A. LA PROTECCIN DEL "SISTEMA CREDITICIO".

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Desde una perspectiva del derecho nacional, la definicin de "sistema crediticio" conforma al
conjunto de instituciones de crdito que operan en el pas. Este criterio institucional, nos permite
afirmar que el referido sistema se encuentra conformado tanto por normas jurdico-
administrativas que disciplinan y controlan a dichas entidades, su organizacin interna y su
actividad, y otra parte "operativa", conformada por normas jurdico-privadas que regulan los
aspectos contractuales celebrados entre las mismas y sus clientes".
La importancia del sistema crediticio reposa en que sirve de soporte fundamental a cualquier
economa moderna. No puede concebirse la vida econmica de un pas sin el apoyo de las
actividades crediticias, ya que stas posibilitan o facilitan, en gran medida, diversas operaciones
o transacciones entre personas fsicas, empresas pequeas, medianas, grandes,
transnacionales, e inclusive entre pases; es por ello la necesidad de regular su buen
funcionamiento como vehculo que permite el flujo de capital entre los particulares y el Estado.
El ejercicio en masa de las operaciones crediticias crea una comunidad de intereses cuya tutela
trasciende los lmites de la accin individual y tiende a conformarse como tutela de un inters
colectivo y de orden pblico, y de ah la intervencin del Estado que dicta normas regulando la
actividad del sistema crediticio. Este fenmeno implica, desde el punto de vista penal, la
existencia de un inters de sociedad por la proteccin del sistema crediticio.
Las entidades de crdito desempean una serie de tareas cruciales; su solvencia y su eficacia
se han llegado a considerar como un bien pblico que hay que proteger debido a que sus
desajustes afectan decisivamente el buen funcionamiento de los mercados financieros y reales.
Sin embargo, las entidades de crdito son propensas a desarreglos, a desajustes y/o
disfunciones producto de los malos manejos de sus administradores, gerentes, etc.
En primer lugar, su negocio es el riesgo (riesgo de solvencia, riesgo de liquidez, riesgo de
inters, riesgo de cambio) y si se equivocan, este riesgo que ha sido asumido puede convertirse
en una crisis bancaria de envergadura. En segundo lugar, estas entidades, por su relativa
concentracin, pueden asumir funciones cuasi monopolsticas en los mercados en perjuicio de
su clientela; al aprovechar su posicin dominante en el mercado, ofertan tasas de inters
desventajosas para el pblico consumidor.
En consecuencia, y a pesar de que suponga una reduccin de sus libertades tanto de actuacin
como de organizacin, es conveniente corregir sendos tipos de desajustes, mediando los medios
de control sociales forma-les, que el ordenamiento jurdico ha reglado al respecto.
B. EL CORRECTO MANEJO DE LOS FONDOS E INVERSIONES DE LOS
USUARIOS DEL SISTEMA.-
Las entidades financieras tienen una especial relevancia por los gran-des volmenes de capital
que manejan, producto, en su mayora, de los de-psitos que pequeos o grandes inversionistas
y/o ahorristas efectivizan en las diversas instituciones bancarias. Esta situacin genera la
necesidad de que las instituciones de crdito, as como las operaciones que realizan sean
protegidas legalmente, inclusive con la norma ms enrgica del sistema jurdico nacional, que
constituye la norma penal.
Si tenemos en cuenta que parte de la poltica econmica y financiera del Per y de todos los
pases en general viene a ser el incentivo y la promocin del ahorro, entonces, es necesario
entender los alcances del mismo: en un primer momento, desde un punto de vista econmico
privado, el ahorro es un "no gasto" de una parte de la renta monetaria obtenida por el sujeto.
Desde la perspectiva macroeconmica, el ahorro est constituido por el volumen de bienes y
servicios que no han sido destruidos por el proceso general del consumo. El ahorro, pues, se
mide en unidades monetarias, pero, como no debe identificarse con el atesoramiento, o el
consumo diferido, est destinado a ser invertido en bienes y servicios en inters de la
comunidad. Se destina a la financiacin de la inversin, de una forma directa, adquiriendo, por
ejemplo, valores u otra clase de bienes, o indirecta, situndolo, por ejemplo, en una cuenta de
ahorro de un banco. En cuanto el dinero de un banco. En cuanto el dinero ahorrado se invierte
en bienes o servicios no consumibles, materializndose. Ejemplo, en ttulos-valores
representativos de la inversin, se transforma bienes concretos, concretos, constituyendo el
conjunto de stos el concepto jurdico de patrimonio. Es por ello que frente a este esfuerzo
realizado por los sujetes, que confan su capital en las entidades financieras, es obligacin del
Esta-do garantizar que sus depsitos e inversiones no se vean perjudicados per malas prcticas
implementando para ello normas de carcter administrativas y sancionadoras, que pueden tomar
lugar a travs de una pena privativa de libertad.
Con lo anterior, queremos destacar que instituciones como los bancos financian una proporcin
significativa de los prstamos que concede por medio de los depsitos del pblico, lo que puede
considerarse como principal explicacin de la fragilidad del sector bancario y la justificacin ce
su regulacin. As tambin, los bancos prestan servicios nicos (liquide: medios de pago) al
pblico en general. Sin embargo, el pblico no posee los medios necesarios para evaluar la
seguridad y la solidez de las instituciones financieras.
Por otra parte, los bancos privados (los bancos comerciales) suministran un bien pblico (el
acceso a un sistema de pago seguro y eficiente). Estas dos razones, la proteccin de los
depositantes y la seguridad y la eficiencia del sistema de pago, han justificado tradicionalmente
la intervencin pblica en las actividades bancarias. Si bien las entidades que operan con los
fondos del pblico son e-su mayora corporaciones privadas, no es menos cierto que las
diversas operaciones que se efectan al tener como clientes a los ciudadanos, el Estado tiene el
deber de cautelar la intangibilidad de dichos fondos, procurando la sancin de una especial
normatividad. Es decir, no rige de forma lata principio de libertad contractual, al subyacer un
inters digno de tutela estatal.
A nuestro entender, desde un enfoque funcional, la intencin de la norma penal es sancionar:
"las operaciones con exceso de riesgo en la utilizacin crediticia" como consecuencia de una
extralimitacin de facultades de los administradores de stos fondos, poniendo con ello en
peligro el destino de activos econmicos, sancionando aquellas conductas que llevan insita un
riesgo no permitido, es decir, la realizacin de ciertas operaciones bancarias que no estn
permitidas segn la ley de la materia. Al respecto, la doctrina se ha pronunciado sealando que
una "operacin arriesgada" punible tiene lugar cuando, por la manera de ejecutarse: en contra
de las reglas sobre una buena administracin, se corre un peligro de prdida mximo. De esta
forma, slo se clasificaran como operaciones arriesgadas aquellas claramente punibles. En
consecuencia, nicamente se perseguira al agente que invirtiese o gestionase el patrimonio de
otro "jugndoselo"463. Pero hasta llegar a ese extremo existe una zona de incertidumbre en
donde el ilcito es posible y que es preciso controlar, siempre y cuando se cuente con los
mecanismos suficientes para controlar dicho foco de riesgo. En realidad, son muy pocos los
casos en que una operacin econmica de alto riesgo no encuentre un argumento que la
justifique. En con-secuencia, segn la magnitud del riesgo se distingue entre "operaciones
econmicas de riesgo" y "operaciones econmicas normales". Ejemplo de estas malas prcticas
son las instituciones bancarias en pirmide, como la instaurada en nuestro pas en los aos 80
del siglo pasado (CLAE). Esta institucin reciba depsitos de dinero y al cabo de un mes
devolva el doble (una tasa de inters muy por encima de la otorgada en el mercado bancario), el
problema que se gener es que cre tanta expectativa que muchos ciudadanos retiraron sus
depsitos de otras entidades financieras para colocarlas en esta institucin; con el paso del
tiempo esta estructura explosion al no poder responder a las obligaciones contradas con los
usuarios y ante la imposibilidad de garantizar la permanencia de los fondos, perjudicando con
ello tanto a los ahorristas e inversionistas como a la imagen de seguridad econmica del Per.
 C. LA LEGALIDAD DEL SISTEMA FINANCIERO.-
Est referido a que la legislacin en materia financiera establece cuales son los requisitos y
obligaciones legales que deben cumplir las instituciones del sistema con relacin a la ejecucin
de transacciones de crdito, descuentos o financiamientos; quiere decir que determinadas
operaciones bancarias se encuentran condicionadas a ciertos presupuestos (encaje), as como
el reconocimiento legal de dichas instituciones.
En tal sentido, el quebrantamiento de estas normas imperativas, que tienen como consecuencia
inmediata crear incertidumbre en el destino de los fondos e inversiones del pblico y adems
generar una situacin de riesgo pas negativa, ha sido legislada en nuestra regulacin penal
como mereced: de una consecuencia sancionadora, puesto que el sujeto activo desatiende
comunicacin que la normas del sector financiero dan a conocer a cada institucin del sistema.
Esta regulacin consiste en la elaboracin de las normas que han ce cumplir o por las que se
han de regir las actividades desarrolladas por entidades y los mercados de un sistema
financiero, pudindose justificar por la complejidad del sistema financiero y por su importancia
para la economa en general. De recibo, lo delicado de dichas actividades determina que el
Estado, a partir de sus entes reguladores, fiscalice de forma permanente b actuacin de la
Banca.
El orden legal se constituye en objeto de tutela del derecho, particularmente del derecho
punitivo, dado el inters que representa para el Estado su conservacin y correcto
funcionamiento. Ciertamente, resulta de singular importancia para la administracin que el
sistema financiero establecido por la Constitucin y la Ley se desenvuelva en condiciones de
normalidad, sin alteraciones, buscando asegurar la prestacin de servicios de que de l
dependen. Por ello, el legislador, en ejercicio de sus competencias constitucionales y como
desarrollo de una poltica criminal moderna, ha elevado a la categora de delitos una serie de
conductas que considera lesivas al sistema bancario y financiero. Complementando las diversas
dimensiones de proteccin en los delitos financieros, podemos sealar que la supervisin o
control del sistema consiste en la vigilancia del cumplimiento de las normas. Podemos justificar
la actividad supervisora ejercida sobre las entidades de crediticias desde un punto de vista
macroeconmico y desde un punto de vista microeconmico: a) Desde una perspectiva
macroeconmica, al tener las entidades de crdito un papel preponderante como intermediarias
en el sistema financiero, se hace necesario su control con el fin de alcanzar su estabilidad y para
evitar situaciones cc efectos perjudiciales en el sistema y, por ende, en la economa en general;
y, b) Desde un punto de vista microeconmico se persigue fundamentalmente la proteccin del
inversor o depositante, situado en una posicin de desventaja frente a la entidad.
Sobre lo anotado, en la doctrina nacional, BRAMONT-ARIAS y GARCA CANTIZANO se han
pronunciado precisando que se ocasionan en estos casos un dao, no slo econmico, sino
tambin moral, que ser incluso ms grave que aquel, ante la frecuente impunidad de tales
hechos, donde tiene lugar una verdadera burla a la ley. Como contrapartida se produce un fcil
enrique-cimiento de las personas que realizan los hechos tipificados en la ley, lo cual va a
desanimar al ciudadano correcto.
Dicho en otros trminos: la necesidad de tutela penal ha de verse des-de un plano sistmico, en
cuanto al correcto funcionamiento del orden financiero, como apndice fundamental del Sistema
Econmico, e individual, en lo que se refiere a la proteccin de los ahorristas e inversionistas,
quienes depositan sus dineros, con la confianza de que no pierdan su poder adquisitivo as
como el ntegro de su capital.

Artculo 246.- INSTITUCIONES FINANCIERAS ILEGALES

 El que, por cuenta propia o ajena, se dedica directa o indirectamente a la captacin habitual de
recursos del pblico, bajo la forma de depsito, mutuo o cualquier modalidad, sin contar con permiso de la
autoridad competente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y
con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa.

Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicacin social, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos y con ciento ochenta a trescientos
sesenticinco das-multa.

1) FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN.-
Las instituciones financieras pueden ser definidas como aquellas autorizadas a operar al
amparo de las leyes especiales que regulan estos negocios. Para ello, estas instituciones
estn en la obligacin de cumplir con los mandatos legales de inscripcin, solicitud de
licencia, registro, entre otros. Estos requisitos operan como una salvaguarda para los clientes
y la propia industria financiera.
La legislacin aplicable exige niveles mnimos de capital y la obtencin de una fianza para
poder operar, entre otros requisitos. La experiencia e-muchos de los casos de personas que
operan sin licencia o sin estar debidamente autorizadas ha sido que los clientes que utilizan
los servicios resultan perjudicados por actos abusivos o ilegales. Una entidad que opera con
fondos pblicos no puede estar desprovista de control jurdico-estatal, todo lo contrario, lo
delicado de su funcin requiere de una vigilia permanente por parte de las autoridades
competentes.

De modo que su ingreso al Sistema Bancario y Financiero debe suponer una rigurosa
evaluacin por parte de los rganos predispuestos, de que cuente con los estndares
suficientes para poder garantizar la seguridad de los fondos que capte a travs de sus
potenciales clientes.
En nuestro pas, a la Ley 26702 (Ley del sistema financiero y del sistema de seguros y
orgnica de la Superintendencia de Banca y seguros) precisa en su artculo 11 que: "Toda
persona que opere bajo el marco de la presente ley requiere de autorizacin previa de la
Superintendencia de acuerdo con las normas establecidas en la presente ley...". Agrega
adems, que aquella que carezca de esta autorizacin, se encuentra prohibida de:
1. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero y, en especial, a captar
o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depsito, mutuo o cualquier otra
forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de crditos, inversin o de
habilitacin de fondos, bajo cualquier modalidad contractual.
2. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en especial, otorgar
por cuenta propia coberturas de seguro as como intermediar en la contratacin de
seguros para empresas de seguros del pas o del extranjero; y otras actividades
complementarias a stas.
3. Efectuar anuncios o publicaciones en los que se afirme o sugiera que practica
operaciones y servicios que le estn prohibidos conforme a los numerales anteriores.
4. Usar en su razn social, en formularios y en general en cualquier medio, trminos que
induzcan a pensar que su actividad comprende operaciones que slo pueden
realizarse con autorizacin de la Superintendencia y bajo su fiscalizacin, conforme a
lo previsto en el artculo 87 de la Constitucin Poltica.
Asimismo, el referido artculo seala que se presume que una persona natural o jurdica
incurre en infraccin cuando, no teniendo autorizacin de la Superintendencia, cuenta con un
local en el que, de cualquier manera:
 a. Se invite al pblico a entregar dinero bajo cualquier ttulo, o a conceder crditos o
financiamientos dinerarios; o
b. Se invite al pblico a contratar coberturas de seguros, directa o indirectamente, o se
invite a las empresas de seguros del pas o del exterior a aceptar su intermediacin; y
c. En general, se haga publicidad por cualquier medio con los indicados propsitos.
Las infracciones descritas en el artculo 11 tienen como consecuencia, las sanciones
tipificadas en el artculo 246 del Cdigo Penal. Para ello, la Superintendencia est obligada a
disponer la intervencin de los locales en los que presuma la realizacin de las actividades
ilcitas.
De recibo, esta figura delictiva importa en realidad una contravencin administrativa, pues
basta que se infrinja la Ley de la materia para que e agente est incurso en este injusto tpico,
sin necesidad de que se produzca algn tipo de acontecimiento posterior que d lugar a un
suficiente disvalor. En el presente caso, estamos hablando de actividades que por su
naturaleza deben ser supervisadas y controladas por el Estado, a fin de cautelar el legtimo
inters de los ahorristas e inversionistas; cuya actuacin al margen de la Ley puede provocar
graves estragos en el sistema. De forma que la norma jurdico-penal tiende a reforzar el
mensaje normativo, en cuanto a la abstencin de este tipo de conductas, mediando la
amenaza penal (prevencin general negativa); punto en cuestin que tal vez no resulte
fundamento suficiente para legitimar la intervencin del Derecho penal. No obstante cabe
advertir que el anlisis criminolgico abona en la admisin de su intervencin.
La punibilidad de esta modalidad conductiva se justificara en cuanto el funcionamiento ilegal
de instituciones que realizan actividades financie-ras, que tiene por objetivo evadir la
fiscalizacin y regulacin del Estado, los costos de licencia o registro y los dems requisitos
que las respectivas leyes le imponen a todo concesionario de licencias, en consonancia con la
tutela de los intereses antes anotados.
En general, existe consenso en que para las entidades financieras es necesario contar con
mecanismos de acceso ms estrictos que en cualquier industria. Las facultades legales de la
autoridad reflejan el balance que la sociedad desea alcanzar entre la necesidad de promover
la competencia versus la proteccin de la estabilidad.

2) MODALIDAD TPICA.-
De lo descrito en la norma comentada, es importante precisar que a "captacin" est referida
a captar o recolectar recursos de las personas quienes confan su capital a un tercero, quien a
la vez se compromete dependiendo del tipo de cuenta que tenga una persona (cuenta de
ahorros, cuenta corriente, certificados de depsito a trmino fijo, etc.) otorgar un
determinado inters.

Situacin diferente a lo que se conoce por "colocacin", en la cual la entidad financiera toma
el capital o los recursos que obtiene a travs de la captacin, y con stos otorga crditos a las
personas, empresas u organizaciones que los soliciten. En lo que corresponde al artculo 246
del Cdigo Penal, centra su atencin en los comportamientos de "captacin" ilegal de
recursos del pblico.
Asimismo, a diferencia de los tipos penales anteriores que el sujeto activo tena alguna
caracterstica especial, la conducta reprochable puede ser cometida por cualquier persona
que, omitiendo las exigencias legales de funcionamiento, ejerce directa o indirectamente
captaciones de recursos del pblico bajo la modalidad de depsito, mutuo o cualquier
modalidad relacionada.
A diferencia de las entidades del sistema financiero formal, la actividad financiera informal no
est sujeta al tipo de regulaciones que dispone la legislacin sobre la materia por lo que el
perfil operativo e institucional de estas actividades representan un gravsimo peligro para la
estabilidad y desarrollo del sistema financiero. As, por ejemplo, sabernos que para las
entidades financieras formales es una exigencia obligatoria que los recursos obtenidos del
pblico a travs de la captacin no pueden ser utilizados en su totalidad para la colocacin;
parte de este dinero se destina a lo que se denomina encaje, mientras que lo que queda libre
se utiliza para conceder prstamos. El encaje es un porcentaje del total de los depsitos que
reciben las instituciones financieras, el cual se debe conservar permanentemente.
El encaje tiene corno fin garantizar el retorno del dinero a los ahorradores o clientes del banco
en caso de que ellos lo soliciten o de que se le presenten problemas de dinero a las
instituciones financieras. De esta forma se disminuye el riesgo de la prdida del dinero de los
ahorradores.
En cambio, cuando la actividad de captacin se realiza al margen de las exigencias legales,
es imposible garantizar el buen recaudo del capital depositado por el pblico, razn por la cual
el legislador peruano ha previsto como conveniente sancionar penalmente este tipo de
actividades.
Asimismo, bajo la lgica de que los "medios de comunicacin social son sistemas de
transmisin de mensajes que se difunden a un gran nmero de receptores a travs de
diferentes tcnicas y canales y que su importancia reside en que hace posible la transmisin o
transporte de un producto comunicacional o mensaje, nuestra legislacin prev como
agravante que el ejercicio ilegal de captacin de capitales sea merecedor una sancin mayor
al incrementar el riesgo de que un mayor nmero de personas deposite su confianza en
personas que slo puede ofrecer incertidumbre en el destino de los fondos que obtiene a
travs de su ilegal prctica.
Segundo punto a saber, es que la captacin habitual de recursos del pblico, bajo la forma
de depsito, mutuo o cualquier modalidad, se efecta sin contar con permiso de la autoridad
competente; lo que quiere decir es que el agente acta al margen de la legalidad aplicable,
constituyendo una especie de banca informal y/o paralela, que para el legislador contiene
suficiente disvalor para ser alcanzado con una pena. Si es que el agente inter-puso su
solicitud y an esta no es aprobada, no obstante ello capta recursos del pblico, estar
incurso en la modalidad tpica bajo examine.
La diferencia con el delito de Usura es que en este delito se exige que los crditos sean
otorgados con un inters superior al lmite fijado por la Ley; por tales motivos, puede
perfectamente configurarse un Concurso delictivo, pues el agente no solo opera al margen de
la ley, sino que oferta tambin prstamos usurarios. En el caso del artculo 246 no se tutela
estrictamente el patrimonio desde una perspectiva individual, sino un inters de orden
general-estatal. Sin duda, toda actividad usurera viene revestida por una actuacin ilegal.
Tercer punto a saber es lo concerniente a que la captacin de recursos del pblico debe tomar
lugar de forma habitual. En tal entendido, quedan fuera del mbito de proteccin del tipo
penal aquellos comportamientos ocasionales, circunstanciales, que no se realizan de forma
reiterativa en el tiempo; aquel que en una oportunidad capta un capital privado. Lo que el
legislador castiga con pena, esa aquella actividad que de forma sistemtica y permanente
ocurre en un lapso de tiempo determinado; quien se dedica a la captacin de fondos pblicos.
Esta definicin del alcance normativo no puede ser confundida con el delito continuado ni con
la aplicacin de la circunstancia agravante de la Habitualidad, puesto que la comisin habitual
de conducta es lo que determina la relevancia jurdico-penal de la conducta.