu comecei ver, analisar tudo, n? Como minha vida tava antes, come-
cei a ver o meu passado, tudo. Minha filha tambm... Consequncias dos meus erros minha
filha nasceu com problemas, tudo, n?

No entanto, as personalidades, os questionamentos, as vontades, obviamente permanecem,


mas no podem ser expostos. Perguntadas sobre possveis relaes que as adolescentes mantinham
antes e durante a internao, as entrevistadas falavam de suas experincias com certa tranquilidade
e at brincavam que a sapataria tomava conta da unidade.

P: Voc j soube de algum caso entre as meninas daqui? Algum namoro...?


A: Ih, isso da tem um monte por aqui.
P: Aqui voc ja soube de algum caso entre as meninas?
A: como? Sapataria?
P:
A: as meninas ficam se beijando.

P: Voc j soube de algum caso entre as meninas daqui? Algum namoro...


A: Ah, muitos.
P: As meninas que so lsbicas ficam no mesmo lugar que as demais?
A: Ficam, porque aqui difcil quem no beija mulher.

Ainda segundo as adolescentes, a sapataria vista como qualquer ato que pode incitar ao
sexo e uma transgresso passvel de punio:

P: Quais so essas normas?


A: ah, no pode ter sapataria, respeito a funcionrio, na hora de comer, ficar em silencio...

A: fica todo mundo junto e misturado. Os funcionrios ficam dizendo que no pode con-
versar, porque sapataria, no pode pegar na mo dessa menina, porque sapataria... no
pode conversar, uma assim na frente da outra.
P: No pode conversar?
A: no, porque eles dizem que sapataria.
P: Mas quem fala isso? Os funcionrios?
A: isso. Tem que ficar do lado dela conversando.
A: L na Mooca, se eu falar pra senhora que eu ficava com mulher, nossa, eu ia ficar um ano
por causa do b.o., imagina se eu falasse que tinha sapataria... eu mofava, por dois anos.
P: E como so as regras de disciplina aqui dentro?
A: Sem ficar com toques fsicos n, pra no ter sapataria...

Apesar de punies, as meninas relataram que conseguiam trocar beijos, pois sempre do um
jeitinho para se relacionar. Uma das estratgias utilizadas esperar que o(a) funcionrio(a) apague a
luz do dormitrio, ou aproveitar poucas brechas em que ficam sozinhas para se beijarem. Alm disso,

75
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

alguns(mas) funcionrios(as) pareciam fazer vista grossa. Um dos exemplos da tolerncia o fato de
que algumas adolescentes costumam contar para as tcnicas sobre suas relaes.

F: Na verdade uma fala muito engraada a gente falar que tem relacionamentos aqui den-
tro da casa porque d impresso que a casa uma balburdia e que tudo possvel... Ento
acho que legal a gente pontuar, n?! Na verdade no que pode haver relacionamento.
Mas o perfil das adolescentes transgredir regras e elas esto aqui para isso. O papel da
gente enquanto funcionria tentar coibir isso e orientar... Que isso aqui dentro no ba-
cana. Que a gente t respeitando as escolhas delas, mas uma escolha para ser exercida l
fora, n?! Ento elas podem exercitar.

Em um espao de absoluta conteno e controle de todas as vontades, desejos e liberdades; a


sexualidade parece ser o nico aspecto que no pode ser plenamente reprimido. Mesmo assim exis-
tem tentativas de explorar o medo nesse contexto. Uma das entrevistadas, que nunca tinha tido rela-
es com outras mulheres, mencionou que no caminho para a Fundao os policiais a aterrorizaram
dizendo que uma vez internada ela seria obrigada a ficar com outras meninas. Logo quando chegou,
uma vez que vrias das internas olhavam para ela demonstrando interesse, xavecando. Apavorada
com outra adolescente que queria ficar com ela, perguntou se seria obrigada a beij-la. A adolescen-
te respondeu: T louca? Aqui ningum obriga ningum a nada no, voc s fica se quiser. A afirma-
o define a naturalidade com a qual acontecem os relacionamentos.

O tom de brincadeira com que falam dos beijos pode ser entendido como uma maneira de
transgredir as tantas regras impostas para todos os aspectos de uma rotina to rgida, principalmen-
te pelo fato de elas se unirem para se beijarem em momentos de distrao dos funcionrios, para
fazer sapataria, o que demonstra que h certo consenso implcito sobre o significado disso frente aos
agentes severos que observam tudo.

3. A SAPATARIA E O ESTAR LSBICA

Durante a realizao das entrevistas, percebemos que as adolescentes e funcionrios(as)


desenvolveram uma linguagem prpria para aquele ambiente de crcere adolescente, presente em
ambas as unidades o que pode ser explicado pela transio de funcionrios(as) e adolescentes por
unidades da Fundao.

Eram expresses como mundo, jumbo, pegar canguru, virar a casa, dentre outras.
Muitas delas so as mesmas expresses utilizadas nas instituies prisionais, o que apenas refora a
proximidade - at mesmo na linguagem - destas duas instituies. Estas expresses tm um significa-
do prprio construdo a partir da experincia de passar ou trabalhar na Fundao. Da mesma forma,
as classificaes usadas aqui fora no so capazes de transmitir o que elas querem dizer quando se
referem s relaes que construram l dentro.

76
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Neste ambiente, a sapataria uma categoria utilizada pelas adolescentes em ambas as uni-
dades para nomear dois tipos de comportamentos: meninas se relacionando com meninas; meninas
vestidas como meninos. diferente, portanto, das categorias usualmente utilizadas pela academia e
movimentos sociais para se referir estes comportamentos: lsbicas ou travestis.

A homossexualidade, neste caso a lesbianidade, quando a pessoa com sexo biolgico femi-
nino se relaciona com outra de mesmo sexo, sendo esta uma das categorias para designar o que se-
ria orientao sexual, que por sua vez est relacionado ao campo da sexualidade. J a condio de
travesti ou transexual est relacionada a pessoa de um sexo biolgico que se veste/comporta/sente
como uma pessoa de identidade de gnero oposta ao que socialmente foi construda para o seu corpo
biolgico. Geralmente as pessoas no percebem a diferena entre uma coisa e outra. Isto pode ser
percebido na fala de uma funcionria, abaixo.

F: Ento, eu estava tentando entender... Das que se vestem como meninos e das que se
relacionam com meninas... Se os dois perfis so as mesmas pessoas. Se elas se assumem
masculinas por uma questo de proteo institucional como voc estava colocando, ou se
elas se assumem como lsbicas? (...)

F: Acho que est colado com a questo sexual. (...) J vem com elas. Quando voc olha as
fotos que a famlia trs de como eram antes, voc j as v masculinizada, com uma bombeta
que um bon e tnis...

H difereas, contudo. Isso porque, segundo grandes tericas feministas como Simone de Be-
auvoir em O segundo sexo (1987) e Joan Scott em Gnero: uma categoria til para anlise histo-
rica (1995), gnero feminino ou masculino uma produo histrica. uma condio socialmente
construda a partir do sexo tambm compreendido como masculino e feminino. Nesta linha, ningum
nasce mulher e sim torna-se mulher, porque a sociedade que cria e percebe diferenas sexuais e
constri significado sobre elas de modo a coloc-las dentro de relaes hierrquicas onde o que de
mulher tem menos valor. Seriam submissas.

Embora v questionar essa diviso entre sexo biolgico e gnero que funcionaria como um pi-
lar que funda a teoria feminista ao dizer que sexo natural e gnero socialmente construdo, Judith
Butler vai concordar que gnero uma construo histrica porque para ela tudo uma construo
histrica - at mesmo o sexo biolgico.

Em Fundamentos contingentes: o feminismo e a questo do ps-modernismo, Butler (1990)


vai criticar Beauvoir dizendo que no h nada em sua explicao que garanta que o ser que se torna
mulher seja necessariamente fmea (p. 27). A sua crtica ser mais direcionada para as possibilida-
des das configuraes imaginveis e realizveis de gnero na cultura(p. 28) tendo como categoria de
anlise as pessoas intersex, mas com isso ela acabou se tornando grande referncia da Teoria Queer.

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Segundo Pino (2007), um dos principais traos dessa teoria pensar os sujeitos e as prticas
sexuais que ultrapassam a oposio homossexual/heterossexual, mulher/ homem, apontando para a
variedade e diversidade das subjetivaes e das prticas que no se enquadram no que Judith Butler
(2003:48) chama de gneros inteligveis (p. 161). Ou seja, questionar a suposta coerncia e continui-
dade entre o sexo, gnero, desejo e prtica sexual.

Autores dessa teoria, assim, ajudaram a entender que no o corpo biolgico que vai determi-
nar o que uma pessoa vir a ser. No porque estas adolescentes teriam sexo biolgico considerado
feminino, que necessariamente se comportaram de acordo com as expectativas socialmente constru-
das para este sexo - ser mulher. E que se considerar ou no como mulher ou homem determina
a sexualidade, no sentido de ser lsbica, heterossexual, bissexual ou mesmo assexuada. Estas coisas
esto separadas e ao mesmo tempo se misturam.

A fluidez desejvel para que as adolescentes construam sua identidade de gnero e vivam livre-
mente a sua sexualidade, livre das caixinhas de homem, mulher, lsbica ou qualquer outra, em
nada tem a ver com a tolerncia assumida por funcionrios(as) da Fundao Casa.

A referida tolerncia das prticas que envolvem a sapataria no ambiente do crcere de ado-
lescentes do sexo feminino aparece mais como uma desconsiderao do que o respeito s possibili-
dades de viver livremente a sexualidade e se identificar com um gnero que no o determinado pelo
corpo biolgico feminino.

Para boa parte dos/as funcionrios/as, as relaes entre meninas nas unidades e mesmo a j
construda identidade de gnero masculina, so temporrias e esto relacionadas com a carncia das
adolescentes ou necessidade de se destacar naquele ambiente. Assim, funcionrios(as) consideram
que as adolescentes esto lsbicas, mas no so, e usam exemplos de algumas adolescentes que liga-
ram meses aps sair da unidade e relataram ter matrimnio com homem e filhos(as).

F: Ento existe isso. Tem muitas delas que entraram aqui, menininhas e aqui dentro tenta-
vam se relacionar ou assumiam que tinham um relacionamento afetivo com meninas, mas
a depois que saram j engravidaram e casaram. Tem filhos! (...)

Alm de manter este discurso de que a sapataria acontece por carncia ou brincadeira e de
que passageira, funcionrios(as) transformam a sexualidade em algo a ser reprimido atravs das
proibies de aproximaes fsicas e no permitindo que as adolescentes adotem cortes considerados
masculinos sem autorizao dos responsveis legais. Neste sentido, se por um lado o tom de brin-
cadeira garante certa fluidez da sexualidade e papis de gnero para as adolescentes, por outro h a
deslegitimao por parte dos funcionrios(as) de formas homoafetivas de viver a sexualidade e iden-
tidade de gnero.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Na unidade Parada de Taipas, por exemplo, houve o caso de duas meninas que j namoravam
antes de entrar na unidade, e caram pelo mesmo B.O.. Estas, no entanto, no enxergavam sua
relao como se enquadrando na categoria sapataria, pois compreendiam a sapataria como uma
pegao, nada srio.

Perguntamos para uma dessas adolescentes se elas se envolviam fisicamente l dentro e nos
foi dito que no, que apenas trocavam afeto como amigas. Nas palavras dela: querendo ou no entra
aqui, todas as meninas raro uma menina que realmente nunca ficou com uma menina. Eu acho que
mais por carncia. Quem j era l de fora normal. Tipo eu e a [nome] o nico casal que veio de l
de fora.

Funcionrios(as) reconheciam o relacionamento, mas defendiam uma espcie de suspenso


da sexualidade at que estivessem prontas para sarem dali, como se qualquer deciso tomada ali
dentro no fosse verdadeira, pois no a tomariam caso no estivessem internadas.

F: Na verdade o ambiente institucional, no ele que faz a escolha das meninas, ele pode es-
tar despertando algumas coisas, mas no aqui dentro o momento. Por exemplo, de repen-
te aqui dentro uma menina descobre o evangelho aqui dentro, comea a participar de cultos
religiosos e quer se batizar. Mas, no o lugar aqui dentro, pra ela se batizar. Ela tem que se
batizar l fora! L fora que ela vai fazer de fato as escolhas dela. As escolhas no tem que
estar vinculadas uma instituio. As escolhas so para a vida! Ento, por exemplo, se ela
gosta de meninas, n, ela pode at ter despertado isso aqui dentro, mas l fora que ela vai
ter direito escolha, a vida dela, se realmente o que ela quer pra vida dela.

Mas, ainda que quisessem, elas no poderiam ter qualquer aproximao fsica. As adolescen-
tes dormem em dormitrios diferentes e compartilhados com outras adolescentes. Nas unidades no
h sequer espao para visita ntima para adolescentes que possuem relacionamentos afetivos e sexu-
ais com homens. De acordo com o relato de uma adolescente da Unidade Chiquinha Gonzaga, se o
companheiro no possui vnculo formal com a adolescente, sequer tem direito a visita.

P- E seus parentes vem aqui te visitar?


A- Vem, todo Domingo.
P- Todo Domingo eles vem. E seu companheiro vem?
A- No, no pode.
P- No pode?
A- S famlia memo.
P- E amigos podem vir visitar?
A- No.

Alm desse, outro caso emblemtico foi o de Felipe, adolescente com sexo biolgico feminino
que se apresenta na unidade Parada de Taipas com a identidade de gnero masculina. Felipe descrito
por funcionrios(as) como uma das menina-menino ou machinho, mas jamais como menino.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Apesar disso, foi comum ouvir por parte de adolescentes e funcionrios(as) que existe na uni-
dade uma disputa entre as menina-menina pelas menina-menino, relatados como casos que mui-
tas vezes no vo alm da seduo. Felipe uma dessas pessoas que passou a ser disputada assim
que entrou na unidade. Isso porque, segundo uma psicloga de uma das unidades, as adolescentes de
identidade de gnero feminina consideravam, no ato de seduo, as sapates como meninos. Mas,
ainda segundo a mesma, quando as adolescentes tentavam ir mais adiante do que o beijo, elas diziam
ter repulsa pelo corpo da outra adolescente que era idntico ao seu.

Uma das adolescentes entrevistada estava ficando com uma menina da unidade, mas respon-
dia com espanto a pergunta sobre sentir atrao sexual por meninas: no minha cara isso da.
Mas, ser que as respostas de algumas adolescentes que estavam experimentando pela primeira vez
ficar com outras seriam as mesmas se no houvesse, por parte da instituio, estratgias de deslegi-
timao desses comportamentos, que so tratados como algo passageiro?

Observamos, ainda, que todos os cursos ou palestras que as adolescentes chegaram a ter com
o tema da sexualidade - que foram raras - abordavam a questo sobre a perspectiva do risco de en-
gravidar. Nessas conversas com profissionais, elas aprendiam como evitar a gravidez prematura e
os cuidados que podiam ter para no serem contaminadas com nenhuma DST, mas no eram abor-
dadas questes relativas possvel descoberta da homossexualidade ou mesmo quanto s dvidas
que surgem quanto aos papis de gnero (quero ou no ser me, posso ou no me casar, etc).

4. CONSIDERAES FINAIS

H, portanto, uma impossibilidade de viver a sexualidade e identidade de gnero de forma


plena naquele ambiente, uma vez que a orientao sexual e a identidade de gnero das meninas que
se relacionam entre si so tratadas como algo passageiro, algo que no srio.

A sexualidade das meninas da Fundao Casa triplamente desconsiderada: primeiro porque


so do sexo feminino e na nossa sociedade as mulheres tm menos autonomia para decidirem sobre
seus prprios desejos, sempre com a necessidade de se afirmarem a partir de um padro de como
mulheres devem se comportar; segundo porque so adolescentes e, pelas idades, suas vontades
tambm so vistas como menos srias, por estarem em uma fase de transio, experimentando,
so muito novas para saberem o que querem; e terceiro porque esto internadas cumprindo medida
socioeducativa, ou seja, no esto vivendo uma situao normal para a maioria das adolescentes e
a sexualidade passa a ser vista como reflexo de situaes de carncia.

Na fala de funcionrios/as h o consenso de que essa necessidade das meninas se relacionarem


entre si no deve ser reprovada, mas que a instituio no o lugar para tal e que no mundo elas po-
dero discernir melhor sobre sua condio, e isso vale para todas (incluindo as adolescentes que j se

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

relacionavam com meninas antes). Parece haver a ideia de que a internao suspende as escolhas das
meninas e que qualquer deciso tomada ali dentro no a real deciso que tomariam caso no estives-
sem internadas. Para funcionrios/as a medida tem carter de transitoriedade, ento esto sempre
pensando que l fora ser diferente para as meninas, e que l dentro h um universo simblico prprio.

Esse discurso fica muito claro com o exemplo do corte de cabelo na unidade Parada de Taipas.
L as meninas s podem cortar o cabelo com a autorizao da famlia, que deve ser informada antes
e expressamente concordar com o corte. Segundo funcionrios/as de l, as meninas se influenciam
muito por outras que j tm o cabelo mais curto, de um estilo que chamam de machinho, e passam a
ter a repentina vontade de seguirem esse mesmo modelo. Para eles/as isso no seria algo genuno ou
verdadeiro porque no fariam isso se estivessem fora da unidade, ento a famlia quem deve decidir
sobre a validade ou no dessa vontade. Se para algo to simples quanto cortar o cabelo j h um con-
trole to grande, outras decises de suas vidas ganham um peso enorme e a responsabilidade pelas
escolhas passa a ser dos pais, ou na maioria das vezes da instituio, no mais das meninas.

Tal situao retrata a completa perda de autonomia das adolescentes em um contexto que
em muito se assemelha ao crcere. Diferentes formas de expressar sua sexualidade, e sua prpria
identidade, acabam aparecendo como, quem sabe, uma forma de reafirmar essa autonomia sobre seu
prprio corpo, e suas prprias vontades, em um ambiente que no h espao para suas coisas, seus
desejos, e suas reais identidades. A sapataria ou o estar lsbica aparecem como uma das nicas
formas das adolescentes moldarem sua identidade, cederem s vontades as remetem liberdade do
mundo, muito por ser essa a nica transgresso permitida na Fundao.

Neste sentido, muitas meninas veem a sapataria como uma brincadeira, como algo que no
expressa de fato as relaes lsbicas (com contornos de afetividade) que se veem no mundo. Ela
tem um significado nico, que s existe l dentro e que no cabe nas classificaes fixas e rgidas que
fora da Fundao utilizamos para definir relaes homoafetivas entre mulheres. Tampouco no sig-
nificam nada: o significado vem exatamente da possibilidade de uma transgresso de cunho sexual
ser praticamente a nica forma de expresso da prpria vontade dentro de um ambiente monitorado
e controlado. As adolescentes respondem tripla desconsiderao das suas vidas sexuais assumindo
condutas que nem elas podem ou querem definir como definitivas ou transitrias. A sapataria sim-
plesmente existe.

REFERNCIAS

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: Introduo Sociologia


do Direito Penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Revan; Instituto Carioca de Criminologia, 2013. 254 p. Tradu-
o de: Juarez Cirino dos Santos.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

BEAUVOIR, Simone de. O segundo sexo: a experincia vivida. So Paulo: Difuso Europia do
Livro, 1967.

BUTLER, Judith. Fundamentos contingentes: o feminismo e a questo do ps-modernismo.


Cadernos Pagu, n. 11, p. 11-42, 1998. Traduo de Pedro Maia Soares para verso do artigo Contin-
gent Foundations: Feminism and the Question of Postmodernism, no Greater Philadelphia Philoso-
phy Consortium, em setembro de 1990.

PINO, Ndia Perez. A teoria queer e os intersex: experincias invisveis de corpos des-feitos.
Cadernos pagu (28), janeiro-junho de 2007:149-174. Disponvel em: http://www.scielo.br/pdf/cpa/
n28/08.pdf. Acesso em: 10 de jul de 2015.

SCOTT, Joan. Gnero: uma categoria til de anlise histrica. Educao & Realidade. 1995. 20
(2), 71-99.

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VI
Captulo
DA LGBT CRISTOFOBIA:
entre o reconhecimento prometido e o simbolismo prisioneiro

Diego Lemos

1. A POLMICA NA PARADA LGBT DE SO PAULO E A EMERGNCIA PENAL

No primeiro domingo de junho deste ano, dia 07/06/2015, aconteceu a Parada LGBT de So
Paulo, a maior do Pas e uma das maiores, mais visibilizadas e, por consequncia, mais importantes
do mundo. Um fato especfico chamou ateno daqueles/as que participavam do evento e, sobretudo,
dos meios de comunicao: uma modelo transexual, chamada Viviany Beleboni, desfilou no alto de
um dos trios eltricos representando a crucificao de Jesus. Na extremidade superior da cruz, invs
do tradicional INRI1, uma frase de protesto: Basta de homofobia LGBT.

O ato de Viviany gerou uma repercusso estrondosa nas redes sociais e na mdia. Foram mui-
tos os comentrios e manchetes. Milhares de pessoas manifestavam indignao diante do que toma-
ram como desrespeito e ofensa ao Cristianismo. Outros tantos enxergaram um excesso no uso de um
smbolo sacro, a crucificao de Cristo, num evento como a Parada LGBT. Vrios dirigiram ofensas e
ameaas atriz em resposta heresia que ela teria cometido.

Embora algumas pessoas tenham manifestado apoio e solidariedade Viviany2, o seu ato foi
aparentemente tomado pela maioria como uma provocao contra catlicos e evanglicos. A reper-
cusso foi tamanha que no dia seguinte Parada, na segunda-feira 08 de junho, o lder do PSD na
Cmara, o Deputado Federal Rogrio Rosso (PSD-DF), apresentou um projeto de lei, PL 1.804/2015,
para transformar em crime hediondo a prtica de ultraje a culto. Na justificativa do texto, o deputa-
do chama de Cristofobia as manifestaes de grupos LGBTs que se utilizam de smbolos religiosos
(BRASIL, 2015).

Perceba-se que o ultraje a culto e impedimento ou perturbao de ato a ele relativo j crime
hoje, encontrando tipificao no art. 208 do Cdigo Penal. A pena cominada de deteno de 1 (um)
ms a 1 (um) ano, ou multa. O deputado pretende com o projeto transformar esse tipo em crime he-
diondo e atribu-lo uma pena de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de recluso, alm de multa (BRASIL, 2015).
1 Acrnimo da frase em latim: Isus Nazarnus, Rx Idaerum cuja traduo Jesus Nazareno, Rei dos Judeus. <https://
pt.wikipedia.org/wiki/INRI>
2 Por todas elas, cito o Padre Julio Lancellotti, pela representatividade de ser algum que ocupa uma funo religiosa. Segundo
o jornal digital Brasil 247, ele saiu em defesa de Viviany e do seu ato afirmando que impossvel no reconhecer [na populao
LGBT] a presena do Senhor Crucificado. E ainda: um smbolo, uma identificao com o sofrimento de Cristo. Na Sexta-Feira
Santa fazemos a encenao com um morador de rua. No diferente. Para acesso matria completa ver: <http://www.bra-
sil247.com/pt/247/brasil/184633/Padre-Julio-Lancellotti-defende-ato-LGBT.htm> Acessado em 13 de junho de 2015.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Cego pela enunciao da sua pauta e pela disputa por reconhecimento da sua agenda, o de-
putado no percebe que, certamente, os maiores alvos da sua lei seriam justamente aqueles/as que
hoje a apiam, afinal no so raros os casos em que evanglicos mais fundamentalistas escarnecem
de pessoas que professam a f ligada a religies de matriz africana. O noticirio vez por outra relata
um impedimento ou perturbao a culto religioso de candombl. Teramos, ento, que os maiores
entusiastas do projeto de lei poderiam ser, caso o direito penal fosse eficazmente aplicado, tambm
os seus principais destinatrios. Seriam, seguramente, os evanglicos que desrespeitam o candombl
os principais criminalizados, j que cometem esse crime em nmero bem maior que os/as LGBTs que
se manifestam contra o Cristianismo. No que esse tenha sido o caso de Viviany.

No se de negligenciar que existam manifestaes desrespeitosas de militantes feministas


e LGBTs ao Cristianismo e seus smbolos. Poder-se-ia discutir aqui o histrico de opresso imposto
pela Igreja a tais grupos e as atuaes mais radicais como respostas de resistncia, mas essa perspec-
tiva e esse tema em especfico no convm no momento.

Nesta ocasio, importa to somente pontuar que o ato de Viviany, se bem compreendido, foi,
antes, uma afirmao do Cristianismo e no uma negao dele. Foi uma apropriao crtica do smbo-
lo cristo para lanar luzes sob uma realidade to lamentvel.

Travestis e transexuais representam um grupo social vulnerabilizado e empurrado a um lugar


social de humilhao (CARRARA; LACERDA, 2011). Ocupam um claro padro de vitimizao nos
assassinatos LGBTfbicos (EFREM, 2013), nos quais o Brasil, por sinal, campeo (MARTN, 2014).

Os evangelhos mostram que Jesus foi duramente perseguido e essa perseguio, empreendida
pela elite religiosa judaica com complacncia do Imprio Romano, levou ao seu assassinato brutal, o
qual, para quem professa a f crist, converteu-se no sacrifcio da graa e libertao, o favor de Deus
para com a humanidade.

O ponto de inequvoca convergncia entre as duas situaes que, politicamente, Jesus re-
presentou sim, na cruz, a minoria social perseguida, torturada e morta. Uma minoria que hoje pode
perfeitamente ser identificada com aquela das mulheres trans, premidas num misto de invisibilidade,
marginalizao e perseguio. Nada mais coerente, portanto, que tal minoria, nesse momento, rei-
vindique essa simbologia para lembrar aos religiosos, seus principais perseguidores, assim como os
fariseus antes o eram de Cristo, que elas de alguma forma tambm esto sofrendo a brutalizao da
maldade dos homens. Isso nada tem a ver com blasfmia ou com contestar a divindade de Cristo. No
lugar de heresia e sacrilgio, h, na realidade, reafirmao crtica do Cristianismo.Numa sociedade
virulentamente transfbica, todavia, tal compreenso inaceitvel. Prefere-se o dio, em nada diver-
so da clera farisaica da elite judaica de dois mil anos atrs.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Em que so diferentes os fariseus, aqueles a quem um revolucionrio Jesus chamava de hip-


critas, sepulcros caiados, dos transfbicos de hoje? a mesma hipocrisia, perenizada num nefasto
simbolismo, sutilmente enraizado na nossa sociedade. Por que um ator pode representar a crucifica-
o e uma mulher trans no? Por que todo mundo se fantasia ou representa Cristo em variadas situa-
es, algumas que nem guardam pertinncia com o simbolismo da narrativa de Jesus, mas s quando
a trans o representa que se levanta uma indignao geral e uma clera ofendida?

Jesus, se vivesse os nossos tempos ou estivesse na Parada, certamente protegeria aquela trans,
como protegeu e amou a prostituta que seria apedrejada. Isso parece evidente da leitura dos evan-
gelhos. Mas, aqueles que ousam falar em nome de Cristo no conseguem enxergar ou fingem no
compreender. Naturalmente, para quem no capaz de sequer interpretar corretamente o que l na
Bblia, no se de exigir capacidade para entender o simbolismo do ato na Parada de SP. E para quem,
na verdade, no apetece imitar o exemplo de Cristo, no se de esperar algo alm da crucificao sim-
blica e verbal da corajosa trans que ousou mimetizar e peformatizar Jesus!

Mas o que, afinal, a to recente proposta de criminlizao da Cristofobia tem a ver com a tra-
dicionalmente discutida criminalizao da LGBTfobia? possvel ou justo relacion-las?

2. A LUTA POR RECONHECIMENTO

Os atores sociais esto em luta de ou para o reconhecimento. Ser reconhecido necessaria-


mente ser reconhecido por outros que no si mesmo. Sermos reconhecidos por outros na esfera da
intimidade e das relaes interpessoais e pelo grande outro, aquele que encarna a cultura e os valo-
res compartilhados (CAILL, 2008).

O movimento e a comunidade LGBT, como quaisquer outros atores sociais as diversas deno-
minaes protestantes e as mais variadas correntes catlicas no excepcionam essa lgica querem
tambm ser reconhecidos. Ter as suas pautas, demandas e agenda reconhecidas.

Vive-se na realidade brasileira um agudo problema de violncia LGBTfbica3. No preciso


nem mesmo se recorrer aos Relatrios sobre Violncia Homofbica no Brasil, os quais revelam que
se morre praticamente uma pessoa LGBT por dia (BRASIL 2011 e 2012), vtimas fatais da trans-les-
3 E j aqui convm realizar uma digresso. Como o tpico reconhecimento, vai bem a calhar que se evidencie a opo pelo termo
LGBTfobia ou pelo sinnimo trans-lesbo-bi-homofobia. Normalmente, a literatura especializada trabalha com o termo homofobia.
Alguns autores tomam o cuidado de fazer a ressalva quanto terminologia, lembrando que o emprego do termo homofobia se faz
em sentido amplo, abarcando tanto a homofobia especfica, direcionada a gays (homossexuais do sexo masculino), quanto a les-
bofobia, no caso de mulheres homossexuais, a bifobia, ao se tratar de bissexuais e a transfobia, em relao a travestis, transexuais
e transgneros. O problema do emprego do termo homofobia, ainda que entendido em sentido amplo, que ele reproduz e atuali-
za na linguagem uma invizibilizao que em muitas ocasies acontece na prtica, a saber: a invizibilizao das outras identidades
do movimento LGBT que no a homossexual masculina (gay). Ora, inegvel que cada uma dessas identidades, quais sejam:
lsbicas, gays, bissexuais e travestis, transexuais e transgneros, possui especificidades que acabam sendo negligenciadas quando
do emprego de uma terminologia que s faz referncia a uma delas. As pessoas gays, por exemplo, no passam pelo problema
especfico de ter seu nome desrespeitado cotidianamente ou seu gnero deslegitimado o tempo todo; essas so tormentas espe-
cficas dos/as transexuais e transgneros. De igual modo, as referncias padronizadas e difundidas de expresses como parada

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

bo-bi-homofobia, para que se saiba que esse um grave problema em nossa sociedade. Basta prestar
ateno aos estdios de futebol, s salas de aula, aos programas de televiso, especialmente os de
humor, s reunies de trabalho ou aos bares e botecos das cidades para que se perceba a profuso de
expresses de humilhao, ofensa e xingamento destinadas a pessoas LGBT, na construo da trans
e da homossexualidade como lugar social marcado pela injria, desonra e humilhao (CARRARA;
LACERDA, p. 83).

Como se de imaginar, portanto, a violncia LGBTfbica no apenas a fsica, a chamada


violncia real. , sobretudo, uma violncia verbal e simblica. Uma discursividade que ataca essas
pessoas empurradas a um lugar social de humilhao e uma discursividade que erigiu a homo e a
transexualidade como uma indigesta mistura de pecado, sem vergonhice e doena (FRY; MACRAE
Apud SIMES; FACCHINI, 2009).

Diante dessa realidade, o Movimento LGBT se que se pode falar de um Movimento e no


de movimentos no plural possui uma notria estratgia de reivindicao das mortes ou dos outros
casos de violncia real para acelerar a realizao das suas pautas, destacadamente aquela que deman-
da a criminalizao da LGBTfobia. Como afirma Roberto Efrem: h, com frequncia, um ns que est
morrendo ou sofrendo e cuja morte ou dor precisa ser sanada (EFREM, 2013, p. 12). assim que o
movimento aciona as dores pessoais e as converte em lastro poltico para a luta por reconhecimento
contra os crimes LGBTfbicos ou crimes de dio contra LGBTs (EFREM, 2013) e pela criminalizao
da trans-lesbo-bi-homofobia.

A questo que se impe, contudo, que essa luta por reconhecimento expe o Movimento
deslegitimao do Estado Penal. O apelo criminalizao da trans-lesbo-bi-homofobia torna mais
difcil a defesa da viabilidade de possibilidades alternativas de resoluo de conflitos fora do mbito
penal.

Ao mesmo tempo em que se solicita a interveno do Estado para criminalizar a LGBTfobia


por um lado, clama-se pela dura e gritantemente irracional criminalizao da Cristofobia por outro,
numa tentativa dos fundamentalistas de revidar na mesma moeda ao Movimento LGBT. Transfor-
ma-se a to delicada agenda criminal do pas, essa j to arriscada para a democracia, num campo de
batalhas polticas. Pouco importa a funcionalidade das pautas que esto sendo perseguidas, no inte-
ressa a eficcia das medidas para conter ou combater a violncia e proteger as pessoas, o que se quer
mesmo o reconhecimento do Estado para uma agenda, para uma maneira de enxergar o mundo. A
discusso deixou de ser funcional para ser simblica. a luta por reconhecimento.

gay, movimento gay, orgulho gay no contemplam os/as transgneros e as lsbicas. preciso, portanto, situar a discusso
numa conceituao terminolgica mais acertada para que no se negligencie o amplo espectro identitrio em matria de gnero
e sexualidade, da porque se optou neste artigo pelo uso dos termos LGBTfobia e trans-lesbo-bi-homofobia.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Que os setores conservadores e reacionrios utilizem-se de tais expedientes j esperado. Eles


recorrem tradicionalmente ao instrumento punitivo e a emergncia penal, marcadamente racistas,
classitas, machistas e LGBTfbicos. O que causa surpresa que as esquerdas no abram mo de dis-
putar esse instrumento deslegitimado.

bem verdade que as demandas criminalizadoras normalmente esto associadas a movimentos


conservadores ideologicamente ligados ao que se convencionou chamar de direita, contudo so
cada vez mais numerosas as demandas criminalizadoras que partem de movimentos progressistas,
libertrios e emancipatrios, tradicionalmente ligados esquerda. Foram os casos do movimento
negro e do feminismo. agora o caso do movimento LGBT. Da porque Maria Lcia Karam refere-se
esquerda adjetivvel de punitiva como aquela cultivadora da lgica antidemocrtica da represso e do
castigo. Tal lgica, entende a autora, s far reproduzir a dominao e a excluso cultivadas, seja na forma-
o social capitalista, seja na contrafao do socialismo, que se fez real (KARAM, 1996).

Clama-se, ento, para que o Estado puna criminalmente a violncia LGBTfbica, consideran-
do-se isso uma necessidade de primeira ordem diante dos terrveis dados que traduzem o sofrimento
das vtimas LGBTs. Desconsidera-se, porm, que, ao mesmo tempo em que se levanta ao Estado essa
demanda, ele mesmo manifesta a tal violncia que se pretendia que combatesse.

A violncia trans-lesbo-bi-homofbica institucional o que o relatrio da Ilga (Associao


Internacional de Lsbicas, Gays, Bissexuais, Trans e Intersexos) chama de homofobia de Estado,
traduz-se, por um lado, na construo, interpretao e aplicao sexista (misgina e LGBTfbica) da
lei penal em situaes que invariavelmente reproduzem e potencializam as violncias interpessoais
(revitimizao) e, por outro, na construo de prticas sexistas violentas nas, e atravs das, agncias
punitivas (CARVALHO, 2012, p. 197).

claro que o Estado no o mesmo em cada um desses momentos, so acepes diferentes


que tentam ser disputadas pelos diferentes atores na sua guerra simblica pela construo da narra-
tiva e na sua luta por reconhecimento. Contudo, receia-se que no seja possvel separar o Estado que
se pretende promotor da proteo a gays, lsbicas, bissexuais, travestis, transexuais e transgneros e
combatente da violncia contra eles do Estado penal, esse de atuao deslegitimada e, dentre outras
caractersticas, marcadamente LGBTfbico.

3. O SIMBOLISMO PRISIONEIRO

O valor da pessoa humana como valor-fonte da ordem da vida em sociedade encontra a sua
expresso jurdica nos direitos humanos (LAFER, 1997). Estes ltimos, segundo Norberto Bobbio,
consubstanciam etapas na construo do Estado Democrtico de Direito, indo desde a positivao,
quando h a converso do valor da pessoa humana em norma e, por consequncia, o seu reconheci-

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

mento em Direito Positivo, passando pela generalizao, que tem como princpio fundamental a igual-
dade e o seu corolrio lgico: a no discriminao, at a etapa da internacionalizao, proveniente do
reconhecimento advindo das declaraes de direitos humanos. Atualmente, contudo, a preocupao
primordial em matria de direitos humanos deve se centrar numa quarta etapa: a especificao, a qual
assinala um aprofundamento da tutela, deixa-se de levar em conta apenas destinatrios genricos o
ser humano, o cidado e se passa a cuidar do ser em situao (BOBBIO, 2004).

So exemplos desses seres em situao, portanto destinatrios da tutela especfica dos direitos
humanos, as pessoas lsbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais e transgneras (LGBT). Entre-
tanto, preciso convir acerca da insuficincia do discurso dos direitos humanos quando se discute a
trans-lesbo-bi-homofobia. Evidentemente, a livre expresso de gnero e do desejo sexual um direito
humano (RIOS, 2007). Porm, a busca da legitimao das homossexualidades e das transgeneridades
no pode, nem deve, ficar aprisionada a vises e posturas bem-intencionadas que traduzem, antes,
uma espcie de concesso ou de clemncia (PRADO; JUNQUEIRA, 2011), sob pena de se manterem
intactas as hierarquias (re)produtoras da LGBTfobia.

Sendo assim, falar em direitos humanos de forma abstrata e genrica insuficiente. A etapa
de especificao deve aparecer tambm no discurso, da porque, segundo Jaya Sharma, em favor da
promoo dos direitos sexuais e do enfrentamento opresso sexista e homofbica, preciso consi-
derar a prpria cis-heteronormatividade como sendo uma violao dos direitos humanos (SHARMA,
2008).

De igual modo, imperioso destacar o carter violador dos direitos humanos que assume o
sistema penal. Notadamente na realidade marginal latino-americana, a deslegitimao penal se de-
monstra pelos prprios fatos: o nmero de mortes causado pelos nossos sistemas penais aproxima-se
e s vezes supera o total de homicdios da iniciativa privada (ZAFFARONI, 2001). E ainda que no se
lance o olhar sobre a barbaridade dos fatos-mortes e a violadora realidade operacional do crcere e
das instituies penais, o sistema penal continua sofrendo de uma estrutural crise de legitimidade, a
qual vai encontrar seus porqus no desvelamento das mltiplas incapacidades do sistema. Conforme
aponta Louk Hulsman, h trs grandes problemas incontornveis reveladores dessa deslegitimao:
1) o sistema penal causa sofrimentos desnecessrios distribudos socialmente de modo injusto; 2)
ele no apresenta efeito positivo algum sobre as pessoas envolvidas nos conflitos; 3) extremamente
difcil manter este sistema sob controle (HULSMAN, 1993).

Desta forma, a criminalizao da LGBTfobia pe em contato, paradoxalmente e a um s tempo,


dois violadores dos direitos humanos: o sistema penal que criminaliza e a hetero e cisnormatividade
que produzem hostilidade contra pessoas LGBT e todo tipo de violncia fsica, verbal, psicolgica e
simblica contra essas pessoas, a LGBTfobia.

89
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

O que se precisa compreender, contudo, que as propostas criminalizadoras existentes hoje


em dia no Brasil no garantem o estancamento dessa violncia, tampouco representam o reconheci-
mento almejado pelo movimento LGBT, seno vejamos.

A primeira proposta legislativa criminalizadora da LGBTfobia no Brasil veio com o projeto


de lei n 122/2006 (originrio do PL 5.003/2001) que visava alterar a lei n 7.716/1989. O projeto
pretendia inserir na lei que trata dos crimes resultantes de preconceito de raa ou cor tambm os
crimes resultantes de discriminao ou preconceito de gnero, sexo, orientao sexual e identidade
de gnero, alm de dar nova redao ao 3 do art. 140 do Cdigo Penal para nele tambm incluir as
categorias acima listadas (BRASIL, 2006).

O projeto, que foi oriundo da Cmara de Deputados, passou por diversos debates e uma suces-
so de substitutivos no Senado. Chamou ateno a feroz reao contrria a ele por parte de grupos
religiosos, notadamente as igrejas evanglicas neopentecostais, capitaneadas, sob os holofotes da
mdia, pelo Pastor Silas Malafaia. A oposio era tamanha que 80% das ligaes que o Senado rece-
bia eram manifestaes contrrias aprovao do projeto (MASIERO, 2013). A poderosa bancada
fundamentalista religiosa, naturalmente, logrou xito em seus objetivos (o que no to certo que
ocorrer quanto a criminalizao da Cristofobia) e o PL 122/2006 acabou por ser apensado ao Pro-
jeto de Reforma do Cdigo Penal que tambm est em tramitao no Congresso. Tal ao parlamentar
foi festejada pelos fundamentalistas religiosos como uma vitria que teria sepultado o projeto da
mordaa gay, expresses comumente utilizadas por Silas Malafaia.

Os intentos criminalizadores do movimento LGBT, entretanto, no ficaram desassistidos.


Muito recentemente, na noite do dia 21 de maio de 2014, foi protocolado pela Deputada Federal e
ex-ministra dos Direitos Humanos, Maria do Rosrio (PT-RS), o projeto de lei 7.582/2014 que define
os crimes de dio e intolerncia (BRASIL, 2014). No que tange a criminalizao da trans-lesbo-bi-ho-
mofobia, esse novo PL assemelha-se ao PL 122/06, muito embora haja algumas diferenas positivas.

Antes de mais nada, indispensvel frisar que as crticas e a contrariedade criminalizao da


LGBTfobia aqui defendidas no guardam qualquer relao ou similitude com a argumentao enun-
ciada pelos fundamentalistas e religiosos do Congresso e da sociedade. As argumentaes e anlises
so sensivelmente distintas. At porque se compreende ao contrrio do que parecem fazer tais
grupos que religio e Estado no devem se confundir, muito embora o faam constantemente. A
ordem jurdica de um Estado que se pretenda Democrtico de Direito no pode se fundar em razes
religiosas de nenhum dos grupos que compem a cidadania desse Estado (LOPES, 2006).

Portanto, a justificao das crticas que aqui se fazem aos projetos em tela absolutamen-
te distinta daquelas enunciadas pelos fundamentalistas religiosos do Congresso. A justificao das
nossas crticas passa pela observao da fragilidade das estratgias normativas e pela observao de

90
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

propostas legislativas baseadas em neocriminalizaes. Alm de se compreender que so projetos de


lei calcados no direito penal mximo e no simbolismo penal, em contrariedade ao princpio constitu-
cional que identifica no direito penal a ltima razo do Estado.

Os projetos de lei em comento recaem na falsa compreenso do direito penal como principal
resolutor de conflitos. Elegem o instrumento penal como primeiro soldado para a resoluo de confli-
tos sociais, isso quando ele deveria, pela principiologia constitucional, ser o seu ltimo bastio. Ade-
mais, no parecem preocupados os projetos, notadamente o PL 122/2006, com as reais demandas
por proteo por parte das pessoas LGBT. A preocupao parece antes puramente simblica: albergar
na legislao penal estatal o rechao explcito a trans-lesbo-bi-homofobia, ainda que as situaes de
violncia LGBTfbica j tenham tratamento penal, j que homicdios, leses corporais, injrias, ame-
aas e constrangimentos ilegais j so todos tipificados penalmente.

O que no existe a qualificadora para esses crimes acima citados por LGBTfobia, mas de se
questionar se a simples qualificadora penal ou uma agravante genrica ou causa de aumento de pena
que seja trariam alguma alterao no sensvel quadro de violncia trans-lesbo-bi-homofbica em que
vivemos. preciso que se reflita se as propostas criminalizadoras trariam alguma alterao para alm
do simbolismo penal e do populismo punitivo.

A funo simblica do direito penal, conforme aponta Winfried Hassemer, pe em oposio a


realidade e a aparncia, o manifesto e o latente, o verdadeiramente querido e o diferentemente aplica-
do. Trata-se sempre dos efeitos reais das leis penais, sendo o simblico associado com engano, seja
no sentido transitivo ou no reflexivo (HASSEMER, 1995). O direito penal simblico, portanto, est
intimamente ligado ao que Vera Regina Pereira de ANDRADE (2003) chama de eficcia invertida.
No simbolismo penal as funes latentes predominam sobre as manifestas. Deve-se esperar que a
norma penal realize outros objetivos diferentes dos descritos nela. A funo manifesta a proteo
do bem jurdico; as funes latentes so mltiplas (HASSEMER, 1995), da a iluso de segurana ju-
rdica (ANDRADE, 2003).

A funo simblica do direito penal usada para acalmar a ira da populao em momentos
em que se pedem mais penas e mais cadeias (GOMES, 2006). exatamente o que se intenciona fazer
com a criminalizao da trans-lesbo-bi-homofobia, atender a uma demanda do movimento LGBT,
que pede penas e cadeia para os LGBTfbicos. precisamente o que se pretende fazer tambm com a
transformao do ultraje a culto em crime hediondo, a mencionada criminalizao da Cristofobia,
que veio para acalmar a ira daqueles que se indignaram com o que consideraram ser um aviltamento
ao Cristianismo. O simbolismo nesse ltimo caso foi tanto que, conforme se pontuou, os entusiastas
do projeto foram incapazes at mesmo de perceber que podem acabar sendo seus maiores destinat-
rios.

91
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

O problema que o simbolismo penal no tem funo instrumental, apenas funo simblica
de legitimao do poder poltico (SANTOS, 2010). Tal poder, tanto pode estar do lado do movimento
LGBT o caso da criminalizao da LGBTfobia, como contrrio a ele, como ocorre com a recente
demanda de criminalizao da Cristofobia, a qual foi proposta pelo seu idealizador, deputado Rog-
rio Rosso (PSD-DF), em regime de urgncia e parece contar coma simpatia do Presidente da Cmara
dos Deputados, o polmico Eduardo Cunha (PMDB-RJ), de atuao marcadamente autoritria na
conduo dos trabalhos da Casa e no trato com os movimentos sociais e a sociedade civil organizada.

Muito embora os estudos da criminologia j tenham demonstrado a inaptido do direito penal


para resolver o problema da criminalidade, aquele insistentemente utilizado para criar na socieda-
de uma falsa sensao de que o problema da violncia est sendo adequadamente enfrentado pelas
autoridades, incute-se no senso comum a idia de que penas mais severas e a criao de novos crimes
constituem posturas que iro resolver ou ao menos minorar o problema. Isso gera a falsa sensao
de tranquilidade transmitida populao, em especfico aqui ao movimento e comunidade LGBT
quanto criminalizao da LGBTfobia, e os leva, inclusive, a deixar de exigir do Estado posturas e
propostas que realmente combatam a criminalidade.

Seguindo esta linha, importante ainda que se questione se a criao de novos tipos que
penalizem situaes de obstaculizao e discriminao trans-lesbo-bi-homofbicas em ambiente de
trabalho, ensino ou lazer seria eficaz num sistema de justia penal j to agudamente inoperante
e seletivo. As obstaculizaes e impedimentos de acesso a oportunidades, bens, servios ou locais,
baseadas em discriminao e preconceito LGBTfbico, podem muito bem ser geridas de forma mais
adequada e menos danosa fora do mbito penal. Situaes vexatrias e insultos de todo gnero con-
tra LGBTs poderiam e deveriam ser sancionados por outros ramos do direito (apesar de at j dispor-
mos dos tipos penais dos crimes contra a honra: arts. 138, 139 e 140 do CP).

Portanto, apostar em neotipos duramente penalizados em abstrato um erro no qual os dois


projetos de lei criminalizadores da LGBTfobia caram. So novas situaes tratadas penalmente
que, desde uma perspectiva garantista/minimalista, poderiam muito bem ser geridas, e de forma
muito mais adequada, fora do mbito penal. Combinam muito mais com essas situaes, que, frise-
-se, no envolvem violncia fsica, a abordagem nas esferas cvel, trabalhista, consumerista ou admi-
nistrativa (CARVALHO, 2012).

Problemas diferentes exigem solues diferentes, logo no se pode imaginar que todo ato de
LGBTfobia seja um homicdio ou uma leso corporal grave. As situaes que envolvem violncia real,
inclusive, so minoria segundo as mais recentes pesquisas sobre o tema (VENTURI; BOKANY, 2011).
Assim no se pode imaginar que a mesma resposta que se pede para os brbaros casos de homicdios
LGBTfbicos, na notria estratgia do Movimento LGBT de utilizar tais sofrimentos como lastro

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

poltico para acelerao da sua demanda por criminalizao, sirva para os outros tipos de violncia
LGBTfbica.

Ora, os principais agentes discriminadores so pais, familiares, colegas e amigos (VENTURI;


BOKANY, 2011, p. 218). 22, 31, 27 e 24% das pessoas LGBT entrevistadas mencionaram cada um
daqueles como principais agentes discriminadores respectivamente. Isto , ao responder a pergunta
alguma vez o/a Sr/a j sofreu discriminao por causa de sua orientao ou preferncias sexuais por
parte de...?, 22% dos gays e lsbicas mencionaram os pais e 31% mencionaram outros familiares, por
exemplo (VENTURI; BOKANY, 2011, p. 218).

Evidentemente a violncia aqui no normalmente fsica, at porque, como j adiantado,


esse o tipo menos recorrente de violncia. A mesma pesquisa mostra que do total de gays, lsbicas
e bissexuais, 53% j se sentiram discriminados, sendo 3% por violncia fsica/agresso e 47% por
violncia psicolgica/moral/verbal (VENTURI; BOKANY, 2011, p. 217).

Sendo assim, no se de esperar que a resposta penal padronizada d conta de atender a todos
esses casos. Primeiramente porque caracterstico dos nossos sistemas penais atuar sobre um nme-
ro reduzidsismo de casos (ZAFFARONI, 1991), segundo porque a criminalizao da LGBTfobia est
sendo demandada a partir de casos super violentos, logo pensada para atend-los. Em terceiro lu-
gar, pensa-se no agressor LGBTfbico como uma pessoa distante do/a agredido, mas na maioria dos
casos esse agressor bem prximo, compartilham laos de carinho, de afeto e parentesco. Em quarto
lugar, operacionalmente impossvel para o sistema penal atuar sobre todos os casos de LGBTfobia,
j que ele no consegue atuar nem mesmo sob a minoria que constituem os mais graves. Por fim, no
se de esperar que uma resposta padro, resolva conflitos e situaes to variadas.

4. DO SIMBOLISMO PRISIONEIRO EMANCIPAO LIBERTRIA

Conforme pontua Judith Butler, ser legitimado pelo Estado aceitar os termos de legitima-
o oferecidos (BUTLER, p. 226). A poltica, constituda por um discurso de inteligibilidade, exige
que assumamos uma posio a favor ou contra a criminalizao da LGBTfobia;

mas a reflexo crtica, que com certeza parte de qualquer filosofia e prtica poltica seria-
mente normativa, exige que se interrogue por que e como isso se transformou no proble-
ma, o problema que define o que ir ou no se qualificar como discurso poltico significativo
(BUTLER, p. 228).

Essa dinmica angustiante, porque fundamenta o campo contemporneo da poltica, funda-


menta-o atravs da excluso de alternativas ao sistema de justia penal. Se algum contra a crimi-
nalizao da LGBTfobia corre o risco de ser visto como algum que no se preocupa com o inegvel
problema da trans-lesbo-bi-homofobia no Brasil. A nica resposta admitida para tratar desse pro-

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

blema tem sido a penal. A questo se pe nos seguintes termos: ou se a favor do criminalizao e,
portanto, a favor das pessoas LGBTs ou se contrrio a criminalizao, por consequncia, favorvel
manuteno da LGBTfobia.

Contudo de se questionar se a criminalizao mesmo a melhor maneira de combater a LGB-


Tfobia e trazer reconhecimento para essas pessoas, tradicionalmente empurradas a um lugar social
de humilhao.

Uma reflexo conjuntural na Amrica Latina revela que a expanso do direito penal, na socie-
dade de risco, est em simbiose com o fenmeno do populismo punitivo, o que pode ser traduzido
como um reforo do discurso que clama pela emergncia do primeiro soldado do direito: o penal
(CASTRO, 2005), que segundo o princpio constitucional da ultima ratio deveria ser o ltimo bastio
do direito.

Compreende-se a atuao do direito penal como protagonista num universo de teatralizao,


por acalentar uma sociedade, calcada por fluidez, incertezas e descrena na poltica, consagrando
uma ilusria segurana jurdica de que a criminalizao ferramenta eficaz na resoluo de conflitos
sociais (ANDRADE, 2003). Diante desse contexto, a funo simblica do direito penal evocada. E,
por querer apresentar uma soluo imediata, o movimento LGBT, tradicionalmente ligado esquer-
da, acaba propondo as mesmas solues da velha megera Direita Penal (CLEINMAN, 2001). Utiliza-
-se de uma ferramenta a servio da ideologia da punio e do senso comum social. O castigo penal
concebido como primeira ferramenta para solucionar os conflitos, os quais, muitas vezes, precisariam
ser politizados e no policializados.

preciso, ento, que se redimensione a discusso a respeito da criminalizao da LGBTfobia


para que se imprima a essa anlise um olhar criminolgico crtico sensvel s demandas e estudos
LGBT e, ao mesmo tempo, crise estrutural de legitimidade por que passa o sistema penal. Nem a
enunciao de compreenses de mundo reacionrias e conservadoras, como aquelas que demandam
a insana criminalizao da Cristofobia, com a transformao do crime de ultraje a culto em crime
hediondo, duramente penalizado e enunciador de uma pattica compreenso lastreada numa razo
religiosa que de to irracional incapaz de enxergar at os riscos que traz para si; nem, tampouco, o
abraar de uma lgica punitiva a servio de interesses ideolgicos do movimento LGBT, lgica essa que
invariavelmente se operacionalizaria de forma agudamente violadora de direitos humanos, porque
assim que se operacionaliza o sistema penal.

O que aqui se prope, ento, pensar a proteo das pessoas LGBT, essa sim a demanda real do
Movimento e da comunidade de gays, lsbicas, bissexuais, travestis, transexuais e transgneros. Tal
proteo no passa necessariamente pela criminalizao da LGBTfobia, assim como no necessrio

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

que se criminalize uma conduta para que ela seja reconhecida como problemtica ou includa na pau-
ta de segurana pblica (DIAS NETO, 2002).

Surge, por fim, a constatao que empreendeu Michel Foucault de que um combate no pode
se perpetuar sempre nos mesmos termos, caso contrrio ele se esteriliza, se imobiliza, sucumbe a
armadilhas (FOUCAULT, 1978). Logo, precisamos de uma mudana na frente de batalha: deixar de
entender o sistema penal como um aliado coisa que ele jamais foi para a consecuo dos objetivos
polticos do Movimento LGBT. A partir da, haver mudanas no vocabulrio e nas ideias propostas.
As possibilidades e as solues se multiplicaro num jardim de flores que sequer suspeitvamos exis-
tir (HULSMAN, 1993).

O mais relevante que a partir de ento haver profunda coerncia na atuao deste Movi-
mento, j que ele e a luta contra a trans-lesbo-bi-homofobia deixariam de lado os pragmatismos ime-
diatistas que demandam a criminalizao e reacenderiam os ideais transformadores sobre os quais se
erigiram. Deixa-se de entender a criminalizao como instrumento de reconhecimento e se assume a
inevitvel compreenso de que o sistema penal em si um solene fracasso.

, sem dvida, uma perspectiva audaciosa e delicada, mas, com imaginao e muito
debate, iremos encontrando os meios compatveis com os fins. O primeiro passo estabelecer os
compromissos e deles no se afastar. O segundo passo no hesitar em desejar o que pode parecer
impossvel (KARAM, 2013, p. 10).

REFERNCIAS

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia
violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei PL n 1.804/2015. Disponvel em: <http://www.ca-
mara.gov.br>. Acesso em: 30 de junho de 2015.

______. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei PL n 7.582/2014. Disponvel em: <http://www.ca-
mara.gov.br>. Acesso em: 22 de maio de 2014.

______. Secretaria de Direitos Humanos do Governo Federal. Relatrios sobre Violncia Homofbica
no Brasil, 2011 e 2012. Disponvel em: http://www.sdh.gov.br. Acessado em janeiro de 2014.

______. Senado Federal. Projeto de Lei PL 122/2006. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br>.


Acesso em: novembro de 2013.

95
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

BUTLER, Judith. O parentesco sempre tido como heterossexual? In: Cadernos Pagu, 2003. N. 21.
pp.219-260. Disponvel em: <http://marcoaureliosc.com.br/butler1.pdf>

CAILL, Alein. Reconhecimento e Sociologia. Trad. Maria Albuquerque. Rev. Paulo Henrique Mar-
tins. In: Revista Brasileira de Cincias Sociais. V. 23, n. 66, 2008.

CARRARA, Srgio; LACERDA, Paula. Viver sob ameaa: preconceito, discriminao e violncia homo-
fbica no Brasil. In: VENTURI, Gustavo; BOKANY, Vilma (orgs.). Diversidade Sexual e Homofobia
no Brasil. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2011, p.73-87.

CARVALHO, Salo de. Sobre a criminalizao da homofobia: perspectivas desde a criminologia queer.
In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, n.99. So Paulo: RT, 2012, pp. 187-211.

CASTRO, Aniyar Lola de. Criminologia da libertao. Trad. Sylvia Moretzsohn. Rio de Janeiro:
Revan, 2005.

CLEINMAN, Betch. A Esquerda Punitiva: entrevista com Maria Lcia Karam. In: Revista de
Estudos Criminais, Ano 1, N1, Porto Alegre: 2001.

DIAS NETO, Theodomiro. A Nova Preveno: uma poltica integrada de segurana urbana. In:
ANDRADE, Vera Regina Pereira de (org.). Verso e Reverso do Controle Penal: (des)aprisionan-
do a sociedade da cultura punitiva. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002, p. 173-187.

EFREM, Roberto. Corpos Brutalizados: conflitos e materializaes nas mortes de LGBT. Anais do
37 Encontro Anual da ANPOCS. guas de Lindia: 23 a 27 de setembro de 2013.

FOUCAULT, Michel. O saber gay. In: Ecopoltica, n. 11, 2015. Disponvel em: <http://revistas.pucsp.
br/index.php/ecopolitica/article/view/23545/16906>

GOMES, Luiz Flvio.Direito Penal: parte geral, volume 1: introduo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006.

HASSEMER, Winfried. Derecho Penal Simblico y Proteccin de Bienes Jurdicos. In: Vrios Autores.
Pena y Estado. Traduccin de Elena Larrauri. Santiago: Editorial Jurdica Conosur, 1995, p. 23-36.

HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em questo.
Trad. Maria Lcia Karam. 1ed. Niteri: Luam, 1993.

LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: a contribuio de Hannah Arendt. In:
Estudos Avanados 11 (30), 1997, pp. 55-65. Disponvel em: <www.dhnet.org.br> Acessado em
outubro de 2014.

LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito ao reconhecimento de gays e lsbicas. In: RIOS, Roger Rau-
pp. Caderno de Direito Constitucional. Porto Alegre: EMAGIS, 2006, p. 24-54.

96
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

KARAM, Maria Lcia. Expanso do poder punitivo e violao de direitos fundamentais. Dis-
ponvel em <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em maio de 2013.

______. A Esquerda Punitiva. In: Discursos Sediciosos, n.1, Rio de Janeiro: Relume-Dumar,
1996, pp.79-92.

MARTN, Maria. A Rotina da Homofobia no Brasil. Verso eletrnica do jornal El Pas. Mat-
ria de 21 de janeiro de 2014. Disponvel em: <http://brasil.elpais.com/brasil/2014/01/21/politi-
ca/1390336642_945878.html>

MASIERO, Clara Moura. Criminalizao da homofobia e poltica-criminal brasileira: anlise-crtica


do PLC 122/2006. In: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen (orgs.).
Sistema Penal & Violncia, Revista Eletrnica da Faculdade de Direito do Programa de Ps-Gradu-
ao em Cincias Criminais da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS, v. 5,
n. 2. Porto Alegre: 2013, pp. 171-186.

PRADO, Marco Aurlio Mximo; JUNQUEIRA, Rogrio Diniz. Homofobia, hierarquizao e humi-
lhao social. In VENTURI, Gustavo; BOKANY, Vilma (orgs.). Diversidade Sexual e Homofobia no
Brasil. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2011, p.51-71.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. 4 ed., Florianpolis: Conceito Editorial,
2010.

SIMES, Jlio Assis; FACCHINI, Regina. Na trilha do arco-ris Do movimento homossexual


ao LGBT. So Paulo: Editora Fundao Perseu Abramo, 2009. Coleo Histria do Povo Brasileiro.

SHARMA, Jaya. Reflexes sobre a linguagem dos direitos de uma perspectiva queer. In: COR-
NWALL, A,; JOLLY, S. (orgs.). Questes de sexualidade. Rio de Janeiro: Abia, 2008.

VENTURI, Gustavo; BOKANY, Vilma (orgs.). Diversidade Sexual e Homofobia no Brasil. So Pau-
lo: Editora Fundao Perseu Abramo, 2011.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas a perda de legitimidade do sistema
penal. Trad. Vnia Romano Pedrosa; Amir Lopes da Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 1991, 5 Ed.,
2001.

97
VII
Captulo
O USO DA JUSTIA RESTAURATIVA EM CASOS DE VIOLNCIA DE
GNERO CONTRA A MULHER:
potencialidades e riscos

Fernanda Rosenblatt
Marlia Montenegro Pessoa de Mello

1. INTRODUO

Nos ltimos 10 anos, o Pas vivenciou experincias restaurativas desenvolvidas em al-


guns Estados, recebendo, mais recentemente, forte estmulo do Conselho Nacional de Justia (CNJ) e
outras instituies.1 Com efeito, guisa de exemplo, hoje j existe uma resoluo do CNJ (a Resoluo
n. 125/2010) prevendo a introduo das prticas da Justia Restauratva no Sistema de Justia Brasi-
leiro, bem como uma lei federal (a Lei Federal n. 12.594/2012) que prioriza medidas restaurativas no
mbito da Justia Juvenil. Nesse mesmo sentido, recentemente, a Secretaria de Direitos Humanos da
Presidncia da Repblica (SDH/PR) e outras 16 instituies assinaram um Protocolo de Cooperao
Interinstitucional para Difuso da Justia Restaurativa.2 De todo modo, o tema da justia restaura-
tiva ainda carece de um maior volume de pesquisas de cunho sociojurdico no Brasil, justificando o
investimento nas investigaes que visam compreender as suas potencialidades e riscos.

Mas problematizar as potencialidades da justia restaurativa especificamente na rea de vio-


lncia domstica contra a mulher, alm de inovador, urgente. Com efeito, por um lado, os nmeros
visveis sobre violncia domstica continuam altos no Brasil, mesmo com toda a emancipao da
mulher, com a Constituio de 1988 e com a Lei 11.340/2006 (a chamada Lei Maria da Penha). Por
outro lado, as pesquisas no referido campo apontam para a insatisfao de grande parte das mulheres
que procuram o sistema de justia criminal, inclusive porque os dispositivos da Lei Maria da Penha
probem qualquer procedimento conciliatrio, dialogal e restaurador. Dito doutro modo, a Lei Maria
da Penha no conseguiu sustar os alarmantes ndices de violncia domstica contra a mulher, nem
garante a essas vtimas um tratamento digno no desenrolar do processo de resoluo do seu conflito
(MELLO, 2009; 2010; 2012).

1 Para um apanhado, inclusive histrico, do movimento restaurativo brasileiro, vide Achutti (2014).
2 Mais informaes sobre o referido protocolo podem ser encontradas no stio eletrnico da SDH/PR (http://www.sdh.gov.br/
noticias/2014/agosto/orgaos-e-entidades-aderem-a-protocolo-de-cooperacao-para-difusao-da-justica-restaurativa-a-vitimas-
-de-violencia).

99
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Nesse contexto, primeiramente, conforme argumento a ser desenvolvido mais adiante, cabe
aos pesquisadores e agentes sociais a rdua funo de desmistificar o Direito Penal (e, com ele, o mo-
delo tradicional de justia criminal), mostrando suas reais funes e significados e sua incompatibili-
dade com a emancipao do direito da mulher (e do homem) (CASTRO, 2007). Posteriormente, alter-
nativas ao modelo tradicional de justia criminal devem ser buscadas e nessa caa por um modelo
alternativo de resoluo de conflitos criminalizados que surge a justia restaurativa, j to cortejada
dentro e fora da academia, mas ainda pouco conhecida e de reduzida visibilidade, tanto nos discursos
acadmicos quanto nas prticas da poltica-criminal brasileiros. O presente artigo, portanto, nasce de
um projeto3 que motivado tanto pela necessidade de se encontrar alternativas viveis resoluo de
conflitos de gnero quanto pelo imperativo de se conhecer mais sobre este modelo inovador deno-
minado justia restaurativa.

2. A VIOLNCIA DE GNERO CONTRA A MULHER LUZ DO MODELO TRADICIONAL


DE JUSTIA CRIMINAL

O Direito Penal e as prticas da justia criminal so tradicionalmente voltados punio da-


queles ilcitos que [...] afetam interesses pblicos ao invs de interesses meramente privados4 (CA-
VADINO; DIGNAN, 1997, p. 237). Ento o crime, qualquer que seja ele, ao invs de representar uma
ofensa contra indivduos, tradicionalmente (e muito abstratamente) concebido como uma infrao
cometida contra o Estado. Por sua vez, so os profissionais que, representando esta superparte
(o Estado), tomam as decises sobre como cada caso concreto deve ser resolvido (BARROS, 2008;
MORRIS, 2002). O prximo passo, dentro dessa lgica conservadora, dar nfase aos ideais mais
desinteressados de punio e retribuio, ao invs de envidar esforos na realizao de ideais mais n-
timos ou pessoais de reparao e reconciliao. Quer dizer, dentro dessa lgica de despersonalizao
do conflito ou de coisificao, como prefere Zaffaroni (1996) , falta espao vtima, a qual acaba
se tornando figura irrelevante numa relao processual a ser desenvolvida to-somente entre aquela
superparte e o ru.

Enquanto parte negligenciada no processo penal, a vtima acaba sofrendo novos danos, alm
daquele decorrente do prprio fato criminoso, agora causados pela prpria mecnica da justia for-
mal. De fato, como destaca Calhou (2004, p. 60):

3 O presente artigo parte de um projeto no qual o Grupo Asa Branca de Criminologia (http://asabrancacriminologia.blogspot.
com.br/) acaba de embarcar, com o apoio financeiro da Fundao Antnio Santos Abranches (FASA), o qual rene a experincia
de duas pesquisadoras do Grupo: a primeira, autora do artigo, que desenvolve pesquisas de Justia Restaurativa em dilogo com
o modelo ingls e a segunda, coautora, que desenvolve pesquisas na rea da violncia contra a mulher na cidade de Recife desde
2004.
4 Salvo quando indicado de outro modo, todas as tradues para a lngua portuguesa de passagens originais em lngua inglesa ou
espanhola foram feitas por estas pesquisadoras.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Ao contrrio do aspecto racional, que seria o fim do sofrimento ou a amenizao da situa-


o em face da ao do sistema repressivo estatal, a vtima sofre danos psquicos, fsicos,
sociais e econmicos adicionais, em consequncia da reao formal e informal derivada do
fato.

Quer dizer, como se no bastasse o sofrimento decorrente do crime, no modelo tradicional


de justia criminal, a vtima revitimizada ao longo do prprio processo penal, dentre outras ra-
zes, porque: tem sua participao no processo limitada s funes de informante; segue aflita por
desconhecer sobre o andamento do seu caso, e sobre os seus direitos enquanto vtima; raramente
atendida nas suas expectativas de reparao de danos; dentre outras situaes de desprezo vividas
pela vtima que, vale lembrar, tambm protagonista na ocorrncia criminosa (OLIVEIRA, 1999).

No caso especfico da violncia domstica contra a mulher, alm dos problemas acima levan-
tados, chama ateno o Direito continuar tratando esse tipo de conflito, em termos penais, como se
fosse um problema entre duas pessoas estranhas que no tm laos afetivos, como se no fossem
voltar a morar na mesma casa ou conviver por causa dos filhos. A justia criminal s capaz de ofe-
recer, nesses casos, uma condenao ou uma absolvio, sem dilogo nem possibilidade de perdo
ou reconciliao, e nenhuma dessas situaes (condenao ou absolvio), como regra, minorar as
dificuldades enfrentadas pelas partes. Com efeito, a vtima de violncia domstica apresenta uma
caracterstica muito especial, que conhecer a histria de vida do agressor. Isso a difere das demais
vtimas, como a de um crime patrimonial, por exemplo, em que a vtima s conheceu o agressor na-
quele momento em que sofreu a violncia. Quando se trata de algum que se quer bem, ou que j se
quis bem algum dia, o fato praticado por aquela pessoa, que a lei define como crime, no pode nunca
ser visto isoladamente, fora do contexto de uma histria de vida, muitas vezes construda conjunta-
mente durante anos.

Ignorando tudo isso, o Direito Penal sempre aparece como a primeira grande soluo. pre-
ciso penalizar, criar leis, inserir a figura do crime de violncia domstica para acabar com essa impuni-
dade, como se o Direito Penal trouxesse em si uma frmula mgica e a criao de um tipo penal fosse,
ingenuamente, a soluo de todos os males sociais. Todavia, a tipificao penal de certas condutas e
a subsequente aplicao do Direito Penal abstrato aos casos concretos aparece como uma forma
de remendo para problemas arraigados na sociedade. Quer dizer, o Direito Penal trabalha com uma
pequena parte da violncia, ignorando esta em suas diversas formas e sob os mais variados ngulos.
Como resultado, nos conflitos domsticos, em especial os que no apresentam elevada gravidade,
a aplicao do Direito Penal, frequentemente em forma de priso, quase sempre desastrosa. Com
efeito, nos casos de violncia domstica que a vtima passa a ter a real ideia das consequncias ne-
gativas da priso na vida daquele homem, pois ela, geralmente, a primeira pessoa que vai visit-lo
no sistema prisional.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Pesquisas nos Estados Unidos demonstram que:

[...] os efeitos desintegradores-integradores do aprisionamento podem operar de forma


distinta nos diversos domnios da vida de uma mulher, agravando-lhe fortemente a situa-
o econmica ao mesmo tempo em que a protege de um parceiro agressivo (COMFORT,
2007, p. 234).

No caso do Brasil, esta situao ainda mais grave, pois a mulher, alm de ter a sua renda
diminuda com a priso do companheiro, passa a ter um aumento nas suas despesas, pois vai visi-
t-lo, juntamente com os filhos, e ainda precisa levar toda sorte de mantimentos para que ele possa
sobreviver dentro do sistema (MELLO, 2009; 2010; 2012). comum que a mulher passe a se sentir
culpada pela priso do seu companheiro ou pai dos seus filhos, e durante o processo criminal, quando
a vtima passa a defender o agressor, v-se taxada de mulher que gosta de apanhar, que no sabe
o que quer. Isto , ao longo do processo que se pretende de resoluo do conflito domstico, a mulher
revitimizada.

Como leciona Christie (2004, p. 118-119):

A lei penal um instrumento perfeito para certos propsitos, porm grosseiros para ou-
tros. Deixa de lado muitas questes relevantes, e est baseado em dicotomias do tipo tudo
ou nada, culpvel ou inocente. Em muitas situaes somos meio culpveis. Se esta culpabi-
lidade mdia vista luz de anteriores transgresses da outra parte ou de seus associados,
abre-se uma porta para se chegar a um acordo. As solues civis so mais integrativas, se
esforam para preservar os sistemas sociais como corpos de indivduos em interao.

Com efeito, no ser atravs da criminalizao, nem muito menos da penalizao do homem,
aqui os maridos, os companheiros, os filhos, os irmos, que se ter a resoluo de um problema to
arraigado no inconsciente coletivo brasileiro quanto o da busca do papel da mulher na sociedade, que
deixou de ser a mulher de senhor de engenho e de fazenda e mesmo a iai do sobrado, no Brasil, um
ser artificial, mrbido. Uma doente, deformada no corpo para ser a serva do homem e a boneca de
carne do marido (FREYRE, 2000, p. 126). Para ser o sexo que luta pelos espaos, pela dignidade e
pela diviso do poder.

No Direito Penal comum, a mulher agredida denuncia o homem agressor e esse fato tipi-
ficado como crime e, existindo indcios de autoria e materialidade, deve ser iniciado o processo para
impor uma pena justa ao violador da lei. Assim:

[...] o sistema coloca o acontecimento sob o ngulo extremamente limitado do desforo fsi-
co, vendo apenas uma parte dele. Mas para o casal que viveu o fato, o que verdadeiramente
importa este desforo fsico ou tudo aquilo que houve na sua vida em comum? (HULS-
MAN; CELIS, 1993, p. 82).

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Para a vtima, a primeira consequncia ao entrar no Sistema de Justia Criminal tradicional,


que o seu problema deixa de lhe pertencer. No poder deter a ao pblica, nem opinar sobre a
medida que deve ser aplicada ao agressor, bem como ignorar tudo o que acontecer a ele depois do
processo. Para o agressor, configura-se um processo de despersonalizao, pois tudo o que acontecer
ser friamente abstrato, baseando-se no fato praticado, ignorando a sua histria de vida.

A mulher quando procura a ajuda no sistema penal est em busca das funes prometi-
das e declaradas (teis) daquele sistema, quais sejam: a defesa de bens jurdicos, a represso da
criminalidade, o condicionamento e a neutralizao das atitudes dos infratores reais ou potencias de
forma justa. Ocorre que, aportando ao sistema, desde o encaminhamento autoridade policial at o
trmino da instruo e julgamento, que pode ou no culminar com a pena, a mulher literalmente
deixada de lado; a pena, quando aplicada, em nada minora seus conflitos e em nada alenta a sua dor.
O sistema punitivo, portanto, termina por gerar:

[...] mais problemas de quantos pretende resolver. Em lugar de compor conflitos, os repri-
me e, aos poucos, estes mesmos adquirem um carter mais grave que em seu prprio con-
texto originrio ou tambm por efeito da interveno penal, podem surgir conflitos novos
no mesmo ou em outros contextos (BARATTA, 2004, p. 302).

Diante dessas limitaes e armadilhas do sistema penal tradicional sintetizadas num proces-
so de resoluo de conflitos (o processo penal), que, na verdade, incapaz de administrar conflito
algum e, o que pior, muitas vezes gera novos e agravados conflitos necessrio buscar formas
alternativas mais efetivas de resoluo de conflitos. E dentre as possveis alternativas superadores do
modelo retributivo-punitivo tradicional, est a justia restaurativa.

3. A ALTERNATIVA RESTAURATIVA

Em seu texto seminal Conflitos como Propriedade (Conflicts as Property), de 1977, Christie
critica o modelo tradicional de justia criminal, argumentando que o Estado e, em nome dele, os
profissionais da justia (advogados, juzes, promotores, etc.) se apropria dos conflitos pertencentes
s partes diretamente afetadas pelo crime. Segundo ele, esses conflitos deveriam ser devolvidos a
quem pertencem s vtimas, aos infratores e comunidade afetada. A despeito de Christie, h po-
ca, no ter mencionado o termo justia restaurativa, nem mesmo en passant,5 o supramencionado
texto se tornou a base de grande parte das construes tericas sobre a justia restaurativa.

Nesse diapaso, um dos principais atributos da justia restaurativa que ela enxerga o crime
como uma violao contra pessoas reais no lugar de uma violao dos interesses abstratos do Esta-
do ou de normas jurdicas abstratas. Assim, no modelo restaurativo de justia criminal, o Estado no
5 De acordo com Denscombe (2010, p. 62), o termo justia restaurativa apareceu pela primeira vez num artigo de 1977, escrito
por Albert Eglash e intitulado Alm da Restituio: Restituio Criativa (Beyond Restitution: Creative Restitution).

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tem mais o monoplio sobre a tomada de decises e os principais tomadores de deciso so as pr-
prias partes (MORRIS; YOUNG, 2000, p. 14). Isto , os conflitos so devolvidos a quem pertencem
(vtimas, infratores e comunidade), e a lgica da justia criminal invertida: no lugar da represso
contra o inimigo (o infrator), a busca pelas respostas mais significativas de reparao (dos danos
advindos do crime) e, se possvel, de reconciliao (entre as partes em conflito).

Nesse sentido, a justia restaurativa envolve um processo que permite e viabiliza o efetivo en-
gajamento das partes; um processo no qual todos os participantes ajudam a definir o mal provocado
pelo delito e a desenvolver um plano para a reparao desse mal. E quanto mais inclusivo for esse
processo, melhor quer dizer, quanto mais pessoas (atingidas pelo crime) forem includas, quanto
mais cedo elas forem envolvidas, e quanto mais efetiva for a participao de cada uma delas ao lon-
go do processo, maior ser o potencial restaurativo desse processo. principalmente por essa razo
que o modelo ideal ou purista (MCCOLD, 2000) de justia restaurativa de um processo em que as
partes envolvidas se encontram cara-a-cara. Isto , na prtica, os programas de justia restaurativa
devem envolver, sempre que possvel, um (ou alguns) encontro(s) ao vivo entre as partes afetadas
pela ocorrncia criminosa, para que todos tenham a oportunidade de expressar seus sentimentos e
partilhar suas opinies sobre como enfrentar as consequncias do crime (MORRIS; YOUNG, 2000;
ZINSSTAG, 2012).

O processo restaurativo tambm concebido como um instrumento de empoderamento


(empowerment) de vtimas, infratores e comunidades, a fim de que essas partes possam unir esforos
na superao dos danos materiais, psicolgicos e relacionais decorrentes do crime (BRAITHWAITE,
2002; JOHNSTONE, 2011; ZEHR, 1990). Com efeito, para romper com a mentalidade de que os
profissionais so os mais aptos a decidir como que as pessoas diretamente afetadas por um crime
devem ser ajudadas ou tratadas, as vtimas precisam de empoderamento para assumir o seu prprio
conflito quer dizer, elas devem ser empoderadas para opinar sobre o destino do seu prprio caso.
Por outro lado, a fim de superar uma longa tradio em que o condenado recebe, passivamente, uma
punio, os infratores devem ser empoderados para assumir o seu comportamento desviante, para
realmente enfrentar as consequncias de suas aes, reparando os danos provocados a indivduos
e relacionamentos, e aproveitando toda e qualquer oportunidade para demonstrar confiabilidade e
buscar a sua reintegrao na comunidade. Por fim, os membros da comunidade vitimizada (incluin-
do os familiares e amigos afetados) devem ser empoderados para resolver os seus prprios conflitos
comunitrios, e para ajudar a traar um plano de ao por meio do qual os infratores arrependidos
possam ser (re)inseridos naquela comunidade.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Alm desses (e de outros) valores operacionais (ou processuais), impende destacar que a justi-
a restaurativa voltada para a reparao dos danos causados pela conduta do infrator (WALGRAVE,
2008). Com efeito, a menos que reparar o dano esteja na essncia da definio de justia restaurati-
va, [...] as partes interessadas e os profissionais envolvidos iro continuar escorregando para o modo
tradicional e confortvel de simplesmente tentar ajudar ou machucar o infrator (BAZEMORE, 2000,
p. 464). Assim, a intuio restaurativa que porque o crime di, a justia deve curar (BRAITHWA-
ITE, 2005, p. 296). Essa a ideia central naquele que provavelmente o primeiro escrito sistemtico
sobre justia restaurativa: o livro de Howard Zehr, de 1990, Trocando as Lentes (Changing Lenses).
Segundo Zehr (1990), o av da justia restaurativa (VAN NESS; STRONG, 2010, p. 24), se o crime
para ser visto como um ato que causa danos a pessoas e comunidades (em oposio a uma mera
violao de normas penais incriminadoras), o principal objetivo da justia restaurativa deve ser o de
reparar esses danos, atendendo s necessidades reais de todas as partes envolvidas nas implicaes
do delito. Portanto, um dos principais atributos da justia restaurativa se no o mais importante
dentre todos eles que ela visa mudar a orientao normativa do sistema de justia criminal da
velha retribuio para a restaurao (HUDSON, 1998). Em suma, o resultado mais representativo
de um processo restaurativo a reparao do dano, a qual, na prtica, pode assumir vrios formatos:
compensao financeira vtima, compensao vtima atravs da realizao de algum trabalho (por
exemplo, quando o infrator conserta a cerca que destruiu), pedido de perdo (a chamada reparao
simblica), prestao de servios comunidade, etc. (WALGRAVE, 1999).

Nesse contexto, cabe destacar a importncia dada ao papel da vtima nos processos restaura-
tivos. Porque o crime tradicionalmente concebido como uma infrao contra o Estado, no de se
estranhar que as vtimas so to consistentemente deixadas de fora do processo [penal] e que suas
necessidades e desejos so to pouco atendidos (ZEHR, 1990, p. 82). De fato, o modelo tradicional
de justia criminal, ao conservar uma mentalidade orientada para o castigo, onde a nfase colocada
na justa medida da pena, acaba por negligenciar as mais complexas e no retributivas necessi-
dades das vtimas (DZUR; OLSON, 2004, p. 91). Nesse contexto, as pesquisas vitimolgicas tm
reiteradamente revelado o que as vtimas de crime mais querem do sistema de justia criminal: mais
informaes sobre o seu caso, mais voz dentro do seu processo, mais ateno aos danos emo-
cionais e psicolgicos decorrentes da sua experincia de vitimizao, e assim por diante (STRANG;
SHERMAN, 2003). Para os proponentes da justia restaurativa, h fortes razes para acreditar que o
sistema restaurativo de abordagem dos conflitos mais benfico para as vtimas do que a mope tradi-
o de punio e retribuio profundamente arraigada no sistema de justia criminal (HOYLE, 2002).

Com efeito, existe crescente evidncia emprica de que: diante do real envolvimento da vtima
no processo, os programas de justia restaurativa criam mais oportunidades para que elas fiquem
sabendo sobre o andamento do seu caso; os processos restaurativos permitem a ativa participao

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das vtimas, porque a elas devolvida a palavra, por meio da qual elas podem expressar o seu sofri-
mento e compartilhar as suas opinies sobre como o crime deve ser enxergado; prticas restaurativas
oferecem ampla oportunidade de reparao emocional, na medida em que os encontros cara-a-cara
entre vtimas e infratores aumentam a probabilidade de arrependimento e de um genuno pedido
de desculpas por parte do infrator; e, em ltima anlise, o enfoque que a justia restaurativa d aos
danos (materiais, psicolgicos e relacionais) decorrentes do crime, e em seguida, necessidade de
reparao desses danos, so caractersticas do processo restaurativo tidas como de bvio benefcio
s vtimas (AERTSEN; VANFRAECHEM, 2014; DIGNAN, 2005; SHAPLAND, ROBINSON; SORSBY,
2011; WACHTEL, 2013).

Faz-se mister destacar, por fim, que o movimento restaurativo, apesar de entrelaado ao mo-
vimento de reconhecimento do direito das vtimas de crime (victims movement), vai alm desse
ltimo. De fato, porque a justia restaurativa tambm muito influenciada pelo pensamento crimi-
nolgico crtico (WALGRAVE, 2008), ela consegue se distanciar do jogo de soma-zero to tpico
dos movimentos vitimolgicos (GARLAND, 2001) onde qualquer relevo aos diretos ou interesses
do infrator interpretado como sendo s custas da vtima (HOYLE, 2012; STRANG, 2002). Na ver-
dade, como resume HUDSON (2003, p. 178), a justia restaurativa deve ser vista como uma forma
construtiva de lidar com ambos, vtimas e infratores, ficando de fora do, ao invs de se prendendo
ao, movimento populista que acredita que o que ajuda a vtima deve, necessariamente, machucar [ou
prejudicar] o infrator.

4. CONSIDERAES FINAIS

Diante da incapacidade do sistema tradicional de justia criminal em atender as necessidades


das vtimas de violncia domstica, e das promessas do modelo restaurativo acima resumidas, a justi-
a restaurativa tem sido proposta, mundo afora, como modelo alternativo apto resoluo de confli-
tos que envolvam violncia domstica contra a mulher. O tema ainda relativamente pouco debatido
no Brasil, mas a literatura estrangeira vem refletindo sobre a viabilidade do modelo restaurativo para
casos de violncia domstica desde do final da dcada de 1990, destacando suas potencialidades (CA-
MERON, 2006; COKER, 1999; 2002; HUDSON, 2002; MILLER, 2011; PELIKAN, 2010; STRANG;
BRAITHWAITE, 2002), bem como alertando contra os potenciais riscos em torno da empreitada
restaurativa (por exemplo, BUSCH, 2002; DALY; STUBBS, 2006; HOOPER; BUSCH, 1996; STUBBS,
2002; 2007). Por exemplo, ao lado do entusiasmo em torno da justia restaurativa, uma preocupao
tpica quando se pensa na utilizao de prticas restaurativas para a resoluo de conflitos marcados
pelo desequilbrio de poder entre as partes, diz respeito possibilidade de manipulao do processo
pelo infrator e consequente sobrevitimizao da vtima. Quer dizer, um dos riscos apontados pela
literatura restaurativista crtica que a justia restaurativa, como faz o modelo tradicional de justia

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criminal, pode provocar danos adicionais vtima. Outrossim, ao buscar a reparao de danos e de
relacionamentos, a justia restaurativa pode acabar forando uma reconciliao entre as partes. Isto
, enquanto o modelo tradicional de justia criminal pode acabar forando o rompimento da relao
entre as partes, este novo modelo pode acabar tolhendo a vontade que algumas vtimas de violncia
domstica tm de romper com o seu parceiro em ambos os casos, a mulher permanece silenciada no
processo de resoluo do seu prprio conflito.

Segundo Achutti (2013, p. 154-155), [p]ouco se conhece, no Brasil, sobre o mecanismo de ad-
ministrao de conflitos criminais denominado justia restaurativa. Raros so os trabalhos a respeito,
e a quantidade de pessoas que efetivamente compreende tal sistema baixa [...]. Como introduzido
acima, essa afirmao particularmente verdadeira no tocante s discusses sobre a viabilidade e
utilidade da justia restaurativa em casos de violncia domstica contra a mulher. Diante dessa timi-
dez acadmica no Brasil, e da urgente necessidade de se encontrar alternativas viveis resoluo de
conflitos envolvendo violncia domstica contra a mulher, so necessrias pesquisas para explorar as
potencialidades e os riscos da utilizao de prticas restaurativas nesses casos.

Dessa forma, o presente artigo um primeiro passo, dos muitos que sero dados pelas auto-
ras, para a compreenso dessa temtica e da anlise da sua aplicao no contexto brasileiro, diante da
demanda criminalizadora reforada pela Lei Maria da Penha. Diversas so as pesquisas que apontam
o silenciamento das mulheres no procedimento criminal, portanto necessria a investigao sobre
a possiblidade da Justia Restaurativa caminhar para alm da lgica punitivista, para produzir um
espao de emancipao das mulheres que procuram o estado para resolver seu conflito.

REFERNCIAS

ACHUTTI, Daniel. Justia Restaurativa no Brasil: possibilidades a partir da experincia belga. Civi-
tas, v. 13, n.1, p. 154-181, 2013.

ACHUTTI, Daniel. Justia Restaurativa e Abolicionismo Penal: contribuies para um novo mo-
delo de administrao de conflitos no Brasil. So Paulo: Saraiva, 2014.

AERTSEN, Ivo; VANFRAECHEM, Inge. Victims and Restorative Justice. New York: Routledge,
2014.

BACHMAN, Ronet D.; SCHUTT, Russell K. The Practice of Research in Criminology and Crimi-
nal Justice. 4. ed. London: SAGE Publications, 2011.

BARATTA, Alessandro. Direitos humanos: entre a violncia estrutural e a violncia penal. Fascculos
de cincias penais, Porto Alegre, n. 2, p. 44-61, abr./mai./jun., 1993.

107
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

BRAITHWAITE, John. Restorative Justice and Response Regulation. Oxford: Oxford University
Press, 2002.

BUSCH, Ruth. Domestic Violence and Restorative Justice: Who Pays If We Get It Wrong? In: STRANG,
Heather; BRAITHWAITE, John (orgs.). Restorative Justice and Family Violence. Cambridge:
Cambridge University Press.

CAMERON, Angela. Stopping the Violence: Canadian Feminist Debates on Restorative Justice and
Intimate Violence. Theoretical Criminology, v. 10, n. 1, p. 49-66.

CASTRO, Lola Aniyar de. Direitos humanos: delinqentes e vtimas, todos vtimas. In: Discursos
sediciosos: crime, direito e sociedade. ano 11, n. 15/16, 1. e 2. semestres de 2007.

CAVADINO, Michael; Dignan, JAMES. Reparation, Retribution and Rights. International Review
of Victimology, v. 4, n. 3, p. 233-253, 1997.

COKER, Donna. Enhancing Autonomy for Battered Women: Lessons from Navajo Peacemaking.
UCLA Law Review, v. 47, n. 1, p. 111, 1999.

COKER, Donna. Transformative Justice: Anti-Subordination Processes in Cases of Domestic Violen-


ce. In: STRANG, Heather; BRAITHWAITE, John (orgs.). Restorative Justice and Family Violen-
ce. Cambridge: Cambridge University Press, 2002.

COMFORT, Megan. Encarceramento em massa e transformao de relaes amorosas nos Estados


Unidos. Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade. ano 11, n. 15/16, 1. e 2. semestres de
2007.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Justia em Nmeros 2009: indicadores do Poder Judicirio


Justia Estadual. Braslia: Conselho Nacional de Justia, 2010. Disponvel em: <http://www.cnj.
jus.br/images/conteudo2008/pesquisas_judiciarias/ jn2009/rel_justica_estadual.pdf> Acesso em
12.01.2015.

CHRISTIE, Nils. Conflicts as Property. British Journal of Criminology, v. 17, n. 1, p. 1-15, 1977.

CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime: a caminho dos gulags em estilo ocidental. Trad.
Lus Leiria. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

CHRISTIE, Nils. Una sensata cantidad de delito. Bueno Aires: Editores del Puerto, 2004.

DALY, Kathleen; STUBBS, Julie. Feminist Engagement with Restorative Justice, Theoretical Crimi-
nology, v. 10, n. 1, p. 928, 2006.

DIGNAN, James. Understanding Victims and Restorative Justice. Maidenhead: Open Univer-
sity Press, 2005.

108
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

DZUR, Albert. W.; OLSON, Susan M. The Value of Community Participation in Restorative Justice.
Journal of Social Philosophy, v. 35, n.1, p. 91-107, 2004.

FREYRE, Gilberto. Sobrados e mucambos decadncia do patriarcado rural e desenvolvimento


urbano. Rio de Janeiro: Record, 2000.

GARLAND, David. The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society. Ox-
ford: Oxford University Press, 2001.

HAGAN, Frank E. Research Methods in Criminal Justice and Criminology. 7. ed. Boston: Allyn
and Bacon, 2006.

HOOPER, Stephen; BUSCH, Ruth. Domestic Violence and Restorative Justice Initiatives: The Risks
of a New Panacea. Waikato Law Review, v. 4, n. 1, p. 10130, 1996.

HOYLE, Carolyn. Securing Justice for the Non-Participating Victim. In: HOYLE, Carolyn; YOUNG,
Richard (orgs.). New Visions of Crime Victims. Oxford: Hart Publishing, 2002.

HOYLE, Carolyn. Victims, the criminal process, and restorative justice. In: MAGUIRE, Mike; MOR-
GAN, Rod; REINER, Robert (orgs.). The Oxford Handbook of Criminology. Oxford: Oxford Uni-
versity Press, 2012.

HUDSON, Barbara. Restorative Justice: The Challenge of Sexual and Racial Violence. Journal of
Law and Society, v. 25, n. 2, p. 237-256, 1998.

HUDSON, Barbara. Restorative Justice and Gendered Violence: Diversion or Effective Justice? Bri-
tish Journal of Criminology, v. 42, n. 3, p. 616-634, 2002.

HUDSON, Barbara. Victims and Offenders. In: HIRSCH, A. V.; ROBERTS, J. V.; BOTTOMS, A. E.;
ROACH, K.; SCHIFF, M. (orgs.). Restorative Justice & Criminal Justice: COmpeting or Recon-
cilable Paradigms? Oxford: Hart Publishing, 2003.

HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas. O sistema penal em questo. Trad.
Maria Lcia Karam. Niteri: Luam, 1993.

INSTITUTO DE PESQUISA ECONMICA APLICADA. Violncia contra a mulher: feminicdios no


Brasil. 2014. Disponvel em: http://www.ipea.gov.br/ portal/images/stories/PDFs/130925_sum_es-
tudo_feminicidio_leilagarcia.pdf. Acesso em 12.01.2015

JOHNSTONE, Gerry. Restorative Justice: ideas, values, debates. 2. ed. London: Routledge,
2011.

McCOLD, Paul. Toward a Holistic Vision of Restorative Juvenile Justice: a reply to the maximalist
model. Contemporary Justice Review, v. 3, n. 4, p. 357-414, 2000.

109
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

MELLO, Marlia Montenegro Pessoa de. Lei Maria da Penha Comentada. In: DAOUN, Alexandre
Jean; FILHO FLORENCIO; Marco Aurlio. (Org.). Leis Penais Comentadas. So Paulo: Quartier
Latin, 2009.

MELLO, Marlia Montenegro Pessoa de. Da mulher honesta lei com nome de mulher: O lugar do
feminismo na legislao penal brasileira. Revista Videre, v. 02, p. 117-136, 2010.

MELLO, Marlia Montenegro Pessoa de. Relatrio da Pesquisa Do Juizado Especial Criminal
Lei Maria Da Penha: a expanso do direito penal na violncia domstica contra a mulher no
Brasil. Programa Institucional de Bolsas de Iniciao Cientfica (PIBIC), 2012.

MILLER, S. L. After the Crime: The power of restorative justice dialogues between victims and vio-
lent offenders. New York: New York Univeristy, 2011.

MORRIS, Allison; YOUNG, Warren. Reforming Criminal Justice: the potential of restorative justice.
In: STRANG, Heather; BRAITHWAITE, John (orgs.). Restorative Justice: philosophy to practi-
ce. Aldershot: Ashgate, 2000, p. 11-31.

MORRIS, Allison. Critiquing the Critics: a brief response to critics of restorative justice. British
Journal of Criminology, v. 42, n. 3, p. 596-615, 2002.

NOAKS, Lesley; WINCUP, Emma. Criminological Research: Understanding Qualitative Me-


thods, Londres: SAGE Publications, 2004.

PELIKAN, C. On the efficacy of victim-offender mediation in cases of partnership violence; or, men
dont get better, but women get stronger: is it still true? Outcomes of an empirical study. European
Journal on Crime Policy and Research, v. 16, n. 1, p. 49-67, 2010.

SHAPLAND, Joanna; ROBINSON, Gwen; SORSBY, Angela. Restorative justice in practice: evalua-
ting what works for victims and offenders. New York: Routledge, 2011.

STRANG, Heather. Repair or Revenge: Victims and Restorative Justice. Oxford: Oxford Univer-
sity Press, 2002.

STRANG, Heather; BRAITHWAITE, John (orgs.). Restorative Justice and Family Violence. Cam-
bridge: Cambridge University Press.

STRANG, Heather; SHERMAN, Lawrence. Repairing the Harm: Victims and Restorative Justice.
Utah Law Review, v. 15, n. 1, p. 15-42, 2003.

STUBBS, Julie. Domestic Violence and Womens Safety: Feminist Challenges to Restorative Justice.
In: STRANG, Heather; BRAITHWAITE, John (orgs.). Restorative Justice and Family Violence.
Cambridge: Cambridge University Press.

110
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

STUBBS, Jullie. Beyond apology?: domestic violence and critical questions for restorative justice.
Criminology and Criminal Justice, v. 7, v. 2, p. 169-187.

VAN NESS, Daniel; STRONG, Karen Heetderks. Restoring Justice: an Introduction to Restora-
tive Justice. 4. ed. Cincinnati: Anderson, 2010.

WACHTEL, Ted. Dreaming of a New Reality: How restorative practices reduce crime and violence,
improve relationships and strengthen civil society. Pipersville: The Pipers Press, 2013.

WALGRAVE, Lode. Community service as a conerstone of a systematic restorative response to ju-


venile justice. In: BAZEMORE, Gordon; WALGRAVE, Lode (orgs). Restorative Juvenile Justice:
Repairing the Harm of Youth Crime. Monsey: Criminal Justice Press, 1999.

WALGRAVE, Lode. Restorative Justice, Self-Interest and Responsible Citizenship. Cullomp-


ton: Willan Publishing, 2008.

ZEHR, Howard. Changing Lenses: a new focus for crime and justice. Scottdale: Herald Press, 1990.

ZINSSTAG, Estelle. Conferencing: A Developing Practice of Restorative Justice. In: ZINSSTAG, Estel-
le; VANFRAECHEM, Inge (orgs). Conferencing and Restorative Justice: International Practices
and Perspectives. Oxford: Oxford University Press, 2012.

111
VIII
Captulo
DO MOVIMENTO FEMINISTA S FORMAS DE RESOLUO DE
CONFLITOS DOMSTICOS:
a real fundamentao da poltica criminal de combate violncia contra a mulher

Dbora de Lima Ferreira

1. O PAPEL DA MULHER NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

As dimenses das relaes na sociedade sempre inferiorizaram a mulher, tendo em vista os


pilares de seus estabelecimentos: o patriarcalismo e o capitalismo. Reservaram-se a elas os aspectos
estticos e privados, em razo de um controle social neutralizado, que reflete padres e comporta-
mentos construdos e aceitos culturalmente. O poder exercido sobre as mulheres reflexo de funda-
mentos ideolgicos e no naturais e condiciona a repartio dos recursos e a posio superior de um
dos sexos (BARATTA, 1999, p. 32), estabelecendo, assim, limites especficos para as mulheres exerce-
rem sua cidadania e autonomia.

Foi comum haver, na cultura ocidental, a diviso entre o masculino e o feminino, entre o p-
blico e o privado, entre o ativo e o passivo, entre o forte e o fraco e entre o viril e o recatado. Foi, pois,
a partir dessa diviso, que os espaos, papis e esteretipos femininos foram criados, posto que, em
cada uma dessas dicotomias, ao homem era associada a primeira categoria, hierarquicamente supe-
rior segunda, atribuda mulher (BARATTA, 1999, p. 27).

Na estrutura da sociedade patriarcal, portanto, o varo o produtor e as mulheres no pre-


cisam se preocupar em ganhar dinheiro; a prestao que lhes cabe no contrato do casamento, em
contrapartida, a satisfao de seu marido, provedor da casa, e a manuteno da instituio familiar
(LARRAURI, 2008, p. 1-13).

Desenvolveu-se, nesse contexto, uma sociedade patriarcalista e, obviamente, o direito no


ficou alheio reproduo da diferenciao entre os gneros. Nesse sentido, afirma Marlia Montene-
gro:

A grande preocupao do direito era limitar a mulher na sua capacidade cvel, no seu poder
patrimonial, na sua educao, e, de forma geral, no seu poder de deciso no seio social e
familiar. E essa limitao cabia ao Direito Civil. J para o Direito Penal, a preocupao era
mnima, pois as mulheres, como regra, representavam o papel de vtima. Um ser frgil, do-
mstico, dependente, pouco ou nenhum perigo oferecia sociedade e no precisaria, assim,
sofrer tutela do Direito Penal. O papel de cometer crimes cabia ao homem sujeito ativo,
dominador e perigoso (MELLO, 2010a, p. 138).

113
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

A fora da ordem masculina to forte que dispensa qualquer forma de justificao: a viso
androcntrica impe-se como neutra e no tem necessidade de se enunciar em discursos que visem a
legitim-la (BOURDIEU, 2003, p. 75). O direito tambm, sem dvida, uma das formas de legitimar
essa viso.

Nesta sociedade patriarcalista, os estigmas impostos pelo sistema penal, especialmente os re-
lacionados sexualidade, legitimavam exigncias de padres comportamentais femininos, e tambm
contribuam para ressaltar os mecanismos de controle sobre as mulheres, que, neste contexto, resu-
miam-se aplicao, pelos homens, de penas privadas no ncleo da instituio familiar, em nome
da proteo da famlia, da defesa da honra e da garantia do ptrio poder. Nesse nterim, com
frequncia, o controle patriarcal resultava na prtica de violncia contra a mulher (BARATTA, 2002,
p. 19-80).

Como no havia igualdade de direitos entre homens e mulheres, a maioria dos crimes pratica-
dos contra as mulheres no chegava ao conhecimento das autoridades ou, quando chegava, por algum
motivo, no resultava em processo criminal, gerando a chamada cifra oculta do crime (SUTHER-
LAND, 1985, p. 86). Por conseguinte, tinha-se falsa impresso de que no havia violncia alguma
contra a mulher. Aps a vigncia da Constituio Federal Brasileira de 1988, com a equiparao dos
direitos das mulheres aos dos homens, contudo, a violncia de gnero passou, paulatinamente, a ter
um tratamento diferenciado no sistema jurdico brasileiro.

Com o objetivo de reformar o Poder Judicirio, maculado pela morosidade e sobrecarregado


de processos, em 1995, foi promulgada a Lei n. 9.099 que, em ateno ao disposto no artigo 98, I, da
Constituio Federal, regulamentou os Juizados Especiais Cveis e Criminais. Pautados pela oralida-
de, economia processual e informalidade, buscando, na medida do possvel, a conciliao e a transa-
o, os Juizados Especiais foram bastante aclamados por terem recepcionado preceitos minimalistas
voltados para a despenalizao e no carcerizao, gerando um aparente avano na poltica criminal
brasileira.

Os Juizados Especiais Criminais passaram a ser competentes para julgar as infraes penais
definidas pela Lei como de menor potencial ofensivo e, conforme o modelo de justia consensual,
a soluo dada era sempre voltada para a conciliao, transao penal ou suspenso condicional do
processo.

Os delitos praticados contra a mulher no contexto da violncia domstica so, majoritaria-


mente, ameaas, crimes contra a honra e leses corporais leves. Em razo da pena a eles cominada,
passaram a ser concebidos como crimes de menor potencial ofensivo e, portanto, julgados no mbito
dos Juizados Especiais Criminais. No se esperava, entretanto, que estes crimes praticados contra a
mulher chegariam a corresponder a cerca de 70% (setenta por cento) dos processos julgados nesses

114
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Juizados (CAMPOS; CARVALHO, 2006, p. 419). Na cidade de Recife, capital do Estado de Pernam-
buco, por exemplo, a demanda foi to grande que tornou necessria a criao de um Juizado Especial
Criminal especfico para atender a enorme demanda dos casos de violncia contra a mulher.

Dentro dos Juizados Especiais constatou-se, pois, que a famlia, espao de proteo, onde la-
os de amor e afeto so construdos, tambm, paradoxalmente, um local de violncia e violao. No
contexto da violncia domstica, ento, o homem, marido e companheiro passou a ser confundido
com o agressor (ANDRADE, 2005, p. 95).

O conceito de crime de menor potencial lesivo da Lei 9.099/95, todavia, no compreendeu


a natureza especfica da violncia domstica, visto que desconsiderou a relao hierarquizada e de
poder sobre as mulheres presente no ambiente afetivo e familiar (ROMEIRO, 2009, p. 54). Logo, na
prtica, o julgamento da violncia de gnero nos JECrims demonstrou-se ineficaz, pois o propsito
de escuta das vtimas era inverso ao procedimento utilizado, e as solues apresentadas, atravs da
transao penal, composio civil, aplicao de multas e penas de cesta bsica, findaram em banali-
z-la (CAMPOS; CARVALHO, 2006, p. 421).

Assim, sob forte presso poltica, dada ao aparente aumento dos casos de violncia domsti-
ca contra a mulher e a evidente incapacidade dos Juizados Especiais e em julgar casos de violncia
domstica contra a mulher e consequente disparidade com o estabelecido na Conveno de Belm
do Par e Conveno Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher, das
quais o Brasil signatrio, surgiu a Lei 11.340/2006 Lei Maria da Penha.

2. O MOVIMENTO FEMINISTA E O EMPODERAMENTO VIA DIREITO PENAL

No Brasil, o reconhecimento das mulheres enquanto novo sujeito social deveu-se, essencial-
mente, ao estabelecimento do feminismo, um movimento que visa consagrar no s os direitos das
mulheres, mas tambm os direitos sociais, humanos e polticos. Neste sentido, as feministas tm um
desafio poltico e pedaggico - o da formao de mulheres conscientes da experincia de ser mulher
sob o sistema patriarcal e o capitalista (CAMURA, 2007, p. 19).

O feminismo, como movimento social, um movimento essencialmente moderno, surge no


contexto das ideias iluministas e das ideias transformadoras da Revoluo Francesa. Desde os pri-
mrdios da Revoluo Francesa, no sculo XVIII, possvel identificar mulheres, que de forma mais
ou menos organizada, lutaram por seu direito cidadania, a uma existncia legal fora da casa, nico
lugar em que tinham algum tipo de reconhecimento como esposas e mes. No entanto, os movimen-
tos feministas s passaram a ganhar reconhecimento e a se organizarem no Brasil, a partir da dcada
de setenta, empreendendo muitas lutas em favor da emancipao e da igualdade entre os sexos (AN-
DRADE, 2003, p. 133-134).

115
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

As mulheres aceitaram o princpio da diferena sexual, mas o rechaaram como fundamen-


to para a discriminao injustificada. As lderes dos movimentos de mulheres criticaram
seu tratamento diante da lei e impugnaram os termos de sua excluso social e poltica, mas
o fizeram de forma que reconheciam a importncia do seu papel na famlia, um argumento
que foi utilizado tanto pelas feministas quanto pelos estados, ainda que com fins distintos
(MOLYNEUX, 2003, p. 79).

O feminismo busca a transformao de um nascer mulher, para um tornar-se mulher, base-


ando-se no enfrentamento das questes de gnero, um termo identificado como categoria de anlise
para demonstrar e sistematizar as relaes de dominao e subordinao, que envolvem homens e
mulheres, em que aqueles se impem sobre estas (TELES, 2003, p. 16).

Sobre a construo do conceito de gnero Joan Scott destaca:

Na sua utilizao mais recente, gnero parece primeiro ter feito sua apario entre as
feministas americanas que queriam insistir sobre o carter fundamentalmente social das
distines fundadas sobre o sexo. A palavra indicava uma rejeio ao determinismo bio-
lgico implcito no uso de termos como sexo ou diferena sexual. O gnero enfatizava
igualmente o aspecto relacional das definies normativas da feminilidade. Aquelas que
estavam preocupadas pelo fato de que a produo de estudos femininos se centrava sobre
as mulheres de maneira demasiado estreita e separada utilizaram o termo gnero para
introduzir uma noo relacional em nosso vocabulrio de anlise (SCOTT, 1990, p. 5).

A perspectiva de gnero para a mulher enquanto sujeito poltico pode ser sintetizada: para
ns, trata-se de uma categoria de anlise sobre como se constroem e se manifestam as relaes de po-
der na sociedade, fundamentadas na percepo das diferenas entre os sexos (LARANJEIRA, 2008,
p. 13).

Na esteira das evolues dos direitos das mulheres, salienta-se a importncia do feminismo
brasileiro na realizao de polticas pblicas a fim de estabelecer cidadania e democracia. Sabe-se,
ademais, que a luta dos movimentos feministas so contnuas e rduas, pois as injustias e mazelas
causadas em nossa sociedade como consequncia de uma colonizao patriarcal capitalista fragmen-
tam-se no espao e no tempo, atingindo geraes. A cartografia da opresso nunca est terminada,
nem mesmo agora (CAMURA, 2007, p. 15).

Na perspectiva de emancipao da mulher e seu respectivo empoderamento, o pleito dos mo-


vimentos feministas foi uma novel legislao Lei n 11.340/2006 - a ttulo de equilbrio, que preten-
de proteger a mulher nas situaes em que ela possa ser fragilizada pela violncia. Cabe lei ordinria
tratar desigualmente os desiguais em determinadas situaes excepcionais e especficas (MELLO,
2009, p. 474).

116
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

A Lei Maria da Penha nasce no sentido de atender esta demanda feminista, e a despeito de
inmeras crticas que foram lanadas, afastou do mbito do JECRIM o julgamento dos crimes perpe-
trados com violncia domstica e familiar contra a mulher.

Assim, todas as infraes, quando cometidas em razo de vnculo de natureza familiar, esto
sob a gide da Lei Maria da Penha. Nesses casos h possibilidade de aplicao de penas restritivas de
direitos, exceto as de natureza pecuniria, e penas privativas de liberdade. A pretenso do legislador
de retirar a possibilidade de apenar o agressor com medidas que so, reconhecidamente, incuas
sob o olhar daqueles que tm a crena na preveno geral, atendendo as demandas de castigo de algu-
mas vertentes do movimento feminista - e que por certo no cumpririam com uma das finalidades da
pena, qual seja a chamada preveno geral negativa (cujo fundamento a intimidao do criminoso
levada a efeito pela espcie e quantidade da pena atribuda queles que cometem determinada con-
duta criminosa) (DIAS, 2010, p. 141).

O movimento feminista, portanto, representou um grande marco na histria do Brasil e de


importncia indiscutvel no combate violncia contra a mulher. As pretenses de inibio das for-
mas de violncia domstica e familiar contra a mulher fundamentaram o discurso criminalizador,
isto , a estratgia penal, em falncia no cenrio atual, foi selecionada como maneira de enfrentamen-
to daquelas formas, representando o falacioso discurso oficial de emancipao da mulher.

3. AS ESTRATGIAS SISTEMTICAS DA LEI MARIA DA PENHA: O RECRUDESCIMENTO


DO TRATAMENTO DA VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER COMO
REFLEXO DE UM DIREITO PENAL SIMBLICO

O posicionamento poltico-ideolgico que defendeu a criminalizao da violncia domstica


e familiar contra a mulher e o recrudescimento das normas penais e processuais penais no enfrenta-
mento dessa violncia tendeu por afastar a aplicao das medidas despenalizadoras por t-las como
representao da impunidade. O principal argumento para essa postura se funda, em sntese, na
banalizao do crime praticado contra a mulher, decorrente da brandura da resposta penal proposta
pela Lei 9.099/95, de modo que alm de no contribuir para a preveno, punio e erradicao da
violncia contra a mulher, tm contribudo para exarcebar o sentimento de impunidade e alimentar
o preconceito e a discriminao contra as mulheres na sociedade brasileira (CUNHA, 2009, p. 116).

A Lei Maria da Penha nasce a partir deste discurso a depeito de inmeras crticas que foram
lanadas sobre a Lei dos Juizados Especiais no tratamento dos conflitos domsticos e familiares.

No entanto, resta questionar: as aspiraes de emancipao feminina viabilizadas via discurso


criminalizador tm sido atendidas? As situaes de violncia domsticas e familiar contra a mulher
reduziram desde a promulgao da Lei Maria da Penha? Ou vislumbra-se, ainda que por meio dessa
nova legislao penal especfica, que as situaes de violncia domstica contra a mulher ganharam

117
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

outras formas, fazendo funcionar a ordem social como uma imensa mquina simblica tendente a
ratificar a dominao masculina sobre a qual se alicera, condenando tudo que pudesse ofuscar tal
dominao, j que os discursos no mudaram muito do final do sculo XIX at hoje? (BOURDIEU,
2003, p.18).

Com efeito, as solues contemporneas dadas ao crime ganham um novo semblante bastan-
te paradoxal, visto que na tentativa de se tutelar bens jurdicos, garantir a segurana populacional
e educar a moral societria, so utilizadas leis penais. Contudo, tais legislaes so simblicas, pois
no conseguem cumprir, sequer minimamente, as funes que lhes so atribudas, como tambm,
muitas vezes, pem em risco os prprios bens que pretendem proteger (FAYET JNIOR; MARINHO
JNIOR, 2009, p. 86-89).

bem verdade que o conceito de direito penal simblico no guarda nenhuma sistematicidade
e significado preciso, mas no se pode olvidar que representa, pelo menos do ponto de vista crtico, a
oposio entre o explcito e o implcito, entre realidade e aparncia, entre manifesto e latente, entre o
verdadeiramente querido e o que de outra forma aplicado (HASSEMER, 1991, p.103).

Face, portanto, ao compadecimento social com a histria de Maria da Penha, fcil aderncia
por todos s causas feministas, no que tange violncia domstica contra a mulher, como tambm
aos fortes anseios e apelos vindicativos miditicos e coletivos por uma mxima interveno penal, o
Estado, por meio de seus discursos polticos-demagogos, no inovou e decidiu governar atravs da
simblica interveno punitiva e fez por encerrada sua suposta atuao voltada para a soluo do
problema social iluminado. Surgiu, assim, no cenrio jurdico nacional a Lei n. 11.340/2006 como
resposta poltica s fortes demandas miditicas e populacionais por aes mais incisivas contra a cri-
minalidade domstica.

Diante do exposto, a Lei Maria da Penha, no contexto das legislaes de emergncia, trouxe
muitas alteraes recrudescedoras para o mundo jurdico-penal, de modo que foi bastante aclamada
pelos militantes em prol dos direitos das mulheres e tida como um marco para autonomia e segurana
feminina. No entanto, as pretenses da criminalizao provedora so tidas como falaciosas e incuas.

Nesse sentido, Marlia Montenegro assegura:

O uso simblico do direito penal foi sem dvida um forte argumento do movimento femi-
nista para justificar a sua demanda criminalizadora. certo que as normas penais simbli-
cas causam, pelo menos de forma imediata, uma sensao de segurana e tranquilidade ilu-
dindo os seus destinatrios por meio de uma fantasia de segurana jurdica sem trabalhar
as verdadeiras causas dos conflitos. Da a afirmao que mais leis penais, mais juzes, mais
prises, significam mais presos, mas no menos delitos. O direito penal no constitui meio
idneo para fazer poltica social, as mulheres no podem buscar a sua emancipao atravs
do poder punitivo e sua carga simblica (MELLO, 2010b, p. 940).

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

A legislao, portanto, trouxe, atravs de sua redao, a simblica criminalizao de comple-


xos problemas sociais, a qual legitima a ao do sistema penal. No entanto, os estudos de criminolo-
gia crtica comprovam o quanto esse sistema est deslegitimado por produzir um falso discurso de
erradicao da violncia e promoo da segurana (CASTILHO, 2007, p. 104-106).

A lgica da imposio de sanes do sistema penal, atravs da teoria da pena, apresenta-se


aparentemente perfeita, porque, alm da promessa de acabar com a criminalidade e garantir a segu-
rana, afirma-se que o delinquente ser corrigido. Com efeito, alude-se ao sistema penal, diante de
suas promessas, como melhor forma de soluo de mazelas sociais.

Entretanto, pesquisas revelam que existe uma relao direta de proporcionalidade entre as
variantes: ndice de encarceramento e taxas de criminalidade. Portanto, contrariamente ao que se
espera como consequncia da crescente utilizao do crcere como meio de preveno do crime, os
ndices da criminalidade no diminuem, mas aumentam concomitantemente ao aumento dos indi-
cadores da populao encarcerada (CID; LARRAURI, 2009, p. 3-13). As prises no diminuem a taxa
de criminalidade: pode-se aument-las, multiplic-las ou transform-las, a quantidade de crimes e de
criminosos permanece estvel, ou, ainda pior, aumenta (FOUCAULT, 1999, p. 292).

Outrossim, o crcere revela-se como uma instituio degradante que no realiza a promessa
de recuperao do delinquente. A priso, que ainda uma pena corporal, s gera sofrimento: impe
um modo de vida peculiar, controlado e negativo ao detento, priva-o a da forma cotidiana de viver, do
contato com familiares, amigos e pertences, das relaes amorosas, do trabalho, de modo que desper-
sonaliza e dessocializa o prisioneiro (ZAFFARONI, 2001, p.135-136).

Nesse diapaso, contraditria a utilizao da segregao pessoal e consequente afastamento


de todas as regras sociais extramuros, com a inteno de integrar o preso, como um passe de mgica,
s regras sociais das quais foram afastados. Sem mencionar, ainda, a crise institucional pela qual o
crcere passa em razo das degradantes condies de vida proporcionadas aos prisioneiros. Ademais,
as dificuldades de readaptao so potencializadas pelo estigma social que marca um ex-condenado,
de modo que, mesmo com a cessao do sequestro institucional, a excluso social perdura para alm
do tempo atrs das grades. Como consequncia da excluso constante, altos ndices de reincidncia
so apresentados sociedade.

Nesse contexto, assevera Vera Andrade:

A pretenso de que a pena possa cumprir uma funo instrumental de efetivo controle (e
reduo) da criminalidade e de defesa social na qual se baseiam as teorias da pena deve,
atravs de pesquisas empricas nas quais a reincidncia uma constante, considerar-se
como promessas falsificadas ou, na melhor das hipteses, no verificadas nem verificveis
empiricamente. Em geral, est demonstrado, nesse sentido, que a interveno penal estig-
matizante (como a priso) ao invs de reduzir a criminalidade ressocializando o condena-

119
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

do, produz efeitos contrrios a uma tal ressocializao, isto , a consolidao de verdadeiras
carreiras criminosas (ANDRADE, 1999, p. 291).

4. EM BUSCA DE UMA CONCLUSO: FUNES DECLARADAS VERSUS NO


DECLARADAS SOB O ENFOQUE DA CRIMINOLOGIA CRTICA

Em momento propcio, entrou em vigor a Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006, com o fim de
criar mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher. Introduziu no ordena-
mento jurdico brasileiro uma diferena de tratamento entre os gneros, mesmo quando praticado o
mesmo crime. A lei no criou nenhum tipo penal, mas alterou o tipo j existente e eliminou a aplica-
o das medidas despenalizadoras da Lei 9.099/95, quando a vtima for mulher, bem como algumas
penas alternativas.

Essas estratgias de empoderamento, via enrijecimento penal at as suas ltimas consequn-


cias, defendidas pelos movimentos feministas supostamente retribuiriam o mal ao homem e evitaria
a violncia domstica contra a mulher. No entanto, esses resultados no so alcanados na realidade
brasileira. Pesquisas demonstram (FERREIRA, 2011) que a maioria das mulheres desistem de seguir
com a ao penal pblica condicionada ou privada e, consequentemente, poucos agressores so encar-
cerados, sendo, muitas vezes, a situao resolvida com as medidas protetivas previstas na legislao.

Reconhecer a violncia domstica e familiar contra a mulher como um problema social, por-
tanto, no implica que seja, o Direito Penal, necessariamente a melhor soluo. Importante, assim,
que sejam discutidos e apresentados quais os objetivos declarados e no declarados da Lei Maria da
Penha, a fim de que haja o rompimento com o paradigma penalista tradicional de que s se resolve o
problema da criminalidade com rigor penal.

A crescente demanda criminalizadora da violncia domstica no Brasil, como uma forma de


evitar a vitimizao da mulher nesse tipo de conflito, legitima o objetivo do ordenamento jurdico,
mas a regra do direito penal mximo inapropriada para os problemas domsticos e familiares. Tra-
ta-se da manifestao de um direito penal simblico, porque h uma incongruncia entre os objeti-
vos declarados pela norma e os alcanados com a aplicao dela. Deve-se destacar que, nesses casos,
a proteo de um bem jurdico, que legitimou a criao da norma, no se verifica na aplicao dela,
predominando os efeitos latentes sobre os manifestos.

A abordagem utilizada na anlise dos dados da presente pesquisa reflete o discurso da crimi-
nologia crtica, o qual atribui o fracasso histrico do sistema penal aos objetivos ideolgicos (funes
aparentes) e identifica nos objetivos reais (funes ocultas) o xito histrico do sistema punitivo,
como aparelho de garantia e de reproduo do poder social (SANTOS, 2008, p. 88).

120
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

A vertente criminolgica parte do pressuposto de que o direito deve declarar a funo de pro-
teger a ordem social e assim o fazer, sem mistificaes a essa pretenso. O que se quis, pois, foi inves-
tigar essa coerncia por meio de uma metodologia dialtica, a qual visou identificar funes latentes
no declaradas, ideologicamente encobertas e tendentes a assegurar a manuteno dos papeis sociais
que ela tem no interior do conjunto da sociedade (BARATTA, 2004, p. 95) e as funes declaradas
que no caso dos movimentos feministas se d pela emancipao da mulher e a diminuio dos cri-
mes de violncia domstica e familiar contra a mulher.

Mais especificamente, a criminologia feminista surge no mbito da criminologia crtica com


o objetivo de trazer a apreciao feminista ao direito e cincia penal. No entanto, tendo em vista a
crescente tendncia dos movimentos feministas de buscarem no sistema penal um suporte para a de-
fesa dos direitos das mulheres, essa criminologia percebeu-se tambm no papel de trazer para esses
movimentos uma base terica que possa orient-los em suas opes poltico-criminais (ANDRADE,
1999, p. 111), j que constatou que esse sistema (enrijecimento penal legislativo) no est apto, por si
s, a garantir direitos, uma vez que atua, muito mais, no plano simblico, criando a sensao apenas
ilusria de segurana jurdica. O que se pretendeu, pois, na presente pesquisa, foi o aprofundamento
do referencial terico e emprico dessa constatao, possibilitando um clareamento, aos movimentos
feministas, das melhoras formas para a realizao de seus objetivos reais.

Por tudo, conclui-se que o direito penal teoriza funes declaradas combater a violncia e
estabelecer a paz social e realiza outras funes no declaradas, mas, na verdade, a qual perpetua
aquela, o que Vera Andrade denomina de eficcia invertida, pois a eficcia das funes no declaradas
sobrepe-se das declaradas (ANDRADE, 2003, p. 74).

O manejo do sistema punitivo para assegurar a emancipao feminina ferramenta ineficaz


no mbito das polticas, uma vez que esse reproduz o sistema social no qual est inserido - em sendo
a sociedade culturalmente patriarcalista, naturalmente o sistema o ser.

Esses dispositivos recrudescedores trazidos pela Lei Maria da Penha no causaram mudanas
na realidade da violncia ora tratada, apenas instituram uma percepo social limitada e limitadora
do problema, forjando uma falsa imagem de que as mulheres, agora, esto protegidas.

Enfim, o sistema penal s mais umas das instncias do controle social, inclusive sobre as
mulheres, reproduzindo desigualdades, razo pela qual esse sistema no pode favorecer qualquer
processo de emancipao.

O processo de empoderamento que as mulheres tm buscado construir nas ltimas dcadas


e a associao figura da vtima, de sujeito passivo, em nada contribui, antes ratificam a imagem da
mulher como ser frgil, carente de proteo especial, reproduzindo, assim o papel social que lhe foi
historicamente determinado, esclarecendo a real fundamentao da poltica criminal de combate a

121
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

violncia contra a mulher. Nesse contexto, urgente que se ampliem as discusses a respeito das me-
lhores formas de resoluo dos conflitos domsticos para alm do sistema penal. Importante, assim,
que sejam discutidos e apresentados meios alternativos para a soluo de conflitos, principalmente
atravs transferncia da responsabilidade para outros ramos do Direito, como tambm pela utiliza-
o de medidas psicoteraputicas, conciliadoras e pedaggicas, rompendo assim com o paradigma
penalista tradicional de que s se resolve o problema da criminalidade com rigor penal.

REFERNCIAS

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Criminologia e feminismo: da mulher como vtima mulher como
sujeito. In: CAMPOS, Carmen Hein de. Criminologia e Feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999.

____, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana jurdica: do controle da violncia violncia
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

____, Vera Regina Pereira de. Sistema penal mximo x cidadania mnima: cdigos de violncia na
era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

____, Vera Regina Pereira de. A soberania patriarcal: o sistema de justia criminal no tratamento da
violncia sexual contra a mulher. Revista Sequncia, Florianpolis, ano XXV, n. 50, p. 71-102, julho,
2005.

____, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e abolicionismos: a crise do sistema penal entre a desle-
gitimao e a expanso. Revista da ESMESC, Florianpolis, v. 13, n. 19, p. 459-488, jan./dez., 2006.

____, Vera Regina Pereira de. Por que a Criminologia (e qual Criminologia) importante no
Ensino Jurdico. Carta Forense, v. 58, p. 22-23, 2008.

BARATTA, Alessandro. O paradigma do gnero: da questo criminal questo humana. In: CAMPOS,
Carmen Hein de (org.). Criminologia e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999.

____, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do di-
reito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002.

____, Alessandro. Criminologa y sistema penal (compilacin in memoriam). Buenos Aires:


editorial B de F, 2004.

BOURDIEU, Pierre. A dominao masculina. 3. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003.

CAMPOS, Carmen Hein de; CARVALHO, Salo de. Violncia domstica e Juizados Especiais Crimi-
nais: anlise a partir do feminismo e do garantismo. Revista Estudos Feministas, Florianpolis,
vol. 14, n. 2, p. 409-422, mai./ago., 2006.

122
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

CAMPOS, Carmen Hein de; CARVALHO, Salo de. Tenses atuais entre a criminologia feminista e a
criminologia crtica: a experincia brasileira. In: CAMPOS, Carmen Hein de (org.). Lei Maria da Pe-
nha comentada em uma perspectiva jurdico-feminista. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2011.

CAMURA, Slvia. Ns mulheres e nossa experincia comum. In: Cadernos de Crtica Feminis-
ta: reflexes feministas para transformao social. Recife: Oxfam e SOS Corpo, p. 12-23, 2007.

CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. A Lei n 11.340/06 e as novas perspectivas da interveno do
estado para superar a violncia de gnero no mbito domstico e familiar. In: SANTOS, Luiz Felipe
Brasil; BRUXEL, Ivan Leomar (coords.). Lei Maria da Penha lei n 11.340/06 [e] Lei de Txicos
lei n 11.343/06: 2 ciclo de estudos. Porto Alegre: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande
do Sul: centro de estudos, 2007.

CID, Jos; LARRAURI, Elena. Development of crime, social change, mass media, crime policy,
sanctioning practice and their impact on prison population rates. Sistema Penal & Violncia,
Porto Alegre, v. 1, n. 1, p.1-21, jul./dez. 2009.

CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista

. Violncia domstica: Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), comentada artigo por artigo. 2. ed.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: a efetividade da Lei 11.340/2006 de com-
bate violncia domstica e familiar contra a mulher. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2010.

FAYET JNIOR, Ney; MARINHO JNIOR, Inezil Penna. Complexidade, insegurana e globali-
zao: repercusses no sistema penal contemporneo. Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 1,
n. 1, p.84-100, jul./dez. 2009.

FERREIRA, Dbora de Lima. Medidas apresentadas como forma de resoluo de conflitos domsticos
na Lei 11.340/2006: uma anlise crtica do sistema punitivo (ano 2007-2008). Anais da 13 Jorna-
da de Iniciao Cientfica da Universidade Catlica de Pernambuco, p. 20, 2011.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. 20. ed. Petrpolis: Editora
Vozes, 1999.

HASSEMER, Winfried. Derecho Penal simblico y proteccin de bienes jurdicos, Funcin


simblica de la pena. Pena y Estado, Barcelona, n. 1, p. 9-22, set-dic, 1991.

LARANJEIRA, Mrcia. Gnero e Mobilizao de Recursos: reflexes para um debate. Recife, Ox-
fam e SOS Corpo, 2008.

123
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

LARRAURI, Elena. Mujeres y sistema penal: violencia domestica. Montevideo-Buenos Aires: Edi-
torial IBdef, 2008.

MELLO, Marlia Montenegro Pessoa de. Lei de violncia domstica: Lei n 11.340/2006. In: DAOUN,
Alexandre Jean; FLORNCIO FILHO, Marco Aurlio (Coord.). Leis penais comentadas. So Paulo:
Quartier Latin, 2009.

____, Marlia Montenegro Pessoa de. Da mulher honesta lei com nome de mulher: o lugar do femi-
nismo na legislao penal brasileira. Revista Videre, Dourados, ano II, n. 3, p. 137-159, jan./jun.,
2010a.

____, Marlia Montenegro Pessoa de. A Lei Maria da penha e a fora simblica da nova crimina-
lizao da violncia domstica contra a mulher. In: XIX ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI,
2010b, Fortaleza. Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI. Florianpolis: Fundao Boi-
teux, 2010b. p.936 - 950.

MOLYNEUX, M. Movimientos de mujeres em Amrica atina. Um estdio terico comparado. Madrid:


Catedra: Universidad de Valncia, 2003. In: COSTA, Ana Alice Alcntara. O movimento feminista
no Brasil: dinmica de uma interveno poltica. Olhares Feministas. 1. ed. Braslia, 2009.

SANTOS, Juarez Cirino. A Criminologia Radical. Curitiba: ICPC: Lmen Jris, 2008.

SCOTT, Joan W. Gnero: uma categoria til de anlise histrica. Educao e Realidade. Porto Alegre:
UFRGS, 1990.

SUTHERLAND, Edwin Hardin. White collar crime: the uncut version. New Haven: Yale University
Press, 1985.

TELES, Maria Amlia de Almeida. MELO, Mnica de. O que violncia contra a mulher. So
Paulo: Brasiliense, 2003.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema pe-
nal. 5. Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001.

124
IX
Captulo
GNERO:
um ensaio criminolgico crtico

Carolina Salazar Larme Queiroga de Medeiros


Helena Rocha Coutinho de Castro

1. INTRODUO

O presente ensaio tem como objetivo pontuar algumas questes que vm surgindo nos estu-
dos acerca da mulher frente ao Sistema de Justia Criminal. Mais especificamente, uma anlise das
mulheres como agentes de delito no crime de trfico de drogas.

Antes de mais nada, preciso ressaltar que essa questo tem sido uma grande preocupao do
Grupo Asa Branca de Criminologia, sendo, inclusive, tema da pesquisa em andamento patrocinada
pelo Centro Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Criminolgico (CNPq), com o ttulo A Ativida-
de Policial de Criminalizao de Mulheres por Trfico de Drogas: da Verificao do Elemento Suspeito ao Im-
pacto no Encarceramento Feminino em Recife. Todavia, como se pode perceber, a mencionada pesquisa
difere-se do texto por focar especificamente na criminalizao ocorrida na esfera policial, enquanto o
presente ensaio aborda de maneira mais geral a questo.

Em um primeiro momento, o texto aborda questes mais gerais sobre a criminalizao com
base nas teorias do desvio e na criminologia crtica. O objetivo compreender a forma como o siste-
ma atua ao selecionar as pessoas que sero criminalizadas. Por bvio, esse tema gera outras questes
alm das apresentadas, mas a reflexo inicial no pode deixar de passar pelos argumentos levantados.

Dando continuidade, o texto segue para as questes de gnero em relao ao sistema penal,
ressaltando que, nesse caso especfico, o recorte ser exclusivamente da mulher. Entende-se que o
conceito de gnero abrange outras questes alm do papel da mulher, todavia, tendo em vista que a
preocupao do texto com o aumento considervel do encarceramento feminino pelo crime de trfi-
co de drogas, tratar-se- apenas desse ponto de vista. Nesse sentido, considera-se que historicamente
a taxa de encarceramento feminino foi muito baixa quando comparada masculina, mas que isso no
quer dizer que as mulheres apresentam uma natureza mais pacficas, mas que elas preenchiam outros
espaos de punio e no estavam (e ainda no esto) no foco do Direito Penal.

Por fim, sero tecidas consideraes acerca da mulher como agente de delitos, as con-
dies do crcere e o envolvimento com o trfico de drogas. Para tanto, sero apresentadas algumas
pesquisas sobre o tema.

126
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

2. CONSIDERAES ACERCA DA SOCIOLOGIA DO DESVIO E SUAS IMPLICAES


NO ESTERETIPO DO TRAFICANTE DE DROGAS

O estudo do fenmeno da criminalizao das drogas e seus efeitos sobre os indivduos con-
siderados traficantes percorre a questo da conduta desviante em seu conceito mais geral, qual seja,
aquelas situaes e comportamentos considerados errados de acordo com as regras sociais. Isso
porque, como ensina Howard Becker, aqueles que supostamente desrespeitam as regras sociais so
enquadrados em uma categoria especial de pessoa, chamada pelo autor de outsider (cf. BECKER, 1966,
p. 01).

Como se pode perceber, essa definio abrange no apenas as condutas desaprovadas pelo
Direito Penal e pelo Poder Punitivo, mas tambm aquelas censuradas socialmente por outros meios.
No caso do trfico de drogas, por exemplo, o comportamento desviante poderia ser detectado tanto
naquela pessoa que consome a substancia ilcita, quanto naquela que produz, vende, transporta, ten-
do em vista que em qualquer situao h reprovabilidade social. Nesse sentido, explica Becker que:

Regras podem ser de vrios tipos. Podem ser formalmente ligadas lei, e nesse caso o poder
de polcia do estado pode ser usado para refora-las. Em outros casos, representam acordos
informais, recm formulados ou integrados com a sano da poca e da tradio; regras
desse tipo so reforadas pela sanes informais de vrios tipos (BECKER, 1966, p. 02).1

Com efeito, a forma com que a sociologia iniciada por Becker na dcada de sessenta encara a
questo do comportamento desviante a base de toda a construo que analisa a imagem social do
traficante de drogas, ou, em outras palavras, seu esteretipo. Na verdade, sabe-se que esse tipo de
anlise no apresenta algum tipo de novidade, uma vez que a Criminologia Crtica em conjunto com
as correntes criminolgicas que surgiram vem sendo desenvolvidas seguem a mesma linha de racio-
cnio.

A Criminologia Crtica, segundo Alessandro Baratta, foi um caminho traado de evoluo das
teorias do labeling approach, segundo as quais o status social de delinquente pressupe, necessaria-
mente, o efeito da atividade das instncias oficiais de controle social da delinquncia (BARATTA,
2011, p.118) para um enfoque macrossociolgico relacionado aos processos de criminalizao. Nesse
sentido, acaba-se com o mito do direito penal como sistema sancionatrio dirigido aos cidados de
forma igualitria para o estabelecimento de crticas ao funcionamento do sistema.

De um modo geral, pontua-se que no so apenas bens essenciais para a sociedade que esto
presentes no discurso de proteo do Direito Penal, e mesmo quando o so, a defesa feita de forma
fragmentria. Ademais, coloca-se que alm de o status de criminoso ser distribudo de forma desigual

1 Traduo livre de: Rules may be formally enacted into law, and in this case the police power of the state may be used in en-
forcing them. In other cases, they represent informal agreements, newly arrived at or encrusted with the sanction of age and
tradition; rules of this kind are enforced by informal sanctions of various kind.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

entre os cidados, tambm no est relacionado danosidade social do indivduo, sendo, na verda-
de, outros fatores que influenciam na intensidade e na existncia de uma reao criminalizante (cf.
BARATTA, 2011, p. 159).

Por sua vez, estudos criminolgicos mais recentes evoluram, na explicao de Salo de Car-
valho, da teoria da reao social para outras questes mais profundas de anlise do Poder Punitivo
estatal e o discurso que o sustenta, indo do labeling approach, tal qual as teorias crticas, mas desem-
bocando em questes mais profundas de abolicionismo penal. Mesmo assim, apesar de a criminolo-
gia do conflito e a ps-moderna poderem ser identificadas como linhas de pensamento diversas, o
autor deixa claro que uma abarca a outra de forma mais crtica e ostensiva (cf. CARVALHO, 2013-b,
p. 76-77):

[...] as tendncias ps-modernas em criminologia retiraram do foco central da discusso os


tradicionais objetos de anlise crime, criminoso, reao social, instituies de controle,
poder poltico e econmico -, inserindo na investigao a formao da linguagem da crimi-
nalizao e do controle (CARVALHO, 2013-b, p. 77).

Desse modo, as teorias crticas da criminologia esto intimamente relacionadas sociologia


do desvio. Isso porque, de um modo geral, Becker afirma que o desvio no algo que pode ser analisa-
do de forma isolada, circunstanciada, mas sim como uma criao do grupo social no qual o indivduo
est inserido. Explica-se. O rtulo de outsider, como tambm so os adjetivos criminoso, trafican-
te, drogado, vagabundo, derivados da categoria, constitui uma consequncia da aplicao por
outras pessoas da comunidade de sanes para um suposto individuo desviante (cf. BECKER, 1966,
p. 09).

Bem verdade, um dos aspectos mais importantes da teoria do socilogo identificar que se
torna irrelevante o fato de a pessoa julgada pela sociedade ter de fato cometido ou no o comporta-
mento considerado desviante, simplesmente porque o desvio uma consequncia direta da resposta
advinda da comunidade, que nem sempre homognea (cf. BECKER, 1966, p. 09). Sendo assim, o
grau pelo qual um ato ser considerado desviante depende tambm de quem comete o ato e de quem
sente prejudicado por ele2 (BECKER, 1966, p. 12). Para algumas pessoas, a reao mais intensa do
que para outras, que muitas vezes sequer vivenciam qualquer tipo de reprovao.

Conforme explica Erving Goffman, a sociedade desenvolve categorias de indivduos e atribu-


tos a serem preenchidos para se enquadrar em determinado grupo. Quando uma pessoa apresen-
tada outra, imediatamente um julgamento realizado sobre qual categoria da sociedade aquela
ou no pertencente, tendo em vista suas caractersticas perceptveis superficialmente. Alguns des-
ses indivduos no sero completamente aceitos pela sociedade, devido alguma peculiaridade no seu
2 Traduo livre de: The degree to which an act will be treated as deviant depends also on who commits the act and who feels he
has been harmed by it.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

status moral ou corporal, que o coloca em uma espcie de desgraa, em uma situao de estigma (cf.
GOFFMAN, 1963, p. 05). Como consequncia dessa circunstncia, tem-se que:

As atitudes que ns, normais, temos com uma pessoa com um estigma, e os atos que em-
preendemos em relao a ela so bem conhecidos na -medida em que so as respostas que
a ao social benevolente tenta suavizar e melhorar. Por definio, claro, acreditamos que
algum com um estigma no seja completamente humano. Com base nisso, fazemos vrios
tipos de discriminaes, atravs das quais efetivamente, e muitas vezes sem pensar, reduzi-
mos suas chances de vida: Construmos uma teoria do estigma; uma ideologia para explicar
a sua inferioridade e dar conta do perigo que ela representa, racionalizando algumas vezes
uma animosidade baseada em outras diferenas, tais como as de classe social (GOFFMAN,
1963, p. 08).

Assim, constri-se um crculo vicioso do qual o estigmatizado no consegue se libertar, pois


a reao social em relao a um possvel comportamento desviante seu sempre ser mais intensa,
o que inevitavelmente ir agravar sua condio de estigmatizado. exatamente o que ocorre com a
aplicao do Direito Penal.

Ora, a quantidade de crimes que ocorrem diariamente muito grande, sendo impossvel que o
Estado seja capaz de efetivamente tutelar todas essas condutas. Primeiramente porque o caminho a
ser percorrido extremamente longo e burocrtico. Conforme lembra Augusto Thompson, a crimina-
lizao formal s ocorre depois que o fato relatado polcia, registrado e investigado; instaurado um
inqurito e oferecida a denncia, para apenas ento, em havendo a condenao do juiz, finalmente
oficialmente aquela conduta ser considerada crime (cf. THOMPSON, 2007, p. 03).

Em cada etapa desse processo, h uma espcie de seleo de quais situaes vo permanecer
no sistema. Sabe-se que o Delegado que decide, por exemplo, quais denncias devero ser arqui-
vadas, ou em quais haver prosseguimento com a investigao. Por seu turno, o Ministrio Pblico
tambm arquiva inquritos enviados pela polcia, por entender que no h motivo para prosseguir
com o feito. Assim, no h garantia de que tal seleo est sendo feita de maneira apropriada, apenas
em relao queles casos nos quais de fato a conduta no existiu ou no merece ser criminalizada
nos moldes criados pelo Direito Penal.

Como agravante, a burocratizao gera uma independncia inapropriada de cada instituio


participante do processo, a polcia, os juzes e o Ministrio Pblico so considerados e se consideram
instncias diversas e sem responsabilidade pelas condutas umas das outras:

Na realidade, cada rgo ou servio trabalha isoladamente, cada uma das pessoas que inter-
vm no funcionamento da mquina penal desempenha seu papel sem ter que se preocupar
com o que se passou antes dela ou com o que se passou antes dela ou com o que se passar
depois (...). Cada corpo desenvolve, assim, critrios de ao, ideologia e culturas prprias
e no raro entram em choque, em luta a uns contra os outros. (HULSMAN, 1993, p. 59).

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Percebe-se que desse modo como o sistema opera, fica difcil manter uma criminalizao uni-
forme sobre os cidados, em cada fase existe uma seleo com critrios prprios da instituio sobre
quais delitos iro ou no entrar no crivo do sistema de justia criminal.

No mais, os estudos que constaram a existncia de discrepncia entre o nmero crimes come-
tidos na realidade e as estticas sociais no so novidade, pesquisas nesse sentido vm sendo feitas
desde meados do sculo XX. Essa grande diferena entre o nmero de delitos efetivamente processa-
dos e a realidade era chamada de de cifra negra da criminalidade (cf. THOMPSON, 2007, p. 03), e
de forma mais atual de crifra oculta.

Como afirma Hulsman, a cifra oculta evidencia que o cometimento de delitos no , como mui-
tos costumam a afirmar, algo excepcional, passveis de serem separados dos demais acontecimentos
sociais, mas sim algo inerente ao cotidiano das pessoas (cf. HULSMAN, 1993, p. 65). A cifra negra
deixa de ser uma anomalia para se constituir na prova tangvel do absurdo de um sistema por natu-
reza estranho vida das pessoas (HULSMAN, 1992, p. 66), j que somente consegue resolver ou
abarcar uma parcela nfima dos problemas sociais.

Diante desse quadro, conclui-se que o status de criminoso distribudo de forma bastante de-
sigual entre as pessoas, e que, consequentemente, a danosidade social no poderia ser, nem mesmo
logicamente, a principal variante da reao criminalizante e de sua intensidade. Remete-se, nova-
mente, s avaliaes negativas bsicas da Criminologia Crtica ao Direito Penal.

Simplesmente, seria impossvel que a maioria esmagadora dos crimes praticados fossem per-
petrados exclusivamente pelas classes mais pobres e estigmatizadas da sociedade. Com efeito, o cls-
sico trabalho do Edwin Sutherland na dcada de 40, White Collar Crime, j evidenciava que a crimi-
nalidade est presente de forma significativa nas classes de grande prestgio social (SUTHERLAND,
1985). Isso porque o autor demonstra que as teorias que associam a criminalidade pobreza se limi-
tam a analisar os dados oficiais acerca da criminalidade, nos quais os crimes de colarinho branco so
quase que totalmente desconhecidos, e, para comprovar sua hiptese faz um levantamento emprico
de como esse tipo de delito recorrente na sociedade estadunidense (cf. BARATTA, 2011, p. 71-73).

Para Augusto Thompson, a criminalizao secundria na prtica ocorre principalmente pela


juno de quatro fatores, quais sejam: a) a visibilidade da infrao; b) a adequao do autor no este-
retipo de criminoso construdo pela ideologia prevalente; c) a incapacidade do agente em beneficiar-
-se da corrupo ou prevaricao; d) a vulnerabilidade do agente quanto a ser submetido a violncias
e arbitrariedades (THOMPSON, 2007, p. 60).

3. A HONESTIDADE COMO QUALIDADE DEFINIDORA DO ESPAO FEMININO

130
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Foi comum haver, na cultura ocidental, a diviso entre o masculino e o feminino, entre o p-
blico e o privado, entre o ativo e o passivo, entre o forte e o fraco e entre o viril e o recatado. Foi, pois,
a partir dessa diviso, que os espaos, papis e esteretipos femininos foram criados, posto que, em
cada uma dessas dicotomias, ao homem era associada a primeira categoria, hierarquicamente supe-
rior segunda, atribuda mulher (BARATTA, 1999, p. 27).

Nesse contexto, o espao privado do lar ficou reservado s mulheres, a quem caberiam as
tarefas domsticas, como lavar, passar e cuidar das crianas. Ademais, unicamente naquele espao,
deveria estar concentrada a sexualidade feminina, destinada reproduo para perpetuar os bens da
famlia. O espao pblico, por sua vez, pertencia ao homem, quem deveria trabalhar para sustentar a
famlia. Na estrutura da sociedade patriarcal, portanto, o varo o produtor e as mulheres no pre-
cisam se preocupar em ganhar dinheiro; a prestao que lhes cabe no contrato do casamento, em
contrapartida, a satisfao de seu marido, provedor da casa, e a preservao da instituio familiar
(LARRAURI, 2008, p. 1-13).

Destarte, passou-se, socialmente, a esperar a feminizao do corpo da mulher, considerada


frgil, que se preocupava com sua aparncia, reputao e pudor. Logo, o esteretipo da mulher sub-
missa, de bons dotes, recatada e pura foram perpetuados e a natureza feminina que no
fruto das diferenas fisiolgicas entre os sexos, mas de uma construo social foi determinada.
Desenvolveu-se, nesse nterim, uma sociedade patriarcal, e, obviamente, o direito no ficou alheio
reproduo da diferenciao entre os gneros. Nesse sentido, afirma Marlia Montenegro:

A grande preocupao do direito era limitar a mulher na sua capacidade cvel, no seu poder
patrimonial, na sua educao, e, de forma geral, no seu poder de deciso no seio social e
familiar. E essa limitao cabia ao Direito Civil. J para o Direito Penal, a preocupao era
mnima, pois as mulheres, como regra, representavam o papel de vtima. Um ser frgil, do-
mstico, dependente, pouco ou nenhum perigo oferecia sociedade e no precisaria, assim,
sofrer tutela do Direito Penal. O papel de cometer crimes cabia ao homem sujeito ativo,
dominador e perigoso (MELLO, 2010, p. 138).

O funcionamento da sociedade patriarcal, assim, condicionou o sistema penal existente o qual,


alm de incorporar e reproduzir as desigualdades relativas ao gnero feminino presentes na socieda-
de, as legitimou. A estrutura e o simbolismo do gnero, ento, passaram a atuar no funcionamento do
sistema de justia criminal desde as entranhas de sua estrutura conceitual, de seu saber legitimador,
de suas instituies, a comear pela linguagem (ANDRADE, 2005, p.83).

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Nesse contexto, em momentos histricos, ainda que teoricamente possvel, o Direito Penal
praticamente eliminou a atuao da mulher no polo ativo de um crime, por ser considerada, ao revs
do homem, vulnervel, inativa e inferior. Ressaltou com frequncia, entretanto, desde que considera-
da honesta, sua qualidade de vtima3 (ANDRADE, 2005, p. 84-86).

Em que pese o desenfreado aumento do aprisionamento feminino nas ltimas dcadas, o afas-
tamento prtico da mulher como autora de crimes pode ser comprovado pela notria subpresena
feminina no sistema prisional, comparada ao enorme contingente populacional carcerrio masculino
(DEPEN, 2012). impreciso e incorreto, no entanto, afirmar que a mulher no tenha comportamen-
tos criminosos ou que ela delinqua menos que os homens.

Ocorre que, se comparados aos estudos feitos a respeito da delinquncia masculina, especial-
mente os anteriores dcada de 80, os estudos realizados sobre a mulher delinquente foram poucos
e, quando realizados, findavam por dar preferncia e maior destaque ao papel do homem na crimina-
lidade ou explicar a criminalidade feminina conforme a natureza da mulher a partir de uma viso
tradicional do seu papel na famlia e na sociedade (SOARES; ILGENFRITZ, 2002, p. 64). Logo, po-
de-se afirmar que a criminalidade da mulher foi mascarada, principalmente, em razo da construo
social do gnero feminino, ao papel que lhe foi atribudo na sociedade, como tambm consequente
e diferenciada forma de controle social exercida sobre as mulheres (MIRALLES, 1983, p. 121-133).

Nesse contexto, ao Direito Penal, ficou reservado o controle social dos homens e, excepcional-
mente, de determinadas mulheres. Por conseguinte, extraordinariamente, o direito penal criminali-
zou as mulheres quando na realizao de delitos considerados pelos homens tipicamente femininos,
por estarem relacionados com a condio de esposa e de me da mulher, como tambm ao espao
privado, socialmente reservado s mulheres, como o aborto, maus tratos, infanticdio, adultrio, etc.
O Direito Penal criminalizou tambm aquelas mulheres sobre as quais no recaam outras formas
de controle informal, por agirem ou terem um estilo de vida diferente do padro atribudo ao gne-
ro feminino, como as mulheres separadas, as homossexuais ou as prostitutas. Destarte, at mesmo
quando criminalizou a mulher, o sistema penal o fez para, simbolicamente, reforar o papel da mu-
lher na sociedade, posto que penalizava as mulheres transviadas; de conduta errnea ou aquelas
que praticavam delitos em seu espao ou no exerccio de seus papis (SMART, 1978; MENDES, 2014).

Ressalte-se, ainda, que o Direito Penal, conquanto preocupado com a reserva do polo passivo
do crime s mulheres, preocupou-se, ainda mais, em selecionar quais tipos de mulheres poderiam
ocup-lo. Logo, porquanto o centro do controle e dominao da mulher no patriarcado era principal-

3 importante ser lembrado, via de exemplo, que, at 2009, o sujeito ativo do crime de estupro, previsto no art. 213 do Cdigo
Penal, s poderia ser o homem. Apenas ele, ento, podia ser o violador, visto que as mulheres no eram consideradas ativas ou
agressivas, ao revs, eram inertes, merecendo, assim, o polo passivo do crime.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

mente a sexualidade feminina, a capacidade de a mulher figurar como vtima de um crime era deter-
minada atravs dos estigmas sexuais4 (KARAM, 1995, p. 147).

Na tipificao dos crimes sexuais do Cdigo Penal, por conseguinte, o legislador utilizou-se
da tcnica que Vera Andrade (2005, p. 94) denomina de lgica da honestidade, pela qual, classifica-
vam-se as mulheres vitimizando ou desvitimizando-as conforme o padro de sexualidade da poca.
Obviamente, as mulheres consideradas desonestas e indignas eram afastadas do polo passivo do
crime, de modo a desmerecer a tutela do Direito Penal.

Nesse contexto, a qualidade de vtima da mulher, desde que considerada honesta, foi to
frequentemente ressaltada que, embora apenas exigido para a configurao de alguns crimes sexuais,
o preenchimento da condio de honestidade pela mulher parecia ser elemento essencial para sua
figurao no polo passivo de qualquer tipo penal. Portanto, independentemente do bem jurdico atin-
gido vida, integridade fsica ou honra enquanto considerada indigna, pblica ou prostituta,
a prtica criminosa contra a mulher parecia ficar subliminarmente autorizada pela ordem jurdica5
(MELLO, 2009, p. 466).

Observe-se, assim, que a legitimao da sociedade patriarcal por parte do sistema da justia
criminal se deu, dentre outras razes, porque o Estado penal se eximiu de interferir na esfera privada,
tal que incorporou em suas estruturas o ditado popular segundo o qual em briga de marido e mulher
no se mete a colher (STRECK, 1999, p. 91). Nesse nterim, a responsabilidade de controle sobre as
mulheres achava-se em outras instituies de controle social, tidas como informais, como as escolas,
a mdia, a religio e, principalmente, as famlias, representadas pelo homem, atravs das quais eram
aplicadas sanes informais (privadas) s mulheres cujas condutas eram contrrias ao padro social
esperado (no preenchiam a condio de boa filha, boa esposa ou boa me), e no as formais
(pblicas) aplicadas pela Justia Penal (ANDRADE, 2005, p. 75-83).

A esfera da reproduo, da troca sexual de um casal, da procriao, da famlia e da socializa-


o primria, em outras palavras, a ordem privada, no objeto do controle exercitado pelo
direito penal, ou seja, do poder punitivo pblico. O sistema de controle dirigido exclusiva-

4 Foi nesse cenrio que, ironicamente, at o ano de 2009 (modificao trazida pela lei n. 12.015), os atuais crimes contra a
dignidade sexual, consistiam em crimes contra os costumes. Ora, no obstante a relevante proteo liberdade e integridade
fsica dos indivduos, os bens jurdicos nos quais o Cdigo Penal realmente focava sua tutela eram a moral e os bons costumes.
Ademais, apenas em 2005 (Lei n. 11.106), foi retirada a expresso mulher honesta dos crimes tipificados nos artigos 215 e
216 do Cdigo Penal (posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude, respectivamente), como tambm
foram revogadas as causas de extino da punibilidade pelo casamento do agente com a vtima ou da vtima com terceiro (art.
107, incisos VII e VIII do CP), e tambm foram revogados, dentre outros, os crimes de seduo (art. 217, do CP) e adultrio (art.
240, do CP).
5 Nesse cenrio, muitos doutrinadores e os Tribunais brasileiros consideravam inadmissvel a configurao do estupro, previsto
no art. 213 do Cdigo Penal, entre marido e esposa, sob a justificativa de que a ela caberia a satisfao da lascvia do marido (MI-
RABETE, 2007, p. 407). Adicionem-se a esse contexto de proteo da dominao masculina pelos Tribunais e pela doutrina as
acatadas teses de legtima defesa da honra as quais ocasionavam absolvies escandalosas, quando da prtica, pelo homem, de
algum crime principalmente o homicdio contra a sua esposa (ou companheira) que tivesse rompido com os padres morais
esperados do gnero (BORELLI, 2005, p. 35-39).

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

mente mulher (no seu papel de gnero) o informal, aquele que se realiza na famlia. Esse
mesmo sistema vem exercitado atravs do domnio patriarcal na esfera privada e v a sua
ltima garantia na violncia fsica contra a mulher (BARATTA, 1999, p. 45-46).

O Estado penal, ento, absteve-se de intervir na esfera privada, transferindo para o homem,
detentor do poder patriarcal, a responsabilidade de exercer o controle e fiscalizar o comportamento
das mulheres. A preocupao com a sexualidade e reputao da mulher autorizava, por exemplo, a
restrio de sua liberdade e acesso aos espaos pblicos, como tambm maior controle sobre o seu
corpo. Ademais, a falta de independncia econmica permitia tambm o controle das horas vagas e
das atividades de lazer (LARRAURI, 2008, p. 4-5).

Em ltimo caso, porm com certa frequncia, essas formas de controle resultavam na prtica
de violncia, justificada como forma de compensar possveis falhas no cumprimento ideal dos papis
de gnero (DIAS, 2010, p. 21). Logo, foi nesse panorama que se afirmou a soberania masculina e se
desenvolveu a sociedade patriarcal brasileira. Nela, os estigmas impostos pelo sistema penal, espe-
cialmente os relacionados sexualidade, legitimaram exigncias de padres comportamentais femi-
ninos e tambm contriburam para ressaltar os mecanismos de controle sobre as mulheres, que se
traduziam na aplicao pelos homens de penas privadas no ncleo da instituio familiar, em nome
da proteo da famlia, da defesa da honra ou da garantia do ptrio poder.

Ao evadir-se da esfera privada, pois, o Direito Penal elevou praticamente legalidade deter-
minadas aes violentas no seio familiar contra as mulheres, j que a maioria dos delitos praticados
contra a mulher no contexto domstico e familiar no chegava ao conhecimento das autoridades ou,
quando chegava, por algum motivo, no resultava em processo criminal.

Esse processo de imunizao e impunidade gerou a chamada cifra oculta do crime a qual
representada pela diferena entre a criminalidade real (quantidade de delitos cometidos verdadei-
ramente em um determinado momento) e a criminalidade aparente (casos que chegam ao conheci-
mento das autoridades e constam nas estatsticas oficiais) (SUTHERLAND, 1985). Por conseguinte,
tinha-se a falsa impresso de que a paz reinava no nobre e intocvel mbito privado. Aos poucos,
entretanto, a violncia de gnero passou a ser evidenciada e a ter um tratamento diferenciado no sis-
tema jurdico brasileiro, o que ocasionou efeitos no mbito do seu tratamento penal.

4. MULHERES COMO SUJEITO DE DELITOS NO TRFICO DE DROGAS

Ainda que o foco do sistema de justia penal esteja voltado para a mulher como vtima, o fato
que nas ltimas dcadas vem crescendo o nmero de mulheres encarceradas, no apenas em termos
absolutos, mas tambm proporcionalmente quando analisados em comparao com a cifra masculi-
na, o que acarreta o crescimento da importncia do tema para a criminologia.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

No que tange as condies dos crceres femininos, possvel afirmar que existe um incremen-
to punitivo relacionado s condies do crcere. Isso porque as mulheres so presas em condies
que no respeitam direitos bsicos e que lhe so inerentes, como o reprodutivo e a maternidade (cf.
LEMGRUBER, 1999). Ademais, a reduzida quantidade de unidades prisionais femininas faz com que
muitas presas sejam colocadas em lugares distantes de suas famlias, intensificando o seu isolamento
(cf. BULGLIONE, 2000, p. 212).

Portanto, a situao da mulher encarcerada peculiar, uma vez que se desenvolve em um me-
canismo tradicional e historicamente marcado por caractersticas patriarcais que influenciam tanto
na construo da legislao penal, quanto na prtica das agncias punitivas. Percebe-se que as mu-
lheres podem estar a viver, agora, o pior de dois mundos: criminalizadas, absorvidas pelo sistema de
justia criminal; e ainda tratadas de maneira inferior devido ao esteretipo de gnero frgil, o que
intensifica o processo de represso inerente ao sistema punitivo.

No seio da anlise das novas formas de expresso do poder punitivo e da criminalidade, a


questo do gnero surge em nova acepo, segundo a qual, ainda que no de forma majoritria, a
mulher passa a se apresentar cada vez mais como sujeito de delitos preenchendo um esteretipo di-
ferente, o que a pe em posio mais afastada do seu papel tradicional de vtima.

Nas palavras de Vera Andrade:

[...] na medida em que as mulheres passaram a exercer papis masculinos na esfera pbli-
ca, sobretudo no mercado informal de trabalho, elas (sobretudo mulheres adultas jovens
pobres e de cor) tornaram-se mais vulnerveis a secular criminalizao seletiva do controle
penal (...) (ANDRADE, 2012, p. 145)

O crime que mais aparece nos nmeros oficiais como o mais praticado pelas mulheres o tr-
fico de drogas, criminalizado pelo art. 33 da Lei 11.343/066. Tal delito e sua e represso, no por coin-
cidncia, desde o ponto de vista dos processos de criminalizao, se de sua estruturao dogmtica e
da operacionalidade das agncias repressivas, define uma espcie de tipo ideal (Weber) de represso
e de gesto do sistema penal nacional (CARVALHO, 2013, p. 45). Desse modo, a importncia de seu
estudo no reside apenas nas altas cifras de criminalizao que apresenta, mas tambm na ideologia
que o envolve.

Apesar de a comercializao de entorpecentes ser uma atividade extremamente sexista, feita


de homem para homem, evidente que a mulher sempre esteve de certa forma presente no negcio
das drogas, se no para compor o significado da relao entre os homens (ZALUAR, 1994, p. 229),
como uma espcie de artigo de luxo; pelo menos para cumprir o papel de mulher de verdade ou de
amlia, que alm de dedicada ao bem estar do pai, irmo ou marido na priso, pode vir a roubar,

6 De acordo com os dados do INFOPEN, em 2012, 47, 36% das mulheres estavam presas pelo crime de trfico de drogas.

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mentir, traficar e at matar (e morrer) se isso for preciso para ajudar o prisioneiro (ZALUAR, 1994,
p. 230).

Desde 1994, Alba Zaluar j tecia anlises acerca da questo da participao da mulher no trfi-
co, atualmente, sabe-se que de fato a cifra de encarceramento das mulheres estar aumentando consi-
deravelmente nos ltimos, no apenas em termos absolutos, tendo em vista que o nmero de prises
em geral est em ascenso no Brasil, mas tambm em proporcionalidade em relao ao apriosiona-
mento masculino.

Mariana Barcinski, no trabalho intitulado Centralidade de gnero no processo de construo


de identidade de mulheres envolvidas no trfico de drogas, analisa algumas questes do papel da
mulher dentro da lgica do trfico de drogas, em uma perspectiva um pouco diferente do exame tra-
dicional da criminologia crtica. Isso porque no procura entender as razes externas para o aumento
da criminalidade feminina nesse tipo de delito, mas sim como as prprias mulheres justificam sua
participao em atividades consideradas ilegais (BARCINSKI, 2009, p. 1844).

A autora citada entrevistou um total de oito mulheres com histrico de envolvimento no tr-
fico de drogas no Rio de Janeiro. Diante disso, a perspectiva um pouco diferente da seguida no pre-
sente trabalho, uma vez que no trata diretamente sobre o aspecto internacional da questo. Ainda
assim, muitas das concluses nas quais desemboca a autora contribuem para a anlise do gnero e
criminalidade de uma forma mais genrica.

Percebe-se ao longo do referido estudo que as prprias mulheres ao fazerem uma crtica acerca
de seu papel no crime organizado compreendem que o exerciam de forma excepcional, tendo em vista
que o esquema do trfico essencialmente dominado por homens. Assim:

De formas diversas, ao justificarem a entrada no trfico de drogas, as participantes oscilam


entre assumir a responsabilidade pelas suas escolhas e posicionarem-se como vtimas de
um sistema social injusto, que no lhes deixa outra opo seno a criminalidade. Em outras
palavras, protagonismo e vitimizao esto simultaneamente presentes no discurso acerca
do ingresso na atividade (BARCINSKI, 2009, p. 1846).

Desse modo, essa questo evidencia, como j debatido, que a passagem do papel de vtima
para sujeito de delitos no algo consolidado, nem muito menos que signifique uma inverso dos va-
lores feminino e masculino. Mesmo quando a mulher criminalizada, sabe que aquele papel que est
a exercer algo masculinizado que no inerente condio social do gnero.

Conforme explica a prpria autora, sempre um risco entender o ingresso dessas mulheres
participantes do trabalho exclusivamente sob uma perspectiva de necessidade econmica. Apesar de
poder ser tambm levado em considerao, a constatao de que o ingresso no trfico de drogas con-
sequncia das dificuldades econmicas enfrentadas pelas entrevistadas, no pode ser interpretado

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

segundo os discursos tradicionais ou determinismo, no qual a pobreza e a excluso social necessaria-


mente levam criminalidade (cf. BARCINSKI, 2009, p. 1847).

De um modo geral, um dos motivos que pareceu prevalecer para a escolha de ingressar no tr-
fico de entorpecentes foi a questo do status social, principalmente em relao a outras mulheres da
comunidade na qual as entrevistadas eram integrantes (cf. BARCINSKI, 2009, p. 1847). Ora, passa-se
a deixar de ser um objeto, ou moeda de troca, conforme Zaluar devidamente colocou, para viven-
ciar agora um poder antes exclusivo do mundo masculino. Ainda assim, esse prestgio parece no ser
exercido de forma absoluta:

Quando pensamos na realidade especfica das mulheres traficantes, especialmente daque-


las que chegaram a ocupar posies de prestgio na rede de trfico de drogas, notamos que
o poder no exercido de forma absoluta. Ao referirem-se a ele, essas mulheres o fazem
usualmente em comparao a outras mulheres (BARCINSKI, 2009, p. 1847).

No mais, a autora continua o exame das entrevistas pontuando que o segundo motivo mais
recorrente para a entrada das mulheres na atividade do trfico de drogas o envolvimento com ho-
mens traficantes. A mulher de bandido uma figura recorrente quando se considera a criminalidade
feminina, e deve desempenhar um papel de companheira fiel ao seu homem, apoiando-o tambm em
atividades criminosas (cf. BARCINSKI, 2009, p. 1848).

Assim sendo, apesar de a populao carcerria feminina ter crescido aproximadamente 37, 5%
desde 2004 e representar 6,16% do total (DEPEN, 2008, p. 10), isso no o suficiente para identifi-
car uma mudana do papel da mulher em relao do direito penal. At mesmo quando criminosa, a
mulher continua submetida lgica patriarcal de submisso.

REFERNCIAS

ANDRADE, Vera Regina P. de. A soberania patriarcal: o sistema de justia criminal no tratamento da
violncia sexual contra a mulher. In: Sequncia. V. 50, 2005, p. 71-102.

______.Pelas mos da criminologia: o controle penal para alm da (des)iluso. Rio de Janeiro:
Revan, 2012.

AZEVEDO, Rodrigo G. VASCONCELOS, Fernanda Bestetti. Novos discursos, novas prticas? Uma
anlise das inovaes no campo do controle do crime no brasil. Disponvel em http://webcache.googleu-
sercontent.com/search?q=cache:5WuEDR32trMJ:150.162.138.7/documents/download/2093%3B-
jsessionid%3DDC9CF201525F16B1F2383D02B8D1C0FC+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&lr=lang_
en%7Clang_pt> Acesso em 20 out 2013.

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia


do direito penal. 6 edio. Rio de Janeiro: Revan, 2011.

137
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

______.O paradigma do gnero: da questo criminal questo humana. CAMPOS, Carmen Hein de
(org.). Criminologia e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999.

BARCINSKI, Mariana. Centralidade de gnero no processo de construo de identidade de mulheres


envolvidas na rede de trfico de drogas. Verso final apresentada em: 21/07/2009. Disponvel em
<http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1413-81232009000500026&script=sci_abstract&tlng=pt>
Acesso 18 out 2013.

BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos: violncia, justia, segurana pblica e direitos humanos no
Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990.

BECKER, Howard. Outsiders: studies in thes sociology of deviance. London: The Free Press, 1966.

BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. Rio
de Janeiro: Editora Revan, 2003.

BORELLI, Andrea. Da privao dos sentidos legtima defesa da honra: consideraes sobre o direito
e a violncia contra as mulheres. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 13, n. 54, p. 09 - 41,
mai./jun. 2005.

BULGLIONE, Samantha. A mulher enquanto metfora do direito penal. In: Discursos Sediciosos:
crime, direito e sociedade.n. 9 e 10. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000.Ano 5.

CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 5 edio. Rio de Janeiro: Saraiva, 2013.

DEPEN Departamento Penitencirio Nacional. Censo penitencirio 2012. Braslia, 2012.

______.Mulheres encarceradas: diagnstico nacional. Braslia, 2008.

DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: a efetividade da Lei 11.340/2006 de com-
bate violncia domstica e familiar contra a mulher. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2010.

GOFFMAN, Erving. ESTIGMA: notas sobre a manipulao da identidade deteriorada. Trad. Maria
Bandeira de Mello Leite Nunes. 4. ed., Rio de Janeiro: LTC, 1963.

HULSMAN, Louk. CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas: o sistema penal em questo. Ni-
teri: Luam, 1993.

JAKOBS, Gnther. MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noes e crticas. CALLE-
GARI, Andr Lus (org. e trad.) GIACOMOLLI, Nereu Jos (org. e trad.). Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007.

KARAM, Maria Lcia. Sistema penal e direitos da mulher. Revista Brasileira de cincias Crimi-
nais. So Paulo, Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, v. 03, n. 09, p.147-163, jan./mar., 1995.

138
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

LARRAURI, Elena.Mujeres y sistema penal: violencia domstica. Montevideo-Buenos Aires: Edi-


torial IBdef, 2008.

LEMGRUBER, Julita. Cemitrio dos vivos anlise sociolgica de uma priso de mulheres. 2 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1999.

MELLO, Marlia Montenegro Pessoa de. Lei de violncia domstica: Lei n 11.340/2006. In: DAOUN,
Alexandre Jean; FLORNCIO FILHO, Marco Aurlio (Coord.). Leis penais comentadas. So Paulo:
Quartier Latin, 2009.

MENDES, Soraia da Rosa. Criminologia feminista: novos paradigmas. So Paulo: Saraiva, 2014.

MIRALLES, Teresa. La mujer: el control informal. In: BERGALLI, Roberto; RAMREZ, Juan Bustos
(orgs.). El pensamiento criminolgico II: estado y control. Bogot: Editorial TEMIS, 1983.

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte especial, arts. 121 a
234 do CP. 25. ed. So Paulo: Atlas, 2007.

SMART, Carol. Women, crime and criminology: a feminist critique. London, Henley and Boston:
Routledge & Kegan Paul, 1978.

SOARES, Barbara Musumeci; ILGENFRITZ, Iara. Prisioneiras: vida e violncia atrs das grades.Rio
de Janeiro: Gramond, 2002.

STRECK, Lnio Luiz. Criminologia e feminismo. In: CAMPOS, Carmen Hein de (org.). Criminologia
e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999.

SUTHERLAND. Edwin Hardin. White collar crime: the uncut version. New Haven: Yale University
Press, 1985.

THOMPSON, Augusto. Quem so os criminosos? O crime e os criminoso: estes polticos. Rio de


janeiro: Lumen Juris, 2007.

ZALUAR, Alba. Condomnio do diabo. Rio de Janeiro: Revan; UFRJ, 1994.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. La mujer y el poder punitivo. Cladem, 1992.Disponvel em: <http://
ricardokrug.com/wp-content/biblioteca/Eugenio%20Raul%20Zaffaroni%20-%20Mujer%20y%20
poder%20punitivo.pdf > Acesso em 12 out 2013.

139
X
Captulo
RETRATOS DO EU:
por uma Criminologia Crtica e Antiproibicionista

Cristhovo Fonseca Gonalves

1. A PROIBIO ATRAVS DE UM RELATO

Certa vez, no jardim da Universidade Catlica de Pernambuco, aps o almoo, seguindo hbi-
to quase protocolar de pessoa que fuma com alguma regularidade, enrolei dois cigarros artesanais.
Naquele dia eu me dirigiria a trs farmcias no bairro da Boa Vista, Centro do Recife, para conseguir
oramento de medicamentos para embasar mdia ponderada de valores a ser juntada em autos de
processo de sade em que atuo como advogado.

Seguindo pela rua do Prncipe em direo a farmcia localizada na rua da Soledade ascendo
meu primeiro cigarro. E, nesse momento, comeam as observaes de um pesquisador no tema de
drogas sobre olhares, estranhamentos e por que no dizer, proibies.

O habito de fumar cigarros artesanais no popularizado em regies urbanas, como o o de


consumir cigarros industrializados das diversas variedades e valores. Os cigarros de palha, orgnicos
ou ainda processados quimicamente, mas que necessitam de uma manufatura artesanal para con-
sumo, so restritos em comparao queles j preparados para o consumo (que se pode comprar em
qualquer banca de jornal ou posto de gasolina).

Acendo um primeiro cigarro, antes da primeira farmcia. Olhares estranhos, leves expresses
de estranhamento, mas continuo a caminhar. Ao chegar primeira drogaria embora no se costume
utilizar essa denominao utilizo-a para reforar essa narrativa - apago o primeiro cigarro. Em busca
dos outros oramentos de ampla lista de medicao de paciente portadora de diabetes, continuo pelo
centro do Recife a fumar o cigarro de enrolar. Os olhares continuam, no so hostis, so do estranha-
mento que se recusa a acreditar na situao que acontece naquele momento.

O que levaria um rapaz aparentando vinte anos e vestido da maneira protocolar, tal como deve
se estar quando se vem de uma manh no frum, a ascender um baseado em via pblica? Talvez
essas fossem consideraes que perturbassem as pessoas que por mim passavam.

Sigo at a Avenida Boa Vista, at a farmcia que se encontra dentro do shopping da mesma
regio e outra pela redondeza. Apago o cigarro a cada farmcia e continuo a cada novo trajeto.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Nesse trajeto, um jovem passa por mim e diz: - e, a, vai salvar? - se liga nos ali ali 7. Depois
dessa indagao os olhares at ento ignorados passaram a fazer sentido e explicao objetiva. - Sal-
vo no, isso cigarro, num tem cheiro diferente? Respondo eu, ao jovem que no perguntei o nome.

Esses fatos nos ajudam a compreender que a noo bsica de desvio. No caso especfico, da
proibio de uso de determinadas substncias psicoativas tornadas ilcitas,a lio que no existe
desviantes em si mesmos, mas sim uma relao entre os atores (indivduo, grupos) que acusam ou-
tros atores de estarem consciente ou inconscientemente quebrando, com seu comportamento; limi-
tes e valores de determinada situao sociocultural.

O comportamento desviante, assim considerado pelas pessoas que no caso concreto reconhe-
cem o desvio no transgressor, o realizaram em parte pelo estranhamento ao perceber uma modalida-
de no usual de ingerir tabaco (droga considerada licita e socialmente aceita) por esse pesquisador.
O rapaz que se dirigiu a mim reconheceu igualmente a marca da transgresso ou do que se chama,
academicamente, de cdigo sociocultural (BECKER, 2008).

O despretensioso relato serviu de inspirao para o que chamei de retratos do eu, isto , uma
histria acontecida por acaso com este pesquisador, mas que ao crivo de uma anlise criminolgica
crtica e antropolgica, nos levam a refletir sobre processos de interao social a respeito do tema das
drogas, sigo, agora, de maneira mais formal analisando adensamentos tericos e reflexes sobre o
tema das drogas no Brasil. =====

2. A HISTRIA DA CRIMINALIZAO DAS DROGAS NO BRASIL: ALGUMAS


PERCEPES CRIMINOLGICAS

Uma breve anlise da legislao de combate s drogas revela que, desde a positivao do artigo
281 do Cdigo Penal de 19408, a poltica criminal no mbito das drogas tem sido marcada pela criao
de mitos e esteretipos a respeito dessa atividade criminosa e dos efeitos do uso dessas substncias.

7 Pesquisadores da antropologia social como Gilberto Velho e Edward MacRae, atravs de suas etnografias urbanas nos ensinam
que grupos usurios de drogas, seja nas classes altas quanto nas classes populares utilizam cdigos especficos de comunicao
para se referir a termos que no podem ser facilmente identificados, talvez pela proibio de uso de determinadas substncias,
como, por exemplo a maconha. O jovem ao se referir a expresso salvar procurava um gesto de solidariedade, comum e tabm
relato pela antropologia, que o compartilhamento de substncias tornadas ilcitas, no caso um suposto cigarro de maconha.
Os ali, muito provavelmente pela conotao enftica e termo pitoresco deveria se referir aos agentes da lei encarregados da
funo de empreendedores morais, como diria Becker. Os alibs, desse modo, seria uma expresso genrica ao papel do policial
no contexto da segurana pblica urbana.
8 O artigo 281 do Cdigo Penal um dos marcos histricos da criminalizao das drogas no Brasil. Sua redao inicial, depois
alterado pela lei 4.451/64 e o decreto 385/68, afirmava que: importar ou exportar, vender ou expor venda, fornecer ainda que
a ttulo gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depsito, guardar, ministrar ou de qualquer maneira entregar ao consumo
substncia entorpecente- Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa de dois a dez contos de ris. O artigo 281 no diferenciava
as condutas de usurios e traficantes. com a lei 4.451/64 que se introduz ao tipo do artigo 281 a ao de plantar, mas em
quinze dias aps a decretao do Ato Institucional n 5, o AI-5, no de 68 que ocorre substancial modificao na legislao de
enfrentamento de drogas, como frisa Zaconne (2011, p. 90). Em 1968, com o decreto 385/68 molificou-se o mesmo artigo para
sancionar traficantes e usurios da mesma maneira.

142
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Sucessivas tendncias, antes da legislao que de fato foi marco na reprovao normativa do
tipo trfico de drogas nos anos 40 (o mencionado artigo 281 do Cdigo Penal), podem ser encontra-
das em Convenes Internacionais, como a de Haia (1912) e as de Genebra (1925, 1931 e 1936), que
revelam a influncia sofrida pelo Brasil9.

Trata-se de um quadro social e poltico, que explicita a internacionalizao do controle das


drogas marcado pelo modelo sanitarista, reformado centripetamente, isto , de fora para dentro.
Nessa modalidade de controle, as legislaes internas refletem a influncia das legislaes internacio-
nais. Na Amrica Latina, constituda por pases que na diviso internacional do trabalho, no mercado
das drogas, ocupam a funo de produtores de maconha, cocana, drogas produzidas essencialmente
nesta regio marginal, no foi diferente.

Contemplava-se na realidade social da Nao, em princpio, a venda de drogas sob receiturio


mdico rubricado pela autoridade sanitria. As drogas, esclarea-se, estavam nas prateleiras, sob o
patrocnio de farmacuticos. As autoridades sanitrias aderiram s tcnicas higienistas, tendo inicial-
mente as barreiras alfandegrias como instrumento.

A drogadio, diante desse contexto, consubstanciava-se em doena de notificao compul-


sria. Desenhava-se, com isso, um sistema mdico-policial de enfretamento da questo das drogas.

Usurios, curiosos10, inicialmente, ressalte-se, no eram criminalizados. Entretanto, isso


no significa ausncia de controle, posto que tais pessoas estavam submetidas a rigoroso tratamento,
que passava pela internao obrigatria (por representao da autoridade policial ou do Ministrio
Pblico, pautada, nos casos urgentes, em mero laudo de exame, com carter sumrio) ou facultativa
(por controle familiar at o quarto grau, com projees patrimoniais, pelo acautelamento dos bens).
Um fato curioso que o hospital que recebesse toxicnomos11 deveria comunicar tal situao ime-

9 Antes mesmo do surgimento da Organizao das Naes Unidas, a ONU, j existiam Convenes Internacionais sobre o pio,
como a adotada em Haia em 23 de janeiro de 1912. A imposio da criminalizao no plano internacional s se concretiza com
as convenes da ONU, a saber: 1961, a Conveno nica sobre Entorpecentes;1971, Convnio sobre substancias psicotrpicas
de 1971; 1988, Conveno de Viena. Sobre essa ltima, em sesso especial da Assembleia-Geral das Naes Unidas (UNGASS) o
slogan A Drug-Free World - We Can Do It o paradigma da proibio e da ideia de que a humanidade pode viver livre de drogas foi
reiterado. Uma nova Assembleia vem sendo preparada para o ano de 2016 em Genebra, Sua.
10 Becker em captulo especifico de um clssico da sociologia do crime, Outsiders, explica a respeito das carreiras desviantes,
relacionadas ao uso de drogas, estabelecendo distino entre aqueles que utilizam a maconha, no caso especifico dessa conhecida
pesquisa, como pela primeira vez para terem o barato, curiosos e que, de acordo com a sociabilizao especifica e do senti-
mento de prazer, vo engrenando no universo particular das drogas, tornando-se usurios, pessoas que habitualmente lanam
mo de drogas em seu cotidiano. De acordo com o socilogo, pode-se categorizar o uso dessas substncias em trs fases: iniciante
(a pessoa que fuma maconha pela primeira vez), usurio ocasional (aquele para qual o consumo espordico e depende de fatores
fortuitos como encontrar determinado grupo desviante em que se utiliza a droga) e usurio regular (para quem fumar se torna
uma rotina sistemtica, em geral diria) (BECKER, 2009, p. 71)
11 A expresso toxicnomos pode ser lida como adictos, dependente, drogado e outras denominaes que adjetificam o uso abu-
sivo de lcool e outras drogas, embora somente algumas dessas substncias sejam classificadas como ilcitas e de uso proibido. A
palavra toxicnomo, nesse fragmento do texto, foi utilizada de acordo com seu uso histrico, posto que essa nomenclatura fora
utilizada com bastante frequncia no Brasil, sobretudo, aps a vigncia da Lei n 6368/76, tida como Lei Antitxicos.

143
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

diatamente autoridade sanitria, que comunicaria aos rgos tradicionalmente responsveis pela
persecuo penal (cf. BATISTA, 2002).

Esse contexto revela um quadro em que a droga deveria ser ministrada em doses homeopticas
para os internos, pela diminuio gradativa ou pela privao progressiva do uso da mesma substn-
cia. A sada desses enclausurados atrelava-se ao atestado mdico de cura, referente alta concedida
pela autoridade sanitria, que notificaria a polcia, para efetivar a vigilncia e controle ps-ambula-
torial. Percebe-se, ento, que o eixo mdico-farmacutico impregnou o modelo legal e imprimiu um
carter cientfico com primeiros e tmidos traos moralistas que consubstanciariam a estigmatizao
do usurio de drogas e a construo de sua identidade deteriorada12 (GOFFMAN, 2012).

Na trilha por entender a criminalizao das drogas no Brasil, aponta-se que o Cdigo Penal
de 1940 firmou uma opo por no se criminalizar o consumo de drogas13. No contexto histrico da
redemocratizao, aps o Estado Novo, foi se delineando, a partir de 1946, um eixo moral-estigma-
tizante sobre o mercado dessas substncias, lanando esteretipos sobre usurios e comerciantes do
mercado das drogas, o que continuaria com ainda mais fora aps os anos de 6414.

A dcada de 60, pois, significou a baliza divisria da ruptura do modelo de poltica criminal,
que se transps do sanitrio para o blico com a consolidao da Ideologia da Diferenciao15. Toda-
via, se percebem algumas permanncias, vinculadas construo do esteretipo da dependncia e da
doena.

O divisor entre as formas de tratamento j aludidas foi 1964, o ano do golpe militar, por ra-
zes que beiram a clarividncia do projeto poltico-social de sociedade idealizado pelos autores do
regime autoritrio civil-militar. Esse regime passou a ter ingerncia sobre a conduo de toda a pol-
tica criminal no Brasil.

Nesse mesmo contexto de ecloso de revolues sociais, reaes autoritrias e libertaes cul-
turais, da Europa s Amricas, sem partir para uma analise pormenorizada de outros contextos geo-
grficos; desde a dcada de 60 o uso de drogas passa a ter uma conotao libertria, associada s ma-
nifestaes polticas contestatrias, relacionadas quilo que se chamou de contracultura. O consumo,

12 Goffman (2012, p. 12) alerta para esse processo quando um estranho apresentado a um desconhecido e os primeiros aspec-
tos permitem a previso de sua categoria e os seus atributos, de status social, nesse inclusas percepes como honestidade,
ocupao. Esses julgamentos morais consistem a formulao social a respeito da identidade do usurio de drogas
13 A Conveno nica sobre Entorpecentes de 1961 resultou num protocolo assinado em 1972, pelos Estados Participantes, ini-
ciando o que se denomina de Ideologia da Diferenciao. Desse modo, possvel perceber que at os anos sessenta do sculo XX
no havia nas legislaes nacionais a criminalizao da figura do usurio de drogas. com o marco da Ideologia da Diferenciao
que o traficante definido como criminoso e o usurio como doente. (cf. ZACONNE, 2011, p. 86) So as marcas transitrias da
histria da criminalizao das drogas de um modelo sanitrio para um blico.
14 O acompanhamento do avano legislativo da represso s drogas, demonstra que as marcas de embrutecimento punitivo
foram se consolidando a partir da vigncia da Ditadura Civil Militar Brasileira, a partir de Decretos e Leis do Perodo, que sero,
a seguir, exploradas neste trabalho
15 Para compreender melhor o termo e sua dimenso na Poltica Criminal de Drogas, ler referncia n 09 deste trabalho.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

especialmente de drogas psicodlicas (capazes de gerar alucinaes, como a maconha e o LSD cido
lisrgico), potencializado nesse tempo de contracultura poltica e cultural.

Rosa Del Olmo em A Face Oculta das Drogas, sintetiza o pensamento dominante na dcada
de 60 na Amrica Latina a respeito do consumo de drogas:

Esse duplo discurso sobre a droga pode ser conceituado como modelo mdico-jurdico,
tentando estabelecer ideologia de diferenciao, que possui como caracterstica principal
a distino entre consumidor e traficante, ou seja, entre doente e delinquente. O primeiro,
em razo de sua condio social, estaria absorvido pelo discurso mdico, consolidado pelo
modelo mdico-sanitrio. (DEL OLMO, 1990, p. 34)

Nesse mesmo momento histrico delineia-se a Guerra Fria, com o capitalismo industrial de
guerra, fato que propiciou a militarizao das relaes internacionais no campo da geopoltica. Para
o governo militar, a droga era ainda tida pelo DOPS-Rio como elemento de subverso, vista como
estratgia comunista para destruir o Ocidente (MALAGUTI, 2003, p. 112) e as bases morais da civili-
zao crist. Nessa direo, os investimentos foram se tornando cada vez mais vultosos no combate
s drogas.

Em 1968, quinze dias aps a decretao do ato institucional n 5 (AI-5) um decreto de n 385
modificou o artigo 281 do Cdigo Penal. A partir de ento, foram acrescentados naquele tipo penal
outros verbos incriminadores, aumentando, com isso, a sorte de condutas tidas, a partir dessa poca,
como criminosas (algumas delas o que a dogmtica penal chama de atos preparatrios)16.

Interessante observar tal progresso, para afastar a difundida ideia de um conceito ontol-
gico de crime que distorce este de um processo de construo histrica e social. A histria da crimi-
nalizao das drogas, nesse ponto, torna latente que no existe, per se uma criminalidade, mas uma
criminalizao: atos no so, eles se tornam (cf. CHRISTIE, 2011, p. 29).

A propsito, a Escola Superior de Guerra, com a colaborao da Misso Militar Americana, teve
relevncia nesse processo. Modelou-se, pois, a Doutrina de Segurana Nacional, a qual estabeleceu
os inimigos internos, associados aos comunistas. Algum tempo depois, ocorreria novo deslocamento
nessa plataforma terica de combate para uma nova categoria de inimigos internos: os traficantes de
drogas. O Brasil, assim, passou a integrar o modelo de poltica criminal blica.

16 A Lei de Entorpecente (11.343/2006), ainda hoje conhecida pelo senso comum como Lei Antitxico (6368/1976), marcada
por profunda ambiguidade legislativa. Utiliza-se na tcnica legislativa alicerada em normas penais - responsveis por definir
o que entorpecentes; proliferao dos verbos nucleares que sinalizam o que seja o ato de traficar; utilizao de termos impre-
cisos e genricos; incriminao de condutas autolesivas em defesa da suposta sade pblica; incriminao de atos meramente
preparatrios; indefinio do dolo de trfico; desproporcionalidade das sanes penais aplicadas e minimizao de princpios
processuais garantistas, como o contraditrio e a ampla defesa, tal como a prtica corrente da escuta do acusado antes das te-
stemunhas de defesa e acusao, a exemplo questionvel regra do artigo 57 da Lei 11.343/2006 e do artigo 44 do mesmo diploma
legal, declarado inconstitucional incidentalmente pelo STF no Habeas Corpus 97.256/RS, que vedava a liberdade provisria para
quem respondesse por crimes de trfico (artigo 33) e associao ( artigo 35).

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Dessa maneira, com base num modelo paleorepressivo (MOLINA, 2006, p. 455) de Lei e Or-
dem os traficantes se coadunavam ao inimigo interno. A poltica criminal de drogas ajustou-se
lamentvel metfora da guerra. Os discursos proferidos passaram a articular a noo de combate ao
inimigo, que deve ser exterminado com o aval da sociedade. A poltica da guerra foi potencializada no
Brasil por uma trplice base ideolgica, a ideologia da Defesa Nacional, complementada pela Doutrina
de Segurana Nacional e pelos Movimentos de Lei e Ordem (CARVALHO, 2010, p. 29).

Com a Lei n 5.726 de 1971, que esboou, j em seu primeiro artigo, a preocupao no com-
bate ao trfico como sendo um dever de todos. A necessidade premente na delao de traficantes
e usurios explicita o delineamento de um controle punitivo mais severo e adequao da legislao
ptria ao controle internacional que forjou a Ideologia da Diferenciao.

Tal lei em questo transps, desse modo, no mbito penal, aqueles que seriam os espectros da
Lei de Segurana Nacional (Lei n 7.170 de 1983) e imps grande represso. Esse diploma legal deixa
de considerar o usurio de drogas como criminoso mas continua a equiparar usurios e traficantes,
impondo s duas figuras pena privativa de liberdade de 01 a 06 anos, culminando com a Lei 6.368/76.
(CARVALHO, 2010, p. 17).

Oportunamente, necessrio contextualizar a primeira lei penal extravagante a respeito do


trfico (Lei n 6.378/76) que revogou a outrora previso do Cdigo Penal. A partir daqui, atrela-se a
poltica de drogas basicamente a dois pilares: a ideia de que o uso e o trfico de substncias entorpe-
centes devem ser combatidos mediante preveno, represso e como problema abstrato de ndole de
sade pblica; e atravs da implementao de um modelo internacional da guerra contra as drogas,
nos moldes norte-americanos. Eis que se flexibiliza a punio do usurio, o que passa a constituir a
marca do controle penal sobre drogas no Pas desses anos de transio at os anos 2000.

A Lei n 11.343/2006, segunda lei penal especial de combate s drogas no Brasil, deve ser pon-
tuada como promovedora de uma agudizao do quadro prisional brasileiro com as caractersticas
que j vinham se demarcando numa moldura repressiva da poltica criminal, promovendo aumento
de penas e de gravames execuo penal. Eis algumas constataes respeito do diploma legal.

Essa breve histria revela que, desde os anos 60, caminha-se para modelos brutais de repres-
so s drogas, ou melhor, controle das pessoas envolvidas no universo do comrcio, produo e con-
sumo dessas substncias.

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3. O VIS CRTICO E ANTIPROIBICIONISTA COMO FOCO DO ESTUDO DA


CRIMINALIZAO DAS SUBSTNCIAS PSICOATIVAS TORNADAS ILCITAS

Conforme anlise acima lanada, percebe-se que com a lei 4.451/64 que se introduz ao tipo
do artigo 281 a ao de plantar17. A partir desse momento o verbo plantar tornou-se, mas um ato
perigoso a ser controlado pela norma.

A percepo do contexto histrico da mudana legislativa mencionada de fundamental im-


portncia para compreender parte significativa do processo de criminalizao das drogas no Brasil. A
maconha, antes da apario do crack como problema pblico nos anos 90, era a substncia psicoativa
tornada ilcita na roda de debate, lendo-se debate com a variedade do jornal, s teses acadmicas.

Existem diferentes usos de substncias psicoativas como o recreativo, religioso, medicinal,


no se podendo falar em uma nica modalidade de uso. As legislaes de controle penal, bem como
as convenes a respeito do tema, por outro lado, numa perspectiva de simplificao de fenmeno
complexo, passam a tratar de maneira nica o uso de substncias como a canabis, ignorando-se, com
isso, a grande heterogeneidade dos modos de consumo, das razes, das crenas, valores, ritos, estilos
de vida e vises de mundo que sustentam a perpetuao do uso de substncias de carter ilcito nas
sociedades.

Caindo em chaves moralistas e preconceituosos da luta contra as drogas, como se fosse


possvel combater uma substncia sem atingir a populao que a utiliza, as formas hegemnicas no
tratamento do problema das drogas acabam reproduzindo a ideia, anteriormente mencionada, de
que um mundo livre de drogas possvel.

Analisar as drogas, a partir da Criminologia Crtica, nos ajuda a compreender no as razes


que levam algum a realizar mercancia de drogas ou utiliz-las. So as condies da criminalizao,
ou seja, as interaes das esferas de controle social formal (legislativo, polcia, ministrio pblico, ju-
dicirio, priso, clinicas de internao) com os ditos usurios e traficantes que nos interessam como
fenmeno a ser estudado e problematizado politicamente.

Nossa Criminologia tambm chamada de Criminologia da Reao Social revela atravs da lite-
ratura dos ltimos sessenta anos que a criminalidade no existe num plano abstrato, mas vai sendo
construda, percebendo-se no processo de criminalizao as funes de controle e dominao exerci-

17 Identificamos o dado legislativo acima demarcado temporalmente como possvel criminalizao organizada e oficial especfica
a respeita do uso da canabis. Em 1946, realizou-se em Salvador o Convnio Interestadual da Maconha, reunidos os represen-
tantes das Comisses Estaduais de Fiscalizao de Entorpecentes (CEFE) de Pernambuco, Alagoas, Sergipe e Bahia, alm de
representantes da Comisso Nacional de Fiscalizao de Entorpecentes, visando unificar o combate ao uso de maconha e rever a
legislao. Ao final foram aprovadas uma srie de medidas para unificao e incremento dos trabalhos de erradicao desse uso.
Estas incluam: planejamento de medidas para atuao comum regio; destruio dos cultivos; medidas jurdicas de reviso
ou interpretao da legislao; incluso em congressos de psiquiatria, higiene e correlatas, do tema represso e profilaxia das
toxicomanias especialmente a produzida pela maconha (cf. MACRAE, 2000, p. 21).

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das via controle punitivo. So as marcas desse controle que vo delineando a criminalidade (a menina
fcil, o aluno indisciplinado, o maconheiro) (ANDRADE, 2012, p. 137).

Os meios de comunicao, nesse panorama, em conjunto com a poltica oficial, contribuem


para a construo de um discurso maniquesta de represso ao trfico, que personifica o mal absoluto
na figura do comerciante (ZACONNE, 2011, p. 88). Ento, o enfoque miditico acaba potencializan-
do o preconceito contra os pobres, estes declaradamente responsveis pela mercancia das drogas,
reforando a violncia, que parece ser a outra face do binmio da misria.

Esse modo de enfrentar o problema, por sua vez, continuar a discriminar os usurios como
doentes, fracos e financiadores da violncia. Este discurso mope perpetuar ocultando o verdadeiro
processo histrico (ZALUAR, 2000, p. 56) e as causas estruturais da violncia e da criminalidade. Essa
violncia essencialmente relacionada proibio e seus ditames do submundo das drogas em que d-
vidas, disputas por mercado so resolvidas com o poder da bala e da brutalidade.

O modo hegemnico de lidar com a questo da drogadio (represso por meio da policia e
internaes foradas) representa um fracasso histrico no ponto de vista da preveno e freio no
consumo dessas substncias. H a cada dia mais drogas, mais perigosas, e o trfico de drogas repre-
senta a espinha dorsal do sistema punitivo brasileiro, conforme alarmantes dados do Ministrio da
Justia facilmente consultados.

Se h flagrante fracasso do discurso oficial de combate s drogas em sua misso de livrar a


sociedade delas preciso explicitar que a instrumentalizao do controle penal das drogas tem ser-
vido para aprofundar marcas de violncia que constituem a histria da punio em nossas terras. No
manto de penumbra que envolve a discusso das drogas, um olhar no muito apurado pode constar a
falcia legislativa no trato do tema e o discurso de parte da classe poltica brasileira.

A proibio das drogas forja, pois, um paradigma blico no trato de um problema eminen-
temente de sade e proteo. No se pode, assim, falar de substncias psicoativas sem perceber os
adensamentos de classe, raa, vulnerabilidade como de pessoas em situao de abandona que habi-
tam as ruas e o uso de drogas.

So inmeros os trgicos exemplos de pessoas envolvidas direta ou indiretamente em reas de


conflito entre agentes do trfico e do Estado que se somam aos mortos na guerra s drogas. Amaril-
do, Cludia, e outros annimos so a prova de que o combate drogadio por meio de um paradigma
blico gera violaes de direitos humanos e mortes na diria guerra s drogas, agudizando processos
letais envolvendo a juventude negra e o encarceramento em massa das mulheres.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

A proibio que se firma na falsa ideia de que a tutela penal em relao ao tema das substncias
chamadas de drogas medida necessria para a proteo da sade coletiva mostra outra incongruen-
te faceta do proibicionismo. At mesmo no plano da dogmtica penal e da legalidade, tentar justificar
a interveno penal no controle das drogas torna-se um arranjo argumentativo pfio18.

A medicalizao da sociedade (o uso quase louvado de drogas receitveis e necessrias aos


sintomas da vida contempornea) um fenmeno que no pode passar despercebido em nossa anli-
se. Por meio de substncias mais danosas sade que as contendas fisicopsicolgicas que pretendem
curar (MACRAE, 2000, p. 121) a mesma sociedade que repudia a maconha e a cocana, faz usos des-
regrados e habituais de, por exemplo, ritalina e rivotril, na busca da cura da ansiedade e da depresso
(sintomas da vida contempornea).

proposito do binmio doente/ criminoso, referindo-se aos usurios e pessoas ligadas ao


mercado dessas substncias, percebemos o que os antroplogos chamam de exorcizao. (MACRAE,
2000, p. 124). Por meio do discurso de temor s drogas, o aparelho institucional e o saber oficial (com
respaldo da lei) podem exercer coero e controle de diversos grupos, pertencentes subculturas
delinquentes tambm variadas.

preciso perceber a questo das drogas a partir da juno delas com fatores socioculturais. Em
outros termos, o problema da droga no existe em si, mas resultado do encontro de um produto,
uma personalidade e um modelo sociocultural19 (OLIEVENSTEIN, 2007 apud KARAM, 2014).

Sobre a percepo sociocultural, o antroplogo Gilberto Velho, em estudo realizado na Zona


Sul do Rio de Janeiro nos anos 70, retratou grupos urbanos que faziam uso de diversas substancias
psicoativas revelando os diferentes usurios e grupos de subcultura delinquente que se socializam em
torno de substncias como a maconha (VELHO, 1998).

O olhar antropolgico essencial, para junto com a percepo criminolgica crtica, desmisti-
ficar falcias como a que se pudesse falar em apenas uma modalidade e tipo-ideal de usurio de dro-
gas, bem como um nico perfil de traficante, esse responsvel pelo problema da segurana pblica,
conforme o discurso oficial. Esse modo de enxergar o problema, a fim de dar-lhe diferentes respostas,
no consegue ser executado pela atual legislao penal de enfrentamento da droga.

18 O saber dos juristas, por vezes, descontextualizado da realidade, alardeia a incriminao das drogas para consumo pessoal em
funo da expansibilidade do perigo abstrato sade pblica em defesa da sociedade, suposta vtima. Ora, quando no traz um
risco concreto, direto e imediato para terceiros (a exemplo da posse para uso pessoal de substncias psicoativas tornadas ilcitas
ou ainda quando o responsvel pela conduta de vende-las age de acordo com a vontade do titular do bem jurdico, pessoa em
capacidade de autodeterminar-se) a proteo da sade mostra-se sem sentido, incua. O dano a si mesmo no pode ser objeto de
incriminao, segundo os preceitos da dogmtica. A autoleso situa-se na esfera de privacidade do indivduo, no sendo alvo da
ao do Estado, sobretudo com seu brao penal.
19 Preferimos o termo estrutura social. Para manuteno na integra da ideia, utilizou-se o termo modelo sociocultural.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Em um novo agir pblico, ainda tmido, a reduo de danos apontada nos estudos da toxi-
comania como uma nova forma de atuao da drogadio. Essa forma de interveno progressista d
nfase preveno das possveis consequncias danosas sade decorrente do uso de substncias
psicoativas, minimizando-se eventuais malefcios decorrente dessa atividade (ORNELAS, 2014, p.
68). Se opondo ao asilo e a priso, a reduo de danos aposta no empoderamento do sujeito, que a
partir da autogesto de seu corpo passa a interagir com as drogas de maneira diferente.

Observando-se a poltica criminal a respeito das substncias psicoativas, com o auxlio de es-
tudos criminoantropolgicos, possvel perceber nuances e fissuras da criminalizao das drogas que
no so notadas numa anlise legislativa descontextualizada da realidade social. Um estudo sobre
interaes entre modos de usos e possveis problemas decorrentes desse ato precisa pontuar uso, fa-
tores socioculturais e o necessrio trato da questo com o prioritrio cuidado da sade, uma questo
por essncia no penal.

4. ALGUMAS CONSIDERAES

A guerra s drogas e a poltica proibicionista constituem a marca do autoritarismo forjada e


construda ideologicamente no plano de debate pblico brasileiro. Um legado ultrapassado na obser-
vao do Poder Pblico sobre drogas ainda persiste.

O mote de combate s substncias entorpecentes por meio de um paradigma da belicuosida-


de acaba gerando maiores danos dos que o combate s drogas pretende eliminar. O maior perigo da
criminalidade, como o exemplo das drogas pode revelar, nas sociedades contemporneas parece ser
no o crime em si mesmo, mas o fato de que a luta contra este acabe conduzindo tais sociedades ao
totalitarismo, por vezes no sentido, nem percebido, mas cotidianamente em avano.

Usurios e traficantes continuam a fazer parte de um universo pouco conhecido/ discutido


fora da brutalidade intervencionista do sistema penal que j mostra sinais retumbantes de fracasso
no combate s drogas. Esse quadro retrata um fnebre sucesso na perpetuao de um autoritarismo
e gerncia da pobreza e vulnerabilidade social.

A expresso retratos do eu, que nomeia essa exposio, , na verdade, retratos de histrias
outras, aqui no contadas, mas que colorem a realidade de uma populao prioritariamente vista
como problema de policia. Esses retratos so poucos visualizados no alarde pblico de que a droga
degrada, quando, na verdade, degradam-se agentes da lei e sociedade na cruzada contra elas, que no
constituem problema por si ss.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

REFERNCIAS

ANDRADE, Vera Regina de. Pelas mos da criminologia: o controle penal para alm da (des)iluso.
Rio de Janeiro: Revan, 2012

BATISTA, Nilo. Poltica Criminal e derramamento de Sangue. In: Discursos Sediciosos, n12.
Rio de Janeiro: Revan, 2002.

BECKER, S. Howard. Outsiders. Estudos de sociologia do desvio. Rio de Janeiro: Zahar, 2009.

CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil: estudo criminolgico e dogmtico
da lei 11.343/2006. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

CHRISTIE, Nils. Uma razovel quantidade de crime. Rio de Janeiro: Revan, 2011.

DEL OLMO, Rosa. A face oculta da droga. Rio de Janeiro: Revan, 1990.

GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulao de identidade deteriorada. 4. ed. Rio
Janeiro: LCT, 2012.

MACRAE, Edward. Rodas de Fumo: o uso da maconha entre camadas mdias e urbanas. Salvador:
EDUFBA, 2000.

MALAGUTI, Vera. Difceis ganhos fceis: drogas e criminalizao da juventude pobre no Rio
de Janeiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

MOLINA, Antnio Garca-Pablos de. Criminologia. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

ORNELAS, Pablo. Drogas e a Governabilidade Neoliberal: uma genealogia da reduo de danos.


Florianpolis: Insular, 2014.

KARAM, Lcia Maria. Guerra s Drogas e Sade: Os Danos Provocados pela Proibio. In: LO-
PES, Ellias Lucla; MALAGUTI, Vera (coords). Atendendo na guerra: Dilemas mdicos e jurdicos
sobre o crack. Rio de Janeiro: Revan, 2014.

VELHO, Gilberto. Nobres & Anjos: um estudo de txicos e hierarquia. Rio de Janeiro: Fundao
Getlio Vargas, 1998.

ZACCONE, Orlando. Acionistas do nada: quem so os traficantes de drogas. 3. ed. Rio de Janei-
ro: Revan, 2011.

ZALUAR, Alba. Violncia, dinheiro fcil e justia no Brasil: 1980-1995. In: ACSELRAD, Gilberta
(Org.) Avessos do prazer: drogas, AIDS e direitos humanos. Rio de Janeiro: Fiocruz, 2000.

151
XI
Captulo
TRAFICANTE? CULPADO!
Real funcionalidade do sistema penal e culpabilidade na anlise da dosimetria da pena
de traficantes de drogas

Vitria Dinu

1. INTRODUO

Quando da anlise da Constituio, preciso ter em mente que duas realidades coexistem:
uma realidade normativa, e uma ftica, que deveria ser por aquela conformada, ao menos em certa
medida. No Brasil, todavia, h um verdadeiro hiato entre essas duas perspectivas, mormente no que
tange s garantias penais e processuais penais dos invisveis sociais, de forma que muito ainda precisa
ser realizado para que haja um real respeito fora normativa da Constituio.

Tendo cincia da complexidade do fenmeno, pode-se afirmar que essa distncia entre o que o
direito dogmtico estatui e o que se verifica na prtica da persecuo penal advm, dentre outros fato-
res, de uma tradio inquisitria da classe jurdica brasileira, relutante em consolidar os dispositivos
democrticos da carta de 1988 (CARVALHO, 2010, p. 98), bem como de um verdadeiro pnico moral
instaurado na perseguio dos inimigos da sociedade de bem, em especial dos traficantes de drogas,
tidos como causa maior de diversos males sociais.

Os dois fatores conjugados acabam por criar um ambiente propcio para a exacerbao da sele-
tividade no combate ao trfico. Dessa forma, a criminalidade passa a ser um status atribudo por meio
de uma seleo classista e estigmatizante, o que acaba por revelar as duas funes do sistema penal: a
funo declarada de combater a criminalidade, com base na ideologia da defesa social, e a latente, de
fato eficaz, de imunizar as classes de alguma forma empoderadas, mediante a represso estatal sobre
os vulnerveis.

Tal fenmeno de cunho punitivista ganha contornos peculiares quando da realizao da dosi-
metria da pena pelos magistrados, momento em que as garantias constitucionais penais praticamen-
te se esvaem em virtude de um juzo de condenao, mesmo que ainda no transitado em julgado. Se
traficante, culpado, e todo o rigor deve ser imposto, no obstante ainda haver uma presuno de
pena mnima, por exemplo, em virtude da irradiao de princpios, como o da presuno de inocn-
cia, para a fase de dosimetria.

153
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Ademais, a nsia punitivista ganha ainda mais fora no momento de delimitao da pena pelo
fato de que, nessa fase, muitos so os conceitos cuja abertura permitem manipulao por trs de uma
pretensa urea de cientificidade. Dentre eles, escolheu-se a culpabilidade, termo complexo que ense-
ja diversas confuses conceituais. Desta feita, para melhor entender como os operadores do direito
manipulam o significado da expresso e criam mais um meio de recrudescimento da resposta estatal
ao crime, faz-se necessria uma anlise doutrinria sobre os trs significados ou perspectivas da cul-
pabilidade.

Aps a devida apropriao da dogmtica afeta ao caso, passa-se a expor o panorama sob o
marco terico da criminologia crtica, a fim de conferir o embasamento para constatar que os ma-
gistrados, quando da dosimetria dos crimes de trfico de entorpecentes, confundem a culpabilidade
como elemento do delito e como circunstncia da dosimetria, de forma a promover a dupla valorao
sobre o mesmo fato, alm de que, diante da abertura e impreciso do termo, diversos critrios para a
valorao da culpabilidade so utilizados, dentre eles elementos do fato tpico e outras circunstncias
judiciais, gerando mais uma vez o bis in idem.

Como resultado, tm-se penas aplicadas de forma exagerada, cuja efetividade no combate ao
trfico questionvel, mormente quando se trata de pequenos traficantes, os principais selecionados
pelo sistema; ou seja, observa-se de forma clara o exerccio das funes latentes do direito penal.
Muito embora o traficante seja taxado de culpado, no h qualquer cuidado metodolgico na ma-
nipulao das categorias dogmticas, o que gera uma dupla violao culpabilidade, desrespeitada
como princpio e como elemento da dosimetria da pena. Faz-se imprescindvel uma consubstancial
mudana na mentalidade dos agentes do sistema jurdico-penal brasileiro, a fim de que surja uma
conscincia jurdica verdadeiramente engajada na legitimao democrtica do direito penal.

2. DOSIMETRIA DA PENA E CULPABILIDADE

A individualizao da pena a ser efetuada pelo Judicirio a qual engloba a escolha da espcie
de pena aplicvel, do seu quantitativo, do regime inicial de execuo e possvel substituio ou sus-
penso condicional implica significativa margem de discricionariedade. Com o fito de delimitar o
arbtrio do julgador, portanto, foram estabelecidos os critrios gerais previstos no art. 59 do CP, os
quais norteiam o estabelecimento da pena-base, sempre tendo em vista as finalidades da pena de re-
provao e preveno do crime. este o foco do presente trabalho, detendo-se na anlise da primeira
das circunstncias judiciais, a culpabilidade.

As circunstncias so elementos acidentais ou acessrios e no constitutivos ou elementares


do tipo; sem desnaturalizar a essncia, influenciam na maior ou menor gravidade do injusto penal
(COSTA, 2007, p. 400), sendo que, dentre as circunstncias judiciais, de livre apreciao pelo julgador

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

para o estabelecimento da pena-base, a culpabilidade considerada como que o centro gravitacional


de todas as outras (BRANDO, 2010, p. 374). Com efeito, sendo a culpa o liame entre o injusto penal
e a pena, e sendo esta a retribuio adequada medida da culpabilidade (WELZEL apud idem), a cul-
pa fundamental para a individualizao da sano a ser aplicada, de forma a ser imprescindvel um
aprofundamento conceitual.

Neste ponto, faz-se mister elucidar que se trata de uma expresso extremamente polissmica,
sendo utilizada em variados contextos. No h, sob hiptese, um conceito unnime de culpabilidade,
tanto que, alm da existncia da culpabilidade moral, religiosa, poltica, etc., o termo pode ser utili-
zado em referncia ao princpio da culpabilidade, culpabilidade como elemento analtico do crime e
ainda como critrio para a dosimetria da pena. Com efeito, a culpabilidade se apresenta de tal forma
complexa que constitui a ligao entre a teoria do delito e a teoria da pena (contribuindo ainda mais
para a confuso conceitual).

No obstante, em linhas gerais, seria um juzo de reprovao sobre um indivduo que, tendo a
possibilidade de motivar a sua conduta com base na norma, no o fez. A teoria do poder agir diferente
, pois, dominante: o autor reprovado porque, pessoalmente, decidiu pelo injusto, quando poderia
ter decidido conforme o direito (COSTA, 2007, p. 413). Da restar inconteste que a culpabilidade
apresenta a sua base no princpio da legalidade penal, eis que a lei o parmetro para a exigncia de
uma conduta diversa (BRANDO, 2005, p. 140).

Alm disso, a incidncia desse juzo de reprovao apenas pode se dar mediante o cometimen-
to de um fato tpico e antijurdico. Enquanto essas duas elementares do delito versam sobre a condu-
ta praticada, a culpabilidade o nico elemento do crime que tem por objeto o ser humano, versando
sobre o autor da conduta. Cabe aqui, porm, um alerta: quando se diz que a culpabilidade recai sobre
o homem, preciso destacar que ela incide sobre a escolha deste, no pautada na norma, e no sobre
o que ele , sua personalidade, seu carter ou conduta de vida. Caso contrrio, cai-se em um direito
penal do autor, em total contrariedade aos pressupostos do Estado Democrtico de Direito. Assim,
a culpabilidade reprova o homem e a sua ao, o que ele fez com o seu atributo de autodeterminao
frente s situaes, e no o que ele (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2011, p. 527).

Antes de passar-se a analisar a culpabilidade nos trs possveis usos do termo destacados (em
especial a culpabilidade prevista no art. 59 do CP), imprescindvel compreender um pouco como se
deu a evoluo jurdica do conceito, com nfase na culpabilidade como elemento analtico do crime.

Muito embora o conceito cientfico do termo s tenha surgido em 1907, por meio dos traba-
lhos de Reihart Frank, a questo da responsabilidade pessoal do agente no cometimento do delito
tema presente h muito, mesmo que no tenha ocorrido o desenvolvimento do conceito, como em
Roma. Naquela poca, o dolo, tido por dolus malus (ou seja, um dolo aliado a um mau propsito), apre-

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

sentaria um elemento volitivo, mas tambm um normativo, a conscincia de antijuridicidade em


especfico, da imoralidade da ao.

Com a chegada do sculo XIX, o positivismo cientfico tambm alcanou as cincias sociais,
projetando uma espcie de purificao na teoria sobre a culpabilidade, tida como o aspecto subjetivo
do tipo. Isso porque, se a perfeio da cincia encontra-se na natureza, a culpabilidade s poderia
apresentar por elemento o dolo naturalstico, que a vontade de atuar e a conscincia (previsibilida-
de). No caberiam, pois, juzos quanto ao conhecimento da ilicitude. Esta corrente foi denominada
de Teoria psicolgica da culpabilidade, haja vista basear-se na relao psicolgica entre a conduta e o
resultado.

Problemticas logo surgiram quanto referida concepo, uma vez que ela no conseguiu ex-
plicar as questes da culpa inconsciente e das causas de excluso da culpabilidade. Com efeito, uma
das formas de manifestao da culpabilidade, a culposa, no apresenta carter psicolgico. Muito
pelo contrrio; para a sua configurao, mister se faz a presena de um elemento normativo, a infra-
o do dever de cuidado (BITENCOURT, 2008, p. 340), algo inconcilivel com uma acepo puramen-
te psicolgica da culpabilidade. Quanto s situaes em que incidem causas de exculpao, h o liame
psicolgico entre o autor e o fato, o dolo evidente, mas no h culpabilidade, gerando uma grande
incoerncia conceitual.

Surge, pois, a Teoria complexa da culpabilidade, ou a Teoria psicolgico-normativa da culpa-


bilidade, liderada por Frank, com a retomada da ideia romana do dolus malus. Isto , a culpabilidade
apresentaria um elemento psicolgico, mas tambm um normativo, qual seja, o conhecimento da
natureza delituosa do ato, sobre o qual incide o juzo de reprovabilidade, de censura, pelo sujeito no
ter se comportado conforme o direito. Por isso, fala-se em um dolo hbrido, psicolgico-normativo, o
qual ainda permanece, juntamente com a culpa, na esfera da culpabilidade.

Eis que a culpabilidade, ento, vai ser influenciada pela Teoria finalista da ao, arquitetada
por Welzel. Se toda a ao dirigida a um fim, o dolo, a vontade e conscincia de agir, encontra-se na
ao, e no na culpabilidade (BRANDO, 2010, p. 232). Opera-se uma espcie de esvaziamento da
culpabilidade, j que o dolo e a culpa so deslocados para o injusto. O esvaziamento, porm, s apa-
rente; agora, a culpabilidade ter por base apenas elementos normativos, da se falar na Teoria nor-
mativa pura da culpabilidade. O dolo deixa de ser hbrido para voltar a ser o dolo natural (puramente
psicolgico), porm localizado no tipo, e no na culpabilidade. E esta passa a ser uma qualidade
valorativa negativa da vontade de ao e no a vontade em si mesma (WELZEL apud PRADO, 2010,
p. 384), apresentando trs elementos: a potencial conscincia da ilicitude, a exigibilidade de conduta
diversa e a imputabilidade.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Pois bem, diante desse delineamento histrico, e tendo por ponto de partida a concepo nor-
mativa da culpabilidade, j possvel delinear a utilizao do conceito nas trs diferentes acepes
apresentadas: princpio, elementar do crime e circunstncia judicial.

Como princpio, a culpabilidade resta definida no clssico brocardo jurdico nullum crimen sine
culpa; ou seja, no pode haver crime se no for ao menos culposo, alm de que preciso a reprovabili-
dade para que haja o delito. Na Constituio Federal de 1988, o princpio no se encontra expresso, de
forma que advm de interpretao sistemtica, sendo corolrio dos princpios da dignidade humana,
da individualizao da pena, da presuno de inocncia. Em sntese, seu contedo pode ser apreendi-
do das seguintes maneiras: a culpabilidade serve como fundamento da pena, limite da pena e forma
de evitar a responsabilizao penal objetiva (art. 5, XLV, da CF/88) (MARACAJ, 2013).

Enquanto a culpabilidade como fundamento da pena legitimaria o poder punitivo do Estado


contra o indivduo, a culpabilidade como limitao da pena garante a liberdade do cidado frente
ao Estado posto que, sem culpabilidade, no pode haver pena , bem como a imposio de penas
proporcionais (ROIG, 2013, p. 129). preciso pontuar, todavia, que a acepo da culpabilidade como
fundamento da pena no unnime (vide COSTA, 2007, p. 114/115).

No que tange culpabilidade como elemento do conceito analtico de crime, com a teoria fina-
lista da ao, seu contedo restringiu-se a um juzo de reprovao sobre a conduta de um agente que
optou pela perpetrao de um injusto penal, separando-se definitivamente do elemento subjetivo
do tipo, agora totalmente naturalstico. Cumpre destacar, todavia, que a culpabilidade no se esgota
nessa relao de desconformidade com a ordem jurdica, posto que isto configura a antijuridicidade
(BITENCOURT, 2008, p. 348). O juzo de desvalor sobre o autor vai um pouco mais alm: preciso
que haja a possibilidade de o autor agir de outra maneira, qual seja, pelo dever jurdico (o que no
ocorre nas causas de excluso de ilicitude, por exemplo) (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2011, p. 522).

Finalmente, chega-se a percepo da culpabilidade como critrio para a dosimetria da pena,


tendo a expresso sido includa neste assunto no Cdigo Penal pela reforma da parte geral de 1984,
quando houve uma adequao normativa com a teoria finalista da ao. No houve, de fato, novidade
nesse aspecto, eis que a culpabilidade substituiu intensidade do dolo e grau de culpa, o que leva basica-
mente a mesma ideia: o juiz analisar se a pessoa mais ou menos censurvel. Isto porque, dentro
de uma concepo normativa da culpabilidade, admitem-se graus de reprovabilidade. Conforme es-
clarece Julio Mirabete e Renato Fabbrini, o dolo direito, por exemplo, seria mais intenso do que o
eventual; a depender da maior ou menor previsibilidade do resultado lesivo e dos cuidados objetivos
exigveis, seria possvel identificar uma maior ou menor censurabilidade da conduta culposa (2011,
p. 283).

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Importante destacar, de logo, que existe uma verdadeira confuso por parte de muitos magis-
trados em relao aos papis exercidos pela culpabilidade como elemento do delito e como dado afeto
dosimetria da pena. Segundo o ensinamento de Bitencourt:

A culpabilidade, aqui [na dosimetria da pena], funciona como elemento de determinao ou


de medio da pena. Nessa acepo, a culpabilidade no funciona como fundamento da pena,
mas como limite desta [...]. Por isso, constitui rematado equvoco, frequentemente come-
tido no cotidiano forense, quando, na dosagem da pena, afirma-se que o agente agiu com
culpabilidade, pois tinha a conscincia da ilicitude do que fazia. Ora, essa acepo de culpa-
bilidade funciona como fundamento da pena, isto , como caracterstica negativa da conduta
proibida, e j deve ter sido objeto de anlise juntamente com a tipicidade e a antijuridici-
dade, concluindo-se pela condenao. Presume-se que esse juzo tenha sido positivo, caso
contrrio nem se teria chegado condenao, onde a culpabilidade tem funo limitadora
da pena e no fundamentadora.
Na verdade, impe-se que se examine a maior ou menor censurabilidade do comportamen-
to do agente, a maior ou menor censurabilidade da conduta praticada, no se esquecendo,
porm, a realidade concreta em que ocorreu, especialmente a maior ou menor exigibilidade
de outra conduta. [...] quanto mais intenso for o dolo, maior ser a censura; quanto menor
a sua intensidade, menor ser a censura (2008, p. 589/590).

Destaque-se, assim, que a culpabilidade, dependendo do momento verificao da ocorrncia


de crime ou aplicao da pena , ir exercer papis prprios, o que no pode ser olvidado pelo jurista
quando da anlise do caso concreto. Todavia, no raramente se constata no cotidiano judicial a pre-
cipitada interseco, em regra em prejuzo do ru, entre o juzo de reprovabilidade utilizado para a
caracterizao da culpabilidade e a fundamentao relativa culpabilidade no momento de aferio
da pena-base (ROIG, 2013, p. 141).

Com efeito, quando da dosimetria da pena, a anlise da culpabilidade vai exigir do julgador
no mais um estudo de constatao, mas sim um exame de valorao, de graduao a partir da mag-
nitude do injusto culpvel (COLLE, 2005). Para tanto, o juiz dever se valer de dois dos elementos da
culpabilidade: o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Em geral,
quanto mais exigvel a conduta diversa, maior ser a reprovao. O grau de inimputabilidade no
ser avaliado no momento, uma vez que, se reduzido, implicar na incidncia de causa de diminuio
de pena (art. 26 do CP). No que se refere a possibilidade de compreenso da antijuridicidade, sendo
caso de erro de proibio evitvel, a diminuio da pena tambm ser realizada na terceira etapa da
dosimetria (art. 21 do CP).

Cumpre tambm fazer a ressalva de que no unnime na doutrina a permanncia da culpa-


bilidade como circunstncia judicial para a determinao da pena-base. Juarez Cirino dos Santos, por
exemplo, afirma que a culpabilidade no deveria ser critrio para medir o juzo de reprovao, posto
que configura o prprio juzo de reprovao (apud COLLE, 2005). J Gilberto Ferreira aduz que o grau
de culpabilidade examinvel por meio das circunstncias do art. 59, da no fazer sentido elencar a
prpria culpabilidade como circunstncia judicial (apud idem). Com efeito, segundo o autor, a culpa-

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

bilidade estaria mal colocada no referido artigo pelo fato de ela no ser uma circunstncia do delito
a ser analisada pelo magistrado, mas um juzo de reprovao, o que diferente (apud CARVALHO
NETO, 2003, p. 33).

Ainda salutar trazer o entendimento de Rodrigo Roig quanto referida circunstncia judi-
cial: por mais que no defenda a retirada da culpabilidade do rol do art. 59, acredita que o mximo
alcanvel por um juzo de culpabilidade a prpria constatao da plena culpabilidade por um fato.
Desta feita, ou o juzo est presente o que se mostra suficiente para a configurao analtica do cri-
me, independentemente de qualquer gradao , ou ausente o que, invariavelmente, leva absolvi-
o , ou atenuado este sim o nico relevante para a dosimetria da pena, posto que nesta fase no
mais se deve discutir a configurao do crime (ao ou omisso tpica, antijurdica e culpvel) (2013,
p. 97/98).

Por fim, a culpabilidade ainda poderia aparecer na segunda fase de determinao da pena, nas
chamadas circunstncias atenuantes inominadas do art. 66 do CP. Trata-se da chamada coculpabilida-
de, construo terica surgida a partir da constatao de que, em muitos casos, a pessoa apresenta um
menor mbito de possibilidades de autodeterminao em virtude da ausncia do Estado em sua vida
(ZAFFARONI; PIERANGELI, 2011, p. 529), ou melhor, da presena nica do Estado em seu vis pu-
nitivo. como se, pelas condies sociais do indivduo, que, frise-se, no teve oferecidas as mnimas
condies de vida pelo Estado, houvesse uma menor censura, j que a sociedade tambm deve arcar
com o fato de as possibilidades de ao do agente terem ficado limitadas pela falta de oportunidades

2. O PARADIGMA DA REAO SOCIAL COMO FORMA DE VISLUMBRAR O


FENMENO DELITIVO A REAL FUNO DO SISTEMA PENAL NA DETERMINAO
DA PENA DE TRAFICANTES

Realizada uma anlise tcnica do tema, segundo os parmetros estabelecidos na legislao


ptria, faz-se necessrio agora trazer baila os outros dois pilares das cincias criminais, a crimi-
nologia e a poltica criminal. Com o desenvolvimento das cincias criminais, comeou-se a perceber
que, entre o estudo da dogmtica e das causas da criminalidade, existia uma lacuna, a qual consiste
nas estratgias estatais para enfrentar o fenmeno delitivo, de forma crtica. Surge, assim, a poltica
criminal, cujas funes, segundo Salo de Carvalho, seriam a de criticar a legislao penal vigente luz
dos fins do direito penal e da pena, e propor a sua reforma, adequando a lei realidade (2013, p. 166).

Paralelamente, a criminologia, cincia causal-explicativa da realidade delitiva, vinha se desen-


volvendo sob o paradigma etiolgico, oriundo do positivismo criminal do sculo XIX crime consi-
derado ontolgico, em funo de fatores hereditrios, psicolgicos, ambientais e sociais. Todavia,
ocorre uma ruptura de tal pensamento em meados da dcada de 60 do sculo XX, quando h uma
mudana de enfoque em virtude da crise de legitimidade do sistema penal: o objeto de estudo se des-

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

loca do crime para a criminalizao; do delinquente ou do desvio para os mecanismos de definio do


delito e a resposta social frente a ele (ZACCONE, 2007, p. 43). Surge, assim, o paradigma da reao
social, que, segundo o prprio nome, passa a estudar como a sociedade se comporta frente ao fen-
meno delituoso.

este, pois, o pressuposto terico no qual se baseia o presente trabalho. Finalmente,


direcionam-se as pesquisas para os processos de seleo, etiquetamento e estigmatizao do
delinquente, de forma que a criminalidade deixa de ser uma realidade em si, para ser um construto
social. Passa-se a observar que, para a condenao de um indivduo como criminoso, h um processo
de dupla seleo, do qual no se pode apartar o seu carter de escolha poltica. Primeiramente, ocorre
a criminalizao primria, com a escolha pelo legislador dos bens jurdicos dignos de tutela penal
e a indicao dos comportamentos tidos por ofensivos; aps, h a criminalizao secundria, em
que alguns selecionados pelas agncias de controle social formal (Judicirio, Polcia, Ministrio
Pblico...) e informal (opinio pblica, mdia...) ganham a pecha de criminosos, tendo de arcar com
as consequncias nefastas de um sistema falido.

Enquanto o legislador diz o que crime e tambm, em certa medida, quem so os criminosos,
a Polcia, o Ministrio Pblico e o Judicirio elegero alguns, dividindo qualitativamente o mundo en-
tre os cidados de bem e os maus. Interessante notar, todavia, o quo recorrente o fato de os malfeito-
res apresentarem classe e cor to bem definidas, quando a criminalidade um fenmeno sociolgico
presente em todos os estratos sociais.

A partir dessa simples constatao, reconhecida inclusive no discurso popular, j possvel


delinear crticas severas s clssicas funes do direito penal. A ingenuidade finalmente deixada de
lado: o direito penal agora passa a ser visto como um instrumento de legitimao de desigualdades
sociais e no mais como um sistema necessrio tutela de condies essenciais da vida de toda a so-
ciedade (ZACCONE, 2007, p. 127).

Diante da percepo dos mecanismos de seletividade, a doutrina comea a observar que as


funes declaradas do sistema penal, de proteo de bens jurdicos essenciais da sociedade, consti-
tuem, em verdade, uma espcie de camuflagem para as verdadeiras funes, sub-reptcias, latentes,
normalmente no declaradas. como se o sistema penal, para se legitimar, utilizasse uma srie de
princpios e ideologias justificadoras, porm apresentando pfia eficcia. Ao revs, esse discurso ofi-
cial, de suposto combate criminalidade e ao mal social, acaba por realimentar a dinmica do fen-
meno delitivo, em um ciclo vicioso.

Para chegar referida concluso, basta observar a atual conjuntura de crise do sistema penal.
Se as estatsticas criminais aumentam, as primeiras explicaes as quais surgem so a de que o sis-
tema fraco, de que o Brasil tem leis demasiado favorveis aos bandidos etc. Simplrias explicaes

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

para um fenmeno demasiado complexo. Ora, chega beira da utopia achar que a violncia se com-
bate com mais violncia. Observe-se, por exemplo, o caso dos Estados Unidos da Amrica, pas onde,
apesar de todo o controle estatal, com um dos sistemas penais mais repressivos do mundo (taxa de
encarceramento entre 250-300 por 100.000 habitantes), o nmero de violncias registradas continua
bastante alto, segundo os estudos de Louk Hulsman e J.B. Celis (apud NEPOMOCENO, 2004, p. 53).

No Brasil, a perspectiva tambm no nem um pouco animadora. Se, de fato, a falta de repres-
so adequada o problema brasileiro, o gigantesco desafio a ser enfrentado pelo pas a construo
de penitencirias. Isso porque, a ttulo exemplificativo, apenas de 1994 a 1996 houve um aumento de
15% de presos (totalizando 148.760 indivduos), de forma a intensificar um dficit de acomodao
que, para ser sanado, demandaria, poca, a construo de 145 novos estabelecimentos prisionais,
segundo os dados do censo penitencirio de 1996 (NETTO, 1996, p. 50/51). Entre 1995 e 2005, a
populao carcerria do Brasil saltou de pouco mais de 148 mil presos para 361.402, o que represen-
tou um crescimento de 143,91% em uma dcada. Entre dezembro de 2005 e dezembro de 2009, o
nmero foi para 473.626, resultando um crescimento, em quatro anos, de 31,05% (BRASIL, 2014).
Em 2012, chegamos a 548.003 encarcerados, com uma mdia de 287,31 presos por 100.000 habi-
tantes (BRASIL, 2012). O resultado de todo esse processo que, por mais que a taxa de crescimento
anual de encarceramento venha diminuindo, o Brasil ainda apresenta um dficit de vagas de 194.650
(BRASIL, 2014).

Resta, pois, o seguinte questionamento: ser de fato que o aumento da represso solucionar
alguma coisa? Lembrando-se que o dficit exposto no leva em considerao os futuros condenados
ainda com processo em curso, muito menos todas as cifras ocultas da criminalidade, as quais jamais
sero punidas pelo sistema. No obstante, recorrer priso foi a alternativa encontrada pelos pases
latinos nas ltimas dcadas, justamente quando se passou a pensar seriamente na restrio de seu
uso, o que levou ao chamado grande encarceramento (ANITUA, 2010, p. 71).

Diante do quadro exposto, ocorre que, mesmo com uma aparente legislao de base garantista
(com influxos autoritrios, em virtude dos movimentos de lei e ordem), a prtica forense demonstra
um verdadeiro desdm aos direitos constitucionalmente consagrados dos mais humildes. como se
os direitos mais bsicos dos cidados fossem um preo justo a pagar em nome de uma pretensa segu-
rana social, este sim o supremo e abstrato bem a ser protegido.

Assim, os operadores do direito penal, para responderem aos anseios punitivistas, muitas ve-
zes violam normas sem sequer serem notados. Por mais que as regras, normalmente, rejeitem uma
conduta que se quer evitar, numa relao de tudo ou nada, h uma variao no que possvel, o que
consiste na discricionariedade do julgador. O problema surge quando, da discricionariedade conferi-
da pela lei para a individualizao da pena, se parte para a arbitrariedade, impondo-se deciso con-

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

cepes pessoais em detrimento das diretrizes eleitas pelo poder constituinte originrio, expressas
no texto constitucional.

Em sntese, utiliza-se um discurso de combate criminalidade, com base na ideologia da de-


fesa social, quando, em verdade, sabe-se que o sistema no consegue alcanar os seus objetivos de-
clarados. H, pois, um vu de coerncia legal, que tenta esconder as arbitrariedades cometidas. Da
falar-se em uma eficcia invertida do sistema, posto que h uma contradio estrutural entre funes
declaradas e reais, estando estas, hoje, desnudadas. Isso porque, em verdade, no haveria um ver-
dadeiro combate criminalidade, mas sim a sua construo seletiva (ANDRADE, 2012, p. 285). A
grande questo que o direito penal deveria ser instrumento de defesa de todos: da maioria supos-
tamente no desviada e dos desviados, com vistas a configurar um direito penal mnimo, como tcnica
de minimizao da violncia social (FERRAJOLI, 2002, p. 32).

O discurso arraigado no cotidiano forense, todavia, no sentido de uma diviso absurdamen-


te maniquesta do mundo, entre bons e maus, devendo estes ser combatidos com toda a severidade
possvel. Evidencia-se, assim, a completa falta de alteridade na sociedade hodierna, posto que nunca
os imunizados pelo sistema se vislumbram como transgressores da lei, quando, evidentemente, todos
os somos. Se apenas parcela selecionada, isso se d pelo fato de o poder de represso estar focado
em apenas uma espcie de criminalidade, e no porque vivemos em uma sociedade em que a maioria
puritana. E assim o senso comum da criminalidade permanece respaldada na excluso do diferente.

Com todo o discurso acima exposto, faz-se mister deixar claro que no se est a afirmar que as
causas do desvio esto localizadas na situao social do criminoso ou nos fatores sociais que induzem
os mais vulnerveis a agir em contrariedade lei. Se negros e pobres so, em sua maioria, os habitan-
tes das penitencirias brasileiras, isso no se d porque eles tenham uma maior tendncia a delinquir,
mas sim porque eles tm uma maior tendncia a ser criminalizados.

Neste momento, interessante recorrer ao pensamento de Hannah Arendt (2013), para quem
se deve evitar uma postura de funcionalizao de conceitos e ideias, causadora de um afastamento da
realidade concreta. Em outras palavras, atrs de teorizaes, existem histrias, incidentes, pessoas.
Todo o cuidado pouco para que, ao se descrever teoricamente um fenmeno, no se desumanizem
os indivduos, como se eles fossem simples frutos do meio. No, so humanos, com seus erros e fra-
quezas, errando tanto quanto os imunizados pelo sistema. A grande questo que a criminalidade
eleita recai apenas sobre os vulnerveis, o que cria a falcia de que situao social condiciona crime.
No, os marginalizados no cometem crimes porque so exclusivamente impulsionados pela desi-
gualdade social, em uma generalizao simplista (se assim fosse, ter-se-ia um determinismo social,
em que todo pobre seria bandido). Condio social, em verdade, consoante j exposto, apenas expe
mais o indivduo chance de ser alcanado pelo sistema penal.

162
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Se j h desumanizao ao imputar-se apenas ao meio a culpa pela criminalidade em comu-


nidades mais carentes, de forma simplista no olvidando da influncia das questes sociais para
a construo do fenmeno criminal , esse processo se intensifica ainda mais quando sobre os ex-
cludos recai o esteretipo de criminoso. No enfoque dado por Luciano Oliveira (1997), possvel
compreender melhor o quadro: os excludos, clientela tpica do sistema penal, so mais do que des-
necessrios economicamente. O fenmeno vai alm: parece que eles no s so descartes do sistema
capitalista, sem um lugar peculiar no mundo, mas indivduos socialmente ameaantes e, por isso,
passveis de serem eliminados.

Os no imunizados incidncia do direito penal, assim, acabam sendo os bodes expiatrios da


sociedade. So mais propensos a cair no sistema por uma srie de fatores, dentre eles a falta de pri-
vacidade esto mais no meio pblico, ou no tem seus direitos respeitados no privado, ficando mais
vulnerveis ao policial e a carncia de recursos e instruo. A ttulo ilustrativo, intrigantes so
os nmeros de flagrantes lavrados por trfico de drogas na Capital e Baixada Fluminense em 2005,
dados apresentados por Orlando Zaccone (2007, p. 14/15). Enquanto que em Bangu houve 186 au-
tos de priso em flagrante, na Barra da Tijuca, s foram 3 como se nesse bairro o trfico fosse bem
menor, uma completa falcia. Em sntese: no se pode dizer que o miservel est mais propenso ao
crime. O que se pode afirmar que existem setores sociais severamente punidos, pois sobre eles
feito o corte de criminalidade, e setores cujos crimes permanecero nas cifras ocultas.

Imprescindvel pontuar, aps a delineao do problema, que no h uma fora oculta ou mo


invisvel controlando todo esse processo. Espelhando-se mais uma vez em Hannah Arendt, no dei-
xemos as teorizaes se desconectarem da realidade ftica. A eficcia invertida fruto de toda uma
construo histrica, desnudada, enfim, com a crise de legitimao do sistema penal. Diante des-
ta, duas correntes polarizaram-se: tem-se correntes minimalistas e abolicionistas, convivendo com
influxos autoritrios dos movimentos de lei e ordem, representando, respectivamente, um eixo de
descontinuidade (crise tida por estrutural) e de continuidade (crise conjuntural) (ANDRADE, 2012,
p. 290).

Os referidos movimentos de lei e ordem surgiram inicialmente na dcada de 60, nos Esta-
dos Unidos da Amrica, como forma de reao aos movimentos de contracultura da poca, no af
de defesa dos princpios ticos e morais da civilizao ocidental. Desta feita, exploram-se pnicos
morais, os quais levam a populao a acreditar no sistema penal como nico meio vivel de combate
criminalidade, num vis eficientista, em um gritante narcisismo penal que distribui esteretipos
delinquenciais e potencializa a represso. Como consequncia direta, h a inflao legislativa penal,
com o aparecimento de dispositivos contrrios s garantias constitucionais, tudo com o fito de dar
a v impresso ao pblico de que algo est sendo realizado, apaziguando a opinio pblica exaltada.

163
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Pois bem, talvez seja exatamente na temtica do trfico de drogas onde esse terrorismo penal
consegue maior aceitao. A enganosa publicidade do sistema penal ganhou alarmantes propores
nessa rea, ao ponto de se poder afirmar que, nas ltimas dcadas, com a derrocada do comunismo, o
traficante de drogas passou a ser o inimigo nmero um da sociedade civilizada ocidental, tendo sido
declarada a guerra s drogas nos planos interacional e nacional.

A grande questo que, pela referida seletividade do sistema penal, a maioria dos detidos
por trfico esto, em verdade, na base da estrutura empresarial de venda de entorpecentes. A ttulo
ilustrativo, vale a referncia aos dados trazidos por Zaccone, segundo os quais menos de 10% dos
presos em flagrante por trfico de entorpecentes na cidade do Rio de Janeiro, entre os anos de 2000
e 2002, portavam armas de fogo. Arremata o autor: Hoje, a grande maioria dos presos no trfico
formado pelos avies, esticas, mulas, verdadeiros sacoleiros das drogas, detidos com uma carga
de substncia proibida, atravs da qual visam obter lucros insignificantes em relao totalidade do
negcio (2007, p. 117/118).

No obstante, essas pessoas, ao figurarem no banco de rus, passam a personificar aquela


figura de traficante do imaginrio popular, indivduo sem qualquer limite moral e mazela a qual pre-
cisa ser extirpada. Recorrendo mais uma vez Zaccone, parece que a culpabilidade desses agentes no
pode, sob hiptese, ser atenuada, como se todos aqueles que respondem pelo trfico de entorpecen-
tes fizessem parte de uma nica categoria hertica e violenta por natureza (idem, p. 199).

O Judicirio, neste contexto, colocado no papel de garantidor das expectativas populares, de


forma que precisa mostrar que algo est sendo realizado no combate ao trfico. Surge, pois, a referida
propaganda de suposta efetividade do sistema penal, dogmaticamente traduzida em um dever de pre-
veno geral negativa: preciso impor penas elevadas para servir de exemplo, de forma a desmotivar
a prtica desse crime, considerado um dos mais altos atentados paz social muito embora no seja
realizado mediante grave ameaa ou violncia.

Todavia, para que haja a fundamentao das elevadas penas impostas, preciso mais do que
consideraes sobre a preveno geral negativa. Da um dos artifcios dogmticos utilizados pelos
magistrados ser exatamente o vago conceito de culpabilidade do art. 59 do CP, o qual ir consubs-
tanciar os discursos punitivistas. Utilizando-se supostamente de argumentos tcnicos e racionais,
os juzes, em verdade, esto criando os seus prprios fundamentos de valorao poltico-criminal,
de orientao punitivista, quando estes no podem advir do sentimento jurdico ou de orientaes
isoladas, sem encontrar apoio na lei e nas diretrizes constitucionais. H a impresso de que est ocor-
rendo um perfeito silogismo entre norma e fato, quando, em verdade, o que h a utilizao, pelos
juzes, de dois cdigos: o cdigo ideolgico, ou second code, representado pelas impresses pessoais
do magistrado sobre o fenmeno delitivo, seus valores e achismos, e o cdigo dogmtico, invocado

164
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

apenas porque, em um suposto Estado Democrtico de Direito, ele deve fazer parte da construo de
uma deciso judicial (NEPOMOCENO, 2004, p. 33). No obstante, a dogmtica limita-se a uma fun-
o meramente simblica, j que, sem o devido cuidado epistemolgico, o conceito de culpabilidade
moldado ao bel prazer do julgador.

Tal manipulao faz-se notar de diversas formas quando da determinao da quantidade de


pena. Consoante anteriormente elucidado, na primeira fase da dosimetria (determinao da pena
base), deve haver um juzo de valorao da culpabilidade, e no mais de constatao. Entretanto,
o juiz, ao analisar a referida circunstncia judicial, no raro a confunde com a culpabilidade como
elemento analtico do crime, a qual j foi identificada, posto que, caso contrrio, teria ocorrido a ab-
solvio. Assim, ao reafirmar que existe culpabilidade, o magistrado consubstancia um bis in idem e
torna impossvel a pena imposta ser a mnima abstratamente prevista; afinal, de toda forma, estar
presente ao menos uma das circunstncias judiciais do art. 59, a culpabilidade.

Alm disso, no incomum que a fundamentao da presena da circunstncia judicial da cul-


pabilidade se d de forma demasiado vaga, com consideraes genricas; ou ainda que elementos do
tipo sejam utilizados para justificar uma elevada culpabilidade, o que no faz o menor sentido, posto
que, se esses elementos no estivessem presentes, sequer crime ocorreria. Por exemplo, so feitas
dilaes sobre a violao ao bem jurdico sade pblica para a elevao da pena, ignorando-se o fato
de que, se a violao daquele bem no fosse considerada grave pelo legislador, sequer a conduta seria
tipificada, de forma que tal argumento no pode consubstanciar uma culpabilidade mais intensa. Em
um raciocnio semelhante, os magistrados tambm chegam a justificar uma maior culpabilidade com
base em outras circunstncias judiciais, gerando mais uma vez um claro bis in idem.

A concluso desse processo que a culpa deixa de ser analisada de forma tcnica e avalorativa,
com base exclusivamente no fato, para ser definida em funo da personalidade do acusado ou em
funo de terceiros, destinatrios do discurso preventivo-geral ou do punitivista, em total desrespei-
to dogmtica referente dosimetria e culpabilidade. Surge, assim, um fenmeno bastante inte-
ressante: alm de haver um deslocamento do Direito Penal do fato para um Direito Penal do autor,
houve a criao de um Direito Penal do espectador (ROIG, 2013, p. 143), sedento de punio, em
detrimento de todas as garantias constitucionais dos vulnerveis, sobre os quais recaem as mazelas
da estrutura punitiva.

3. CONCLUSO

Ao cabo de todo o processo formal e informal de incriminao dos traficantes de entorpecen-


tes, estes restam, no mais das vezes, como culpados. Porm, em virtude da manipulao retrica feita
pelos aplicadores do direito sobre o prprio termo culpabilidade, eis que esta, supostamente to pre-

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

sente nos casos de trfico, acaba por ser duplamente violada: no se respeitam as diferentes funes
exercidas pelo conceito quando do juzo de condenao e quando da aplicao da pena, muito menos
os limites da pena impostos pelo princpio da culpabilidade.

Conforme elucidado, os juzes simplesmente ignoram as regras de dosimetria, confundindo a


culpabilidade como elemento analtico do delito e como circunstncia judicial do art. 59 do CP, dentre
tantos outros erros, gerando um gravssimo e vergonhoso quadro de atecnia. O interessante que,
independente de quais sejam as reais causas para esse desleixo tcnico (se existe ou no uma lacuna
na formao dos magistrados sobre a dogmtica penal, por exemplo), o fato de as regras relativas
aplicao da pena serem cotidianamente ignoradas cria um frtil campo para o crescimento dos dis-
cursos punitivistas.

No que tange ao delito de trfico de entorpecentes, essa nsia por punio chegou a um pata-
mar to acentuando que as fronteiras entre as funes oficial e latente do direito penal chegam a se
esvair. Tanto que muitos discursos de combate ao trfico sequer utilizam a retrica da defesa social,
partindo de pronto para argumentos passionais de exterminao do inimigo, sem o menor pudor, de
forma que polticas governamentais, legislaes e sentenas judiciais so embasadas em um verda-
deiro dio aos traficantes. Todavia, esses esteretipos acabam recaindo sobre quem est na base da
diviso social do trabalho do trfico, gerando um profundo desrespeito ao princpio constitucional da
culpabilidade.

Se a culpabilidade, indubitavelmente, corresponde a um limite ao exerccio do poder punitivo


do Estado, j que no h pena sem culpa, igualmente correto afirmar que no deve haver penas eleva-
das sem culpabilidade elevada. No obstante, o princpio cotidianamente violado com a imposio
de penas elevadssimas para qualquer tipo de traficante (no bastando ficar o condenado adstrito ao
regramento mais duro da lei dos crimes hediondos e correlatos), sob o argumento da preveno geral
negativa, como se isso tivesse algum impacto positivo no combate rede do trfico. Penas altas ou
baixas, todo o comrcio do trfico j est muito bem estruturado, e continuar a ocorrer independen-
te das penas a serem aplicadas sobre esses pees facilmente substituveis (para no dizer descartveis,
verdadeiras embalagens do produto de fato valioso, a droga).

Claro resta que, no direito penal, quando quem est no banco dos rus um invisvel social,
manifestam-se os fenmenos correlatos de constitucionalizao simblica e desconstitucionalizao
ftica, na nomenclatura utilizada por Marcelo Neves (1996). Ou seja, ocorre uma degradao semn-
tica do texto constitucional em seu processo de concretizao. como se, a depender do nvel de
empoderamento do cidado, houvesse um verdadeiro abismo entre o texto constitucional e a prxis
dos agentes estatais, ficando as determinaes do texto totalmente margem da realidade social. Os

166
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

dispositivos constitucionais, portanto, serviriam apenas como uma espcie de adiamento retrico do
projeto constitucional.

Pelo observado, os julgadores esquecem que a pena um fenmeno poltico, e, portanto, deve
ser reflexo da posio poltica adotada pelo Estado. Se o Poder Constituinte originrio e o legislador
definiram a culpabilidade como necessria imposio de pena, tendo o princpio da culpabilidade
status de clusula ptrea para assegurar a liberdade individual em face do Estado Leviat, no cabe
ao intrprete legal negar a referida norma e impor pena em contrariedade aos ditames do Estado de
Direito. Em assim ocorrendo, o que se vislumbra o exerccio do poder punitivo sem a mnima le-
gitimao democrtica. Da falar-se que no Direito Penal em que se manifestam, de forma clara os
limites da democracia em nosso pas.

Diante de todo esse quadro de graves erros na dosimetria da pena, a postura do operador do
direito no deve ser a de ratificar o poder poltico punitivo do Estado de polcia. Em verdade, entre
o garantismo e o inquisitorialismo, o jurista precisa se posicionar, sempre tendo em vista um atuar
comprometido com a efetividade da Constituio. No se trata aqui sequer de ativismo judicial, mas
sim de conferir vida s opes polticas do constituinte de 1988. Para tanto, faz-se necessrio o ver-
dadeiro entrelaamento entre as cincias penais (dogmtica, criminologia e poltica criminal), com
vistas a desenvolver, ao menos, estratgias de reduo de dor e danos oriundos do sistema penal e do
incremento da punitividade.

REFERNCIAS

ANDRADE, Vera Regina. Poltica criminal e crise do sistema penal: Utopia abolicionista e metodolo-
gia minimalista-garantista. In: BATISTA, Vera Malaguti (org.).Loc Wacquant e a questo penal
no capitalismo neoliberal. Rio de Janeiro: Revan. 2012, p. 281-306.

ANITUA, Gabriel. A Amrica Latina como instituio de sequestro. In: ABRAMOVAY, Pedro Vieira;
BATISTA, Vera Malaguti (org.). Depois do grande encarceramento. Rio de Janeiro: Revan, 2010,
p. 67-83.

ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. So Paulo: Perspectiva, 2013.

BITENCOURT, Cezar. Tratado de Direito Penal: volume 1 parte geral. So Paulo: Saraiva, 2008.

BRANDO, Cludio. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

_______. Introduo ao Direito Penal: anlise do sistema penal luz do princpio da legalidade. Rio
de Janeiro: Forense, 2005.

167
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

BRASIL, Ministrio da Justia. Departamento Penitencirio Nacional. Relatrio estatstico-ana-


ltico do sistema prisional do Brasil, 2012. Disponvel em: < http://www.justica.gov.br>. Acesso
em: 25 jan. 2014.

_______. Ministrio da Justia. Sistema prisional, 2014. Disponvel em: <http://www.justica.gov.


br>. Acesso em: 25 jan. 2014.

CARVALHO, Salo de. O papel dos atores do sistema penal na era do punitivismo o exemplo
privilegiado da aplicao da pena. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

_______. A Poltica criminal de drogas no Brasil Estudo criminolgico e dogmtico da Lei


11.343/06. So Paulo: Saraiva, 2013.

CARVALHO NETO, Inacio. Aplicao da pena. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

COLLE, Juliana de Andrade. Critrios para a valorao das circunstncias judiciais (art. 59, do CP)
na dosimetria da pena. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 572, 30 jan. 2005. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/6232>. Acesso em: 03 jan. 2014.

COSTA, lvaro Mayrink da. Direito Penal: volume 3 parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

FERRAJOLI, Luigi. 2002. A pena em uma sociedade democrtica. In: Instituto Carioca de Crimino-
logia. In: Revista Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade. Ano 7, n 12. Rio de Janeiro:
Revan, 2002, p. 31-39.

MARACAJ, Luciano de Almeida. O princpio da culpabilidade como faceta do Estado Democrtico


de Direito. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3663, 12 jul. 2013. Disponvel em: <http://jus.
com.br/artigos/24939>. Acesso em: 03 jan. 2014.

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato. Manual de Direito Penal: volume 1 parte geral.
So Paulo: Atlas, 2011.

NEPOMOCENO, Alessandro. Alm da lei: a face obscura da sentena penal. Rio de Janeiro: Revan,
2004.

NETTO, Vladimir. Celeiro de Feras. In: Revista Veja, So Paulo, 1996, edio 1467, p. 50-51, 23 out.
1996.

NEVES, Marcelo. Constitucionalizao simblica e desconstitucionalizao ftica: mudana simbli-


ca da Constituio e permanncia das estruturas reais de poder. In: Revista de Informao Legis-
lativa, Braslia, a. 33, n. 132, p. 321/330, 1996.

OLIVEIRA, Luciano. Os excludos existem? Notas sobre a elaborao de um novo conceito. In: Re-
vista Brasileia de Cincias Sociais, So Paulo, v. 12, n 33, fev. 1997.

168
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: volume 1 parte geral. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010.

ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Aplicao da Pena: limites, princpios e novos parmetros. So Pau-
lo: Saraiva, 2013.

ZACCONE, Orlando. Acionistas do nada: quem so os traficantes de drogas. Rio de Janeiro: Revan,
2007.

ZAFFARONI; Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro:
volume 1 parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

169
XII
Captulo
GARANTIAS PROCESSUAIS E PENAIS NAS AES INFRACIONAIS
resqucios da prtica menorista na cidade do Recife

Keunny Ranieri Macedo


rica Babini Lapa do Amaral Machado

1. INTRODUO

Trata-se o texto de resultado de pesquisa de iniciao cientfica, cujo objetivo foi verificar o
grau de cumprimento de garantias processuais e penais previstas pelo Estatuto da Criana e do Ado-
lescente - Lei 8.069/90 - ECA - no procedimento de apurao de ato infracional a partir da obser-
vao de quarenta audincias de continuao das 3 e 4 Varas da Infncia e Juventude da cidade do
Recife.

Para isto, foi preciso compreender a importncia dos princpios da Doutrina da Proteo Inte-
gral, consagrada nos termos dos artigos 227 e 228 da Constituio Federal e no ECA. Mas para isso,
era necessrio compreender a Doutrina da Situao Irregular, da qual pretendeu se apartar da Prote-
o, Integral, o que foi feito luz da criminologia crtica, quando se pode detectar resqucios culturais
da prtica menorista ainda presentes no ECA.

O manejo da criminologia crtica como marco terico de interpretao, a partir das contribui-
es da teoria do labeling approach (teoria do etiquetamento) se justifica no sentido de compreender
o modus operandi do direito penal, alm de, este lastro terico, fornecer ferramentas interpretativas
para a compreenso do processo de criminalizao secundria que se d pela atuao do magistrado,
no momento da apurao do ato infracional e imputao da medida socioeducativa.

2. DA DOUTRINA DA SITUAO IRREGULAR DOUTRINA DA PROTECO


INTEGRAL

Tratar do assunto referente criana e ao adolescente requer uma contextualizao que per-
mita compreender toda a complexidade que lhe prpria, dado o status especial e diferenciado que
reveste esse grupo especfico da sociedade. Muito alm, significa trazer discusso uma srie de lutas
que at hoje so travadas a nvel mundial, e que gradativamente vo (re)formulando o conceito sobre
a juventude nas sociedades do sculo XXI.

Para abordar essa temtica mister estabelecer o marco terico de orientao interpretativa,
que no presente trabalho ser dado criminologia crtica e pela doutrina da proteo integral a partir
da Lei 8.069/90, que inaugura o Estatuto da Criana e do Adolescente.

171
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

A promulgao da Constituio Federal de 1988 inaugura um novo momento histrico no


Brasil e nela, pela primeira vez na histria, direitos e garantias destinados criana e ao adolescente
passam a ser contemplados nos termos dos artigos 227 e 228 da referida legislao. Na Constituio,
consagram-se os princpios fundantes da Doutrina da Proteo Integral, que iro nortear a criao da
Lei 8.069/90 - o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), quais sejam, a condio peculiar de de-
senvolvimento a incompletude institucional e o protagonismo juvenil. Nesse contexto, os pilares se
assentam no princpio de que todas as crianas e adolescentes, indistintamente, gozam dos mesmos
direitos e esto submetidos a obrigaes compatveis com sua peculiar condio de desenvolvimento.

Com a promulgao do ECA, rompe-se com a antiga Doutrina da Situao Irregular, at ento
em vigncia que em si consagrava o binmio carncia/ delinquncia, promovendo intensa criminali-
zao da pobreza. Entretanto, a nova poltica surge como diretriz avessa ao aprisionamento juvenil,
colocando as medidas de proteo e, quando necessrio a responsabilizao, em meio aberto como
primeiras alternativas antes do encarceramento.

Nos dizeres de Emlio Garca Mndez (1998, p. 27), a Doutrina da Situao Irregular no signi-
ficava outra coisa que seno fundamentar uma potencial ao judicial indiscriminada sobre as crian-
as e os adolescentes em situao de dificuldade. Dessa forma, buscava o Estado, atravs da inter-
veno jurdico-penal, suprir as deficincias estruturais de polticas sociais bsicas, o que demonstra
uma manifestao do populismo punitivo, dado que se recorria a mecanismos da esfera penal para
intentar a dizimao dos grupos mais vulnerveis, margem do sistema econmico vigente, em de-
corrncia da prpria omisso estatal no cumprimento de medidas mnimas que atendam as necessi-
dades da sociedade.

Em nome da paz e da ordem, aqueles que no detinham o poderio econmico pregado pelo
sistema capitalista estavam sujeitos a contnuo processo de controle e explcita excluso, consequen-
temente. Consistia na criminalizao dessa faixa social, e para tanto, o crcere desempenhava papel
essencial no funcionamento das sociedades, sendo instrumento civilizado e constitucional de se-
gregao das populaes problemticas criadas pela economia e pelos arranjos sociais atuais (GAR-
LAND, 2008).

No tocante a Doutrina da Situao Irregular, de suma importncia atentar que suas leis esta-
belecem clara diviso na categoria da infncia: entre crianas e adolescentes, aqueles pertencentes s
classes mais altas; e menores, compreendendo o universo dos excludos economicamente, da escola e
da famlia. O tratamento jurdico dos problemas relacionados juventude, seguido da atuao do juiz
que portava-se como um bom pai de famlia, encarregado de suprir as deficincias de instruo do
jovem, tem-se que o Juiz de Menores no estava limitado pela lei e tinha amplo poder discricionrio
para tomar sua deciso.

172
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Destarte, a proteo conferida juventude frequentemente violava ou restringia direitos,


dado no ser concebida desde a perspectiva dos direitos fundamentais. A utilizao de categorias
vagas e ambguas para definir em que situao o menor seria classificado - em condio de risco ou
perigo - reunia no mesmo lugar crianas e adolescentes que cometeram delitos graves com aqueles
que se encontram em status de abandono.

vlido suscitar que nesse sistema as condies pessoais, familiares e sociais levavam o jovem
ser classificado como em situao irregular, tornando-se potencial objeto de interveno estatal. A
juventude aparece como objeto de proteo, porm no reconhecidos enquanto sujeito de direitos, e
sim como incapazes, objeto de tutela.

Uma vez que essas leis so direcionadas aos menores, sejam abandonados ou delinquentes, a
medida adotada pelos Juizados de Menores resumia-se privao de liberdade por tempo indeter-
minado, tanto para os que delinquiram, quanto para os protegidos em razo de abandono. Nesses
termos, a priso constitui o principal instrumento da poltica habitacional do Estado para os inteis
da nova economia (WACQUANT, 2007).

Nesse contexto, foi inegvel contribuio da Doutrina da Proteo Integral. Consagrada pela
Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana de 1989 como o principal documento interna-
cional de Direitos da Criana, com fora coercitiva para os Estados signatrios, entre os quais o Brasil,
tinha-se que a antiga concepo tutelar era revogada, elevando-se a criana e o adolescente condio
de sujeitos de direito, titular de direitos e obrigaes, prprios de sua peculiar condio de desenvol-
vimento.

Aqui, tem-se a necessidade de um novo modus operandi da Justia da Infncia e Juventude,


abandonando o conceito de menor/delinquente empregado pela velha Doutrina da Situao Irre-
gular.

Ademais, princpios fundamentais, antes ignorados pela Doutrina da Situao Irregular, sob
a hipottica pretenso protetiva do Estado, passam a integrar os processos evolvendo jovens em
conflito com a lei, tais como princpio da reserva legal, do devido processo legal, do pleno e formal
conhecimento da acusao, da igualdade na relao processual, da ampla defesa e contraditrio, da
defesa tcnica por advogado, da privao de liberdade como excepcional e somente por ordem expres-
sa de autoridade judiciria ou em flagrante, da proteo contra a tortura e tratamento desumano ou
degradante, de modo que todo o sistema de garantias penais seja estendido criana e ao adolescente
(SARAIVA, 2009).

173
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Assim, a Doutrina da Proteo Integral apresenta um novo conjunto conceitual, metodolgico


e jurdico que permite compreender e abordar as questes relativas s crianas e adolescentes sob a
tica dos direitos humanos, em contraposio ao tratamento que historicamente reforou a excluso
social (VOLPI, 1997).

A introduo da nova doutrina retira a figura do Juiz de Menores, restringindo sua atuao
ao estrito papel de julgador dos fatos, com poderes limitados pelas garantias processuais e penais
asseguradas na Carta Magna. O Estatuto da Criana e do Adolescente elenca os direitos das crianas,
que sob pena de ameaa ou violao, dever da famlia, da sociedade, de sua comunidade e do Estado
reestabelecer o exerccio do direito atingido, e no mais a criana ou o adolescente que se encontra em
situao irregular, mas sim a pessoa ou instituio responsvel pela ao ou omisso.

As ambiguidades sobre as categorias de risco e perigo so extintas; a ideia de proteo dos


direitos visa no apenas protege-los, mas trata de garantir os direitos que lhes competem; a proteo
perde seu carter de interveno estatal coercitiva, assim como se cria a ideia de universalidade de
direitos, estabelecendo condies de igualdade, inexistindo distino entre crianas e adolescentes e
menores.

Assim, o ECA construiu novo modelo de responsabilizao do adolescente em conflito com a


lei. Embora a imputabilidade penal se d aos dezoito anos, a responsabilizao conferida aos adoles-
centes, se d por sanes socioeducativas que podem chegar a limitar e at suprimir temporariamen-
te sua liberdade, desde que verificado o devido processo legal, sob a luz dos princpios do garantismo
jurdico e da ordem constitucional (RAMIDOFF, 2011).

Assim, incorpora-se o conceito de ato infracional, conferindo responsabilizao a estrita le-


galidade, pois, somente a conduta tpica (descrita da norma) e ilcita (contrria ao Direito) so objetos
de sano responsabilizatria.

Diante desta mudana terica questiona-se se ocorreu uma verdadeira resoluo cultural, pelo
menos no mbito da magistratura que lida com a adolescncia e o ato infracional, ou se ainda per-
manecem resqucios de uma prtica menorista, como um rano cultural que impede a instaurao do
paradigma dos Direitos Humanos da criana e do adolescente.

Para a investigao dessa problemtica, o marco terico de orientao a criminologia crtica


que em si pontua funes declaradas e no declaradas do sistema punitivo. Pondere-se aqui uma jus-
tificativa o sistema de responsabilizao juvenil sim, de natureza penal, sobretudo quando a medi-
da socioeducativa de internao colonizou o sistema infracional e funciona como um brao do Direito
Penal, como um subsistema, tal como esclarece Zaffaroni (2003, p. 6) de que alm do sistema penal
em sentido estrito, existem outros paralelos, compostos por agncias de menor hierarquia, destinado
a operar com punio a menor, razo pela qual goza de maior discricionariedade e arbitrariedade.

174
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Porm, tal qual o sistema punitivo, admite tcnicas (ilcitas) subterrneas normalizadas em termos
estatais dado o fim que promete cumprir.

Para compreender como atua realmente o sistema infracional na imposio de medidas socio-
educativas, utilizou-se de uma metodologia de inspirao etnogrfica, como se ver a seguir.

3. O CAMPO DE INVESTIGAO: MATERIAIS E MTODOS

Inicialmente foi realizada pesquisa documental e bibliogrfica para consolidar os conhecimen-


tos adquiridos e conferir consistncia e solidez abordagem do assunto, objetivando aprofundamen-
to no estudo do marco terico.

Para desenvolvimento da pesquisa, foi mister amadurecimento no treinamento da observao


no participante, de modo que o objeto de estudo pudesse ser interpretado tal qual o , com atuao
impessoal por parte do pesquisador sobre o objeto em anlise, buscando dar maior fidelidade ao es-
tudo desenvolvido.

Em seguida, a pesquisa foi realizada na sua forma qualitativa, de modo que se possibilitasse
compreender em que medida as garantias processuais e penais de instruo e julgamento so obser-
vadas pelos magistrados nos momentos das audincias de continuao.

Enfim, o objetivo foi compreender os padres dos espaos pesquisados e com os dados obtidos
realizar inferncias e criar teorias sobre o objeto observado, numa espcie de interpretao da inter-
pretao atribuda pelos sujeitos envolvidos nas relaes sociais. perceber os mapas mentais que
criam nas suas relaes, os quais definem decises, comportamentos, etiquetas (VELHO, 2002).

Dessa forma, foram utilizados os dados colhidos durante a observao de audincias de apura-
o de ato infracional na 3 e 4 Varas de Continuao da Infncia e Juventude em Recife no perodo
de abril a junho do ano de 2013, e nos meses de junho e julho de 2014, resultando no acompanha-
mento de um total de 40 audincias.

Para a anlise de dados que foram consignados na pesquisa, fez-se necessrio o manejo da
metodologia de anlise de contedo que consiste em um conjunto de tcnicas de anlise das comuni-
caes que utiliza procedimentos sistemticos e objetivos de descrio do contedo das mensagens,
com um rigor de objetividade e uma hermenutica controlada, a fim de instigar o investigador a bus-
car o oculto em qualquer mensagem, baseados na deduo, com finalidade na produo de inferncias
(BARDIN, 1997).

O objetivo era identificar como se realizava o cumprimento das garantias penais e processuais
no momento da imputao da medida socioeducativa, o que levou identificao repetititava de fe-
nmenos que foram agrupados em trs categorias de anlise.

175
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

As categorias de anlise formuladas so as seguintes: 1 Categoria: Procedimentos Direitos


e Garantias Fundamentais a) Legalidade, b) Devido processo legal (- materialidade, - provas, - tr-
mite legal), c) Proporcionalidade; 2 Categoria: Seletividade do Sistema; 3 Categoria: Fundamentos
do Julgador (- Famlia, - Escolaridade, - Drogas, - Exemplo para a sociedade, - Arrependimento do ato
praticado, - Religio).

Baseado nas categorias de anlise delineadas seguiu-se um estudo criminolgico crtico, no in-
tento de compreender os dados recolhidos no trabalho de campo, objetivando melhor conhecimento
terico sobre o objeto em pesquisa.

4. RESULTADOS E DISCUSSO: RESQUCIOS MENORISTAS E VIOLAES A DIREITOS


FUNDAMENTAIS UMA ANLISE CRIMINOLGICA

No que concerne s mudanas auferidas em relao ao antigo sistema menorista, o Estatuto


da Criana e do Adolescente contempla direitos e garantias infncia e juventude, coadunando seu
novo status de sujeito de direitos e deveres ao texto normativo.

Na presente legislao prevalece o princpio da legalidade, de modo que no h crime sem lei
que o defina, promovendo segurana jurdica ao ordenamento. A lei prev possibilidade de internao
antes da sentena, com perodo mximo de quarenta e cinco dias, devendo a deciso fundamentar-se
em indcios comprobatrios de autoria e materialidade, e verificada a imperiosidade da medida.

Nesses termos, notvel avano se conquistou com a nova lei, como expe o artigo 110, ao
obstar privao de liberdade a adolescente, sem o devido processo legal, assegurando inmeras ga-
rantias processuais, estabelecidas pelo artigo 111 e incisos, quais sejam: conhecimento da atribuio
de ato infracional; igualdade na relao processual, podendo produzir todas as provas necessrias
sua defesa; defesa por advogado; assistncia judiciria gratuita e integral; direito de ser ouvido pesso-
almente pela autoridade competente; e direito de solicitar a presena de seus pais ou responsvel em
qualquer fase do procedimento de apurao de ato infracional (SARAIVA, 2009).

Porm, no foi exatamente isso o que se encontrou na presente pesquisa.

4.1 Categoria de anlise: Procedimentos Direitos e Garantias Fundamentais

a) Legalidade: no decurso das audincias, restou comprovado largo uso de interpretao ex-
tensiva nas decises, alargando as hipteses estabelecidas para aplicabilidade de medida socioeduca-
tiva de internao, representando grave ameaa ordem jurdica dada a afronta ao princpio consti-
tucional assegurado nos termos do artigo 5, XXXIX da CF/88 e ao dispositivo normativo do artigo
122 do ECA.

176
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Comprovao esta se verificou na aplicao de medida de internao nos casos de trfico de


drogas e em situao de porte ilegal de arma, situaes completamente contrrias legislao que
aponta que a internao somente cabvel em casos de violncia ou grave ameaa, reiterao de ato
ou descumprimento de medida anteriormente imposta (art. 122, ECA)

O uso de analogia feita pelos magistrados entre as situaes infracionais acima mencionadas
como ato infracional grave, foi exaustiva, violando inclusive, entendimento sumular do STJ (Sum.
492) o ato infracional anlogo ao de trfico de drogas, por si s, no conduz obrigatoriamente im-
posio de medida socioeducativa de internao ao adolescente.

b) Devido processo legal previsto no artigo 5, LIV da CF/88 e no artigo 110 do ECA. Porm,
verificou-se que todos os casos guardam alguma violao dessa garantia constitucional. Sempre foi
possvel perceber ntida desigualdade na relao processual, dada a prevalncia das provas e depoi-
mentos da acusao, tomadas somente por policiais; verificou-se transgresso ao direito de acompa-
nhamento pelos pais ou responsveis; notou-se a ausncia de defensor no procedimento de apurao,
infringindo o princpio do contraditrio e ampla defesa, elencado no artigo 5, LV, da CF/88.

H de se ressaltar que a materialidade do ato restou-se comprometida e restringida, pois mes-


mo com a insuficincia e, inclusive, falta de provas contundentes para se alegar a autoria da infrao,
havia a condenao do adolescente.

O no comparecimento do representante do Ministrio Pblico no procedimento de apurao


de ato infracional, sendo iniciada a audincia somente com a juza competente, era recorrente. Tal
atitude refora a concentrao de poder nas mos do magistrado, que sem a interpelao do repre-
sentante do MP e do defensor, visto suas ausncias, termina por proferir a deciso que julgar conve-
niente inexistindo qualquer oposio, num claro descumprimento s previses do texto normativo
do estatuto.

c) Proporcionalidade: no obstante a ineficincia na apurao da materialidade do crime e da


insuficincia de provas conclusivas de autoria do ato infracional, este importante princpio encon-
trou-se desfigurado nas audincias com diversos problemas de aplicao. Haja vista o emprego de
medidas de internao aliceradas em violaes de direitos e garantias processuais, figura a prpria
proporcionalidade como elemento transgredido, imputando-se a referida medida sem que haja con-
vico de qual ato infracional fora cometido pelo adolescente e qual sua gravidade. Retrato disso en-
contra-se na apreenso do jovem somente pelo fato do mesmo estar em localidade dita de atividade
suspeita de traficncia.

177
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Ademais, foi verificado nas audincias que as testemunhas arroladas pela acusao, invaria-
velmente policiais, alegaram no saber do que tratou a ocorrncia ou no se lembrarem dos depoi-
mentos prestados poca do fato, o que confere ainda mais impreciso na apurao sobre a infrao
cometida, e enseja a imposio de medida de internao sem que se atenda a qualquer dos requisitos
legais exigidos.

Destaca-se que a esse quadro cumpre merecida ateno o disposto no artigo 189 do estatuto,
que determina a no aplicao de qualquer medida, se: provada a inexistncia do fato; no haver pro-
va da existncia do fato; no constituir o fato ato infracional; e no existir prova de ter o adolescente
concorrido para o ato infracional.

4.2 Categoria de Anlise: Seletividade do Sistema

Por meio da pesquisa, foi possvel evidenciar variveis que influenciam o modus operandi da
ao policial nos casos de adolescentes envolvidos com o crime. Inicialmente, verifica-se o alto nvel
de seletividade do sistema ao estabelecer o seu pblico alvo.

De modo a retratar esse cenrio, seguem-se algumas anlises: a totalidade dos casos de apre-
enso se deu em comunidades carentes; ademais, todas as autuaes ocorreram por rondas policiais
realizadas durante a noite; predominantemente as apreenses foram por alegaes de trfico de dro-
gas, fundamentado no fato de estar em localidade de atividade suspeita de traficncia, ameaa, ho-
micdio e porte ilegal de arma; em todos dos os casos envolvendo trfico houveram divergncias nas
provas acerca da quantidade de droga apreendida e da posse; os adolescentes relataram prtica de
agresso e abuso por parte dos policiais; registrou-se casos em que o jovem admitiu ter seus pertences
furtados pelos policiais, no sendo tais fatos consignados nos autos; constataram-se ocorrncias em
que os irmos dos representados foram apreendidos pelos menos policiais de sua autuao; verificou-
-se que muitos jovens so reincidentes na prtica de ato infracional, afirmam ser viciados em drogas
e disseram no estar frequentando a escola.

4.3 Categoria de anlise: Fundamentos do Julgador

No acompanhamento dos processos de apurao de ato infracional foi notvel a utilizao de


diversas variveis na composio dos fundamentos proferidos pelos magistrados. Anlise verificada
em todos os casos em estudo. Para tanto, critrios os quais famlia, escolaridade, drogas, exemplo
para a sociedade, arrependimento do ato praticado e religio foram contemplados recorrentemente
para fundamentar a deliberao dos togados.

178
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Nesses termos, a condio familiar do representado, se capaz e empenhada a colaborar com


sua recuperao; a situao escolar do adolescente, se tem prosseguido em seus estudos; a relao do
jovem com as drogas; o exemplo que se deve dar a sociedade pela ao negativa de seu ato; o arrepen-
dimento do cometimento de ato infracional; e sua orientao religiosa, foram classificaes decisivas
para a imposio de medida socioeducativa.

O juiz ao julgar o adolescente, no orientou-se pela conduta, mas por que considerava como
deficiente processo de vida e, invariavelmente, aplicou a medida de acordo com suas convices pes-
soais, de maneira que seus valores e crenas atuam conjuntamente ao seu papel de julgador dos fatos,
inexistindo o dito princpio da imparcialidade do magistrado (SARAIVA, 2009).

Tal situao no fato novo no universo da infncia e juventude, dado que no perodo em que
vigorava a Doutrina da Situao Irregular, o mesmo procedimento se identificava com o juiz se por-
tando como um bom pai de famlia, devendo zelar pelo futuro de seu filho e suprir-lhe as ausncias
e deficincias que o levaram prtica delituosa (MNDEZ, 1998).

Como se v, apontado acima confirma a hiptese do labeling approach, segundo o crime uma
construo social, reflexo dos processos normativos de construo da realidade, resultado de uma
etiqueta atribuda a determinados sujeitos atravs de complexos processos formais e informais de
definio e seleo social (ANDRADE, 1995).

Assim, as regras tendem a ser aplicadas a algumas pessoas em detrimento de outras, como se
verifica em estudos de delinquncia juvenil. Jovens de classe mdia, quando detidos, no chegam to
longe no processo judicial como ocorre com aqueles oriundos dos setores mais pobres da sociedade,
sendo inclusive improvvel que seja condenado e sentenciado, e essa variao ocorre mesmo que a in-
frao cometida seja a mesma nos dois casos (BECKER, 2008). Assim, a nica semelhana partilhada
entre as pessoas rotuladas de desviantes o rtulo e a experincia de serem consideradas enquanto
desviantes.

Evidente que, determinao e imposio de regras na sociedade corresponde uma questo de


poder poltico e econmico. Em decorrncia, as diferenas na capacidade de fazer e aplicar as regras a
outras pessoas residem em diferenciais de poder, de modo que grupos enquadrados em posio social
que lhes d armas e poder so mais capazes de impor suas regras.

Por outro lado, a criminologia crtica acrescenta elementos de poder, como critrios de rotula-
o, de modo que a criminalizao secundria, quer seja pela atuao das agncias de controle como
durante o decurso de todo o processo de apurao do ato infracional, vo incidir elementos pessoais
do julgador.

179
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Com as anlises realizadas, perceptvel a srie de violaes a direitos e garantias constitucio-


nalmente asseguradas, como tambm se verifica o modus operandi das agncias de controle e seguran-
a pblica no tratamento conferido aos jovens em conflito com a lei. Alm disso, como comprovado,
essa poltica criminalizadora da juventude se manifesta inclusive nas salas de audincia, seja pelo
discurso afirmado pelas testemunhas de acusao, notadamente policiais ou agentes de segurana,
como pela atuao dos magistrados, reforando o carter punitivo atravs de intensa criminalizao
secundria quando da aplicao de medidas socioeducativas de internao, o que somente se torna
palpvel ao estudar criticamente a atuao dos autores do sistema punitivo nas audincias de apura-
o de ato infracional, onde se revelam as variveis e fundamentos incriminadores no elencados nos
autos do processo.

Na verdade, o que define o que deve ou no ser criminalizado o esteretipo - elemento


suspeito ou da atitude suspeita, smbolos que representam mecanismos de interpretao que, no
cotidiano do exerccio do poder de polcia, criminalizam um grupo social vulnervel muito bem re-
presentado no sistema carcerrio: jovens pobres, em sua maioria so negros, que vivem nas periferias
dos grandes centros urbanos (CARVALHO, 2013).

Em uma perspectiva crtica, o interesse da tutela penal, considerado como ltimo recurso para
interveno estatal, remonta a uma ideia pejorativa da menoridade. Os elementos de culpabilidade
do agente tomados objetivamente cedem lugar a uma verdadeira criminalizao fundamentada em
aparncias e discriminaes sociais, consubstanciando-se em uma verdadeira estereotipao do jo-
vem em conflito com a lei.

O acompanhamento das audincias permitiu manifesta evidncia de como esses valores com-
preendem papel fundamental na constituio de uma verdadeira identidade do menor infrator. Tal
verificao leva a uma questo de prejudicialidade intrnseca, baseada em cdigos ideolgicos advin-
dos de um senso comum social.

O compromisso central da jurisdio volta-se a perseguio de alguns hipossuficientes em


prol de um garantismo de fachada, essencialmente punitivista e pouco pedaggico. Como se percebe,
a natureza da interveno socioeducativa eminentemente penal, o que implica reconhecer que a
seletividade, a reproduo da violncia, a criao de condies para maiores condutas lesivas (...) e a
destruio das relaes horizontais ou comunitrias no so caractersticas conjunturais, mas estru-
turais do exerccio de poder de todos os sistemas penais (ZAFFARONI, 2001).

Nesse parmetro, no revelador o fato de a atuao policial se dar notadamente nas localida-
des mais isoladas e vulnerveis, de situao socioeconmica deficitria, predominantemente humil-
de. O papel policial ganha valor intimidador, caando os seus escolhidos, eleitos para adentrar nesse

180
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

sistema tomado de populismo punitivo, expondo nas salas de audincia a estereotipao e estigmati-
zao atribudas aos jovens em conflito com a lei, os excludos da nova economia poltica do controle.

Em outras palavras, o que se nota no simples fiscalizao policial na busca pela reduo
dos ndices de criminalidade juvenil, sequer uma poltica de preveno intentada, mas sim uma
ao voltada captura daqueles que encontram em situao de marginalidade social, remontando ao
funcionamento do antigo sistema menorista, em uma clara poltica tutelar da juventude promovida
pela ento Doutrina da Situao Irregular. Nesse contexto, a juventude passa a ser encarada como
um inimigo interno segurana pblica, e toda uma poltica coercitivo-repressiva manifesta-se sobre
esse grupo social (MNDEZ, 1998).

Assim, diante do que foi exposto, percebeu-se que os grupos sociais de maior poder so mais
capazes de impor suas regras, que em atuao velada com a justia criminal promovem notria es-
tereotipao dos grupos e setores sociais marginalizados, resultando a criao do desvio, a partir de
reaes de pessoas, para tipos particulares de comportamentos, pela rotulao deste enquanto des-
viante, fruto de um processo poltico e econmico da sociedade (BECKER, 2008).

Eis o problema da criminalizao social, em que os princpios norteadores da Doutrina da


Proteo Integral e sua execuo pelas diretrizes do Estatuto da Criana e do Adolescente no que
tange aos jovens em conflito com a lei, nos procedimentos de apurao infracional, absolutamente
desprezado, mantendo-se resqucios da penalizao do adolescente, no pelo que ele fez, mas pelo
que , a partir das consideraes estreitas e pessoais do julgador, sobre famlia, comunidade, estudos
e trabalho.

Nesses termos, a Lei 8.069/90 que inaugura o Estatuto da Criana e do Adolescente, assen-
tado na Doutrina da Proteo Integral, resultante da Conveno das Naes Unidas de Direito da
Criana, em 1989, e consagrada na Constituio Federal de 1988, embora represente avanos con-
quistados perante a Doutrina da Situao Irregular, ainda guarda muitos resqucios do antigo sistema
menorista.

Constatou-se que a excessiva interveno estatal por meio do Poder Judicirio, conferindo ao
juiz poder quase absoluto de deciso, detendo ampla discricionariedade ao impor valores e crenas
pessoais quando da aplicao de medidas, termina por restringir as prerrogativas constitucionalmen-
te asseguradas pelos referidos diplomas legais.

A convico particular do julgador torna-se, por vezes, fator decisivo que restringe a conces-
so de direitos e garantias os quais, em um plano normativo, devem ser observados. Deste modo
importante reconhecer que em sendo assim, h um pfio grau de comprometimento da magistratura
recifense atuante nas Varas de apurao do Ato Infracional.

181
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Porm, se a a polcia exerce o poder seletivo, o juiz pode reduzi-lo, ao passo que o legislador
abre um espao para a seleo que nunca sabe contra quem ser individualmente exercida (ZAFFA-
RONI, BATISTA; et al, 2001). Nesse segmento, constata-se que essa poltica de criminalizao secun-
dria concebe uma estereotipao do jovem infrator, invariavelmente oriundo de camadas mais vul-
nerveis, que termina por determinar no somente seu pblico alvo, como tambm a forma pelo qual
sero submetidos e tratados no decurso do processo judicial de apurao do ato infracional praticado.

A Doutrina da Proteo Integral adota um sistema de garantismo, com a construo das colu-
nas mestras do Estado de Direito, que tem por fundamento e fim a tutela das liberdades do indivduo,
inclusive das crianas e dos adolescentes enquanto sujeitos de direitos, frente s variadas formas de
exerccio arbitrrio de poder, odioso no Direito Penal (BOBBIO, 2002). O Estatuto da Criana e do
Adolescente precisa ser culturalmente absolvido pela magistratura, impedindo as discricionariedades
e arbtrio em sua aplicao, de modo que no incorram violaes dos direitos assegurados, contra-
riando seu prprio carter de afirmao dos Direitos Humanos, neste caso, dos direitos concernentes
criana e ao adolescente (ROSA, 2011).

REFERNCIAS

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social:
mudana e permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. Universidade
Federal de Santa Catarina, 1995.

AZEVEDO, Rodrigo. Justia Penal e Segurana Pblica. Revista Brasileira de Segurana Pblica,
ano 3, ed. 4, 2009.

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia


do direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999.

BARDIN, Laurence. Anlise de contedo. Lisboa: Edies 70, 1997.

BECKER, Howard. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Rio de Janeiro: Zahar, 2008.

BOBBIO, Norberto. Prefcio a Direito e Razo de Luigi Ferrajoli. So Paulo: RT, 2002.

CARVALHO, Salo. Nas Trincheiras de uma Poltica Criminal com Derramamento de Sangue:
depoimento sobre os danos diretos e colaterais provocados pela guerra s drogas. In: XIMENDES,
A. M. C.; REIS, C. & OLIVEIRA, R. W. Entre Garantia de Direitos e Prticas Libertrias. Porto
Alegre: CRPRS, 2013.

_____. O Papel dos Atores do Sistema Penal na Era do Punitivismo: o exemplo privilegiado da
aplicao da pena. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

182
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

FERRAJOLI, Luigi. Prefcio a Infncia, Ley y Democracia en Amrica Latina. Compiladores:

GARCA MNDEZ, Emilio. Infncia e Cidadania na Amrica Latina. So Paulo: Hucitec/Instituto


Ayrton Senna, 1998.

GARLAND, David. A Cultura do Controle: crime e ordem social na sociedade contempornea. Rio
de Janeiro: Revan, 2008.

KOZEN, Afonso Armando. Pertinncia Socioeducativa: reflexes sobre a natureza jurdica das
medidas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

_____. Adolescentes e Responsabilidade Penal: um debate latino-americano. Porto Alegre: AJU-


RIS, ESMP-RS, FEDESP-RS, 2000.

RAMIDOFF, Mrio Luiz. Lies de Direito da Criana e do Adolescente: ato infracional e medi-
das socioeducativas. 3 ed. So Paulo: Juru, 2011.

ROSA, Alexandre de Morais da; LOPES, Ana Christina Brito. Introduo Crtica ao Ato Infracio-
nal: princpios e garantias constitucionais. 2 ed. So Paulo: Lumen Juris, 2011.

____. Deciso no processo penal como Bricolage de significantes. 2004. 420 fls. Tese (Doutora-
do)- Setor de Cincias Jurdicas e Sociais, Universidade Federal do Paran. Curitiba, 2004.

SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em Conflito com a Lei: da indiferena proteo inte-
gral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advoga-
do, 2009.

VELHO, Gilberto. Subjetividade e sociedade: uma experincia de gerao. So Paulo: Jorge Zahar,
2002.

VOLPI, Mrio. O adolescente e o ato infracional. So Paulo: Cortez, 1997.

WACQUANT, Loic. Punir os Pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro:
Revan, 2003.

ZAFFARONI, E. R. O inimigo no direito penal. 2.ed. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan,
2007.

_____. Criminologa: aproximacin desde una mrgen.Colombia: Editorial Temis, 2003.

_____. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro:
Revan, 2001.

183
XIII
Captulo
AOS PERIGOSOS A PRISO:
uma anlise da periculosidade como fundamento da priso preventiva no Tribunal de
Justia de Alagoas

Manoel Correia de Oliveira Andrade Neto

1. INTRODUO

Em dezembro de 2013, no Brasil, nada menos que 240.563 (duzentos e quarenta mil e qui-
nhentos e sessenta e trs) pessoas estavam presas enquanto aguardam julgamento, segundo dados
do Departamento Penitencirio Nacional DEPEN, rgo vinculado ao Ministrio da Justia, dentre
um universo total de 581.507 (quinhentos e oitenta e um mil quinhentos e sete) indivduos submeti-
dos a controle carcerrio, considerados os regimes fechado, semiaberto e aberto. Ou seja, nada menos
que 41% (quarenta e um por cento) do total de presos, no pas, cumprem priso cautelar.1

O mesmo rgo informa que no ano de 20102 o nmero de pessoas presas cautelarmente no
pas montava 215.229 (duzentos e quinze mil e duzentos e vinte e nove), num universo de 496.251
(quatrocentos e noventa e seis mil e duzentos e cinquenta e um), o que significa um aumento de
25.334 (vinte e cinco mil e trezentos e trinta e quatro) ou 10,5% (dez virgula cinco por cento) entre
os anos de 2010 e 2013, crescimento bastante superior ao da populao brasileira, consoante dados
do censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica3, segundo o qual, no mesmo perodo, o
acrscimo populacional foi de menos de 1% (um por cento) ao ano.

No entanto, a realidade das prises cautelares ainda mais alarmante quando recortamos os
dados gerais do censo penitencirio nacional para um estado da federao, no caso, Alagoas.

O referido estado, local em que foram levantados os dados para a pesquisa, tem um percentual
de presos provisrios superior aos 60% (sessenta por cento) sobre o total de presos4.

Com uma diferena para outros com percentual similar, caso de Pernambuco, por exemplo:
ao passo que neste e outros estados, para obteno do referido percentual, considera-se o total de
presos, includos os que esto em regime fechado e semiaberto, em Alagoas, por estar interditado o
nico estabelecimento prisional destinado aos presos do regime semiaberto, o percentual obtido

1 Os dados encontram-se facilmente disponveis no site do Ministrio da Justia, especificamente no link do Departamento Pe-
nitencirio Nacional. Acesso em 10 dez 2014
2 Idem
3 Dados censitrios referentes obtidos no site do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica. Acesso em 10 dez 2014
4 Fonte: Ministrio da Justia INFOPEN - Dezembro/2013

185
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

quando confrontados o nmero de presos cautelares com a soma destes e dos que esto em regime
fechado, unicamente.

E isto se d pelo simples fato de que os dados sobre o nmero total de presos em regime se-
miaberto e aberto em Alagoas no so confiveis, posto que a ausncia de estabelecimento5 adequado
leva os magistrados a executarem as suas decises condenatrias na comarca de origem, quando im-
pem inicialmente os referidos regimes, sem expedio de carta de guia de execuo vara competen-
te, situada na comarca de Macei.

De qualquer sorte, seja qual for o nmero de presos condenados ao regime semiaberto ou que
tenham obtido progresso para o mesmo, no h um nico indivduo encarcerado no estado de Ala-
goas em cumprimento de pena no indigitado regime, o que torna a situao do preso cautelar ainda
mais grave: no estado em questo ser condenado ao regime semiaberto ou obter progresso significa
uma situao prtica melhor que a dos que esto presos cautelarmente.

A referncia comparativa entre os anos de 2010 e 2013 tem duas razes de ser: a primeira
porque foi no ano de 2010 que o Conselho Nacional de Justia6 iniciou o programa de mutires car-
cerrios no estado de Alagoas, ante a constatao de alto nmero de presos chamados provisrios; a
segunda a de que no esto disponveis ainda os dados penitencirios referentes ao ano de 2014.

Os mutires do Conselho Nacional de Justia, segundos dados do prprio rgo7, foram res-
ponsveis, at 2013, pela libertao de quase 47.000 (quarenta e sete mil) pessoas presas indevi-
damente e a concesso de benefcios a outros 40.000 (quarenta mil), entre progresses de regime,
indulto, comutaes etc8.

Isso pode significar que o crescimento de presos cautelares poderia ser ainda maior que aquele
apontado acima, em vista do significativo nmero de presos liberados pelos mutires, conforme pas-
sarei a abordar.

Nas palavras de um dos coordenadores dos referidos mutires, o magistrado Reno Viana,

a desproporo entre o nmero de presos provisrios e de presos condenados, bem acima


da mdia nacional, foi um dos principais motivos para a presena do projeto em Alagoas.
Infelizmente no se conseguiu reverter de forma significativa esse cenrio, mesmo aps a
concluso dos trabalhos9.

5 Disponvel no site da Superintendncia Geral de Administrao Penitenciria do Estado de Alagoas Acesso em 10 dez 2014
6 Disponvel no site do Conselho Nacional de Justia. Acesso em 10 dez 2014
7 Idem. Acesso em 10 dez 2014
8 Importante ressaltarmos que no ano de 2011 foi editada a lei 12.341, a qual alterou a legislao processual penal para prescre-
ver uma srie de medidas cautelares diversas da priso e que deveriam ser observadas alternativamente constrio da liberdade
por serem menos gravosas e que, esperava-se, diminuiria o contingente de presos cautelares.
9 Disponvel no site da Associao dos Juzes para a Democracia. Acesso em 10 dez 2014

186
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

O primeiro deles ocorreu no ano de 2010 e contou com a participao ativa de um grupo de
defensores pblicos, magistrados e promotores, com a finalidade de rever todos os processos envol-
vendo pessoas presas10.

O relatrio apresentado pelo Conselho Nacional de Justia afirma que Alagoas tinha um total
de 1.334 (um mil e trezentos e trinta e quatro) presos provisrios, 61% (sessenta e um por cento) de
toda populao carcerria, sendo que foram deferidos 321 (trezentos e vinte e um) pedidos de revo-
gao de priso realizados durante o mutiro11.

Ou seja, 24% (vinte e quatro por cento) dos presos provisrios foram colocados em liberdade
num mutiro que, em ltima instncia, tinha por objetivo reanalisar as decises que haviam decreta-
do a priso preventiva, seja por fora de anterior flagrante ou independente deste.

No ano de 2013, o Conselho Nacional de Justia voltou a Alagoas e encontrou uma populao
carcerria maior em nmeros absolutos, inclusive de presos provisrios. Consoante o relatrio do
rgo, eram 1.899 (um mil e oitocentos e noventa e nove), o que significava 59% (cinquenta e nove
por cento) do total de encarcerados12.

poca foram 355 (trezentos e cinquenta e cinco) deles postos em liberdade, ou seja, quase
19% (dezenove por cento) do total.

Chama a ateno como, em apenas uma semana de trabalho por parte dos juzes designados
para o mutiro, um nmero to expressivo de indivduos tenha sido colocado em liberdade, e, como
tambm, a relao percentual entre presos condenados e provisrios diminuiu sensivelmente aps o
primeiro mutiro, aproximando-se da mdia nacional, mas logo tornou a recrudescer, o que justificou
a segunda interveno.

Os nmeros do Brasil ou recortes feitos considerando apenas Alagoas, no so peculiares des-


ta parte do globo, nem caracterstica distinta do nosso sistema de justia ou da ao das agncias pu-
nitivas, mas constituem a caracterstica mais destacada do poder punitivo latino-americano, no que
pertine ao aprisionamento. A grande maioria dos presos em toda a regio referida est submetida
a medidas de conteno, porque so presos processados, mas no condenados (ZAFFARONI, 2011,
p.70)

10 Disponvel no site do Conselho Nacional de Justia. Acesso em 10 dez 2014


11 Os nmeros referentes aos presos provisrios do estado de Alagoas nos anos de 2010 e 2013 pelo relatrio do Conselho Na-
cional de Justia podem apresentar alguma diferena com relao a outros bancos de dados como os do Ministrio da Justia e
Anurio Brasileiro de Segurana Pblica, uma vez que nos mutires foram contabilizados os processos de rus presos em cada
uma das varas com competncia criminal, ao passo que os outros bancos de dados referidos so alimentados por informaes
prestadas pela Intendncia do Sistema Prisional ligada a Secretaria de Defesa Social alagoana, sendo certo que ainda h um n-
mero expressivo de presos em delegacias, especialmente no interior.
12 Os relatrios dos mutires em Alagoas e demais estados podem ser obtidos por meio de conculta ao site do Conselho Nacional
de Justia. Acesso em 10 dez 2014

187
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Ao redor de 70% (setenta por cento) dos presos de pases latino-americanos no foram jul-
gados e nem condenados, mas esto submetidos a uma medida cautelar (CARRANZA, 2010), o que
demonstra a existncia de uma reao penal anterior mesmo a imposio de uma pena.

Para se ter noo da diferena com relao a outras regies do mundo, a mdia, considerados
todos os pases membros da comunidade europeia, o percentual era de 24,7% (vinte e quatro vrgula
sete por cento) no ano de 2011, com destaque para a Bulgria, Repblica Tcheca e Polnia, com nveis
de deteno provisria em 10% (dez por cento).13

O recorde latino-americano chama a ateno no s por todos os efeitos pessoais e sociais


intrnsecos ao encarceramento, mas principalmente porque em todos os pases desta regio e, no
caso brasileiro no diferente, o princpio da presuno de inocncia enunciado como direito fun-
damental da pessoa humana e, por conseguinte, imagina-se que a priso anterior ao sentenciamento
definitivo deveria ser exceo.

Ocorre que no existe exceo de 60% (sessenta por cento), razo pela qual cumpre investigar
as razes para um to alto ndice de aprisionamento.

2. A PRISO PREVENTIVA NA LEGISLAO BRASILEIRA

O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 311 dispe sobre a priso anterior ao julgamento de-
finitivo, denominando-a de preventiva, com a seguinte redao:

Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva


decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do Ministrio
Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade policial.

Logo, existe permisso legal para a priso no curso da investigao, seja como converso de
um anterior flagrante ou por decreto autnomo, sempre por ordem judicial, facultando-se, inclusive
que este o faa de ofcio, algo que vai de encontro ao princpio acusatrio, como adverte Geraldo Pra-
do (2005, p.158).

Os requisitos da priso preventiva, por sua vez, encontram-se no j referido art. 312, segundo
o qual:

A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem eco-
nmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal,
quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria

13 Dados constante do chamado Livro Verde sobre a aplicao da legislao penal da Unio Europia no domnio da deteno.
Acesso em 20 jan 2015

188
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Chamam a ateno as preposies como e para, que cumprem aqui o mesmo sentido: fina-
lidade. A priso poder ser decretada como garantia de algo, ou seja, com a finalidade de garantir
algo, neste caso a ordem pblica, econmica e a instruo criminal; poder ser decretada tambm
para assegurar, ou seja, com a finalidade de assegurar a aplicao da lei penal.

Ao fim da redao, o legislador apresenta, ento, qual seria o nico requisito necessrio para o
decreto de priso, sempre que as finalidades exigirem: a existncia de indcios de autoria pela prtica
de um crime (fumus comissi delicti).

Por outro lado, a exigncia do requisito do periculum libertatis, ou seja, de um obstculo que a
liberdade do investigado ou acusado represente para a coleta de provas ou para a eficaz aplicao da
lei penal - exigncia de uma viso cautelar, como visto anteriormente -,est ausente do texto legal.

Ou, com algum esforo interpretativo possa ser inferido da locuo convenincia da instru-
o processual, posto que a expresso convenincia pode ser entendido como utilidade e esta, por
sua vez, pode ser oriunda do perigo processual que a liberdade do acusado representa.

Ento, de alguma forma, em que pese a rejeio pelo Congresso Nacional de um texto que
destacasse os requisitos para uma priso de natureza cautelar, muitos autores tem buscado uma in-
terpretao que adeque a norma do art. 312 a essa orientao.

Neste sentido, Miguel Wedy (2013, p. 114):

Nessas situaes garantia da instruo processual e garantia da aplicao da lei penal


no se pode negar, h de se aceitar o cerceamento de liberdade, pois os fins so evidente-
mente instrumentais (...) O mesmo no se pode afirmar naquelas hipteses de priso
em razo da gravidade abstrata do delito, da ordem pblica, do clamor pblico, da inte-
gridade das instituies, da ordem econmica, do risco de cometimento de novos delitos.
(grifei)

O fato que a disposio legal permite a interpretao que Wedy e outros j citados querem
dar, mas tambm, e principalmente, autoriza que se decrete a priso como garantia da ordem pblica,
como argumento autnomo e de clara orientao no direito talo-fascista.

Segundo historia Ferrajoli (2011, p. 795), o Texto nico da Lei de Segurana Pblica aprovado
na Itlia em 1931, determinava que a autoridade de segurana pblica, leia-se, polcia, vela pela
manuteno da ordem pblica, pela segurana e incolumidade dos cidados e pela tutela da proprie-
dade.

Essas medidas, diz Ferrajoli (2011, p. 795), ao contrrio do que ocorre com as cautelares, esto
reservadas competncia funcional dos rgos de segurana pblica.

189
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

A Constituio de 1988, em um nico dispositivo menciona a ordem pblica, e o faz no art.


144, nos seguintes termos: a segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de to-
dos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio,
e ser exercida pela polcia.

Assim como a lei processual, a constitucional tambm no define o que ordem pblica ou que
a afetaria a ponto de ser necessrio intervir para preserv-la, mas um ponto separa as duas normas,
alm da sua estatura no ordenamento jurdico: a norma constitucional reserva para a polcia a preser-
vao da ordem pblica, ao passo que a norma processual defere-lhe aos magistrados.

a magistratura com funes pra-policiais, fenmeno tpico de governos despticos, como


os fascistas, em que a funo de polcia se mescla com a funo de aplicar a lei penal e que nos regimes
livres esto zelosamente apartadas. (CARRARA apud FERRAJOLI, 2011, p. 769)

Segundo relata Wedy (2013, p. 114), bastante comum na jurisprudncia a associao entre
ordem pblica e credibilidade do Poder Judicirio, o clamor pblico ou social, o clamor da m-
dia, a gravidade do delito, os antecedentes do criminoso e o risco de reiterao delitiva, seja pela
ausncia de uma definio legal, seja pela abertura semntica da expresso.

Nereu Giacomolli (2013, p. 79), no mesmo sentido, constatou que a ordem pblica pode sig-
nificar a comoo social, a enorme repercusso do delito no seio da sociedade, o clamor pblico
oriundo do delito, a periculosidade do agente e o modus operandi, alm de se justificar tambm na
inquietao social, na necessidade de manter a credibilidade da justia etc (ABATH, 2014, p. 14).

Paulo Rangel (2012, p.357) conceitua o termo como a paz e tranquilidade social que deve
existir no seio da comunidade, com todas as pessoas vivendo em perfeita harmonia, sem que haja
qualquer comportamento divorciado do modus vivendi em sociedade. (grifei)

Eugnio Pacelli (2011, p.549), diz que dirige-se proteo da prpria comunidade, coletiva-
mente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo no-aprisionamento de
autores de crimes que causassem intranquilidade social.14

Lopes Jnior (2009, p.108), por sua vez, a descreve como conceito vago, indeterminado, pres-
ta-se a qualquer senhor, diante de uma maleabilidade conceitual apavorante.

Fauzi Choukr (1993, p.92), em trabalho pioneiro, j advertia que

[..] se alguma definio para ordem pblica os Tribunais constituram no foi ela de carter
positivo, mas sim negativo (...) a partir do momento em que saiu do mundo jurdico a ne-
cessidade da priso em virtude da presuno legal de periculosidade ou gravidade do delito,
a utilizao da expresso ordem pblica passou, no mais das vezes, a tomar-lhe o lugar.
Assim, no foi com surpresa que se encontrou, no incio da dcada de setenta uma enxur-

14 Importante registrar que o referido autor bastante crtico com relao ao uso do argumento da ordem pblica que pode
prestar-se a perigoso controle da vida social.

190
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

rada de decises utilizando a idia nos casos em que o agente se mostrava perigoso, como
observado nos julgados contidos nas RT 447/401, 504/436, 534/366, 549/398, 538/458 e
489/344.

Neste sentido, Ministro Ayres Britto, em voto proferido no julgamento do habeas corpus
111.760/DF15, referiu-se vagueza e abertura do conceito de ordem pblica, nos seguintes termos:

[..] a expresso ordem pblica, justamente, a que me parece de mais difcil formulao
conceitual. Como a Constituio fala de preservao da ordem pblica e da incolumidade
das pessoas e do patrimnio, fico a pensar que ordem pblica algo diferente da incolu-
midade do patrimnio, como algo diferente da incolumidade das pessoas. um tertium
genus. Mas o mximo que consegui at agora foi esse conceito negativo mesmo: or-
dem pblica bem jurdico distinto da incolumidade das pessoas e do patrimnio.
(grifei)

E prosseguiu afirmando:

(...) cuida-se de bem jurdico a preservar por efeito, justamente, do modo personalizado
ou das especialssimas circunstncias subjetivas em que se deu a concreta violao da inte-
gridade das pessoas e do patrimnio de outrem, como tambm da sade pblica. Pelo que
ela, ordem pblica, revela-se como bem jurdico distinto daquela incolumidade em si, mas
que pode resultar mais ou menos fragilizado pelo prprio modo ou em funo das cir-
cunstncias em que penalmente violada a esfera de integridade das pessoas ou do
patrimnio de terceiros. (grifei)

Para ao final arrematar e afirmar o carter da garantia da ordem pblica como expresso da
ideologia da defesa social:

Da a sua categorizao jurdico-positiva, como imperiosa necessidade de acautelar o


meio social contra fatores de perturbao que j se localizam na mencionada gra-
vidade incomum na execuo de certos crimes (...) levando consistente ilao de
que, solto, o agente reincidir no delito, ou, ento, atuar de modo a facilitar o
respectivo acorbertamento. (grifei)

Em que pese dizerem que se trata de conceito vago, impreciso, todos os autores citados, e ou-
tros no citados, enxergam a ordem pblica sob a tica da ideologia da defesa social, ou seja, como
legtima reao da sociedade, ou da grande maioria dela, dirigida reprovao e condenao do
comportamento desviante individual e reafirmao dos valores e das normas sociais (BARATTA,
2014, p. 42)

Em suma, como antecipao de pena ou pena sem juzo definitivo, verdadeira negao da pre-
suno de inocncia.

2.1 A priso preventiva sob a tica da cmara criminal do Tribunal de Justia de Alagoas

15 Disponvel no site do Supremo Tribunal Federal. Acesso em 20 jan 2015

191
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

O Tribunal de Justia de Alagoas formado por 15 (quinze) membros e possui 03 (trs) cma-
ras cveis e apenas 01 (uma) cmara criminal, formada esta por 04 (quatro) membros que poca da
pesquisa eram: os Desembargadores A, Juiz B, C, D, E16.

Registre-se que at o ano de 2010 a cmara criminal no tinha competncia para apreciao de
habeas corpus, sendo esta do tribunal pleno, composto pelos 15 (quinze) magistrados. Aps mudana
no regimento interno, que alterou a composio e acresceu um membro ao rgo, passou a cmara a
apreciar, alm dos recursos, a ao autnoma de habeas corpus.17

Importante ainda dizer que os habeas corpus que versam sobre priso civil decorrente de no
pagamento de penso alimentcia so julgados pelas cmaras cveis.

As sesses ocorrem uma vez por semana, sempre s quartas-feiras, acompanhadas por um
representante do Ministrio Pblico e outro da Defensoria Pblica, este ltimo apto a realizar susten-
tao oral quando entender necessrio.

O universo de investigao constituiu-se dos processos de habeas corpus apreciados pela c-


mara criminal no perodo entre 01 de julho de 2013 e 30 de junho de 2014, ou seja, por um ano de
atividade jurisdicional.

Neste perodo, a cmara criminal passou a ter a atual formao com variao apenas no ms
de julho de 2013, quando o Juiz B recebeu convocao para substituir o Desembargador C, recm-
-promovido ao cargo de desembargador, o que em nosso entendimento permite uma melhor compre-
enso sobre o pensamento do colegiado, j que mudanas na composio dos julgadores pode levar
alterao dos resultados finais dos julgamentos.

A cmara criminal recebeu um total de 837 (oitocentos e trinta e sete) habeas corpus, distribu-
dos entre os seus membros na seguinte razo numrica, consoante tabela abaixo.

RELATOR Total Total %


A 236 28,20%
Juiz B 34 4,06%
C 170 20,31%
D 175 20,91%
E 222 26,52%
TOTAL 837 100,00%

Grfico 1: percentual dos Habeas Corpus distribudos entre os integrantes da Cmara Criminal

Fonte: elaborao a partir dos dados colhidos no stio eletrnico do Tribunal de Justia de Alagoas.

16 Disponvel no site do Tribunal de Justia de Alagoas. Acesso em 10 dez 14


17 O Regimento Interno do Tribunal de Justia de Alagoas remete a composio das cmaras para o Cdigo de Organizaao Ju-
diciria (lei 6.564/05), o qual em seu art.16 determina o nmero de quatro componentes para a cmara criminal e de trs para as
cmaras cveis. Quanto a competncia para o conhecimento e julgamento dos habeas corpus, remeto o leitor ao art. 21 da referida
lei.

192
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Pode-se observar uma diferena entre o nmero de distribuio de processos - que deveria ser
igualitria -, a qual pode ser resultado do gozo de frias pelos magistrados.

No segundo semestre de 2013, o Desembargador E gozou frias no ms de novembro; o De-


sembargador C, nos meses de agosto e novembro; o Desembargador A gozou seus sessenta dias de
frias partilhando-os por quinze dias no ms de julho e mais quinze no ms de setembro, bem como
por todo ms de outubro; o Desembargador D no gozou frias. No primeiro semestre de 2014, o
Desembargador E gozou frias em fevereiro e entre o perodo de 15 de maio e 15 de junho; o Desem-
bargador A no ms de janeiro; os Desembargadores C e D no requereram frias18.

O regimento interno do tribunal alagoano prev a convocao de substitutos apenas na hip-


tese de frias e licena superiores a 30 (trinta) dias ou, quando estiver vago um cargo de desembarga-
dor e at que ocorra a promoo, como foi o caso da convocao do juiz B em julho19, o que explica
o abismo numrico na distribuio de aes entre ele e os demais.

O primeiro recorte que realizei foi entre os habeas corpus distribudos e aqueles que foram
conhecidos e os no conhecidos.

Os primeiros so aqueles que tm os seus pedidos analisados pelos julgadores, ao passo que
os do segundo grupo, por alguma razo formal ou por perda do objeto (concesso da liberdade pelo
rgo de primeira instncia), como se diz, no so objeto de anlise pelo rgo julgador, sendo exter-
minados em seu nascedouro ou antes de serem apreciados pelo relator.

HC Total Total %
HC impetrado 837 100%
HC conhecido 682 81,48%
HC no conhecido 155 18,52%

Grfico 2: percentual de relao entre os Habeas Corpus impetrados e os conhecidos e no conhecidos

Fonte: elaborao a partir dos dados colhidos no stio eletrnico do Tribunal de Justia de Alagoas

Importante consignar que entre o nmero de julgados de habeas corpus conhecidos e no pro-
vidos encontramos vrios em que o acordo faz referncia ao no provimento pela impropriedade da
via eleita, como, por exemplo, nos pedidos de trancamento da ao penal em virtude da aplicao do
princpio da insignificncia.

Ocorre que, nestes casos, o correto do ponto de vista processual seria o no conhecimento,
posto que se a via eleita era inapropriada, os julgadores no poderiam analisar o pedido veiculado
pela via eleita.

18 As informaes a respeito do gozo de frias pelos desembargadores foram obtidas junto Secretaria Geral do Tribunal de
Justia do Estado de Alagoas.
19 Disponvel no stio eletrnico do Tribunal de Justia do Estado de Alagoas. Acesso em 10 dez 2014

193
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Esse tipo de atecnia recorrente no mbito da cmara criminal, mas por no ser o objeto em
si da pesquisa no desenvolveremos com mais profundidade o tema. O registro, porm, importante
porque tivessem esses habeas corpus no conhecidos, a proporo entre o nmero de habeas corpus
conhecidos e distribudos teria sido diferente, bem como o seria entre os conhecidos e providos e
aqueles no providos.

Alm disso, parece-me importante consignar que no julgamento da totalidade dos habeas cor-
pus encontramos aquilo que se tem denominado de crise de unanimidade (ABATH, 2012). Explico:
dentre todos os acrdos, apenas em dois deles, ou seja, algo como 0,25% (zero virgula vinte e cinco
por cento), houve divergncia. Este fenmeno j havia sido estudado por Manuela Abath no mbito
das quatro cmaras criminais do Tribunal de Justia de Pernambuco, tambm por ocasio do julga-
mento dos pedidos de liberdade, o que levou a pesquisadora utilizar-se da metfora do julgamento
em linha de montagem, em virtude da existncia de uma produo de julgamentos em larga escala
que indica a possibilidade de criao, pelos desembargadores, de categorias prvias para processar e
julgar, agilizando, assim, o ritmo de julgamento (ABATH, 2012)

O segundo recorte que realizei foi entre os habeas corpus conhecidos e os que foram providos
e improvidos. Os providos so aquele grupo de decises em que se reconhece a procedncia do pedi-
do, ou seja, em que resta evidenciada para o tribunal a coao ilegal contra o direito de ir e vir e, por
conseguinte, expede-se alvar de soltura.

HC Total Total %
HC conhecido 682 100%
HC concedidos 203 29,77%
HC denegados 479 70,23%

Grfico 3: relao percentual entre os habeas corpus conhecidos que foram concedidos e denegados

Fonte: elaborao a partir dos dados colhidos no stio eletrnico do Tribunal de Justia de Alagoas.

Certamente outra pesquisa poderia ser dirigida ao conhecimento das decises que reconhe-
ceram a ilegalidade ou abuso de poder das prises, seja pela inexistncia de motivos para a priso
cautelar ou mesmo por excesso de prazo, porm isso ultrapassaria os objetivos traados inicialmente.

Desta forma, passei a realizar recortes nos dados especficos dos julgamentos denegatrios, os
quais, conforme tabela acima, correspondem a cerca de 70% (setenta por cento) dentre os conhecidos
e mais de 50% (cinquenta por cento) do total de impetraes.

A partir desta perspectiva observei que quatro grupos de crimes concentram a maior parte dos
julgados (cerca 70%) de denegao de liberdade e, pois, que ratificam a priso determinada anterior-
mente. So eles o roubo majorado pelo uso da arma de fogo e o roubo simples; o homicdio, simples

194
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

e qualificado, tentado e consumado; o porte ilegal de arma de fogo de uso permitido; e, por fim, o
trfico de drogas ilcitas e a associao para o trfico, com assento na lei n. 11.343/06.

Advirto que, por observncia da legislao penal, aglutinei o crime de latrocnio entre os cri-
mes patrimoniais, embora tal conduta implique na morte de algum.

MATRIA Total Total %


Ameaa 7 1,46%
Homicdio 132 27,56%
Roubo Majorado, Roubo Simples, Furto Qualificado, Extorso,
137 28,60%
Receptao e Latrocnio
Associao e Trfico de Drogas Ilcitas 100 20,88%
Porte/Posse Ilegal de Arma de Fogo 18 3,76%
Estupro 12 2,51%
Leso Corporal 9 1,88%
Quadrilha 32 6,68%
Outros1 32 6,68%
Total Geral 479 100,00%

Grfico 4: relao de crimes que justificaram a priso preventiva dentre os habeas corpus denegados

Fonte: elaborao a partir dos dados colhidos no stio eletrnico do Tribunal de Justia de Alagoas.

A tabela em si revela um grupo pequeno de crimes, dos quais resultaram prises pela suposta
violao, quando considerado o discurso declarado do sistema penal de proteo a uma quantidade
muitssimo maior de bens jurdicos, como me referi anteriormente quando do tratamento da crimi-
nalizao secundria e seletividade.

Em reforo do argumento, crimes como corrupo ativa (HC 775) e passiva (HC 697), tortura
(HC 583), fraude em licitaes (HCs 82, 389, 400), peculato (HC 60), exerccio ilegal da medicina (HC
446), crimes de trnsito (HC 593), crimes contra ordem econmica (HC 321) e crime ambiental (HC
602), no se encontram na tabela referente aos habeas corpus denegados, mas podem ser encontra-
dos em profuso dentre os concedidos.

H ntida seleo entre crimes que comportam priso e os que no comportam priso, no
entendimento da cmara criminal, sendo relevante notar que a maior parte dos habeas corpus conce-
didos versam sobre condutas que exigem um capital social elevado, como, por exemplo, corrupo e
fraude em licitaes.

Por outra perspectiva, quando buscamos nos habeas corpus denegados as razes veiculadas
como justificativa para a existncia de manifesta coao ilegal ou abuso de poder, encontramos os
seguintes dados:

FUNDAMENTO DO PEDIDO Total Total %


Ausncia de motivos para monitorao eletrnica 3 0,63%

195
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Ausncia de requisitos para a internao 1 0,21%


Ausncia de requisitos para a priso 291 60,75%
Ausncia de requisitos para busca e apreenso 1 0,21%
Cassao das medidas protetivas 4 0,84%
Excesso de fiana 1 0,21%
Excesso de prazo 119 24,84%
Nulidades 9 1,88%
Pedido de extenso/ impronncia 1 0,21%
Priso domiciliar 3 0,63%
Priso ilegal/relaxamento 2 0,42%
Progresso de regime 9 1,88%
Reforma da sentena 1 0,21%
Regresso de regime 1 0,21%
Trancamento/ extino da punibilidade 2 0,42%
Trancamento/ falta de justa causa para a ao penal 18 3,76%
Trancamento/ prescrio 1 0,21%
Trancamento/ princpio da insignificncia 6 1,25%
Transferncia de preso 6 1,25%
Total Geral 479 100,00%

Grfico 5: relao percentual dos fundamentos para os pedidos de Habeas Corpus

Fonte: elaborao a partir dos dados colhidos no stio eletrnico do Tribunal de Justia de Alagoas

Tais dados merecem algumas consideraes.

Encontrei um nico habeas corpus, dentre os denegados, registre-se, que versa sobre a defesa
do direito a liberdade de um adolescente, cujo objetivo era sua desinternao, decretada como medida
cautelar, e no como medida scio-educativa.

Outros 04 (quatro) habeas corpus tinham o escopo de garantir o direito fundamental de ir e vir
de indivduos que, apesar de no estarem presos, encontravam-se submetidos a medidas protetivas
determinadas pelo Juizado de Violncia Domstica contra a Mulher, com arrimo na lei Maria da Pe-
nha.20

O tribunal alagoano denegou os pedidos sob o argumento de que, por no estarem presos, os
pacientes no experimentavam constrangimento ilegal em seu direito de ir e vir. Ou seja, deram in-
terpretao restritiva ao direito de locomoo para excluir restries a liberdade que no seja a priso
em si21.

20 Medidas cautelares como proibio de aproximao, de comunicao, de ida residncia ou local de trabalho da vtima.
21 O Superior Tribunal de Justia em grau de recurso reformou as decises referidas, reconhecendo o constrangimento ilegal e
a tese de que as medidas cautelares diversas da priso devem observar os princpios da excepcionalidade e da durao razovel.

196
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Um grupo de 16 (dezesseis) habeas corpus denegados versam sobre matria afeta execuo
penal , ou seja, foram impetrados em favor de pessoas j condenadas a uma pena privativa de liber-
22

dade. Dentre eles encontrei questionamentos ao indeferimento da progresso de regime ou a delibe-


rao sobre regresso para regime mais gravoso. Interessante que a cmara criminal, em que pese ter
denegado o pleito, o fez sob o argumento de que inexistiam motivos autorizadores para a progresso
ou motivo legal para a regresso, o que significa, por outro lado, que enxergam a possibilidade do uso
da remdio constitucional para defesa do direito a liberdade de quem est preso e condenado.

Importante neste ponto salientar aquilo que parece ser um um contrassenso no mbito da c-
mara criminal, qual seja a interpretao sobre o alcance do habeas corpus enquanto proteo ao direito
de ir e vir (liberdade ambulatorial): a mesma cmara que no vislumbra possibilidade de concesso
de um habeas corpus a quem est livre, mas sofre restries de distncia, de afastamento do lar, de
frequentar certos lugares, entende cabvel quando o indivduo, privado de sua liberdade por fora de
condenao, pretende discutir regime de cumprimento de pena.

Ou seja, um condenado privao de liberdade pode questionar ato de constrangimento ao


direito de ir e vir, ao passo que um homem em liberdade, mas privado de frequentar certos lugares,
no; e assim, transita a cmara criminal entre uma interpretao mais elstica em alguns momentos
e mais restrita em outros, sem que fique claro o referencial terico e interpretativo dessas escolhas.

Outros exemplos de uma interpretao mais restrita da ao de habeas corpus so as 27 (vinte


e sete) denegaes de pedidos de trancamento23 de aes penais em curso, ou seja, extines de pro-
cessos em andamento por motivos que a doutrina processual normalmente se refere como ausncia
de justa causa24: inexistncia de motivo idneo para o exerccio do direito de ao, como atipicidade
(princpio da bagatela) e extino da punibilidade.

Nestes casos, apesar da cmara criminal ter denegado a ordem, os desembargadores enten-
deram pela impropriedade da via eleita, razo pela qual no deveriam sequer ter conhecido o feito,
conforme observamos acima, mas que demonstra uma viso restrita sobre o uso do remdio cons-
titucional, posto que h precedentes no mbito Supremo Tribunal Federal em sentido contrrio ao
entendimento da corte alagoana, ainda que a ttulo de exceo, ante a sumariedade da ao de habeas
corpus.

A maioria absoluta, entretanto, dos habeas corpus denegados versam sobre duas matrias: ex-
cesso de prazo da priso e ausncia de motivos para a decretao da priso cautelar.

22 O nmero foi obtido com a soma dos habeas corpus que versam sobre progresso e regresso de regime, alm daqueles que
questionam a transferncia de presos para estabelecimentos federais em outras unidades da federao e, portanto, com possibi-
lidade reduzida de visita por familiares e advogados.
23 O nmero foi obtido pela soma de todos os fundamentos presentes na tabela cujo pedido o trancamento da ao penal,
como extino da punibilidade, falta de justa causa e o princpio da insignificncia.
24 Ver por todos, MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis.Justa causa para ao penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

197
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

No pedido de liberdade por excesso de prazo25 no se questiona a priso em si ou os motivos


que a ensejaram, mas sim o tempo da priso. Quando se trata, porm, de ausncia de motivos para
a priso cautelar, o questionamento se d sobre as razes fticas, mas tambm legais que autorizam
ou no a priso.

Tem-se, assim, que a maioria das denegaes da cmara criminal se d em circunstncias de


reconhecimento de motivos para a decretao da priso cautelar e, como demonstram os nmeros
abaixo, em enorme medida o tribunal o faz sob o argumento da garantia da ordem pblica.

FUNDAMENTO GERAL DA DENEGAO Total Total %


Ausncia de requisitos 4 0,84%
Deciso fundamentada 21 4,38%
Impossibilidade pela via do HC 25 5,22%
Inexistncia do excesso de prazo 54 11,27%
Inocorrncia da extino da punibilidade 1 0,21%
Inocorrncia da nulidade 9 1,88%
Inocorrncia da prescrio 1 0,21%
No incidncia do princpio da insignificncia 6 1,25%
Ordem pblica 294 61,38%
Priso legal 2 0,42%
Razoabilidade do prazo 61 12,73%
Razoabilidade do valor 1 0,21%
Total Geral 479 100,00%

Grfico 6: relao percentual dos fundamentos gerais para a denegao dos pedidos de Habeas Corpus.

Fonte: elaborao a partir dos dados colhidos no stio eletrnico do Tribunal de Justia de Alagoas

Um ltimo recorte de dados, portanto, foi realizado, considerando apenas os denegados sob o
fundamento de que a priso era legal ante a necessidade de garantia da ordem pblica.

Para o presente trabalho, questes afetas a inexistncia de excesso de prazo ou sua razoabili-
dade, em que pese o significativo nmero, no interessam, posto que versam sobre o aspecto tempo-
ral (a durao da priso), e no sobre os fundamentos para o decreto.

Como a pretenso examinar, posteriormente, o sentido declarado e real da priso preventiva


para a cmara criminal alagoana, passei ao recorte do fundamento da garantia da ordem pblica, a
fim de cumprir o desiderato.

25 Conforme j afirmamos anteriormente, no nos preocupamos em conhecer nesta pesquisa as razes da concesso da ordem
de habeas corpus, por isso no sabemos quantos, dentre os concedidos alegavam a mesma matria; porm, avulta em importn-
cia a temtica do tempo da priso, mormente a cautelar. Chama-nos a ateno tambm que em vrios julgados o tribunal denega
a ordem, mas determina prazo aos magistrados para que encerrem a marcha procedimental e profiram deciso.

198
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Busquei, pois, os fundamentos especficos da denegao, ou seja, quais as expresses que os


magistrados utilizavam ao lado da ordem pblica para expressar o sentido desta e a necessidade da
priso preventiva.

Como em nenhum dos julgados se define o que vem a ser ordem pblica, mesmo porque se o
fizessem no seria necessria a pesquisa, mas sim se decreta a priso para a garantia da ordem p-
blica, de fundamental importncia este recorte.

FUNDAMENTOS ESPECFICOS DA DENEGAO Total Total %


Clamor social 3 1,02%
Fuga do ru 15 5,10%
Gravidade do crime 52 17,69%
Gravidade do crime/ paz social 2 0,68%
Gravidade do crime/ reiterao delitiva 10 3,40%
Gravidade do crime/clamor social 1 0,34%
Paz social 9 3,06%
Periculosidade do agente 64 21,77%
Periculosidade do agente/ gravidade do crime 52 17,69%
Periculosidade do agente/ paz social 4 1,36%
Periculosidade do agente/ reiterao delitiva 15 5,10%
Periculosidade do agente/clamor social 3 1,02%
Reiterao delitiva 53 18,03%
Reiterao delitiva/ paz social 4 1,36%
Ru foragido 5 1,70%
Risco integridade fsica da vtima 2 0,68%
Total Geral 294 100,00%

Grfico 7: percentual dos fundamentos especficos para a denegao do Habeas Corpus.

Fonte: elaborao a partir dos dados colhidos no stio eletrnico do Tribunal de Justia de Alagoas

Dentre todos os fundamentos especficos para a denegao, encontram-se 08 (oito) ex-


presses ligadas a expresso garantia da ordem pblica, usadas de forma isolada ou combinadas
entre si, sendo que a garantia da ordem pblica surge como a finalidade da priso e as expresses,
ao que parece, os motivos que concretizam a necessidade de proteo da ordem pblica.

Usadas isolada ou cumulativamente, as expresses periculosidade do ru, gravidade


do crime e reiterao delitiva representam cerca de 88% (oitenta e oito por cento) de todos os fun-
damentos especficos de denegao lastreado na garantia da ordem pblica.

3. CONSIDERAES FINAIS

Em que pese o presente ensaio no ter pretenses de realizar uma anlise qualitativa dos da-
dos recolhidos, a leitura dos acrdos permite encontrar os fundamentos associados garantia da
ordem pblica, como revelam os dados do ltimo recorte.

199
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

A periculosidade aparece associada a um comportamento ou modus operandi, atribudo ao in-


divduo pela autoridade policial por ocasio da lavratura do auto de priso em flagrante e seria reve-
ladora de uma personalidade voltada ao crime e que deve, por isso mesmo, ser contida.

Quanto a gravidade do crime, uma frmula muito utilizada nas decises a descrio de uma
conduta (que eles, desembargadores, chamam de modus operandi), com base em elementos informa-
tivos, as quais se amoldam a alguns crimes (principalmente trfico de drogas ilcitas, estupro e homi-
cdio), atribuindo-as com forte convico aos pacientes, sempre com a preocupao de afirmar serem
elementos concretos e no referncias abstratas.

A partir da leitura dos acrdos sobre a possibilidade de reiterao delitiva identifiquei que
este um juzo de prognose sobre a conduta futura do paciente/preso realizado sob a considerao
de dois elementos principais: um primeiro a existncia de inquritos policiais ou aes penais em
desfavor do preso, ainda que no exista deciso condenatria; um segundo a prpria conduta des-
crita pela autoridade policial, a qual revelaria uma habitualidade na prtica da conduta/ pela qual
foi preso, servindo a liberdade como estmulo.

O fato, porm, que em todos os acrdos a periculosidade do preso evidenciada pelos


julgadores, ainda que sob as roupagens da possibilidade de reiterao delitiva ou da gravidade da
conduta, dando-se elevada importncia aos elementos informativos colhidos durante a investigao,
posto que a conduta imputada no outra seno aquela atribuda pela autoridade policial.

A possibilidade de reiterao existe quando julga-se algum como perigoso; e, sem dvidas,
algum perigoso pratica condutas graves.

Os dados parecem sugerir, pois, que o principal fundamento para a priso preventiva uma
suposta periculosidade do indivduo, ru ou no, e uma filiao do Tribunal de Justia alagoano a
ideologia da defesa social, a qual deita razes no positivismo criminolgico.

Essa hiptese, entretanto, necessita ser confrontada com a anlise de contedo das decises.

REFERNCIAS

ABATH, Manuela; LUCENA, Letcia. Muitos pesos e a mesma medida: excesso de prazo, priso
preventiva e razoabilidade em acrdos de habeas corpus do TJPE. In: Nestor Eduardo Ara-
runa Santiago; Paulo Csar Corra Borges; Claudio Macedo de Souza. (Org.). Direito penal, processo
penal e constituio. 1ed.Florianpolis: CONPEDI, 2014, v. 1, p. 312-338.

ABATH, Manuela. Julgando a Liberdade em Linha de Montagem: um estudo etnogrfico do


julgamento dos habeas corpus nas sesses das cmaras criminais do TJPE. Diss. Universida-
de Federal de Pernambuco, 2012.

200
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal: compilacin in memoriam. Montevideo-


-Buenos Aires: Editorial IBdeF, 2014.

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF,
05 out. 1988.

BRASIL. Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial da Unio, Rio de Janeiro, DF, 24 out. 1941.

BRASIL. Cdigo Penal. Dirio Oficial da Unio, Rio de Janeiro, DF, 03 jan. 1941.

BRASIL. Relatrio da Comisso Parlamentar de Inqurito do Sistema Carcerrio, 2008.

BRASIL. Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de


outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal, relativos priso

CARRANZA, Elias. Sistemas penitenciarios y alternativas a la prisin en Amrica Latina e


Caribe. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1992.

CHOUKR, Fauzi Hassan. A ordem pblica como fundamento da priso cautelar: uma viso jurispru-
dencial. In Revista Brasileira de Cincias Criminais, n.4, out/dez. 1993.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal. 10 ed. Madrid: Editorial Trotta,
2011.

GIACOMOLLI, Nereu. Priso, liberdade e as cautelares alternativas ao crcere. So Paulo:


Marcial Pons, 2013.

LOPES JNIOR, Aury. Medidas cautelares no processo penal espanhol. Revista mbito Jurdi-
co, n.69, 1997.

PACELLI, Eugenio. Curso de processo penal. 14 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 3
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 20 ed. So Paulo: Atlas, 2012.

REGIS PRADO, Luis. Elementos de direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

WEDY, Miguel Tedesco. Eficincia e prises cautelares. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2013.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011.

201
XIV
Captulo
SADAS RESTAURATIVAS PARA UMA JUSTIA EM LINHA DE
MONTAGEM
Fernanda Fonseca Rosenblatt
Manuela Abath Valena

1. INTRODUO

Um inusitado episdio ocorrido em 2003 pode introduzir os problemas e questes que enfren-
taremos neste trabalho. Naquele ano, o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Nelson Jobim, em
uma palestra realizada em So Paulo e noticiada pelo jornal Estado de S. Paulo, dirigiu-se ao pblico e
o convidou para assistir a uma sesso da 2 Turma do STF, da qual Jobim fazia parte poca. Segundo
o ex-ministro, o que aquelas pessoas iriam presenciar eram julgamentos ocorrendo em srie ou julga-
mento por atacado para utilizar os seus termos e referiu-se ao que seria o momento final de uma
sesso de julgamento: Vamos lista do ministro Jobim. Sessenta processos. Nego provimento, sem
destaque. De acordo? De acordo. Pronto, t julgado1.

Jobim descreve o j conhecido julgamento por lista2, prtica comum em diversos tribunais do
pas e que no soa nada estranho a quem vivencia o cotidiano da justia brasileira e de seus rgos
colegiados. Julgamentos em lista nos tribunais ou uma colegialidade que s vezes existe apenas como
um ritual sem maiores correspondncias com o que de fato ocorre, ensejando a j conhecida crise da
unanimidade no so propriamente uma novidade para os operadores do campo jurdico.

Seria possvel uma anlise individualizada e detalhada de cada processo que adentra o univer-
so dessas varas e cmaras? Em que medida so adotados mecanismos como o julgamento em ataca-
do conforme mencionado pelo ministro ou simplesmente aquilo a que, neste trabalho, referiremos
como justia em linha de montagem? Ainda, possvel escapar a esse tipo de justia?

A capacidade que tem o judicirio hoje de lidar com a demanda a ele apresentada bastante
deficiente. O judicirio pernambucano, por exemplo, apontado como um dos mais ineficientes do
pas, possuindo, no ano de 2009, uma carga de trabalho de 3.351 processos por juiz de primeiro grau,
a quarta maior da federao, com uma taxa de congestionamento na fase de conhecimento de 81,7%,
a terceira maior do Brasil (CNJ, 2010). De acordo com os relatrios publicados trimestralmente pelo
prprio TJPE, constata-se que a realidade na justia de segundo grau semelhante, possuindo as c-
maras criminais taxas de congestionamento que giram em torno dos 60%.

1 A referida notcia foi citada por Aury Lopes Jnir em: LOPES JNIOR, 2010, p. XXIV.
2 Embora possa haver variaes de tribunal a tribunal, de um modo geral o julgamento por lista segue a seguinte sistemtica:
os casos repetidos, com mesma fundamentao e mesmo pedido, ou que trate de questo de direito sobre o qual j haja enten-
dimento pacificado no tribunal ou no gabinete do desembargador relator so agrupados e proferido um nico voto para todos
eles. A lista encaminhada ao rgo colegiado muitas vezes apenas para cumprir o ritual do julgamento na cmara ou na turma.

203
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Com vistas reduo do congestionamento, emergem artifcios que vo desde eventos extra-
ordinrios como os mutires at a adoo de uma rotina ordinariamente marcada por uma anlise
superficial e sumria dos processos. Com efeito, a justia penal convive com a tenso de buscar a cele-
ridade do processo e preservar as garantias processuais penais. Compatibilizar essas metas significa
adotar padres de julgamentos acelerados em que essas garantias aparecem apenas para compor a
cerimnia, enquanto o processo corre em ritmo frentico e despersonalizado, como se no houvesse
ningum por trs nem vtima e nem ru.

No presente artigo, apresentamos as caractersticas de uma justia em linha de montagem, a


qual se caracteriza por adotar respostas padronizadas, pelo pouco ou nenhum espao para o debate
e pela ausncia de individualizao no tratamento jurisdicional. O excesso de burocratizao e for-
malismo, a sensao kafkiana vivenciada pelos leigos, de no poder conhecer ao certo os passos que
sero tomados no curso do procedimento, somados necessidade de se alcanar metas de eficincia
tornam o processo penal um ambiente hermtico, protagonizado por profissionais que lidam com
autos, nmeros, narrativas sem vidas, afastando-se dos problemas concretos eventualmente vividos
pelos sujeitos nele envolvidos, que so, a priori, inseridos em denominaes de vtima, rus ou auto-
res dos fatos.

Alternativamente a esse cenrio, apresentam-se os princpios da justia restaurativa. Busca-


remos explorar esse modelo alternativo de resoluo de conflitos, o qual, argumentaremos ao final,
na medida em que enxerga o conflito como propriedade daqueles mais diretamente afetados por ele,
dando a todos mais voz dentro do processo, parece capaz de oferecer tratamento mais personaliza-
do s partes.

2. JUSTIA PENAL EM LINHA DE MONTAGEM: A NEGAO DAS PARTES, DO


PROBLEMA E DO PRPRIO DIREITO

A imagem da linha de montagem a de uma estrutura que se automatiza para gerar produ-
tos padronizados. Pensar a justia a partir desse padro foi o que fez Abraham Blumberg, em artigo
pioneiro datado de 1967. Segundo o autor, as cortes de justia funcionam com base em valores
pragmticos, prioridades burocrticas e instrumentos administrativos (BLUMBERG, 1967, p. 17) e
diante do nmero excessivo de processos a serem julgados, a resposta a ser dada o julgamento deles
em detrimento de princpios do devido processo legal. Pensar esse padro nos leva a refletir sobre o
prprio conceito de burocracia.

O conceito tpico-ideal de burocracia moderna construda por Max Weber fundamental para
que compreendamos os traos gerais que essas organizaes tomaram na modernidade e que pecu-
liaridades elas assumiram e assumem nos diferentes espaos em que se desenvolvem. O que caracte-
riza esse modelo? Segundo Weber, a) a existncia de reas de jurisdio fixas e oficiais ordenadas de

204
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

acordo com regulamentos; b) a existncia de hierarquia no quadro administrativo, com superviso


dos rgos inferiores; c) a prevalncia de documentos escritos d) a separao entre a esfera privada
do funcionrio e a esfera pblica na qual exerce o seu cargo; e) a profissionalizao e treinamento
tcnico do corpo de funcionrios; f) o desempenho do cargo segundo regras gerais (WEBER, 1963, p.
229-231).

Os estados modernos ocidentais passaram a se organizar, a partir do sculo XVIII, sob esses
preceitos burocrtico-racionais. A prevalncia da administrao burocrtica na modernidade se de-
veu a uma srie de fatores que Weber expe ao longo de seus trabalhos: transformaes econmicas,
sociais, polticas, cientficas e filosficas.

O sistema capitalista e a sociedade industrial trazem consigo a especializao tcnica e uma di-
viso do trabalho social que engendram um aumento quantitativo das tarefas administrativas, mas,
sobretudo, um aumento qualitativo tendo em vista o surgimento de diversas ocupaes especializa-
das, concluindo Weber que a burocracia ocasionada mais pela ampliao subjetiva e qualitativa e
pelo desdobramento interno no mbito das tarefas administrativas do que pelo seu aumento exten-
sivo e quantitativo (WEBER, 1963, p. 246).

Outra marca da modernidade ocidental o desenvolvimento cientfico e o domnio da nature-


za, que afastam o homem da crena nas explicaes mgicas sobre os fenmenos em geral, fazendo
prevalecer a crena na razo. A racionalizao emerge como padro mais correto de descrio dos
eventos naturais e sociais e de formao das instituies polticas. dessa forma que o desencan-
tamento do mundo de que nos fala Weber tambm contribui sobremaneira para a prevalncia da
burocracia racional-legal como forma de administrao dos Estados na modernidade ocidental.

Finalmente, a burocracia ser, segundo Weber, o aparato mais eficiente para lidar com as de-
mandas de velocidade, preciso, impessoalidade e constncia exigidas tanto pela produo capitalista
quanto pela democracia de massa orientada pelos ideais liberais e republicanos de isonomia e legali-
dade, valores que nortearam a composio poltica de diversos Estados ocidentais nos sculos XVIII
e XIX.

O mundo jurdico sofreu diretamente com a burocratizao das instncias de poder do Estado
a partir do sculo XVIII, ocorrendo um processo de positivao do direito, que desvincula o sistema
jurdico de sua tradicional vinculao com o sagrado, substitudo pela deciso tomada atravs de
procedimentos pr-estabelecidos (AZEVEDO, 2008, p. 120). Essa justia burocratizada acolhe, em
tese, princpios republicanos e democrticos. No caso da justia penal, a adoo dessas diretrizes est
concretizada na aplicao dos preceitos do devido processo legal e do princpio acusatrio; de um

205
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

conjunto, enfim, de garantias penais e processuais penais que visam a, precipuamente, controlar o
poder punitivo3.

No momento, no h espao para nos debruarmos sobre as implicaes dessas garantias na


construo de discursos legitimadores de um sistema de justia criminal que, no caso brasileiro, fun-
ciona, em grande medida, violando esses mesmos princpios. Sabemos que, no Brasil dos Amarildos,
jarges do tipo aos amigos, tudo, aos inimigos, a lei permitem variaes ainda mais cruis, como
notou Luciano Oliveira (2008), de modo a fazer sentido falar em aos amigos tudo e aos inimigos,
nem a lei.

Porm, para alm dessas consideraes de ordem cultural, atravessadas por aspectos de classe
e raciais, preciso considerar que uma justia penal burocratizada apresentar-se- sempre como um
desafio procurando compatibilizar metas de eficincia e respeito ao procedimento.

Tomemos emprestada a formulao sobre a seletividade penal para que possamos refletir so-
bre isso. Segundo Alessandro Baratta, a seletividade penal depende da prpria estrutura do sistema,
isto , da discrepncia entre os programas de ao previstos nas leis penais e as possibilidades de
interveno sobre o sistema (BARATTA, 1993, p. 49). Em suma: nem todos que praticam crimes
sero processados e punidos, pois a justia no seria capaz de suportar a demanda criminalizadora.
Analogamente, o sistema punitivo no possui estrutura organizacional para contemplar as garantias
processuais penais em todos os casos a ele apresentados.

Os julgamentos em rgos colegiados um bom exemplo disso. Em uma pesquisa realizada


em 2012, no mbito do Tribunal de Justia de Pernambuco (VALENA, 2012), observou-se que, em
cada sesso de uma cmara criminal, julgava-se uma mdia de quinze habeas corpus. Se para cada um
fosse feita uma sustentao oral de quinze minutos (o mximo permitido), somando-se ainda os cer-
ca de cinco minutos utilizados para a leitura do relatrio e do voto, seriam - e esse clculo por baixo
- aproximadamente vinte minutos para cada HC. Sem reservar um s minuto para discusses, isso to-
taliza cinco horas de julgamentos somente dessas aes! Somam-se a elas pautas no menos cheias de
apelaes, recursos em sentido estrito, embargos de declarao e todos os demais incidentes julgados
pelo rgo. O resultado, aqui, poderia ser apenas um: a adoo de uma justia em linha de produo.

Na pesquisa, foi o que se observou: celeridade garantida em respostas padronizadas, julga-


mentos unnimes em mais de 98% dos casos e a liberdade denegada na grande maioria das aes.

3 Um modelo garantista de justia penal tem como objetivo central a limitao do estado punitivo, seja em sua esfera material (o
que punir), seja na forma (como punir). Como situa Amlton B. de Carvalho e Salo de Carvalho: Representando um elogio ra-
cionalidade jurdica, a teoria do garantismo penal pressupe o direito como nica alternativa violncia dos delitos e das penas,
cuja existncia apenas se justifica se percebido como mecanismo de tutela do indivduo contra as formas pblicas e privadas de
vingana (CARVALHO; CARVALHO, 2002, p. 20).

206
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

A relativizao das garantias processuais penais , portanto, um problema tambm de ordem


estrutural. Assim como no caso da seletividade penal, em que importante perguntar quem o siste-
ma de justia seleciona para punir, fundamental saber os processos nos quais essas garantias so
respeitadas risca. Enfim, quem merece o devido processo legal? Esse no o objeto deste estudo,
mas, possivelmente, quanto maior a chance de um caso ser selecionado pelo sistema punitivo, menor
a probabilidade de nele serem vivenciadas as garantias processuais penais, porque clientela tra-
dicional dos rgos do sistema de justia reservado pouco capital jurdico e poltico para angariar
tratamento personalizado.

Essas eram as reflexes de autores da criminologia norteamericana ao se referirem ao fen-


meno da linha de montagem e da adoo cerimonial do ritual jurdico, atropelado pelos pequenos
acordos do dia-a-dia realizados para lidar com as urgentes metas de eficincia. Em um trabalho da
dcada de 1970, Meyer e Rowan (1977, p. 345), refletiam que, diante das varas e pautas superlota-
das, garantir celeridade e direitos fundamentais eram metas que se compatibilizam atravs da adoo
cerimonial dos princpios racionalizadores das decises, as quais, por seu turno, em nada obedeciam
aos mandamentos das normas formais.

Naquele cenrio, onde certos rituais so seguidos risca em nome das formalidades, h um
sujeito invisibilizado o ru que, a despeito disso, o destinatrio direito dessas garantias.

As crticas dos abolicionistas so sensveis aos problemas da burocratizao excessiva do sis-


tema punitivo, denunciando-o como uma mquina de rotinizar a prestao da justia, de classificar
os conflitos em padres pr-estabelecidos e de apresentar respostas prontas, desconsiderando os de-
sejos da vtima e a pessoa do ru. Percebem que o sistema no passa de um conjunto de rgos que
no atuam articuladamente e que, cada um a sua maneira, limita-se a classificar os conflitos penais a
partir da dicotomia simplista vtima versus bandido (HULSMAN; CELIS, 1993, p. 68). Os funcionrios
do sistema penal, ao mesmo tempo, apropriam-se artificialmente de um conflito que no deles, des-
responsabilizando-se pelos resultados. Em resumo,

a necessidade classificatria do sistema jurdico-penal obriga os atores jurdicos a reduzi-


rem suas percepes sobre as situaes que lhes so encaminhadas, como forma de evitar
o prprio colapso do sistema. Seu carter burocrtico, portanto, potencializado, pratica-
mente impossibilitando qualquer outra forma de atuao que no siga o passo-a-passo da
engenharia de produo da justia (PALLAMOLLA; ACHUTI, 2014, p. 81)

Enfim, estabelece-se um padro de julgamento em linha de montagem onde no h, prati-


camente, lugar para individualizaes e anlises caso a caso. A justia restaurativa baseada numa
filosofia que vai contra tudo isso. Como destacado em outro estudo: [...]a justia restaurativa basea-
da em uma filosofia que vai de encontro profissionalizao, padronizao, burocratizao, centralizao e
formalizao (ROSENBLATT, 2015, p. 185).

207
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

3. O PROCESSO RESTAURATIVO E O SEU IDEAL DE DEVOLUO DO CONFLITO S


PARTES DIRETAMENTE AFETADAS

O crime, ao invs de representar uma ofensa contra indivduos, tradicionalmente (e muito


abstratamente) concebido como uma infrao cometida contra o Estado. Por sua vez, so os profis-
sionais que, representando o Estado e sua forma burocrtica de organizao, tal qual acima analisado,
tomam as decises sobre como cada caso concreto deve ser resolvido (MORRIS, 2002). O prximo
passo, dentro dessa lgica conservadora, dar nfase aos ideais mais desinteressados de punio e
retribuio, ao invs de envidar esforos na realizao de ideais mais ntimos ou pessoais de reparao
e reconciliao.

Em seu texto seminal Conflitos como Propriedade (Conflicts as Property), de 1977, Christie
critica esse modelo tradicional de justia criminal, argumentando que o Estado e, em nome dele, os
profissionais da justia (advogados, juzes, promotores, psiquiatras, etc.) se apropria dos conflitos
pertencentes s partes diretamente afetadas pelo crime. Segundo ele, esses conflitos deveriam ser
devolvidos a quem pertencem s vtimas, aos infratores e comunidade. A despeito de Christie,
poca, no ter mencionado o termo justia restaurativa, nem mesmo en passant, o supramenciona-
do texto se tornou a base de grande parte das construes tericas sobre a justia restaurativa.

Nesse diapaso, um dos principais atributos da justia restaurativa que ela enxerga o crime
como uma violao contra pessoas reais no lugar de uma violao dos interesses abstratos do Es-
tado ou de normas jurdicas abstratas. Assim, no modelo restaurativo de justia criminal, o Estado
no tem mais o monoplio sobre a tomada de decises e os principais tomadores de deciso so as
prprias partes (MORRIS, 2002, p. 14). Isto , os conflitos so devolvidos a quem pertencem (vti-
mas, infratores e comunidade), e a lgica da justia criminal invertida: no lugar da represso contra
o inimigo (o infrator), a busca pelas respostas mais significativas de reparao (dos danos advindos
do crime) e de reconciliao (entre as partes em conflito).

Esse ideal de devoluo dos conflitos s partes diretamente afetadas pressupe um processo
inclusivo. Nesse sentido, a justia restaurativa envolve um processo que permite e viabiliza o efetivo
engajamento das partes; um processo no qual todos os participantes ajudam a definir o mal provoca-
do pelo delito e a desenvolver um plano para a reparao desse mal. E quanto mais inclusivo for esse
processo, melhor quer dizer, quanto mais pessoas (atingidas pelo crime) forem includas, quanto
mais cedo elas forem envolvidas, e quanto mais efetiva for a participao de cada uma delas ao longo
do processo, maior ser o potencial restaurativo desse processo. principalmente por essa razo que
o modelo ideal ou purista (McCOLD, 2000) de justia restaurativa de um processo em que as par-
tes envolvidas se encontram cara-a-cara.

208
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Isto , na prtica, os programas de justia restaurativa devem envolver, sempre que possvel,
um (ou alguns) encontro(s) ao vivo entre as partes afetadas pela ocorrncia criminosa, para que
todos tenham a oportunidade de expressar seus sentimentos e partilhar suas opinies sobre como
enfrentar as consequncias do crime (ROSENBLATT, 2015). Outro valor bastante atrelado aos pro-
cessos de justia restaurativa a informalidade. O supracitado ideal de incluso, diriam os restaura-
tivistas (McCOLD, 2000), est amarrado ideia de um processo informal, atravs do qual os partici-
pantes possam se sentir confortveis e capazes de falar por si mesmos.

Com efeito, a justia restaurativa se materializa atravs de um processo informal, e a principal


razo de ser dessa informalidade a necessidade de se criar um ambiente ideal para a ativa (e efe-
tiva) participao de todos os interessados; ou, dito doutro modo, o processo restaurativo deve ser
o mais informal possvel para permitir um ambiente no-ameaador e no-estigmatizante, no qual
todos os participantes possam se sentir livres para falar (VAN NESS; STRONG, 2010). Por isso, em
geral, os encontros restaurativos no ocorrem em salas de tribunais e fruns, mas na prpria comu-
nidade local (por exemplo, em escolas ou em centros comunitrios); os participantes se sentam num
crculo; ningum usa beca ou juridiqus; e, ao final do encontro, comum servir caf e lanche, como
forma de criar mais uma oportunidade de interao (informal) entre as partes (WACHTEL, 2013).

O processo restaurativo tambm concebido como um instrumento de empoderamento


(empowerment) de vtimas, infratores e comunidades, a fim de que essas partes possam unir esfor-
os na superao dos danos materiais, psicolgicos e relacionais decorrentes do crime (VAN NESS;
STRONG, 2010). Com efeito, para romper com a mentalidade de que os profissionais so os mais
aptos a decidir como que as pessoas diretamente afetadas por um crime devem ser ajudadas ou tra-
tadas, as vtimas precisam de empoderamento para assumir o seu prprio conflito quer dizer, elas
devem ser empoderadas para opinar sobre o destino do seu prprio caso.

Por outro lado, a fim de superar uma longa tradio em que o condenado recebe, passiva-
mente, uma punio, os infratores devem ser empoderados para assumir o seu comportamento
desviante, para realmente enfrentar as consequncias de suas aes, reparando os danos provocados
a indivduos e relacionamentos, e aproveitando toda e qualquer oportunidade para demonstrar con-
fiabilidade e buscar a sua reintegrao na comunidade. Por fim, os membros da comunidade vitimiza-
da devem ser empoderados para perquirir sobre os problemas locais que favorecem a criminalidade,
para resolver os seus prprios conflitos comunitrios, e para ajudar a traar um plano de ao por
meio do qual os infratores arrependidos possam ser (re)inseridos naquela comunidade (WALGRAVE,
2008). Alm desses (e de outros) valores operacionais (ou processuais), impende destacar que a justi-
a restaurativa voltada para a reparao dos danos causados pela conduta do infrator (WALGRAVE,
2008). De certo, a menos que reparar o dano esteja na essncia da definio de justia restaurativa,

209
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

[...] as partes interessadas e os profissionais envolvidos iro continuar escorregando para o modo
tradicional e confortvel de simplesmente tentar ajudar ou machucar o infrator (BAZEMORE, 2000,
p. 464).

Assim, a intuio restaurativa que porque o crime di, a justia deve curar (BRAITHWA-
ITE, 2005, p. 296). Essa a ideia central naquele que provavelmente o primeiro escrito sistemtico
sobre justia restaurativa: o livro de Howard Zehr, de 1990, Trocando as Lentes (Changing Lenses).
Segundo Zehr (1990), se o crime para ser visto como um ato que causa danos a pessoas, relaciona-
mentos e comunidades (em oposio a uma mera violao de normas penais incriminadoras), o prin-
cipal objetivo da justia restaurativa deve ser o de reparar esses danos, atendendo s necessidades
reais de todas as partes envolvidas nas implicaes do delito. Portanto, um dos principais atributos
da justia restaurativa se no o mais importante dentre todos eles que ela visa mudar a orien-
tao normativa do sistema de justia criminal da velha retribuio para a restaurao. Em suma, o
resultado mais representativo de um processo restaurativo a reparao do dano, a qual, na prtica,
pode assumir vrios formatos: compensao financeira vtima, compensao vtima atravs da
realizao de algum trabalho (por exemplo, quando o infrator conserta a cerca que destruiu), pedido
de perdo (a chamada reparao simblica), prestao de servios comunidade etc (WALGRAVE,
1999). O importante que a natureza da reparao seja acordada entre aqueles mais diretamente
afetados pelo crime (incluindo o infrator e seus familiares). Quando se confere s partes mais direta-
mente afetadas pelo delito a oportunidade de decidir sobre o que deve ser feito em termos de repa-
rao, respostas personalizadas sero a regra e as solues-padro (ou blanket responses) sero a
exceo (ROSENBLATT, 2015, p. 18).

Como se observa, em seus princpios, o movimento restaurativo promove uma mudana de


paradigmas.

4. CONSIDERAES FINAIS

No modelo tradicional de justia criminal, o crime visto como um conflito entre autor e as
leis do estado, localizando-se a vtima como um dado instrumental, que autoriza o poder punitivo.
Nesse ambiente, o espao das padronizaes, seja na interpretao binria dos conflitos vtima
verus ru -, seja nas respostas dadas, haja vista o intenso volume de trabalho e as metas burocrticas
afastarem qualquer possibilidade de individualizao.

Sem dvidas, em nosso tradicional modelo de justia penal, o profissional vive um dia
como outro qualquer, enquanto o ru ou a vtima vivenciam um dos momentos mais marcantes e
angustiantes de suas vidas. Essas expectativas dificilmente se encontram.

210
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

No presente captulo, problematizamos, ento, aquilo que referimos como justia em


linha de montagem ou de produo, na qual as repostas padronizadas e desvinculadas de necessi-
dades especficas ou concretas so dadas por profissionais, com parca participao dos principais
envolvidos no conflito penal. Esse modelo, embora apresente diversos fracassos, apresenta-se como
incontornvel e insubstituvel.

Mas preciso questionar as suas bases e suas premissas. Como sugere o ttulo do livro de Wa-
chtel, Dreaming of a New Reality (vide nas referncias), preciso pensar seriamente em modelos
que desafiem a justia do tipo linha de montagem, a justia penal em que os envolvidos no evento
conflituoso pouco ou nada opinam, pouco ou nada participam.

A justia restaurativa pode apresentar-se como esse choque de realidade e como um passo
na construo de novas alternativas. Por certo, estudos contemporneos sobre justia restaurativa
apontam para problemas tambm na operacionalizao desse modelo4, de modo que ele no poder
ser entendido como uma panaceia. Porm, certamente, suas premissas e princpios inserem elemen-
tos que podero nos conduzir a, pouco a pouco, perceber-nos nessa enorme engrenagem e, quem sabe
depois, sair dela.

5. REFERNCIAS

AZEVEDO, Rodrigo G. de. Criminalidade e justia penal na Amrica Latina. Sociologias, ano 7, n
13, jan/jun, 2005, p. 212-241.

AZEVEDO, Rodrigo G. de. Sistema penal e violncia de gnero: anlise sociojurdica da lei 11.340/06.
Sociedade e Estado. Braslia: Unb, vol. 23, n. 1, jan/abr, p. 113-135, 2008.

BARATTA, Alessandro. Direitos humanos: entre a violncia estrutural e a violncia penal. Fascculos
de Cincias Penais. Ano 6, v. 6, n. 2, abr/mai/jun, 1993, p. 44-61.

BARBOSA MOREIRA, Jos C. Notas sobre alguns fatores extrajurdicos no julgamento colegiado.
Revista de Processo. So Paulo: Editora Revista de Tribunais, ano 19, n. 75, jul/set, p. 7-25, 1994.

BAZEMORE, Gordon. Rock and Roll, Restorative Justice, and the Continuum of the Real World: A
Response to purism in Operationalizing Restorative Justice. Contemporary Justice Review, v. 3,
n. 4, p. 459-477, 2000.

BLUMBERG, Abraham S. The practice of law as confidence game: organizational cooptation of a pro-
fession. Law & society review. Danvers: Wiley-Blackwell, vol. 1, n. 2, jun, p. 15-39, 1967.

BRAITHWAITE, John. Between Proportionality & Impunity: Confrontation => Truth => Prevention.
Criminology, v. 43, n. 2, p. 283-306, 2005.

4 Neste sentido, ver: ROSENBLATT, 2014; ROSENBLATT, 2014b e ROSENBLATT, 2014c.

211
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

CARVALHO, Amlton B. de; CARVALHO, Salo. Aplicao da pena e garantismo. 2 ed. Rio de Ja-
neiro: Lumen Juris, 2002.

CHRISTIE, Nils. Conflicts as Property. British Journal of Criminology, v. 17, n. 1, p. 1-15, 1977.

CLEGG, Stewart R. Max Weber and the contemporary sociology of organizations. RAY, Larry J.;RE-
ED, Michael (Orgs.). Organizing modernity: new Weberian perspectives on work, organization
and society. London: Rotledge, 1994.

COLLINS, Randall. Erving Goffman on ritual and solidarity in social life. CROFTS, N.; REID, G. (orgs).
The Polity Reader in Social Theory. Cambridge: Polity Press, 1994, p. 71-78.

______. Quatro tradies sociolgicas. Editora Vozes, 2011.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Justia em Nmeros 2009: indicadores do Poder Judici-


rio Justia Estadual. Braslia: Conselho Nacional de Justia, 2010. Disponvel em: <http://www.
cnj.jus.br/images/conteudo2008/pesquisas_judiciarias/jn2009/rel_justica_estadual.pdf> Acesso em
12.06.2014.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tri-
bunais, 2002.

FREUND, Julien. Sociologia de Max Weber. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1987.

HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline B. de. Penas perdidas: o sistema penal em questo. Rio de Ja-
neiro: Luam, 1993.

KALBERG, Stephen. Max Weber: uma introduo. Rio de Janeiro: Zahar, 2010.

McCOLD, Paul. Toward a Holistic Vision of Restorative Juvenile Justice: a reply to the maximalist
model. Contemporary Justice Review, v. 3, n. 4, p. 357-414, 2000.

MEYER, John. W.; ROWAN, Brian. Institutionalized organizations: formal structure as myth and
ceremony. American Journal of sociology. Chicago: University of Chicago Press, vol. 83, n. 2, set,
p. 340-363, 1977.

MORRIS, Allison. Critiquing the Critics: a brief response to critics of restorative justice. British
Journal of Criminology, v. 42, n. 3, p. 596-615, 2002.

MORRIS, Allison; YOUNG, Warren. Reforming Criminal Justice: the potential of restorative justice.
In: STRANG, Heather; BRAITHWAITE, John (orgs.). Restorative Justice: philosophy to practi-
ce. Aldershot: Ashgate, 2000, p. 11-31.

212
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

OLIVEIRA, Luciano. O que todo estudante de direito deve ler para conhecer o Brasil: contribuio de
um professor de sociologia jurdica. Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito (UFPE),
v. 18, p. 57-97, 2008.

PALLAMOLLA, Raffaella; ASCHUTI, Daniel. Justia Criminal e Justia Restaurativa: Possibilidades


de ruptura com a lgica burocrtico-retribucionista. Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 6,
n. 1, jan/jun, 2014, p. 75-87.

PERROT,Roger. O processo civil francs na vspera do sculo XXI. Revista Forense. Rio de Janeiro:
Editora Forense, n. 342, abr/mai/jun, p. 161-168, 1998.

PINHO, Ana Cludia. Paraalm do garantismo:uma proposta hermenutica de controle da deci-


so penal. So Paulo: Livraria do Advogado, 2013.

ROSENBLATT, Fernanda Fonseca. Em Busca das Respostas Perdidas: Uma perspectiva crtica sobre
a justia restaurativa. In: CARVALHO, Gisele Mendes de; DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negrei-
ros; ARAUJO NETO, Felix. (orgs.). Criminologias e Poltica Criminal II. Joo Pessoa: CONPEDI,
2014.

______. Lanando um Olhar Emprico sobre a Justia Restaurativa. Revista Brasileira de Sociolo-
gia do Direito, v. 1, p. 72-82, 2014c.

______. The Role of Community in Restorative Justice. Abingdon: Routledge, 2015.

______. Um olhar crtico sobre o papel da comunidade nos processos restaurativos. Revista Sistema
Penal & Violncia, v. 6, n. 1, p. 43-61, 2014b.

RITZER, G. Teora sociolgica classica. Madrid: McGraw-Hill/Interamericana de Espaa, 1993.

SAPORI, Lus Flvio. A administrao da justia numa rea metropolitana. Revista Brasileira de Cin-
cias Sociais. So Paulo: ANPOCS, n. 29, out, p. 143-158, 1995.

______. A justia criminal brasileira como um sistema frouxamente articulado. SLAKMON, Catheri-
ne; MACHADO, Mara Rocha; BOTTINI, Pierpaolo Cruz (Orgs.). Novas direes na governana da
justia e da segurana. Braslia-DF: Ministrio da Justia, 2006

STRANG, Heather; BRAITHWAITE, John (orgs.). Restorative Justice: philosophy to practice.


Aldershot: Ashgate, 2000, p. 11-31.

VAN NESS, Daniel; STRONG, Karen Heetderks. Restoring Justice: an Introduction to Restora-
tive Justice. 4. ed. Cincinnati: Anderson, 2010.

VALENA, Manuela Abath. Julgando a liberdade em linha de montagem: um estudo etnogrfico


do julgamento dos habeas corpus nas sesses das cmaras criminais do TJPE. Dissertao de Mestra-
do, Programa de Ps-Graduao em Direito da UFPE, 2012.

213
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

WACHTEL, Ted. Dreaming of a New Reality: How restorative practices reduce crime and vio-
lence, improve relationships and strengthen civil society. Pipersville: The Pipers Press, 2013.

WALGRAVE, Lode. Community service as a conerstone of a systematic restorative response to ju-


venile justice. In: BAZEMORE, Gordon; WALGRAVE, Lode (orgs). Restorative Juvenile Justice:
Repairing the Harm of Youth Crime. Monsey: Criminal Justice Press, 1999.

WALGRAVE, Lode. Restorative Justice, Self-Interest and Responsible Citizenship. Cullomp-


ton: Willan Publishing, 2008.

WEBER, Max. Economia y sociedad. [1922]. Mxico: Fondo de Cultura Economica, 1996.

______. Ensaios de sociologia. Rio de Janeiro: Zahar Editores,1963.

______. Essais sur la thorie de la science: Premier essai (1904). Paris, Librairie Plon, 1965a.

______. Essais sur la thorie de la science: Troisime essai (1913). Paris, Librairie Plon, 1965b.

ZEHR, Howard. Changing Lenses: a new focus for crime and justice. Scottdale: Herald Press,
1990.

214
XV
Captulo
TRANSIO PARA A DEMOCRACIA:
breve anlise sobre algumas tenses entre o direito e a teoria poltica

Ricardo C. de Carvalho Rodrigues

A aceitao de males menores conscientemente usada para condicionar os funcionrios


do governo, bem como a populao em geral, a aceitar o mal em si mesmo.
Hannah Arendt

O que restou da segunda guerra mundial? Talvez os direitos humanos sejam uma herana, o
nascimento de uma nova humanidade, ou pelo menos de um homem que se projeta mais humano.
Mas tambm nos legou um paradoxo: como aplicar os direitos humanos queles que no conheciam
a humanidade dos direitos? Como transitar de um estado de exceo de pura violncia para um
estado democrtico de direito, caracterizado pelo uso de uma violncia contida e limitada por um
poder legtimo?

Por um lado, a guerra j possuiu seu momento idlico, onde dois agrupamentos humanos im-
pecavelmente identificados gladiavam-se em campos abertos, homem-a-homem, todos regidos por
uma certa tica onde se inclua o respeito aos vencidos, consubstanciado naquilo que o general do
exrcito prussiano Clausewitz cunhou como definio para guerra: guerra a continuao da poltica
por outros meios (OLIVEIRA, 2011). Por outro, a guerra expe sua face infernal de consequncias
trgicas, carregadas nas tintas, carregadas de mortos dos dois lados e mesmo com a vitria a bandeira
hasteada a meio mastro.

neste ambiente frtil que surge a primeira definio de crime contra humanidade ou lesa-
humanidade como o assassinato, o extermnio, a escravido, a deportao e qualquer outro ato
desumano contra a populao civil, ou a perseguio por motivos religiosos, raciais ou polticos,
quando esses atos ou perseguies ocorram em conexo contra qualquer crime contra a paz ou em
qualquer crime de guerra. Conceito que foi construdo pelo Acordo de Londres, de 8 de agosto de
1945, que serviu para julgar os crimes de guerra e instaurar o tribunal militar que ficou conhecido
como Tribunal de Nuremberg (GOMES; MAZUOLLI, 2011).

Tambm os direitos humanos no perdem a essncia daquilo que por oposio o originou, o
embate. A eterna tenso, o contnuo pndulo entre autoritarismo e humanismo, cujo ponto de equil-
brio compe uma racionalidade de resistncia, na medida em que traduzem processos de que abrem
e consolidam espao de luta pela dignidade humana (PIOVESAN, 2009) e, por isso, no nascem

216
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

todos de uma vez nem tampouco de uma vez por todas (BOBBIO, 1988), fruto de uma interveno
humana em constante processo de construo e reconstruo (ARENDT, 1989).

Seja como for, no restam dvidas de que o controle penal o termmetro dos direitos hu-
manos. Tambm, em consequncia, esse controle penal define a democracia j que todos governos
procuram legitimar seus estilos e ideologias atravs, se nem sempre do direito, mas sempre atravs
da lei (ANIYAR DE CASTRO, 2010).

Assim a justia de transio emerge no como um conceito ou instituto jurdico apenas estu-
dado, e pouco, nos bancos acadmicos, mas como um caminho, mtodo jurdico capaz de harmonizar
passado e futuro, pois politicamente inconciliveis e hostis.

Apesar de as mudanas de regimes no serem uma novidade, a utilizao do conceito de justi-


a de transio recente e inovadora, pois reconhece a importncia da justia em/para as transies
polticas. Isto no quer dizer que necessariamente a justia de transio seria utilizada apenas para as
situaes ps-conflituais, ou para uma mudana radical de regime de governo (ditadura/democracia),
mas tambm podem promover um processo de paz dentro de um conflito em curso e/ou dentro de
uma democracia (AMBOS, 2010). Para Louis Bickford, a justia de transio um conceito comu-
mente entendido como uma estrutura para se confrontar abusos do passado e como componente
de uma maior transformao poltica, que geralmente envolve estratgias judiciais e no-judiciais
(MEZAROBBA, 2009).

O sculo XX certamente ficar conhecido pelas geraes futuras por sua violncia, pela forma
rpida como os ventos mudaram de direo, pela quantidade de guerras, pela quantidade de mortos e
desaparecidos, pela quantidade de ideologias capazes de tudo justificar. Enfim, ficar conhecido como
a Era dos extremos (HOBSBAWM, 1995). E exatamente nesses conflitos extremados que surgem os
direitos humanos e a justia de transio, pois nascem juntos como irmos gmeos bivitelinos.

O fundamento para utilizao da justia de transio e a mudana de um regime poltico


caracterizado pela prpria complexidade poltica, mas tambm pela coliso entre princpios constitu-
cionais, por dficits de normas, pelo sistema judicial ser fraco, corrupto ou ineficiente, pela quantida-
de de vtimas serem superior capacidade de processamento ou por entraves autoritrios permane-
cerem ativos aps a prpria flexibilizao do regime (MEZAROBBA, 2009).

Por tudo, os direitos humanos so o contedo material da justia de transio, o substrato


inegocivel e intangvel ou simplesmente aquilo com que se pretende resistir, se quer preservar e
realizar, mas que tambm se projeta crescer e ampliar. Por isso, possvel afirmar que os direitos
humanos seriam uma barreira para o poder de legislao pelo povo (GNTHER, 2009). Mas h mais,
um contedo formal, as estratgias nacionais e internacionais para lidar com os ataques e vilipndios
aos direitos humanos.

217
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

O Brasil tambm foi palco de ataques violentos sobre os direitos humanos com supresses de
liberdades individuais e perseguies polticas como tnica autoritria de um pas que a passos lentos
constri sua democracia. Dois perodos histricos so marcadamente autoritrios: o Estado Novo,
tambm conhecido como era Vargas (1930-1945), onde tivemos uma ditadura clssica personifica-
da na figura populista de Getlio Vargas; e o perodo conhecido como regime militar, instaurado com
o golpe de abril de 1964(-1985).

Mesmo com dois perodos de fundamento autoritrio, certamente aquele que mais deixou
cicatrizes no Brasil foi o regime militar, principalmente aps o Ato Institucional n5 (AI-5) de 1968,
quando o regime recrudesceu bastante a perseguio poltica aos subversivos, bem como restringiu e
suprimiu direitos e garantias individuais dos cidados.

Tem-se tornado comum entender tais perodos como hiatos autoritrios, ou mesmo que o
autoritarismo seja um ponto fora da curva democrtica. Um autoritarismo entre democracias. Talvez
situaes pontuais e bem particulares tenham possibilitado o surgimento do autoritarismo. Os pro-
cessos de democratizao consagraram as chamadas teorias para transio democrtica, que par-
tem do suposto de que o autoritarismo constituiu um processo temporalmente localizado de ruptura
com a ordem democrtica (AVRITZER, 1996, p. 195).

Mas isso nos impe um problema: o que possibilita a permanncia do autoritarismo, mesmo
com a passagem para a democracia? Estranho notar que o eterno retorno autoritrio tenha se dado
num momento em que era clara a possibilidade de uma radicalizao democrtica, no mnimo, sua
conservao. Foi apenas o ocaso? Foi uma escolha da sociedade? Entre circunstncias e opes, talvez
a melhor resposta esteja na oportunidade, na justa combinao entre elas.

No que a ditadura militar brasileira se equivalha era nazi, longe disso, seja em profundida-
de, extenso, ideologia fundamentadora ou consequncias imediatas aos direitos e garantias indivi-
duais do homem, mas que da mesma forma ambos no surgiram nem desapareceram abruptamente
e legaram problemas jurdicos para a posteridade. Veja:

Isto no quer dizer que a era nazi tenha como que surgido de surpresa no horizonte de um
dia para o outro e da mesma forma desaparecido sem deixar vestgios: obviamente ela foi
preparada, e ainda sobreviveu por algum tempo de mltiplas formas. Isto apenas evidencia
que, se, por um lado, a prxis e a cincia jurdica foram profundamente marcadas pelas
vicissitudes da era nazi, por outro lado, estas vicissitudes no foram inteiramente apre-
endidas de um s flego. (...) Este binmio de cicatriz e esquecimento dificulta extraordi-
nariamente uma segura exegese do ps-guerra (e, por consequncia tambm dos perodos
sucessivos) e sugere equvocos e falsas concluses (HASSEMER, 1995).

O conflito entre o esprito democrtico e o totalitrio no foi responsvel apenas pela morte
de milhes de pessoas e sofrimento infinito. A Segunda Guerra Mundial, a vitria da democracia,
a derrota do nazismo, a derrocada do comunismo, que mesmo com existncia residual deixou de

218
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

representar com o fim da Guerra Fria a ameaa ideologia e o acmulo do capital, so os eventos
polticos que marcaram a histria do sculo XX. Hoje, a ressurreio da ameaa totalitria no con-
cebvel num futuro prximo (TODOROV, 2012). Sem poder seguir com a ausncia de um inimigo os
eventos ocorridos no trgico 11 de setembro de 2001 solidificaram um inimigo que j se insinuava,
o terrorismo islmico, ou jihadismo. Embora o inimigo exista, ele no se apresenta como opo ou
como outro modelo de sociedade capaz de fazer frente democracia, muito pelo contrrio os ltimos
acontecimentos da primavera rabe demonstram a nova aspirao islmica, a prpria democracia.
Assim, o inimigo pode at ser hostil, mas est dividido entre o fanatismo e a novidade primaveril, de
qualquer sorte, o inimigo j no global, como Moscou um dia foi.

Para as teorias para transio democrtica, a diferena fundamental entre os lapsos autori-
trios na histria do nosso pas encontra-se na retomada das instituies e dos valores democrticos,
dizer na transio ou retorno democracia. Essa volta foi bem mais rpida aps a queda de Getlio,
com imediatas eleies presidenciais diretas, inclusive promulgando em 1946 uma constituio de-
mocrtica. De outra sorte, a redemocratizao aps o regime militar foi lenta e gradual, conforme o
prprio Presidente Ernesto Geisel, assim o processo de abertura foi arquitetado, gerido e executado
pelos prprios militares. Foram necessrios dez anos, desde a promulgao da Lei da anistia em 1979,
para que o pas pudesse eleger, novamente por vias diretas, o Presidente da Repblica. E mesmo o
autoritarismo jurdico implantado por aquele regime foi superado somente em 1988, com a promul-
gao de uma nova Constituio (MOURA; ZILLI; MONTECONRADO, 2010).

Isto expe claramente os dois supostos das teorias para transio democrtica. Quais sejam:
ausncia de veto para uma ao livre e a ntima e exclusiva relao da democracia com a operacionali-
zao do sistema poltico. Ora, o oposto da ao livre seria a possibilidade de veto poltico de qualquer
ao. Assim, quando uma democracia no consegue mais neutralizar os atores polticos que adquirem
capacidade de veto estaramos diante do surgimento de um autoritarismo.

E olhe que nossa frgil democracia j se abala com o embate entre os elementos democrtico e
autoritrio que se inicia com a simples incapacidade de negociao entre os atores polticos em uma
determinada conjuntura (AVRITZER, 1996, p. 126).

Se verdade que o autoritarismo surge da incapacidade do sistema democrtico de se reafir-


mar a partir dos seus prprios conceitos, no verdade que a transio deste autoritarismo par a
democracia tenha ocorrido de um colapso ou crise do regime autoritrio.

Pior ainda, as teorias para transio democrtica nos lanam um paradoxo:

como seria possvel que o autoritarismo se constitusse apenas em um veto livre coorde-
nao da ao poltica e que, ao mesmo tempo, caractersticas de uma ordem poltica auto-
ritria permanecessem no sistema poltico mesmo aps a retirada desse veto? (AVRITZER,
1996, p. 126-127)

219
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

O mais comum que as transies para a democracia provenientes dos colapsos do autori-
tarismo sejam provocadas por fatores externos, como uma guerra, tal como se deu na Argentina
(LINS; STEPAN, 1999). Todavia, no foi assim que ocorreu na maioria das experincias autoritrias,
nem este o caso brasileiro, muito pelo contrrio. Para Guilhermo ODonnell a maioria dos regi-
mes recm-democratizados no est mudando para um regime democrtico institucionalizado, nem
provvel que venha a faz-lo no futuro previsvel. Eles so poliarquias mas de um tipo diferente
(ODONNELL, 1993).

Por outro lado, ODonnell defende, no mesmo artigo, que as caractersticas do regime autori-
trio precedente e/ou nas modalidades de primeira transio tm pouco poder predicativo (...) depois
da instalao dos primeiros governos eleitos democraticamente (ODONNELL, 1993).

Os dois pressupostos das teorias para transio democrtica, ausncia de veto ao sistema
poltico e relacionamento direto entre democracia e operacionalizao do sistema poltico merecem
ser criticados. Quanto ao primeiro, nem encerra o autoritarismo nem pode ser confundido com de-
mocracia, sem falar no fato de que a ocupao de postos chaves por atores polticos de convices
no-democrticas ou semidemocrticas defensores circunstanciais da democracia, pois no a rejei-
tam nem a defendem, expresso eufmica de lupem das elites em um sistema poltico torna-se um
bice democracia, um constrangimento prtico.

J com relao ao segundo, d excessiva nfase s instituies polticas e negociao entre


os atores polticos e deixam ao largo da transio as relaes entre o Estado e a sociedade civil. Para
ODonnell e Schmitter (2010), a sociedade civil se mobiliza de forma indiferenciada e rapidamente
esgota seu papel no processo de redemocratizao. Para Luan Linz e Alfred Stepan (1999), o papel da
sociedade civil fundamentalmente efmero.

O autoritarismo introduziu prticas e tcnicas autoritrias no Estado, como forma de moder-


niz-lo administrativamente, mas a isto no foi acompanhado, quando da transio para a democra-
cia, de mecanismos de controle da sociedade sobre as instncias estatais, o que s consolidou as pr-
ticas. As teorias para transio democrtica no se ocupam em refletir sobre o impacto das prticas
autoritrias ainda vigentes, seja na superfcie das leis seja no seu subterrneo.

A democratizao est ligada s prticas dos atores sociais e de sua luta contra formas sist-
micas de ao autoritria do Estado. A democracia se caracteriza no s por um modo de instituio
do poder ou pela finalidade de sua ao, mas tambm pela maneira como o poder exercido (TODO-
ROV, 2012).

Se a interpretao e configurao dos direitos humanos so matria do processo democrtico,


ento a legitimidade do resultado depende do tipo deste processo (GNTHER, 2009). Ora, se at
mesmo os direitos humanos precisam de um processamento democrtico para serem legtimos, a

220
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

ausncia de democracia em um Pas inaugura, necessariamente, uma ilegitimidade em governar, uma


ditadura.

H, portanto, uma compensao entre o controle sobre a vida cotidiana dos atores sociais e
limitao da operao do Estado. Isto nos permitir perceber que o processo de democratizao uma
longa disputa entre atores polticos democrticos e atores polticos tradicionais sobre que cultura po-
ltica deve prevalecer no interior de uma sociedade com instituies democrticas (AVRITZER, 1996,
p. 126-127).

Por tudo, embora a justia de transio tenha como seu contedo material os direitos huma-
nos, com este no se confunde, vai alm e possui tambm um contedo formal, as tecnologias que os
estados escolhem politicamente para tratar com os acontecimentos pretritos de sua histria, que no
caso brasileiro est exposta pela Lei da Anistia sobre os crimes cometidos durante da ditadura militar.

No esteio de Guilhermo Yacobucci (2011), evidente que se um fato histrico fato gerador de
problemas jurdico-filosficos este ser o marco ftico do problema, enquanto que as respostas le-
gais que se aplicaram, ou no, aos gravssimos acontecimentos constituem o marco legal, tais como:
os Atos Institucionais; Lei de Anistia; a redemocratizao e o surgimento da Constituio de 1988; a
Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n 153); as decises do Supremo Tribunal
Federal com relao validade e constitucionalidade da Lei da Anistia; a deciso da Corte Interame-
ricana de Direitos Humanos, o acompanhamento dos trabalhos da Comisso da Verdade nacional e
estadual; e as ltimas decises, ainda em grau de recurso, que declararam a culpa de alguns agentes
estatais por crimes cometidos durante o regime militar. Tudo isto constitui o escopo da justia de
transio.

A justia de transio impe atribuir responsabilidades e, eventualmente, encontrar for-


mas de punio dos responsveis. So operaes difceis e controvertidas que obrigam os
detentores do novo poder a explicar perante a sociedade, que inclui muitos adeptos do
anterior regime por convico e/ou interesse, porque pessoas ligadas ao poder anterior de-
vem ser responsabilizadas. Dessa maneira, um problema eminentemente poltico (garantir
a estabilidade do novo regime) torna-se jurdico (como sancionar de maneira correta?) e
filosfico (como justificar a responsabilizao e punio de ex-detentores do poder?) (DI-
MOULIS, 2010, p. 192).

Ainda na ditadura militar o processo de abertura poltica foi materializado na Lei n 6683/ 79
(Lei da Anistia), que anistiou a todos quantos, no perodo compreendido entre 2 de setembro de 1961
e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou com este conexos.

No possvel negar que a Lei de Anistia foi um marco da redemocratizao do pas, que cul-
minou com a Constituio Federal de 1988, mas que possui no seu percurso um perodo histrico
inacabado. A anistia foi concebida no contexto de abertura poltica gradual e controlada pela prpria
ditadura militar, que vislumbrou nessa lei um caminho para eximir-se de suas dvidas com a nao,

221
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

mesmo que para isso tivesse que perdoar os subversivos. A anistia teve um espectro de autoperdo,
de uma ditadura disfarada de Estado legtimo. De uma forma canhestra, o que houve foi a manu-
teno do poder, embora residual, mas um quinho suficiente para que o poder possa se expressar. A
final de contas o poder sempre oportuno e necessrio, mas estar no governo apenas contingencial.

A construo da democracia um rduo percurso, onde passos j foram dados, mas resta re-
mover diversas traves dos nossos olhos para que possamos enxergar que democrtico ser o pas que
se desapegue de resqucios autoritrios, que sempre so reivindicados com novas roupagens e, bem
manipulados, continuam a obstaculizar o avano democrtico, pois este se confunde com o acesso
aos direitos fundamentais.

O nosso atual Estado caracteriza bem o que Loc Wacquan denominou como Estado centauro,
que possui cabea liberal sobre corpo autoritrio, ou seja, trata-se de um Estado que aplica a doutrina
do laissez faire, lasser passer ao tratar das causas da desigualdade social, mas que se revela brutalmen-
te paternalista e punitivo quando se trata de assumir as consequncias (WACQUANT, 2003, p. 55).

As tecnologias jurdicas ou o aspecto formal da justia de transio deve ser compreendido


como garantias de um processo. A flexibilizao do princpio da legalidade, a interpretao ao sabor
da nova situao poltica de institutos como prescrio e conexo, e a desconstruo dos acordos
firmados para que nosso pas sasse de uma ditadura, tudo isto pesa sobre nossa democracia, pois
foi exatamente dessa maneira que a prpria ditadura procedeu, no respeitou os limites estabeleci-
dos pela lei, os procedimentos; criou leis e inimigos calcados na ideologia de Segurana Nacional, a
construo de conceitos abertos que permitem investigao-punio por ostentar ideias subversivas.
Nesse pntano argumentativo que o direito, preciso cuidar para que no sujemos as botas, ou me-
lhor, que no usemos as mesmas botas militares, e com a mesma legitimidade que eles, a da revanche.

Para Hassemer, Como se tudo isto no bastasse, ainda convm sublinhar que os mencionados
obstculos compreenso do ps-guerra incidem acentuadamente sobre a seara do direito penal, a
sua praxe e tambm a sua teoria (HASSEMER, 1995). Tal afirmao acerca do ps-guerra alemo
cabe como uma luva nossa redemocratizao.

Punir ou no punir no um problema existencial, uma opo, uma escolha poltica e no


apenas uma deciso jurdica. evidente que essa batalha poltica deve ser travada dentro do quadran-
te jurdico. O nosso problema maior que os institutos do direito so possuem fora suficiente, nem
consenso bastante capaz de convencer os vencidos, sejam eles quais forem. Mas o certo que essa
batalha no deve pairar como um fantasma que assombra nossa democracia eternamente.

Precisamos sim responsabilizar aqueles que perpetraram iniquidades em brasileiros briosos


que doaram seu sangue generoso em nome da liberdade e da democracia. Mas responsabilizar no
significa atribuir pena. Podemos ser diferentes dos militares. Podemos desvelar fatos para que estes

222
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

falem por si mesmos, precisamos saber o que de fato aconteceu com muitos brasileiros. Podemos
continuar a responsabilizar o Estado brasileiro, atravs de indenizaes s famlias dos mortos, de-
saparecidos e torturados ou aos prprios seviciados que tenham resistido at hoje. Podemos admitir
que ns, civis, falhamos, por num primeiro momento, mesmo que efmero, ao apoiar os militares,
segundo por nos esquivarmos do confronto e, por fim, por no termos sequer conseguido quebrar
com a autonomia que as Foras Armadas ainda possuem, mesmo com uma nova Carta Poltica.

H um problema metodolgico nesta concepo, as teorias da transio deixam de analisar as


formas como os atores polticos institucionalizam esses elementos. preciso perceber que existe um
hiato entre a existncia formal de instituies e a incorporao da democracia s prticas cotidianas
dos agentes polticos (AVRITZER, 1996, p. 136)

No difcil perceber num pas como o Brasil que existe uma cultura poltica no-democrtica
que encontra-se entrelaada com a institucionalidade democrtica. Vivemos num pas com prticas
hbridas representantes de duas culturas polticas distintas, mas que disputam maior espao dentro
do sistema poltico.

A democracia no , portanto, uma questo de funcionamento das instituies polticas, mas


tambm de prticas do aparelho de estado e suas relaes com os atores sociais. Assim, qualquer for-
ma de concentrao de poder torna-se uma consequncia antidemocrtica

Somente o que no podemos pensar que podemos tudo contra os vencidos, como disse certa
vez o bruxo do Cosme Velho, Machado de Assis, aos vencedores as batatas!. Poder tudo no possui
limite e, exatamente, a ausncia dessa fronteira a semente que, bem manuseada, pode destruir o
Estado Democrtico de Direito.

REFERNCIAS

AMBOS, Kai. El marco jurdico de la justicia de transicin. In: AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel
(org.). Justicia de transicin: con informes de Amrica Latina, Alemania, Itlia e Espaa. Monte-
video: Temis, 2010.

ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminologa de los derechos humanos. Buenos Aires: Del Porto,
2010.

ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campos, 1988.

DIMOULIS, Dimitri. Justia de transio e funo anistiante no Brasil: hipostasiaes indevidas e


caminhos de responsabilizao. In: SWENSSON JR. Justia de transio no Brasil: direito, res-
ponsabilizao e verdade. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 92

223
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

GOMES, Luiz Flvio; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Crimes contra a humanidade e a jurisprudn-
cia do sistema interamericano de direitos humanos. In: Crimes da ditadura militar. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011.

GNTHER, Klaus. Interpretaes liberais e terico-discursivas dos direitos humanos. In: Jrgen
Habermas, 80 anos. Direito e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

HASSEMER, Winfried. A histria das ideias penais na Alemanha do ps-guerra. Lisboa: Asso-
ciao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1995, p.

HOBSBAWM, Eric. A era dos extremos. So Paulo: Companhia das letras, 1995.

LEONARDO AVRITZER, Leonardo. A moralidade da democracia. So Paulo/Belo Horizonte: Pers-


pectiva, 1996, p. 125.

LINZ, Juan e STEPAN, Alfred. A transio e consolidao da democracia: A experincia do sul da


Europa e da Amrica do Sul. So Paulo: Paz e Terra, 1999.

MEZAROBBA, Glenda. O que justia de transio? Uma anlise do conceito a partir do caso brasi-
leiro. In: Memria e verdade. Belo horizonte: Frum, 2009.

MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis; ZILLI, Marcos; MONTECONRADO, Fabola Giro. A justia
de transio no Brasil. In: Anistia, justia e impunidade. Belo Horizonte: Frum, 2010.

ODONNELL, Guillermo e SCHMITTER, Philippe. Transiciones desde um gobierno autoritrio.


Buenos Aires: Prometeo Libros, 2010.

ODONNELL, Guillermo. Sobre o Estado, a democratizao e alguns problemas conceituais:


Uma viso atino americana com uma rpida olhada em alguns pases ps-comunistas. In: Revista
Estudos Cebrap, n. 36, 1993.

OLIVEIRA, Luciano. Ditadura militar, tortura e histria: A vitria simblica dos vencidos. In: Re-
vista Brasileira de Cincias Sociais. Vol. 26, n. 75. 2011.

PIOVESAM, Flvia. Desenvolvimento histrico dos direitos humanos e a constituio brasileira de


1988. In: Retrospectiva dos 20 anos da constituio federal. So Paulo: Saraiva, 2009.

TODOROV, Tzvetan. Os inimigos ntimos da democracia. So Paulo: Companhia das Letras, 2012,
p. 12.

WACQUANT, Loc. Punir os pobres. So Paulo: Revan, 2003, p. 55.

YACOBUCCI, Guilhermo. El juzgamiento de las graves violaciones delos derechos humanos em la Ar-
gentina. In: Crimes da ditadura militar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

224
XVI
Captulo
O CONSERVADORISMO NA DECISO N RE 285012 DO STF

Virgnia Colares

1. INTRODUO

Toda a memria subversiva porque diferente. Todo o projeto de futuro tambm (...). O
sistema encontra seu paradigma na imutvel sociedade das formigas. Por isso se d mal
com a histria dos homens: pelo muito que esta muda. E porque, na histria dos homens,
cada ato de destruio encontra sua resposta cedo ou tarde num ato de criao.
Eduardo Galeano

A anlise aqui apresentada constitui parte de um programa de pesquisas, desenvolvido pelo


GP Linguagem e Direito (CNPq), que busca construir procedimentos terico-metodolgicos para an-
lise crtica dos textos produzidos na prtica social da justia, tanto dos textos legislativos como das
peas processuais autnticas, observando a construo do discurso jurdico nas diferentes situaes
de interao. Buscam-se identificar as estratgias pelas quais se textualizam os discursos jurdicos. A
anlise crtica do discurso jurdico (ACDJ) da deciso de n RE 285012 STF contra o acrdo do TJSP,
que indeferiu mandado de segurana contra a USP de docente exonerada por alegada perseguio
poltica, durante o regime militar, sinaliza violao aos direitos humanos.

Este captulo realiza a anlise do documento autntico recurso extraordinrio interposto contra
acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que indeferiu mandado de segurana contra a
USP de docente exonerada por alegada perseguio poltica durante o regime de exceo militar -
anistia constitucional. Sendo a docente ngela Maria Mendes de Almeida que teve seu companheiro,
o jornalista Luiz Eduardo da Rocha Merlino, torturado e morto nas dependncias do Destacamento
de Operaes de Informaes Centro de Operaes de Defesa Interna (DOI-Codi) poca de seu
afastamento da USP, observamos quais os enquadramentos jurdicos nacionais (reparatrios, crimi-
nais, de responsabilidade) adotados na deciso do caso relacionado ao desaparecimento e tortura de
pessoas no regime militar brasileiro.

Os estudos do funcionamento estratgico em situaes autnticas de uso, a partir da noo


de linguagem como uma atividade social, aps o giro lingustico (Wittgenstein, 1953), faz ancoragem
na etnometodologia, como episdio (Hymes,1962); na noo de tipo de atividade (Levinson,1978);
na proposta de evento comunicativo (Saville-Troyke, 1982) e pela pragmtica como evento de fala
(Gumperz, 1982), recentemente, nomeados e agrupados na noo de gneros do discurso, uma esp-
cie de translingustica, pois ultrapassa a viso de lngua como sistema, incorporando fatores extra-

226
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

lingusticos como contexto de fala, relaes interpessoais entre os interlocutores, vises de mundo, e
at mesmo o momento histrico, inspirados nos estudos de Mikhail Mikhailovich Bakhtin.

As dificuldades e potencialidades dos mtodos da lingustica aplicados ao estudo de questes


de textualidade e discursividade nos materiais verbais e no verbais produzidos na instituio jur-
dica suscitam uma reviso inevitvel e emergente dos estudos tradicionais da hermenutica jurdica
- direito como cincia da interpretao -, para contemporizar as atividades de produo de sentido no
Direito pelo reconhecimento de alguns impasses epistemolgicos que inquietam a cultura jurdica
contempornea.

Parte-se do pressuposto de que o discurso tem o poder construtivo trplice de (1) produzir e
reproduzir conhecimentos e crenas por meio de diferentes modos de representar a realidade; (2)
estabelecer relaes sociais; (3) criar, reforar ou reconstituir identidades (FAIRCLOUGH, 2001). A
anlise crtica do discurso (ACD) procura encontrar, nos textos analisados, evidncias de como as es-
truturas e prticas sociais afetam e determinam as escolhas dos elementos lingusticos utilizados
num texto, e que efeitos estas escolhas lingusticas podem ter sobre as estruturas e prticas sociais
como um todo. O termo crtica usado para indicar que esta forma de anlise lingustica tem como
objetivo expor os laos ocultos entre linguagem, poder e ideologia. Assim, do ponto de vista da ACD,
nenhum texto neutro ou imparcial, todos perpassam ideologia; os textos so vistos como perso-
nificaes de uma srie de prticas discursivas institucionais e polticas (SAMPSON, 1994, p.106).
No gnero textual deciso judicial, as posies de poder so particularmente assimtricas: primeiro,
entre o juiz e o ru; segundo, entre o juiz e qualquer outra pessoa direta ou indiretamente envolvida
na interao legal. Ou seja, o juiz, institucionalmente, controla as relaes interpessoais e sociais
nesses eventos comunicativos.

As prticas lingusticas produzem e so produzidas por prticas sociais - atravs do conta-


to com textos marcados por desigualdade de poder, os sujeitos lingusticos/sociais so treinados a
assumir certas posies de poder nos textos que produzem e consomem (KRESS 1989, p.449). A
linguagem legal estabelece uma relao bidirecional entre discurso e sociedade. Devido a seu acesso
especial e seu controle sobre meios de comunicao, membros privilegiados do sistema jurdico po-
dem influenciar estruturas textuais e, consequentemente, podem tambm influenciar os valores, as
atitudes e as formas de comportamento dos recipientes dos textos legais.

As condies de uso da linguagem no mbito do direito abrangem mltiplos aspectos, simult-


neos e sucessivos, no contexto institucional da justia, criando um novo objeto, devendo extrapolar
a mera anlise lingustica para construir um objeto de estudo de natureza transdisciplinar: os usos da
linguagem regidos pelos princpios jurdicos. Pois nem a linguagem ocorre num vcuo social, tampou-
co a realizao do direito uma questo exclusivamente lingustica ou mesmo retrica.

227
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Para a ACD, a ideologia mais facilmente entendida no como uma imagem distorcida do real,
uma iluso, mas como parte do real social, um elemento criativo e constitutivo das nossas vidas en-
quanto seres sociais. A ideologia opera por intermdio da linguagem, e esta um meio de ao social;
assim, deveremos, tambm, reconhecer que a ideologia parcialmente constitutiva daquilo que nas
nossas sociedades ocidentais denominamos de a realidade. (PENNYCOOK, 1994; WIDDOWSON,
1995). Essa concepo crtica da ideologia, ligando-a a processos de manuteno (mas tambm de
contestao) de relaes de poder assimtricas, a sistemas de dominao, denota uma preocupao
com o modo como os sujeitos se envolvem em processos de transformao, destruio ou reforo das
suas relaes com os outros e com o real social. Nesta acepo, a ideologia no , portanto, uma ofus-
cao da verdade que leva a uma falsa conscincia, mas uma verdade particular com implicaes na
ordem e no real sociais e na conscincia que deles tm os sujeitos (THOMPSON, 1990).

2. ANLISE DO RECURSO EXTRAORDINRIO INTERPOSTO

O documento jurdico - recurso extraordinrio interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do


Estado de So Paulo - faz parte de um dilogo entre uma ex-professora da USP e o poder judicirio bra-
sileiro. Num primeiro momento processual, a ex-professora requereu ao poder judicirio do estado
de So Paulo, atravs de mandato de segurana, /.../contagem de tempo relativo a perodo em que
se encontrava desligada da USP/.../, alegando que seu pedido de exonerao decorreu de perseguio
poltica durante o regime de exceo/excluso da ditadura militar.

O agravo regimental no recurso extraordinrio interposto autntico, datado em 14/06/2005, ob-


jeto deste estudo, est estruturado em cinco partes textuais, a seguir: (1) identificao ou ementa; (2)
acrdo, (3) relatrio; (4) voto e (5) deciso.

1. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. ANLISE


2. DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SMULA STF N 279.
3. O deslinde da controvrsia dos autos depende de reexame de fatos e
4. provas, incompatvel com a via extraordinria.
5. Agravo regimental improvido.
Fragmento 01

O Fragmento 01 - parte (1) identificao ou ementa - faz uma sinopse do julgado e informa,
com uso da expresso agravo regimental, que se trata de reviso da deciso do(a) relator(a) em negar
o recurso extraordinrio. Apesar de admitir que /.../o deslinde da controvrsia dos autos depende de
reexame de fatos e provas/.../, o (a) relator (a) no examina nem fatos nem provas; respalda-se na
smula do prprio STF de n 279, que prescreve a impossibilidade de revisitar o processo e o dilogo
estabelecido entre a ex-professora da USP e o Estado de So Paulo em primeira instncia, negando o
prprio argumento do STF de que a questo carece do reexame que, efetivamente, no foi feito.

228
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Como se v abaixo, a smula referida, que constitui a base jurdica para o julgamento, data dos
anos 1960, perodo da ditatura militar no pas:

STF Smula n 279 - 13/12/1963 - Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo


Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edio: Imprensa Nacional, 1964, p. 127.
Simples Reexame de Prova - Cabimento - Recurso Extraordinrio
Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio.

A anlise da transitividade explicita que o verbo deslindar, substantivado na linha (03) O


deslinde -, remete a averiguar as demarcaes de; descobrir; aclarar; apurar; investigar; desenredar;
desenvencilhar, na maioria dos dicionrios, pertencendo assim ao mundo fsico do fazer/agir ,
na perspectiva da Gramtica Sistmico Funcional (doravante GSF). Ao utiliz-lo numa construo
frasal cuja ao verbal indica o processo verbal depende na mesma linha (03) - do mundo das rela-
es abstratas-, o enunciador transfere a realidade que est sendo construda no texto para o campo
existencial, do acontecer, do ser criado, que o isenta da responsabilidade do agir sobre o mundo.
Assim como o faz dispensar o reexame de fatos e provas (linhas 3 e 4) ao evocar a smula n 279 do
STF. O enunciador usa como base para seu julgamento uma jurisprudncia em detrimento da anistia
constitucional evocada pelo advogado da professora.

6. A C R D O
7. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
8. Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidncia do
9. Senhor MCM, na conformidade da ata de julgamento e das notas
10. taquigrficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso
11. de agravo, nos termos do voto da Relatora.

12. Braslia, 14 de junho de 2005.

13. EG Relatora
Fragmento 02

Acima, o Fragmento 02 registra a deciso judicial, do tipo acrdo, da Segunda Turma de


Ministros do Supremo Tribunal Federal, ao negar provimento ao recurso de agravo requerido pela
ex-professora da USP. O descompasso de tempo notrio, pois remete aos anos 2000, perodo de
resgate do estado democrtico de direito no Brasil. A despeito de afirmar que /.../Vistos, relatados
e discutidos estes autos/.../ (linha 07) acontecimentos que se configurariam como um reexame de
fatos e provas, a construo do texto nos permite inferir que se trata de mera construo formulaica
e no compatvel com o campo semntico dos verbos do eixo do mundo fsico, do fazer/ agir (ver), e
processos verbais do mundo do dizer (relatar, discutir) (HALLIDAY; MATTHIESSEN, 2004, p.172).

229
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Magistrados, ao tomar decises, tm liberdade assegurada pelo princpio do livre convencimento


motivado a evocar as leis, smulas ou outros diplomas legais para fundamentar suas decises. Um pe-
dido feito ao estado brasileiro em 2000, com base no Ato das disposies constitucionais transitrias
(ADCT, art. 8) e seus desdobramentos - tais como o posterior Decreto n 7.037, de 21 de dezem-
bro de 2009, que aprova o Programa Nacional de Direitos Humanos - PNDH-3 - ao ser respondido
com base na jurisprudncia da smula n 279 - 13/12/1963, no mnimo, sinaliza a interpretao de
textos em contextos dspares. A questo da referenciao, na cena enunciativa, aciona os referentes
- no caso, a base jurdica -, e as unidades lexicais constituem os objetos-de-discurso (APOTHLOZ;
BGUELIN, 1995; MARCUSCHI; KOCH, 2002; MONDADA, 2003), resultantes de um processo di-
nmico e intersubjetivo estabelecido no mbito das relaes interacionais. Nessas circunstncias, a
fundamentao jurdica de uma deciso judicial construda a partir da atividade interativa de gera-
o de referentes no interior do discurso: eles so introduzidos, conduzidos, retomados, identificados
no texto, modificando-se medida que o discurso se desenrola, de acordo com o projeto de dizer dos
locutores. Assim como o uso do verbo acordar (linhas 6, 7) remete a resolver de comum acordo; pr
de acordo; harmonizar, que evoca aquilo que Kress (1989) denomina de estabilidade e persistncia
de determinadas formaes discursivas, no nosso caso, o discurso jurdico formulaico:

/.../ o produto de sistemas ou padres de relaes de poder que possuem uma certa estabi-
lidade e persistncia numa dada sociedade. Os gneros [textuais] so portanto cdigos de
relaes de poder, e como tal tornam acessveis certas posies de poder aos [seus] parti-
cipantes /.../. Estas estruturas genricas codificam relaes de poder que so produzidas e
reproduzidas nas interaes e eventos lingusticos. (KRESS, 1989, p. 450)

Como cdigos de relaes de poder, a 2 turma de Ministros do STF, em seo de agravo re-
gimental no recurso extraordinrio, resolve /.../na conformidade da ata de julgamento e das notas
taquigrficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto
da Relatora (linhas 9-11), fundamentado exclusivamente na smula n 279 do STF.

14. R E L A T R I O

15. A Senhora Ministra EG: Eis o teor do despacho agravado:


16. 1. Trata-se de recurso extraordinrio interposto contra
17. acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que
18. indeferiu mandado de segurana nos termos da seguinte ementa:

19. UNIVERSIDADE DE SO PAULO Servidora desligada da autarquia a


20. pedido Contagem de tempo relativo a perodo em que se encontrava
21. desligada da USP Impossibilidade No demonstrada relao causal
22. entre a exonerao e alegada perseguio poltica durante regime
23. militar Anistia constitucional Inaplicabilidade Inexistncia de vnculo
24. funcional durante o perodo Recursos oficial e voluntrio providos. (fl. 197)
Fragmento 03

230
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

O mandado de segurana caracteriza-se como:

/.../o meio constitucional posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com
capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteo de direito
individual ou coletivo, lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data,
lesado ou ameaado de leso, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais
forem as funes que exera (MEIRELLES, 1997, p. 21).

A questo do direito lquido e certo remete quele direito com prova pr-constituda, ou seja,
reafirma o fato de no haver possibilidade de se juntar prova aos autos aps a impetrao do man-
dado de segurana, pois remete ao de rito sumarssimo, com status de remdio constitucional,
utilizado por pessoa que sofrer ilegalidade ou abuso de poder ou mesmo receio de sofr-la, oriundo de
autoridade pblica. Na investigao do andamento processual, encontramos relao prxima entre a
data do pedido de exonerao da professora ngela Maria Mendes de Almeida com a data na qual seu
companheiro foi torturado e morto:

/.../o jornalista Luiz Eduardo Merlino foi preso na casa de sua me e levado para as depen-
dncias do Destacamento de Operaes de Informaes Centro de Operaes de Defesa
Interna (DOI-Codi), em So Paulo, um dos principais centros de represso de presos polti-
cos do perodo da ditadura civil-militar. Torturado por 24 horas ininterruptas no pau-de-
-arara e abandonado em uma solitria, a chamada cela-forte, Merlino morreu quatro dias
depois, em 19 de julho de 1971 (MERLINDO, on line).

Diante das circunstncias acima relatadas, a alegada perseguio poltica durante regime mi-
litar (linhas 22, 23) se configura mais concreta (e menos alegada) do que atribuem o Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo e o STF. Alm disso, o argumento que a professora No demonstrada
relao causal entre a exonerao e alegada perseguio poltica durante regime militar/.../ (linhas
21-23) resta enfraquecido com o fato de o companheiro ter sido torturado e morto na mesma poca.

25. Sustenta a recorrente, em sntese, que faz jus anistia prevista no art.
26. 8 do ADCT, pois, embora tenha efetivamente pedido sua exonerao,
27. tal ato foi realizado em razo de presses polticas e da ameaa de
28. priso, por ser ela integrante do Partido Operrio Comunista (POC).

29. 2. O Tribunal a quo indeferiu a pretenso da recorrente, por entender


30. que no ficou satisfatoriamente comprovada a ligao entre a sua
31. exonerao e presses exercidas sobre ela por motivos polticos.
32. Transcrevo:

33. Com efeito, a apelada no possua, poca


34. dos fatos, a condio de servidora pblica, afastada, demitida ou
35. dispensada do servio pblico, para que pudesse ser alcanada
36. pelos efeitos da anistia.

37. No caso vertente, o desligamento da apelada


38. de sua funo exercida na autarquia se deu por vontade prpria,

231
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

39. no tendo sido comprovada culpa ou qualquer responsabilidade


40. da apelante no desligamento da apelada em razo de sua
41. atuao poltica.

42. Mesmo a coao moral sofrida por parte dos rgos da


43. represso a que se refere a r. sentena recorrida, data vnia,
44. no se encontra devidamente comprovada.

45. De fato, os documentos juntados aos autos


46. pela apelada demonstram que ela passou a ser identificada
47. como militante do Partido Operrio Comunista em data
48. posterior exonerao, ou seja, dezembro de 1967.

49. Diga-se, alis, que no ano de 1968, apesar de


50. no mais fazer parte dos quadros funcionais da autarquia,
51. consta que ela freqentava ainda o curso de Cincias Sociais
52. da USP, tendo colado grau no final do referido ano. (fls.
53. 200/201)
Fragmento 04

Mais uma vez, o documento tecido com a argumentao de que /.../no ficou satisfatoria-
mente comprovada a ligao entre a sua exonerao e presses exercidas sobre ela por motivos polti-
cos (linhas 30-31). O modalizador satisfatoriamente beira a ironia, pois o fato de ter o marido tor-
turado e morto no suficiente, nem prova satisfatoriamente que a professora se sentiu atingida/
perseguida pelo estado de exceo da ditadura militar? O modalizador satisfatoriamente (linha 30),
relacionado a comprovada a ligao entre a sua exonerao e presses exercidas sobre ela por moti-
vos polticos (linhas 30, 31), surpreende pela conjuntura dos fatos ocorridos poca com o marido
da recorrente. At o momento, 37 anos depois da morte do seu companheiro Luiz Eduardo da Rocha
Merlino, assassinado sob a guarda do DOI-CODI-SP, em 1971, a ao declaratria na rea cvel contra
o coronel reformado do Exrcito Carlos Alberto Brilhante Ustra ainda est em tramitao.

O verbo sustentar (linha 25) usado estrategicamente para assinalar a ao de fortificar;


afirmar com empenho; defender; opor-se a; pelejar a favor de; defender com argumentos etc, visto
que seu campo semntico primrio do domnio do mundo material que evoca a ao de impedir
que alguma coisa caia; segurar por baixo. O que sustentado a assero de que a professora faz jus
anistia prevista no art.8 do ADCT (linhas 25-26). O enfraquecimento da estrutura frasal ocorre
com a introduo do operador argumentativo embora (linha 26), que introduz a afirmao de que
a professora da USP pediu sua exonerao, efetivamente (linha 26). Fato que no negado em mo-
mento algum, o que se quer provar que tal pedido ocorreu por coao. Entretanto o texto atual traz,
intertextualmente, fragmentos da deciso anterior do tribunal a quo: Mesmo a coao moral sofrida
por parte dos rgos da represso a que se refere a r. sentena recorrida, data vnia, no se encontra
devidamente comprovada (linhas 42-44). Como comprovar uma coao moral sofrida?

232
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

O Ato das disposies constitucionais transitrias (ADCT), em seu Art. 8, prescreve:

concedida anistia aos que, no perodo de 18 de setembro de 1946 at a data da promulga-


o da Constituio, foram atingidos, em decorrncia de motivao exclusivamente polti-
ca, por atos de exceo, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo
Decreto Legislativo n 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei
n 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoes, na inatividade, ao cargo,
emprego, posto ou graduao a que teriam direito se estivessem em servio ativo, obede-
cidos os prazos de permanncia em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes,
respeitadas as caractersticas e peculiaridades das carreiras dos servidores pblicos civis e
militares e observados os respectivos regimes jurdicos.

Como se v, o documento da anistia constitucional prescreve que basta a pessoa se sen-


tir atingida, pois, coao moral instaura-se no mbito da interioridade e subjetividade. Podemos
afirmar tambm que entender (linha 29) um verbo de percepo, integrante dos processos men-
tais da GSF, aportado na modalidade epistmica eixo da crena -, indicando seu grau de certeza e
comprometimento, apenas. Segundo Laurent Jenny (1979, p.: 14): A intertextualidade designa no
uma soma confusa e misteriosa de influncias, mas o trabalho de transformao e assimilao de v-
rios textos, operado por um texto centralizador, que detm o comando do sentido. Essa construo
textual da relatora do documento sob anlise reflete o projeto de dizer dos locutores do STF ante o
agravo regimental no recurso extraordinrio da viva a ex-professora da USP de um jornalista morto
durante a ditadura militar.

Para Bakhtin (1988), a lngua se harmoniza em conjuntos, pois no um sistema abstrato de


normas, mas sim uma opinio plurilngue concreta sobre o mundo. Segundo o autor, o conceito de
relaes dialgicas que se manifestam no espao da enunciao faz ancoragem na ideia de que: Todas
as palavras e formas que povoam a linguagem so vozes sociais e histricas, que lhe do determina-
das significaes concretas e que se organizam no romance em um sistema estilstico harmonioso
[...] (BAKHTIN, 1988, p. 100). Na agenda da ACD, a intertextualidade age de maneira estratgica.
Fairclough (2003) distingue dois tipos de relaes nos textos: as relaes internas (in praesentia
sintagmticas: entre elementos presentes no texto), que incluem a semntica, a gramtica, o lxico e
a fonologia, e as relaes externas (in absentia paradigmticas: entre elementos presentes e outros
ausentes), que envolvem escolhas textuais. Para o autor: O que dito em um texto dito em re-
lao a um lastro cultural do no-dito. Com a intertextualidade, os subentendidos ligam um texto a
outros textos, ao mundo dos textos (FAIRCLOUGH, 2003, p. 40).

As falas trazidas intertextualmente do processo so, portanto, incorporadas ao projeto de di-


zer de quem as introduz ao texto que est sendo construdo. O operador argumentativo alis (linha
49), por exemplo, funciona como indicador da convenincia do enunciado para apresentar informa-
es introduzidas oportunamente, ou seja, para reiterar o nico argumento jurdico deste acrdo,
amparado pela smula n 279 de 13/12/1963.

233
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

54. 3. Conforme apontado no parecer do Ministrio Pblico Federal, o


55. acolhimento das alegaes da recorrente pressupe o revolvimento das
56. provas trazidas aos autos, providncia invivel em sede extraordinria
57. pelo bice da Smula STF n 279.
58. 4. Diante do exposto, nego seguimento ao recurso extraordinrio.
59. A agravante sustenta que a admisso do seu recurso extraordinrio
60. prescinde do reexame de fatos e provas. Alega que o art. 8 do ADCT
61. exige apenas que o requerente da anistia tenha sido atingido, no
62. sendo necessrio que o solicitante seja punido ou afastado por motivos
63. polticos. Por isso, estando comprovado que ela pediu demisso da
64. Universidade de So Paulo em razo da sua militncia poltica, deve
65. receber os benefcios da anistia em debate.
66. o relatrio.
Fragmento 05

As linhas 54-57, terceiro item na argumentao do voto da relatora, mais uma vez remetem
Smula STF n 279, introduzindo-a por meio de processos verbais do mundo fsico, como o item
lexical apontar, usado metaforicamente para sugerir um mero registro do parecer do Ministrio
Pblico Federal que pressupe o revolvimento das provas trazidas aos autos, contra argumentan-
do imediatamente com a inviabilidade tcnica da supracitada smula. Ou seja, a recorrente, em
20/09/2000, pede ao Procurador-Geral da Repblica, atravs da petio avulsa de n 84784/2000,
para que seu processo seja revisto, e s em 23/08/2005 a resposta negativa dada por impossibilida-
de imposta pela jurisprudncia da smula do STF n 279, dando-se baixa definitiva dos autos do RE
285012, atravs da guia de n 476 - TJ/SP. A relatora usa a base jurdica da jurisprudncia da smula
para dizer no em detrimento da base jurdica da anistia constitucional.

O quarto item da argumentao (linha 58) registra em negrito a negao do pedido, continu-
ando nas linhas subsequentes (59-65) com informaes anlogas s das linhas 25-28.

67.V O T O
68. A Senhora Ministra EG - (Relatora): O Tribunal a quo
69. entendeu que a agravante no comprovou devidamente que a sua
70. demisso da Universidade de So Paulo tenha sido provocada em
71. virtude de sua militncia poltica no Partido Operrio Comunista.
72. Conforme a prpria agravante ressalta nas razes do seu recurso
73. extraordinrio, esse entendimento resultou de dois fundamentos:
74. Valorao exatamente errada da qualificao da
75. prova. Pois o writ demonstra a intensa atividade poltica
76. anterior e posterior carta de demisso da recorrente,
77. explicando que a demisso no foi voluntria e sim para evitar
78. sua priso.
79. (...)
80. que provada a militncia poltica da Recorrente no
81. perodo da ditadura militar e particularmente no perodo a que
82. se refere a carta de demisso supostamente voluntria, resulta
83. que o pedido de demisso INVOLUNTRIO, FORADO

234
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

84. atingiu a Recorrente por razes exclusivamente polticas


85. Mostra-se, portanto, impossvel desconstituir o acrdo da
86. apelao sem o reexame das provas dos autos, o que invivel
87. em sede extraordinria, ante o bice da Smula STF n 279.
88. Nego provimento ao recurso extraordinrio.

Fragmento 06

A relatora repete o verbo entender (usado na linha 29) para sinalizar o processo verbal da
crena e certeza do Tribunal de So Paulo e a corroborao do STF. Na linha 69, repete que a recor-
rente no comprovou, acentuada pelo modalizador devidamente, em substituio ao modalizador
satisfatoriamente da linha 30, dando a entender que uma perseguio poltica um fato objetivo
e passvel de prova material, como um exame de balstica, percia tanatoscpica etc. Como provar
que sua demisso da Universidade de So Paulo tenha sido provocada em virtude de sua militncia
poltica no Partido Operrio Comunista? Mesmo que essa professora tenha assistido priso de seu
marido Luiz Eduardo da Rocha Merlino e posterior morte.

A construo do mundo textual traz os dois fundamentos do pedido feito ao Estado brasileiro,
nas linhas 74-84, acima:

(1) Valorao exatamente errada da qualificao da prova


(2) pedido de demisso INVOLUNTRIO, FORADO atingiu a Recorrente por razes ex-
clusivamente polticas.

Nas linhas 85-87, a relatora afirma: Mostra-se, portanto, impossvel desconstituir o acrdo
da apelao sem o reexame das provas dos autos, o que invivel em sede extraordinria, ante o bice
da Smula STF n 279. A nica base jurdica, pois, a Smula STF n 279. A argumentao da relato-
ra usa o verbo mostrar, do eixo do mundo fsico do fazer dos processos comportamentais, quan-
do, no entanto, nada alm da Smula STF n 279 foi mostrado ou feito para desconstituir o acrdo
da apelao. Qualquer texto pode ser construdo, desconstrudo, reconstrudo e analisado. H, no
caso, um deslocamento do mundo fsico para o mundo das relaes abstratas, dos processos rela-
cionais; no entanto se faz uma camuflagem usando verbos do mundo fsico para estabelecer relaes
abstratas, meramente processuais questes de direito. Na realidade, a smula - denominada, boca
pequena, de ditadura togada - impede processualmente o reexame das provas dos autos no STF,
entretanto a base jurdica uma escolha do julgador, que poderia ter feito ancoragem na mesma base
jurdica do pedido feito ao estado brasileiro pelo advogado da professora, a anistia constitucional.
Mas, estrategicamente, o STF ouve uma coisa e responde outra; a escolha da base jurdica utilizada
como estratgia para dizer no.

235
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

O termo writ foi importado do direito ingls, mais especificamente do vocbulo writproce-
de, que significa uma ordem. Assim, no Brasil, o writ tem sido usado como um mandamento, uma
ordem para que a autoridade competente cumpra uma lei, faa ou deixe de fazer alguma coisa; man-
damento este proferido pelo rgo jurisdicional. Nas linhas 75-84, subentende-se que o termo writ
remete ao mandado de segurana impetrado pela ex-professora da USP.

O uso do verbo atingir (linha 84) pelo advogado da professora reproduz o mesmo vocbulo
do documento legal - ADCT, em seu Art. 8-, o qual ampara seu pedido. Entretanto tal documento
ignorado e a resposta dada com base, exclusivamente, na Smula STF n 279.

89. DECISO:
90. A Turma, por votao unnime, negou provimento ao recurso
91. de agravo, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente,
92. neste julgamento, o Senhor Ministro GM. 2 Turma,
93. 14.06.2005.
94. Presidncia do Senhor Ministro CM. Presentes
95. sesso os Senhores Ministros CV, EG e
96. JB. Ausente, justificadamente, o Senhor
97. Ministro GM.
98. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. SVC.
99. CAC
100. Coordenador
Fragmento 07

No fragmento 07, h o deslinde da questo, ou seja, a professora tem seu direito negado (em
negrito) na instncia mxima de recurso. A utilizao da expresso votao unnime esconde os
vrios senes que por ventura tenham ocorrido. Um exame do processo no conjunto poderia evi-
denciar que votao unnime nem sempre corresponde a uma hegemonia.

3. CONCLUSES

Nosso projeto de pesquisa tem como escopo construir procedimentos tericos metodolgi-
cos para anlise de dados verbais autnticos na instncia jurdica. Na anlise dessa pea autntica
recurso extraordinrio interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
. identificamos nas marcas da superfcie textual que o princpio da fundamentao jurdica resta com-
prometido, visto que o pedido feito com base na anistia constitucional e a resposta dada pelo STF
se fundamente exclusivamente na Smula n 279 do STF.

Como consequncia jurdica, nos questionamos em que medida a jurisprudncia pode ter mais
peso do que um diploma constitucional. O impacto poltico, sob o ponto de vista dos direitos huma-
nos, que a professora, com a deciso do STF em 2005, mais uma vez, revisitou o estado de exceo
nos anos 2000, que j havia conhecido nos anos 1970, durante a ditadura militar.

236
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

A hiptese central do nosso projeto de investigao a de que o uso dos argumentos, tanto
nas audincias como nas decises judiciais, no preserva o carter abstrato da lgica silogstica tradi-
cional, isolando a matria jurdica de consideraes prticas como alude o princpio da fundamentao
jurdica na legislao brasileira. Constatamos, nessa anlise, que se visualiza uma deciso muito mais
poltica que jurdica. Vive-se, no Brasil, o julgamento do coronel reformado do exrcito brasileiro Car-
los Alberto Brilhante Ustra, acusado, entre outros crimes, de torturar o jornalista Luiz Eduardo da
Rocha Merlino, ex-companheiro da professora exonerada.

Pela anlise crtica do discurso jurdico realizada, pudemos desalojar esteretipos textuais,
pois, a linguagem, como uma forma de ao social, nos treina a assumir certas posies em nossas
interaes interpessoais do dia-a-dia. No mbito jurdico, o treinamento lingustico e uso de modelos
textuais formulaicos nos faz reconhecer como naturais, e no problemticos, textos tipicamente
marcados por assimetrias de poder, como o caso dessa deciso do STF que acabamos de investigar.

Como resultado, contata-se que, ao contrrio do que prev a doutrina jurdica, a construo
textual da deciso judicial ocorre na dimenso social da praxis, levando em conta uma variedade de
argumentos opostos a qualquer sistema lgico-formal disponvel no ordenamento jurdico brasileiro,
ao ponto de uma jurisprudncia ter mais peso do que a anistia constitucional.

4. REFERNCIAS

APOTHLOZ, D.; REICHLER-BGUELIN, M.-J. Construction de la rfrence et stratgies de dsig-


nation. In: BERRENDONNER, A.; REICHLER-BGUELIN, M.-J. (Eds.). Du sintagme nominal aux
objets-de-discours. Neuchtel: Institute de Linguistique de lUniversit de Neuchtel, 1995. p. 227-
271.

BAKHTIN, Mikhail. Questes de literatura e esttica: a teoria do romance. So Paulo: HUCITEC,


1988.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smulas. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/jurispru-


dencia/. Acesso em 08 jul. 2011.

COULTHARD, R. M. (Ed.). Advances in written text analysis. London: Routledge, 1994.

COLARES, Virgnia. Direito, produo de sentido e o regime de liberdade condicional. Revista da


Ps-graduao em Direito da UNICAP. Recife, v.1, p.207 - 249, 2002.

FAIRCLOUGH, Norman. Language and power. Londres; Nova York: Longman, 1989.

______. Discurso e mudana social. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001.

______. Language in new capitalism. Discourse and Society, 13 (2), 2002, 163-166.

237
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

______. Analysing discourse: textual analysis for social research. Londres; Nova York: Routledge,
2003.

HALLIDAY, M.A.K.; MATTHIESSEN, C. An introduction to functional grammar. London: Edward


Arnold, 2004.

HALLIDAY, M.A.K. ; HASAN, R. Language, context and text: aspects of language in a social-se-
miotic perspective. Londres: Oxford University Press, 1991.

JENNY, Laurent. A estratgia da forma. In: Potique, n27. Coimbra: Livraria Almedina, 1979.

KRESS, G. History and language: towards a social account of linguistic change. Journal of Pragma-
tics, v. 13, n. 3, p. 445-466, 1989.

MARCUSCHI, L. A.; KOCH, I. C. V. (2002). Estratgias de referenciao e progresso referencial na


lngua falada. In: ABAURRE, M. B. M.; RODRIGUES, A. C. S. (Orgs.). Gramtica do Portugus Fa-
lado. Campinas: Editora da UNICAMP, 2002. v. VIII: Novos Estudos Descritivos.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado


de injuno, habeas data. 18.ed. So Paulo: Malheiros, 1997.

MERLINDO, Tatiana. Coronel Brilhante Ustra, comandante do DOI-Codi, pode ser declarado
responsvel pela tortura e morte de Luiz Eduardo Merlino, jornalista morto durante a di-
tadura. Disponvel em: http://www.revistaforum.com.br/. Acesso em 21 jul. 2011.

MONDADA, L. La construction de la rfrence comme travail interactif: accomplir la visibilit


du dtail anatomique durant une opration chirurgicale. Cadernos de Estudos Lingsticos, Campinas,
v. 44, p. 57-70, jan./jun. 2003.

PENNYCOOK, A. Towards a Critical Pedagogy for Teaching English as a Worldly Language. In: The
Cultural Politics of English as na International Language. NewYork, Longman, 1994.

SAMPSON, A. Acts of abuse: sex offenders and the Criminal Justice System. London: Routledge,
1994.

THOMPSON, J. B. Ideology and modern culture. Cambridge: Polity Press, 1990.

WIDDOWSON, H.G. Discourse analysis - a critical view. Language and Literature, n 4/3, p. 157-
72, 1995.

238
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

LOS NADIES:
estrangeiros encarcerados no Brasil

Andr Carneiro Leo

1. INTRODUO

O percentual de presos estrangeiros em relao ao total de pessoas encarceradas no Brasil ,


de acordo com dados do Ministrio da Justia brasileiro, de, aproximadamente, 0,5% (meio por cen-
to). Muitos diro que esse um contingente insignificante, isto , um nada (ou quase-nada). H,
contudo, entre esses quase-nadas, seres humanos com nomes e rostos, com idiomas e culturas dife-
rentes. So homens e mulheres que, por razes diversas, mas muitas vezes relacionadas com o trfico
de drogas, acabam sendo detidos(as) em nosso pas e, a partir de ento, passam por um processo de
excluso e isolamento que os(as) despersonifica. Muitos(as) deles(as) so taxados(as) de mulas do
trfico. So peas descartveis e facilmente substituveis da engrenagem do comrcio de drogas, res-
ponsveis fundamentalmente pelo transporte de malas e outras embalagens insuspeitas. O contedo
ilcito dessas malas o que vale, tanto para os contratantes de seus servios como para os rgos poli-
ciais. Uma vez detidas, as mulas do trfico perdem sua relevncia na engrenagem e so simplesmen-
te esquecidas. Atrs das grades, essas pessoas so submetidas a situaes que acentuam o processo
de nulificao. Deixam de ser sujeitos de (poucos) direitos e passam a ser nadas ou quase-nadas.

O presente estudo visa contribuir minimamente para a inverso desse processo de nulificao,
revelando os nmeros sobre o fenmeno do encarceramento de estrangeiros em pases distintos e no
Brasil. Intenta-se, ao menos, suscitar o interesse pelo desenvolvimento de pesquisas empricas sobre
os estrangeiros, indicando algumas pistas ou hipteses a serem conferidas em estudos mais profun-
dos.

Para tanto, inicialmente, apresentaremos dados sobre o encarceramento de estrangeiros como


um fenmeno mundial, a partir de relatrio apresentado por Armida Miotto (1985), que foi respon-
svel por acompanhar, no Brasil, a primeira pesquisa com pretenses globais promovida pela ONU.

Em seguida, apresentaremos dados sobre o encarceramento de estrangeiros na Espanha, na


Argentina, em Portugal e no Brasil. A ideia comparar a realidade brasileira com a de outro pas lati-
no-americano, e a destes com a de pases europeus. Portugal e Espanha foram escolhidos por terem
sido os responsveis pela colonizao da Amrica Latina e pelas bvias influncias nas instituies
jurdicas e na cultura brasileira e portenha, respectivamente. Buscar-se- relacionar o nmero de pre-

239
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

sos estrangeiros com o da populao carcerria geral e identificar eventual tendncia de crescimento
ou decrscimo no aprisionamento de estrangeiros.

Para retratar os dados desses pases, considerando as limitaes de tempo e de espao, bem
como os fins da presente publicao, optamos por pesquisas desenvolvidas com base em dados ofi-
ciais. No olvidamos as limitaes dos dados oficiais para a compreenso da realidade. Contudo, por
se tratar de informaes relativas ao sistema carcerrio oficial, acreditamos que os dados apresen-
tados so minimamente confiveis e permitem anlises, ainda que iniciais. Foram utilizados quatro
estudos, um para cada pas, publicados entre 2007 e 2008. No caso do Brasil e da Argentina, tambm
foram consultados relatrios mais atualizados divulgados pelos respectivos Ministrios de Justia.

Por fim, apresentaremos alguns dos efeitos do fenmeno do encarceramento dos estrangeiros
e como eles contribuem para o processo de nulificao do sujeito.

2. INIMIGOS (IN)CMODOS: O ENCARCERAMENTO DE ESTRANGEIROS COMO


UM FENMENO GLOBAL

De acordo com dados citados por Artur de B. Gueiros Souza (2007, p. 37-38), com base em bo-
letins de informaes penitencirias do Conselho Europeu, de 1983 a 2002, em pases como Alema-
nha, Itlia, Portugal e Espanha, o percentual de presos estrangeiros sobre o nmero total de presos
em cada pas mais que triplicou1.

Em estudo criminolgico sobre a crescente presena de estrangeiros nas prises da Europa,


Loc Wacquant (2000, p. 125) assevera ser possvel identificar um verdadeiro processo de crimina-
lizao dos imigrantes. Aps destacar que, na Blgica, no perodo de 1974 a 1994, o nmero de es-
trangeiros enclausurados disposio do Servio de Imigrao foi multiplicado por nove, e que, na
Itlia, em quatro anos, os decretos de expulso teriam quintuplicado, chegando a 57.000 em 1994,
o criminlogo afirma que:

Sempre apontado como perigoso, de antemo suspeito, se no o for por princpio, jogado
s margens da sociedade e perseguido pelas autoridades com um entusiasmo sem igual, o
estrangeiro (no-europeu) se transforma em um inimigo cmodo (WACQUANT, 2000, p.
124-125).

A preocupao da ONU com a situao dos presos remonta a 1955, quando foram aprovadas
as Regras Mnimas para o Tratamento dos Presos. Como registra Armida Miotto (1985, p. 213-214),
a primeira pesquisa de mbito internacional sobre presos estrangeiros foi a promovida pela Asso-
ciao Internacional de Ajuda aos Presos, vinculada Organizao das Naes Unidas, sob o funda-

1 Na Alemanha, o referido percentual saltou de 9,6%, em 1983, para 29,9%, em 2002; na Itlia, no primeiro ano de referncia,
o percentual foi de 7,9% e, no ltimo, foi de 30,1%; em Portugal, a porcentagem de presos estrangeiros saiu de 4,6% para 12,0%,
no perodo em questo; e, por fim, repetindo o padro dos pases citados, na Espanha, o percentual saltou de 7,6%, em 1983,
para 25,4%, em 2002.

240
XVII
Captulo
mento de uma alegada preocupao com o acrscimo injusto de sofrimento aos presos que cumprem
pena privativa de liberdade em pases que no os seus. Para possibilitar a criao de mecanismos para
minimizar esse sofrimento, buscou-se, incialmente, conhecer o problema.

Assim, com a colaborao do Instituto de Pesquisa sobre Defesa Social das Naes Unidas
(United Nations Social Defense Research Institute) UNSDRI, promoveu-se um levantamento de
dados em diversos pases nos anos que antecederam ao V Congresso das Naes Unidas sobre Preven-
o do Delito e Tratamento dos Deliquentes (realizado em Genebra, em 1975).

Para a realizao desse levantamento, o UNSDRI elaborou dois questionrios, um para os pre-
sos e outro para o pessoal da administrao das prises (MIOTTO, 1985, p. 214). Dados da pesquisa,
realizada em 1975 pela UNDSRI, revelaram que, aproximadamente, no mundo, a metade dos pre-
sos cujas respostas foram aproveitadas estava na faixa etria de 25 a 35 anos; um tero tinha idade
inferior a 24; um quinto, superior a 35. Dezesseis por cento eram estudantes; os demais tinham
profisses diversas, sem predominncia de qualquer delas. Trinta por cento declararam ser turistas,
estando no pas antes da priso h menos de seis meses. Pouco mais de trinta por cento declaravam
ter deixado a sua ptria em busca de trabalho ou com a inteno de viver noutro pas. Mais da metade
deles informaram que haviam entrado no pas sozinhos (MIOTTO, 1985, p. 219).

Quanto s espcies de crimes cometidos, mais de quarenta e cinco por cento das respostas
indicavam que a condenao fora devida a crimes contra o patrimnio (roubo, furto, fraudes); vinte
e oito por cento, por crime cujo objeto eram as drogas; nove por cento, por homicdio. Vinte e quatro
por cento estavam presos, na ocasio da resposta, h menos de trs meses; quatorze por cento, entre
trs e seis meses; vinte e dois por cento, entre seis meses e um ano; vinte e cinco por cento, mais de
trs anos (MIOTTO, 1985, p. 219).

As dificuldades enfrentadas por uma pesquisa como essa no podem ser olvidadas. Em primei-
ro lugar, nem todos os pases enviaram a contento seus relatrios. Diversas respostas precisaram ser
descartadas por nitidamente no ter sido o prprio questionrio levado srio. Como quem aplicava
o questionrio eram funcionrios do pas onde o indivduo se encontrava detido (no caso do Brasil, a
pesquisa foi conduzida pela Assessoria para Assuntos Penitencirios do Ministrio da Justia), a pr-
pria Armida Miotto anota que obstculos lingusticos tambm prejudicaram a pesquisa (MIOTTO,
1985, p. 218).

Atualmente, contudo, o aumento no encarceramento de pessoas estrangeiras tem incentiva-


do que pesquisas mais detalhadas sobre esse fenmeno sejam desenvolvidas. Foi o que ocorreu, por
exemplo, na Espanha, na Argentina, em Portugal e no Brasil. Snteses dos resultados dessas pesquisas
sero apresentados a seguir.

242
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

3. DADOS SOBRE PRESOS ESTRANGEIROS NA ESPANHA

Para ilustrar os dados sobre o encarceramento de estrangeiros na Espanha tomaremos como


referncia a pesquisa desenvolvida por Marta Moncls Mas (2008), como tese de doutorado, apre-
sentada na Faculdade de Direito da Universidade de Barcelona1. Os dados se fundamentam em infor-
maes oficiais, do Instituto Nacional de Estadstica, e em algumas poucas pesquisas empricas sobre
o tema.

Em fevereiro de 2008, cerca de 35% da populao carcerria na Espanha era de estrangeiros,


sendo que os estrangeiros representavam, nesse ano, apenas 10% da populao do pas (MAS, 2008,
p. XI e XII). A evoluo da taxa de encarceramento de estrangeiro demonstra como esse aumento foi
exponencial. Com efeito, segundo tabela apresentada pela autora, com base no Anuario Estadstico del
Ministerio del Interior 2006, em 1996, os estrangeiros representavam 17,33% do total de 41.903 pre-
sos na Espanha; em 1997, 17,63%; em 1998, 17,69%; em 1999, 17,87%; em 2000, 19,93%, em 2001,
23,32%; em 2002, 25,85%; em 2003, 27,1%; em 2004, 29,1% ; em 2005, 30,5%; e em 2006, 32,2%,
quando a populao total de reclusos atingiu a marca de 64.021 (MAS, 2008, p. 304)2.

Se examinado o perfil dos estrangeiros presos na Espanha, tomando como referncia os dados
de 2006, perceber-se- que os grupos com maior representatividade so os oriundos de Marrocos
(26,6%), os da Colmbia (10,9%) e os da prpria Unio Europeia, que representam 12,1% (MAS,
2008, p. 306). Ainda sobre a relao entre nacionalidade e priso, vlido ressaltar o ndice cons-
trudo pela autora levando em considerao a quantidade de presos de determinada nacionalidade
por 100.000 habitantes. Com base nesse ndice, ela afirma que os estrangeiros so encarcerados 4,3
vezes mais que os nacionais espanhis. Enquanto estes apresentam um ndice de 107 por 100.000
habitantes, os estrangeiros tm um ndice de 460 por 100.000. Entre os estrangeiros, destacam-se
os nacionais da Arglia, que apresentam um ndice de 2.898, isto , os argelinos tm 27 vezes mais
possibilidades de serem encarcerados que os espanhis. Mas (2008, p. 306) destaca, ainda, que esse
ndice tambm notvel entre os nacionais da Nigria (1.060) e da Venezuela (1.062).

Por fim, se considerada a tipologia da condenao dos estrangeiros, em 2006, notar-se- que
cerca de 30% das condenaes incluram o trfico de drogas e 26% incluram crimes contra o patrim-
nio (MAS, 2008, p. 297).

Como se ver adiante, o percentual de presos estrangeiros na Espanha significativamente


superior ao da Argentina, do Brasil e de Portugal.

1 Sobre os dados relativamente a presos estrangeiros na Espanha, pode ser consultado tambm o estudo mais sinttico de CA-
FFARENA (2008).
2 A autora atribui o aumento acelerado no encarceramento de estrangeiros a partir do ano de 2001, entre outros fatores, ao go-
verno conservador do Partido Popular que ganhou as eleies do ano 2000 na Espanha, com campanhas e um discurso tpico de
lei e ordem (MAS, 2008, p. 305).

243
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

4. DADOS SOBRE PRESOS ESTRANGEIROS NA ARGENTINA

Para ilustrar o fenmeno do encarceramento de estrangeiros na Argentina, lanaremos mo


da pesquisa de Jos Daniel Cesano (2008), que se fundamentou em dados do Sistema Nacional de
Estadstica sobre ejucucin de la pena, do Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, e em dados desse
mesmo sistema oficial atualizados3.

Segundo Cesano (2008, p. 35), em 2004, de um total de total de 53.029 pessoas presas na Ar-
gentina, apenas 5% (isto , 2.700) era de estrangeiros, sendo que desse total 4% era de estrangeiros
oriundos de pases limtrofes e do Peru (531 bolivianos, 424 paraguaios, 396 uruguaios, 364 chilenos,
313 peruanos e 59 brasileiros) e os outros 1% eram de outras nacionalidades.

Consultando diretamente os dados oficiais do governo argentino sobre a populao carcerria,


pode-se, primeiramente, ter um quadro mais abrangente desse sistema penitencirio e da proporo
de presos estrangeiros. A evoluo ao longo dos anos no nmero de pessoas presas na Argentina de-
monstra que, semelhantemente ao que ocorreu na Espanha, a tendncia de crescimento exponencial
na taxa de encarceramento tambm nesse pas sulamericano se mantm mesmo aps o incio do s-
culo XXI. O grfico abaixo, extrado do relatrio do MJDH (2013), retrata essa afirmao:

Em relao populao estrangeira detida, em termos percentuais, no houve mudana signi-


ficativa. Do total de pessoas presas na Argentina, os estrangeiros continuam representando apenas
5%, sendo que desse total 4% ainda de estrangeiros oriundos de pases limtrofes e do Peru e os
outros 1% eram de outras nacionalidades. A tabela abaixo, elaborada com base nos dados do MJDH
(2013), revelam em nmeros absolutos a distribuio da populao carcerria na Argentina por na-
cionalidade.

3 Para tanto consultamos diretamente o stio na internet do Ministerio de Justicia y Derechos Humanos da Argentina (www.
jus.gov.ar).

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Nacionalidade Quantidade
Argentina 60.571
Boliviana 610
Brasileira 73
Chilena 292
Paraguaia 1.033
Uruguaia 303
Peruana 491
Colombiana 174
Equatoriana 6
Espanhola 53
Italiana 18
Inglesa 4
Chinesa 18
Sulafricana 30
Nigeriana 20
Outras 311
Sem dados 102
Total 64.109

Fonte: MJDH, 2013.

Observa-se que, de 2004 para 2013, houve um aumento de 20,89% na populao carcerria
total da Argentina (saiu de 53.029 pessoas presas para 64.109 reclusos). Por outro lado, entre a po-
pulao estrangeira encarcerada nesse pas, o crescimento foi de 27,25% (saiu de 2.700 para 3.436).
Notvel , em particular, o aumento no nmero de paraguaios presos na Argentina, que, em 2004, era
de 424 pessoas, e passou para 1.033, em 2013, o que representa um aumento de 143,63%.

No que tange relao entre o tipo de crime do qual resultou a priso4 e a populao carcer-
ria, no h, nas duas fontes pesquisadas, discriminao especfica em relao aos estrangeiros, isto
, no possvel identificar qual o tipo de crime pelo qual os estrangeiros mais so condenados na
Argentina. Apenas de um modo geral, pode-se afirmar que crimes contra o patrimnio e trfico de
drogas so os responsveis pela maior parte das condenaes. Confira-se abaixo, grfico extrado do
relatrio do MJDH (2013):

4 Embora os dados se refiram de uma forma geral ao sistema penitencirio, no possvel aqui falar em condenaes, pois, em
2013, do total de 64.109 presos na Argentina 49% era de presos provisrios, isto , sem condenao definitiva (MJDH, 2013).

245
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Percebe-se, facilmente, que, se somadas as referncias a crimes de roubo (tentado e consuma-


do), furto (tentado e consumado), outros delitos contra a propriedade e infraes lei de drogas, elas
representam 57,16% do total.

Traados em linhas gerais os contornos da situao do encarceramento de presos estrangeiros


em dois pases de lngua espanhola, vejamos agora os dados referentes a dois pases de lngua portu-
guesa.

5. DADOS SOBRE PRESOS ESTRANGEIROS EM PORTUGAL

Para espelhar os dados sobres estrangeiros detidos em Portugal, valemo-nos do trabalho de


Maria Joo Guia (2008), que desenvolveu pesquisa no mbito da ps-graduao da Universidade de
Coimbra5. A autora fundamentou-se sobretudo em dados fornecidos pela Direco Geral dos Servios
Prisionais.

Segundo a autora, em 1994, em Portugal, a populao carcerria total era de 10.311 pessoas
presas, das quais 991 (9,6%) eram presos estrangeiros. Onze anos depois, o nmero de presos totais
passou para 12.889 pessoas, das quais 2.836 (18,5%) eram estrangeiros (GUIA, 2008, p. 185). Nota-
-se que, em pouco mais de uma dcada, enquanto a populao carcerria teve um acrscimo de 25%,
o grupo de presos estrangeiros no mesmo perodo sofreu um acrscimo de 86,17%.

Ao considerar a distribuio das nacionalidades entre os presos estrangeiros, Maria Joo Guia
(2008, p. 189) anota que, em 2005, do total de presos estrangeiros, os seis pases com maior re-
presentao de nacionais detidos no sistema carcerrio portugus era: Cabo Verde (32,9%), Angola
(9,7%), Brasil (8,5%), Espanha (5,6%), Guin-Bissau (5,1%) e Ucrnia (3,6%). Ela ressalta, ainda,
que, exceo da Ucrnia, desde 1994, esses pases sempre estiveram entre as 6 nacionalidades com
maior representao nas prises portuguesas, sendo que Cabo Verde, em todos esses anos, esteve em

5 Sobre os dados de presos estrangeiros em Portugal relativamente a anos anteriores, podem ser consultados tambm: ROCHA
(2001) e SEABRA (2006).

246
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

primeiro lugar e Angola em segundo (GUIA, 2008, p. 188). Outro ponto a merecer maior reflexo a
posio do Brasil, que, desde 2001, passou a ocupar o terceiro lugar entre os pases com maior repre-
sentao no sistema prisional portugus.

Quando analisada a questo da priso de estrangeiros em Portugal desde a perspectiva do


tipo de crime que conduziu condenao, verifica-se que o trfico de drogas o principal motivo
para o encarceramento de estrangeiros, sendo responsvel por 38,8% dos casos, entre os homens.
Destaque-se que essa a nica categoria de crimes que tem representao superior a uma dezena em
termos percentuais, estando os demais crimes representados de forma diversificada. Como exemplo,
os crimes contra a vida representam 6,6%; os crimes de falsificao, 5,2%; e os crimes contra o patri-
mnio 2,4% (GUIA, 2008, p. 203).

A relao entre a poltica de criminalizao das drogas e o aprisionamento de estrangeiros


ainda mais significativa quando realizado um corte de gnero. Com efeito, Maria Joo Guia (2008,
p. 203) revela que, em 2005, o trfico e outros crimes relacionados com drogas foram responsveis
por 78% das condenaes de estrangeiras em Portugal. Acreditamos que essa realidade se repete nos
demais pases, embora sejam escassas as tentativas de correlao de dados para a sustentao de tal
assertiva, razo pela qual estudos com esse corte de gnero e que busquem aprofundar o exame das
relaes entre crcere, poltica de criminalizao de drogas e aprisionamento de mulheres (estrangei-
ras, em especial) so fundamentais.

Retratadas, ainda que de forma superficial, a realidade desses trs pases, vejamos agora o caso
brasileiro.

6. ESTRANGEIROS PRESOS NO BRASIL

Para estudar o caso brasileiro, utilizaremos de pesquisa desenvolvida por Artur de Brito Guei-
ros de Souza (2007) e dados oficiais constantes do stio do Ministrio da Justia. Esses ltimos dados
esto publicados no site do prprio rgo estatal6 e compem o sistema de informaes estatsticas
penitencirias, chamado Infopen-estatstica. No olvidamos da precariedade desses dados para espe-
lharem a realidade. A possibilidade de falhas nos registros efetuados pelos rgos estatais no pode
ser, como j dito, absolutamente descartada. Contudo, sendo reduzidssimas as pesquisas empricas
sobre estrangeiros e na ausncia de outra fonte para espelhar de algum modo a realidade do sistema
penitencirio, para os fins da presente publicao, no nos resta outra opo.

Importante destacar que o Infopen s comeou a produzir dados que pudessem ser teis
pesquisa sobre o encarceramento de estrangeiros em 2005. Artur Gueiros Souza, contudo, elaborou
pesquisa prpria por meio do envio de cartas s Secretarias de Justia e Administrao Penitenciria,

6 Disponvel em: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJC4D50EDBPTBRNN.htm. Acesso em: 30 out. 2012.

247
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

tendo obtido resposta de todas as unidades da federao (SOUZA, 2007, p. 52). A ausncia de dados
sobre a dcada de 1990 impede uma comparao sobre a evoluo, nesse perodo, dos dados do encar-
ceramento de estrangeiros com a dos outros pases aqui selecionados. De qualquer modo, trabalhare-
mos com os dados de 2004 e 2013, para os fins da anlise comparativa que pretende-se desenvolver a
seguir. Apresentaremos tambm os dados mais atualizados apenas a ttulo informativo.

Segundo Souza (2007, p. 61), em 2004, havia cerca de 1.626 estrangeiros presos no Brasil,
sendo que estes representavam aproximadamente 0,48% do total de presos no sistema prisional bra-
sileiro, que, nesse ano, somava 336.358 pessoas presos. Tais indivduos eram oriundos especialmente
da prpria Amrica do Sul (54,8%), da Europa (18,4%) e da frica (17,1%). Nesse ano, ainda segun-
do Souza (2007, p. 63), entre os pases com maior representao nas prises brasileiras, a Bolvia
aparecia em primeiro lugar com 276 indivduos (17%); o Paraguai, em segundo com 200 presos em
nosso pas (12,3%); e o Peru encontrava-se em terceiro lugar, com 127 de seus nacionais aqui reclusos
(7,8%). Por ltimo, o autor destaca que 72,3% dos presos estrangeiros no Brasil respondiam por cri-
me de trfico de drogas e outros 12,3% respondiam por crimes contra o patrimnio (SOUZA, 2007,
p. 67).

Em 2013 (as informaes esto consolidadas at o ms de junho desse ano), o total de presos
no Brasil, de acordo com dados do Ministrio da Justia, era de 574.027 pessoas, das quais 3.191 so
estrangeiros, o que representa em termos percentuais, 0,55% (MINISTRIO DA JUSTIA, 2013). Do
confronto dos dados entre esses anos, percebe-se que, enquanto a populao carcerria geral sofreu
um acrscimo de 70,65%; o nmero de estrangeiros presos no Brasil aumentou em 96,24%.

No que se refere nacionalidade desses estrangeiros, a maioria continua sendo de sulameri-


canos (46,75%), africanos (30,86%) e europeus (17,42%). Entre os pases com maior representativi-
dade, em ordem decrescente, aparece, primeiramente, a Bolvia com 409 cidados presos no Brasil; a
Nigria, com 387 nacionais seus aqui detidos; o Paraguai, com 357 presos; o Peru, com 209 reclusos
no sistema penitencirio brasileiro7.

As informaes constantes no Infopen no contm discriminao quanto espcie de crimes


pelos quais os estrangeiros esto presos no Brasil. Elas revelam apenas de forma geral que existiam,
em junho de 2013, 146.276 pessoas presas por trfico de drogas (o que representa 25,48% do total)
e outras 270.247 por crimes contra o patrimnio (representando 47,07%).

A experincia tem demonstrado, contudo, que os dados revelados por Souza (2007) no senti-
do de que mais de 70% dos presos estrangeiros esto sendo acusados de trfico de drogas encontra
correspondncia com a realidade ainda hoje.

7 Destaque-se que a Espanha tem 130 cidados presos no Brasil; Portugal tem 95 e a Argentina tem 64.

248
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Entretanto, to ou mais importante que conhecer os dados sobre o fenmeno do encarcera-


mento de estrangeiros desvelar os efeitos perversos que ele produz sobre o corpo e a mente desses
cidados. Para isso, no seria suficiente o debate exclusivamente normativo, da porque, no tpico
seguinte, ousamos tentar conciliar tais estudos acadmicos com as experincias vivenciadas no coti-
diano das atividades na Defensoria Pblica8.

7. A PERVERSIDADE AGRAVADA NA APLICAO DA PENA DE PRISO AOS


ESTRANGEIROS: RELATO DA PERCEPO DO PROCESSO DE NULIFICAO DO
SUJEITO ESTRANGEIRO PELO CRCERE A PARTIR DAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS
NO MBITO DA DEFENSORIA PBLICA DA UNIO

A nulificao do ser humano, aqui considerada como o processo de excluso e de despersoni-


ficao por intermdio de impedimento de acesso a bens (gua, alimento, medicamentos) e direitos
(sade, moradia, lazer), algo que decorre tanto de fenmeno da reduo do estado-providncia
como da elevao do estado policial.

Eduardo Galeano traduziu em forma de poesia esse fenmeno, conforme se pode perceber do
seguinte trecho de seu j clssico poema Los Nadies, publicado no seu El Libro de Los Abrazos:

Los nadies: los hijos de los nadies, los dueos de nada.


Los nadies: los ningunos, los ninguneados, corriendo la liebre, muriendo la vida, jodidos,
rejodidos:
Que no son, aunque sean.
Que no hablan idiomas, sino dialectos.
Que no profesan religiones, sino supersticiones.
Que no hacen arte, sino artesana.
Que no practican cultura, sino folklore.
Que no son seres humanos, sino recursos humanos.
Que no tienen cara, sino brazos.
Que no tienen nombre, sino nmero.
Que no figuran en la historia universal, sino en la crnica roja de la prensa local.
Los nadies, que cuestan menos que la bala que los mata (GALEANO, 1989).

A desvalorizao dos nadies ocorre, portanto, a partir da desvalorizao de sua cultura (idio-
ma, religio, arte) e da coisificao por meio da violncia institucional. O processo de nulificao das
minorias s mais acentuado quando a pessoa acumula alm de uma determinada caracterstica que
a faz integrar grupos socialmente minoritrios (gnero ou etnia, por exemplo) outra como a pobreza
e a privao da liberdade. Esse o caso de estrangeiros pobres encarcerados.

8 O autor, desde 2008, tem entre suas atribuies institucionais a assistncia jurdica a estrangeiros presos no Brasil que no
possam ou no queiram constituir advogado de sua confiana e estejam respondendo a aes penais na Justia Federal, inicial-
mente em Guarulhos-SP e posteriormente em Recife-PE. Estamos cnscios das limitaes cientficas dos relatos de experincias
profissionais. A ideia aqui, como j consignado anteriormente, antes de tudo suscitar o debate e permitir que estudos acadmi-
cos posteriores possam verificar, ou melhor, confirmar ou no algumas das hipteses aqui lanadas.

249
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Armida Miotto (1985) conseguiu identificar alguns dos efeitos perversos da aplicao da pena
de privao de liberdade, especialmente, ao preso estrangeiro, a partir das respostas aos question-
rios dirigidos aos presos estrangeiros durante a pesquisa promovida pela ONU (UNSDRI). Segundo
ela:

a solido de quem s, apesar de estar na companhia fsica de tantos outros sofrimen-


to-problema crucial para todos os presos -, sentida mais intensa e agudamente pelo preso
cuja lngua impede que se comunique com os demais presos e com o pessoal [administrati-
vo] (MIOTTO, 1985, p. 220).

De fato, o obstculo lingustico um dos principais entraves para a sobrevivncia dos estran-
geiros na priso. Sem poder se fazer entender, o estrangeiro que no fala a lngua do pas da priso
incapaz de expressar eventuais dores ou necessidades fsicas ou biolgicas9.

No podem, ademais, compreender seus direitos. De fato, a diversidade cultural e de lngua


muitas vezes impede uma adequada compreenso das acusaes e de suas implicaes, dificultando
ainda a comunicao com as autoridades policiais e judicirias. Do mesmo modo, a distncia da fam-
lia e da comunidade em que estava inserido o cidado estrangeiro constitui-se em mais uma circuns-
tncia prejudicial sua posterior retomada do convvio social, seja em seu pas de origem, seja no pas
em que foi processado.

Nas prises em flagrante, esse obstculo comunicacional ainda mais prejudicial porque,
costumeiramente, so indicados como tradutores, apenas para o ato, agentes da prpria polcia que
apresentem, em alguns casos durante os plantes da madrugada, algum conhecimento na lngua
falada por esse estrangeiro. Assim, possvel imaginar que, em hipteses no to raras, alm de o
estrangeiro no compreender a exata extenso dos direitos que lhe so assegurados (por exemplo, o
de permanecer em silncio, o de se comunicar com pessoa de sua confiana e com um advogado etc.),
o depoimento que conste no auto de priso em flagrante no reflita com correo as palavras por ele
ditadas.

Os problemas jurdicos no se encerram por a. A ausncia de uma lei que adaptasse o ordena-
mento jurdico brasileiro infraconstitucional aos ditames democrticos da Constituio de 1988 no
que tange ao tratamento dispensado aos cidados estrangeiros tem provocado uma cruel antinomia
entre a Lei n 6.815/80, conhecida como o Estatuto do Estrangeiro, e a Lei n 7.210/84, a Lei de Exe-
cuo Penal10. Apenas para ilustrar um dos aspectos dessa contradio normativa, possvel perceber,
por exemplo, que, enquanto o Estatuto do Estrangeiro, editado ainda sob os auspcios de um naciona-

9 Como exemplo, podemos referir o caso de uma cidad francesa, que, presa em um estabelecimento penal feminino no Reci-
fe-PE, sofreu bastante at que os agentes administrativos do local, que no falavam francs, compreendessem que ela no estava
grvida, mas sim com fortes dores estomacais.
10 Confira-se, a propsito, texto de Andr Carvalho Ramos (2008) sobre os direitos dos estrangeiros no Brasil e sua compatibi-
lizao com a Constituio de 1988.

250
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

lismo exacerbado e do discurso da segurana nacional, probe o trabalho do estrangeiro considerado


em situao irregular, a Lei de Execues Penais (LEP) considera o trabalho do preso (estrangeiro ou
no) uma obrigao.

Essa apenas umas das dificuldades jurdicas que enfrentam os estrangeiros presos e condena-
dos no Brasil e a soluo jurdica mais bvia parece estar na harmonizao dessa legislao ordinria
com o texto constitucional, o que, embora seja evidente do ponto de vista da hermenutica jurdica,
no tem ocorrido na prtica da execuo da pena do estrangeiro em nosso pas.

Nos casos de estrangeiros condenados no Brasil esses dispositivos da Lei de Execuo Penal,
como de resto vrios outros, so apenas flatus vocis. Com efeito, como a maior parte dos estrangeiros
presos em nosso pas aqui entraram com visto de turista, em no mximo 180 dias, conforme o dis-
posto no art. 12 da Lei n 6.815/80, estaro eles em situao irregular no pas. Como s na primeira
instncia os processos penais costumam superar esse perodo de tempo, logo aps a condenao,
certamente, a maior parte desses presos estrangeiros j se encontrar com prazo de permanncia
vencido, iniciando-se, assim, o perodo de uma srie de dificuldades para o exerccio dos direitos mais
comezinhos, mesmo daqueles que se encontram presos.

Em primeiro lugar, j durante o regime fechado, quando o trabalho obrigatrio nos termos
do art. 31 da LEP, os estrangeiros, alm da dificuldade hoje natural e estendida a todos os presos
de encontrarem vaga de trabalho disponvel na penitenciria, se lograrem encontrar trabalho, tero
imensa dificuldade para receber a sua remunerao e para a formao do peclio porque, para a aber-
tura da poupana no banco cadastrado no sistema penitencirio, exige-se a posse de um nmero de
CPF (Cadastro Nacional de Pessoa Fsica) que no dado, desde logo, aos estrangeiros em situao
irregular no pas.

Essa situao, por bvio, se estende para os perodos de progresso para o regime semi-aberto,
quando o trabalho externo j deveria ser mais facilitado, e, especialmente, para os perodos de regime
aberto e de livramento condicional. Uma vez solto, em razo da concesso de um desses dois ltimos
benefcios, o estrangeiro condenado no pas comea a cumprir uma nova pena, evidentemente, no
prevista em lei: a marginalizao social atravs da invisibilidade social.

Muitos desses cidados estrangeiros entraram no pas apenas com um documento de identifi-
cao: o passaporte. Esse documento, contudo, apreendido logo quando de sua priso e deveria ser
juntado aos autos do inqurito. Quando ele no extraviado no traslado da fase inquisitorial para a
ao penal ou na transformao desta em execuo penal, ocasio em que pode haver, inclusive, mu-
dana na esfera do Poder Judicirio (da Justia Federal para a Justia Estadual, por exemplo), perma-
nece ele nos autos arquivados h bastante tempo ou remetido representao diplomtica do seu
pas de origem. De uma forma ou de outra, reluta-se em entregar-lhe esse documento a fim de evitar

251
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

a facilitao de sua sada do pas. Sem esse nico documento de identificao e impossibilitado de re-
tirar qualquer outro, uma vez que considerado em situao irregular pelo Estatuto do Estrangeiro,
ele passa a no ter qualquer documento para identificar-se e, assim, no pode trabalhar formalmente
(est impedido de ter Carteira de Trabalho), no pode abrir conta em instituio financeira (pois no
tem CPF ou qualquer documento de identidade), no pode alugar um imvel (pois, dificilmente, en-
contra quem se disponha a ceder um imvel para um ex-presidirio que sequer pode se identificar e
tem dificuldades para apresentar garantias de pagamento) e no pode nem mesmo casar ou registrar
unio estvel em cartrio (pois os Cartrios exigem ao menos um documento de identificao). Reti-
ram-lhe, desse modo, a sua personalidade jurdica.

Por outro lado, a LEP obriga-o a permanecer no pas at o trmino integral da pena, o que no
raramente costuma demorar mais de um ano depois de sua soltura. Restam-lhe, para sobreviver, trs
opes: buscar um subemprego lcito e ser explorado, pois no poderia recorrer Justia do Traba-
lho; recorrer novamente criminalidade; tentar fugir.

Essa situao evidentemente fere a dignidade humana e, para evitar que ocorra, a transfe-
rncia internacional do cumprimento da pena, para que o estrangeiro o faa em seu pas de origem,
parece ser uma alternativa jurdica intrassistmica razovel11. Contudo, essa uma pretensa soluo
ainda muito pouco utilizada ou viabilizada no Brasil. Alm disso, como a transferncia est sujeita
anuncia dos dois pases envolvidos e ao consentimento do ru, alm do preenchimento de diversos
outros requisitos, podem ocorrer casos em que ela no ser possvel e, por essa razo, a situao do
estrangeiro condenado em nosso pas precisa de uma soluo alternativa e a mais imediata possvel12.

No exerccio de funes institucionais da Defensoria Pblica, estivemos com alguns estran-


geiros presos no Brasil e, ainda que sem pretenses cientficas, possvel relatar a ocorrncia desse
processo de nulificao do sujeito estrangeiro a partir do crcere.

Alguns romenos, outros holandeses, vrios africanos, muitos sulamericanos. A maioria das
pessoas estrangeiras presas no Brasil so homens, mas h tambm mulheres (SOUZA, 2007). Em co-
mum, tm todos o desejo de voltar ao seu pas de origem; o sofrimento ampliado pelo distanciamento
de familiares e pessoas conhecidas; dificuldades para manter suas respectivas identidades culturais; e
a angstia pela incompreenso sobre seu futuro.

11 Sobre o instituto da transferncia internacional de pessoas condenadas, confira-se, no Brasil: ARAUJO JR. (1995); CASTI-
LHO (2008); e o nosso LEO (2012). Para o contexto espanhol, consulte-se: CAFFARENA (2001). Para a regulao do tema nos
EUA, veja-se: ABBEL (2001). Em Portugal, merece destaque o trabalho de BUCHO e PEREIRA (2000).
12 Registre-se que a Secretaria Nacional de Justia do Ministrio da Justia brasileiro editou a Portaria n 6, de 30 de janeiro de
2015, que autoriza a concesso de permanncia provisria, a ttulo especial, a estrangeiros que cumprem pena ou respondem a
processos criminais no Brasil. A norma regulamenta a aplicao da Resoluo Normativa 110, do Conselho Nacional de Imigrao
(CNIG). A resoluo supre essa lacuna, mas de forma precria, pois sujeita a questionamentos quanto sua legalidade e oscila-
es na poltica migratria do MJ.

252
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Para muitos, aquela foi a primeira vez que entraram no Brasil, um pas at ento desconhecido,
com cultura e costumes por vezes bem diversos dos deles13. Majoritariamente foram detidos em fla-
grante na posse de substncia entorpecente destinada ao trfico. Embora muitos fossem primrios,
costumam responder ao processo em regime de priso cautelar, pois, como argumentam frequente-
mente os juzes, no tm eles vnculo com o distrito da culpa, isto , no tm residncia e emprego
fixo no Brasil e claro (para os magistrados) que podero furtar-se aplicao da lei penal, empreen-
dendo fuga em um pas de dimenses continentais.

Quando detidos, os estrangeiros, especialmente os pobres e no residentes, passam rapida-


mente pelo mencionado processo de nulificao. Seus documentos de identificao, como dito, so
logo apreendidos (e no raras vezes se perdem nos traslados entre a delegacia e os estabelecimentos
penais ou nas remessas entre os locais de priso). Em seguida, so jogados em celas de triagem ou de
espera, frequentemente superlotadas, em meio a dezenas de brasileiros tambm detidos pelos mais
diversos crimes, com costumes muitas vezes estranhos aos seus.

Depois de alguns meses, para se comunicar e tentar sobreviver naquele ambiente hostil e
insalubre, precisaro aprender o portugus14 com as grias tpicas da clientela preferencialmente sele-
cionada pelo sistema penal brasileiro. Seus hbitos alimentares tambm sofrero mudana (s vezes,
radical). A higiene (ou a falta dela) tambm pode acabar sendo imposta segundo os costumes prisio-
nais brasileiros.

Como as penas so frequentemente longas, durante o seu transcurso, estaro cada vez mais
parecidos com o perfil do preso brasileiro e cada vez mais distantes dos sujeitos de seus respectivos
pases. Ao fim, sero, ento, expulsos e obrigados a retornar para suas residncias e para o convvio
com seus familiares, que possivelmente tambm passaram por mudanas relevantes. Sero, agora,
estranhos em suas prprias casas. Falando portugus, andando com as mos cruzadas para trs, ca-
bisbaixos, desprovidos praticamente de sua identidade/nacionalidade, sero estrangeiros em todo
lugar, isto , uns ninguns ou quase-nadas.

8. CONSIDERAES (MAIS INICIAIS QUE) FINAIS SOBRE OS DADOS APRESENTADOS


E ALGUMAS PISTAS PARA PESQUISAS FUTURAS

Ao examinar comparativamente os dados acima apresentados, possvel perceber que, nos


quatro pases estudados, h uma tendncia de crescimento na taxa de encarceramento de estrangei-
ros. Com efeito, em todos eles, a taxa de aumento da populao de presos estrangeiros tem sido maior
que a da populao carcerria em geral.

13 Sobre algumas reflexes quanto ao contato de culturas estrangeiras nas prises portuguesas, confira-se: PEREIRA (2007).
14 Merecem destaque, aqui, os casos de um cidado blgaro que se negava a aprender portugus para no perder aquilo que con-
siderava sua identidade e de uma cidad norte americana que, mesmo tendo aprendido a falar portugus, solicitava que suas con-
sultas jurdicas fossem travadas em ingls, j que aquele era um dos poucos momentos em poderia utilizar seu idioma de origem.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Constatou-se que, percentualmente, os pases europeus apresentam ndice maior de encarce-


ramento de estrangeiros do que os pases latino-americanos. De fato, na Espanha, de cada trs presos
um estrangeiro e em Portugal essa relao de cerca de 6 para um. Embora o Brasil, dos quatro
pases estudados, tenha sido aquele que apresentou o menor percentual de estrangeiros em seus pre-
sdios, em nmeros absolutos, supera a Argentina e aproxima-se de Portugal e da Espanha. Em junho
de 2013, eram 3.191 estrangeiros detidos nos estabelecimentos penais nacionais, nmero que supera
a populao carcerria total de alguns estados da federao.

Para alm dos nmeros, o fenmeno do encarceramento dos estrangeiros particularmente


preocupante em razo do seu destacado papel no processo de nulificao do ser humano. Os efeitos
perversos do crcere so sobremaneira acentuados quando se cumpre a pena em pas distinto do seu
de origem. Como visto, distanciamento de familiares, ausncia de visitas, isolacionismo, preconceito,
obstculos lingusticos e dificuldades ainda maiores de acesso Justia so exemplos de sanes ex-
traordinrias associadas privao de liberdade impostas ao preso estrangeiro.

Estudos como o presente no permitem que sejam extradas concluses definitivas sobre o
fenmeno do encarceramento de estrangeiros. No era isso que se objetivava. Ao apresentar os dados
sobre o fenmeno, desvelar alguns de seus efeitos em seres humanos dupla ou triplamente vulner-
veis (por serem estrangeiros, por estarem presos e por serem, muitas vezes, pobres), pretendeu-se
apenas propor uma discusso sobre tema muito pouco estudado no Brasil. Como s se costuma dis-
cutir aquilo que valorado diferentemente do nada, acredita-se que incentivar o debate sobre presos
estrangeiros um dos primeiros passos para inverter o referido processo de nulificao do sujeito.

Por que os pases europeus, de um modo geral, apresentam ndice maior de criminalizao de
estrangeiros que os pases latino-americanos como o Brasil e a Argentina? Qual papel da criminaliza-
o do uso e do comrcio de substncias entorpecentes no crescimento de estrangeiros presos? Por
que determinadas nacionalidades apresentam uma sobrerrepresentao entre a populao estrangei-
ra encarcerada em determinados pases? A seletividade, nesses casos, decorre de razes histricas e
culturais entre as naes envolvidas, como Portugal e Cabo Verde, ou de aspectos fenotpicos como a
cor da pele? Qual o papel de polticas migratrias xenofbicas e do discurso do dio contra os estran-
geiros na taxa de encarceramento de no nacionais? Quais as solues jurdicas que podem ser adotas
para minimizar o sofrimentos dos estrangeiros encarcerados?

Essas so algumas das perguntas que podem ser suscitadas a partir dos temas aqui abordados.
Se lograrmos incentivar maiores debates em torno dessas perguntas, teremos alcanado o objetivo
a que nos propomos com esse texto. Se, em Galeano, as pulgas sonham em comprar um cachorro; os
nadas, em sair da pobreza; no Brasil, os estrangeiros encarcerados sonham em retornar livres ao seu
pas; e ns sonhamos com o mgico dia em que prises sero fechadas, abolidas, por desuso.

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PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

REFERNCIAS

ABBEL, Michael. International Prisoner Transfer. New York: Transational Publishers Inc., 2001.

ARAUJO JR., Joo Marcello. Cooperao internacional na luta contra o crime. Transferncia de con-
denados. Execuo de sentena penal estrangeira. Novo Conceito. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, n 10, abr-jun, 1995, pp. 105-115.

BUCHO, Jos Manuel Cruz; PEREIRA, Lus Silva. Cooperao internacional penal: extradio e
transferncia de pessoas condenadas. Lisboa: Centro de Estudos Judicirios, 2000.

CAFFARENA, Borja Mapelli; CANO, Mara Isabel Gonzalez. El traslado de personas condenadas
entre pases. Madrid: McGraw Hill, 2001.

_______. La poblacion reclusa extranjera em el sistema penitencirio espaol. In. CESANO, Jos Da-
niel et al. Crcel, inmigracin y sistema penal (aspectos dogmticos, criminolgicos y de poltica
criminal). Buenos Aires: Ediar, 2008

CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Cooperao internacional na execuo da pena: a transferncia de pre-
sos. Revista Brasileira de Cincias Criminais. N. 71, pp. 233-325, mar./abr. 2008.

CESANO, Jos Daniel. Extranjeros en prisin: problemtica jurdica y criminolgica de la cuestin


em la Argentina. In. CESANO, Jos Daniel et al. Crcel, inmigracin y sistema penal (aspectos
dogmticos, criminolgicos y de poltica criminal). Buenos Aires: Ediar, 2008.

GUIA, Maria Joo. Imigrao e criminalidade: caleidoscpio de imigrantes reclusos. Coimbra: Al-
medina, 2008.

MAS, Marta Moncls. La gestin penal de la inmigracin: el recurso al sistema penal para el
control de los flujos migratrios. Buenos Aires: Del Puerto, 2008.

MINISTRIO DA JUSTIA. Relatrios Estatsticos Analticos do Sistema Prisional Brasi-


leiro. Disponvel em: http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/transparencia-institu-
cional/estatisticas-prisional/anexos-sistema-prisional/total-brasil-junho-2013.pdf Acesso em 12 jul.
2015.

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Informa Anual SNEEP 2013. Dispon-


vel em: http://www.jus.gob.ar/media/2736750/Informe%20SNEEP%20ARGENTINA%202013.pdf
Acesso em: 12 jul. 2015.

MIOTTO, Armida Bergamini. Presos estrangeiros: preocupaes da ONU. Revista de Informao


Legislativa. Braslia, ano 22, n 86, abr-jun, 1985.

255
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

PEREIRA, Lus de Miranda. Minorias e diversidade cultural. Algumas reflexes sobre contacto de
culturas na priso a propsito, designadamente, de estrangeiros e ciganos. Revista Portuguesa de
Cincia Criminal, Coimbra, ano 17, n 2, abr.-jun., 2007, pp.253-268.

RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos dos estrangeiros no Brasil: a imigrao, direito de ingresso e
os direitos dos estrangeiros em situao irregular. In SARMENTO, Daniel et al (coord.). Igualdade,
diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2008.

ROCHA, Joo Lus Moraes. Reclusos estrangeiros: um estudo exploratrio. Coimbra: Almedina,
2001.

SEABRA, Hugo Martinez de. Reclusos estrangeiros em Portugal: esteios de uma problematiza-
o. Lisboa: Observatrio da Imigrao, 2006.

SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Presos estrangeiros no Brasil: aspectos jurdicos e criminolgi-
cos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

WACQUANT, Loc. Inimigos cmodos: estrangeiros e imigrantes nas prises da Europa. In Discur-
sos sediciosos: crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000.

256
XVIII
Captulo
A EXPERTISE POLICIAL COMO PROVA NO PROCEDIMENTO DE
APURAO DE ATO INFRACIONAL

Helena Rocha Coutinho de Castro


Manuela Abath Valena

1. INTRODUO

Em uma conversa com um Policial Militar, realizada por ocasio de uma etnografia no Depar-
tamento de Polcia da Criana e do Adolescente da cidade do Recife, a qual est ainda em curso, ele
comentou como procedia nas apreenses de droga nos casos que, para ele, eram de trfico:

Ele [o traficante] compra cem, duzentas pedras pra vender, mas vem pra rua com duas, trs.
Por qu? Porque se a polcia pega ele, ele vai ser considerado usurio. Mas a a gente j sabe
que no . Ai voc procura perto dele, dentro de tijolo, em buracos, vai na casa dele e t l
o resto da droga

O referido policial estava h vinte e sete anos na praa. Sabia, segundo ele, exatamente como
encontrar um traficante.

A partir desse momento, surge um flagrante seja de ato infracional, seja de crime que de-
sencadear um inqurito, um processo e, finalmente, uma sentena. Em que medida esse primeiro
olhar da experincia policial ser fundamental na configurao final da resposta judicial?

A pergunta, por certo, no simples e vem sendo alvo de investigaes por diversos pesqui-
sadores no Brasil. Neste artigo, apresentamos uma breve contribuio, ao analisar sentenas que
aplicaram medida socioeducativa de internao pela prtica de trfico de drogas, no Distrito Federal.

O artigo um dos frutos de uma pesquisa maior, que objetivava realizar um diagnstico da
medida de internao em cinco regies no Brasil1, incluindo uma unidade no Distrito Federal, a Uni-
dade Santa Maria.

1 Este trabalho um dos frutos da pesquisa intitulada Dos espaos aos direitos: a realidade da medida de internao nas cinco
regies, financiada pelo CNJ e executada por pesquisadoras do Grupo Asa Branca de Criminologia Crtica, da Universidade Ca-
tlica de Pernambuco (UNICAP). A pesquisa objetiva compreender a realidade da internao no pas, com foco em uma unidade
da federao de cada regio: Pernambuco, So Paulo, Distrito Federal, Par e Rio Grande do Sul. A pesquisa desenvolveu-se com
execuo de entrevistas com adolescentes e funcionrios do sistema socioeducativo, visitas s unidades, aplicao de question-
rios e coleta de dados dos Planos Individuais de Atendimento ou processos judiciais das adolescentes.

258
PARA ALM DO CDIGO DE HAMURABI: ESTUDOS SOCIOJURDICOS

Em maro de 2014, quando iniciamos a pesquisa de campo na referida Unidade, havia 20


meninas internadas e 29 em internao provisria. Dessas 20, seis estavam internadas pela prtica
de ato infracional anlogo ao crime de trfico de drogas, representando, portanto, 30% do total das
internaes medida2. Entre as que estavam em internao provisria, esse percentual era de 20%.

A poltica criminal antidrogas, fortalecida nos ltimos vinte anos, concretiza-se em aes po-
liciais desastrosas e homicidas, mas tambm em um nmero maior de apreenses e prises que afeta
diretamente a justia infracional, j que adolescentes meninos e meninas so alvos fceis na cadeia
de fornecedores da droga, ocupando espaos de avies e vapores, praticando atos grotescos (ZAF-
FARONI; BATISTA; SLOAR; ALAGIA, 2006; ZALUAR, 2004) e se tornando alvos fceis do tirocnio
policial.

O objetivo deste trabalho analisar as sentenas das adolescentes internadas por trfico de
drogas e pensar como a verso apresentada por policiais so quase que inteiramente aceitas como
prova central.

2. A POLTICA CRIMINAL ANTIDROGAS NO BRASIL E O FORTALECIMENTO DO


OLHAR POLICIAL NO PROCESSO PENAL E INFRACIONAL

sabido que mesmo a pequena traficncia fruto e se entrelaa a uma vasta teia produtiva
e de comercializao, fomentando de forma direta a assustadora rede de trfico que assola
a sociedade atual, trfico este relacionado direta ou indiretamente crescente violncia que
assistimos, levando corrupo do Estado, desestruturao familiar e uma degradao
social, o que ressalta a intensa gravidade do seu ato.

A frase que abre o tema sobre o perfil do traficante de drogas no poderia ser mais elucidativa
acerca das questes que envolvem a criminalizao. Mostra-se na verdade, um exemplo das incon-
sistncias apresentadas pelo discurso oficial, cujo contedo est repleto de informaes equivocadas,
palavras sem significado, mas que so repletas de carga emocional. (KARAM, 2002, p. 134). Ser o
trfico de drogas e mais especificamente o pequeno traficante o principal responsvel pela violncia
vivenciada em nosso pas? Responsvel tambm pela corrupo que marca a administrao governa-
mental brasileira?

A resposta para essas questes, na verdade, no importa. Certas ideias j foram aceitas so-
cialmente de uma forma to enraizada que para retir-las seria necessrio um trabalho constante de
conscientizao acerca das inconsistncias dos discursos antidrogas. A citao feita, por exemplo, foi

2 No contexto, importante lembrar a redao do artigo 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente, o qual veda a aplicao
da medida de in