Presentacin Lnea Jurisprudencial sobre las restituciones mutuas en

materia de contratacin estatal.

El propsito del presente escrito es presentar los fallos ms importantes sobre restituciones
mutuas en materia de contratacin estatal. Para tal fin, se realizar una presentacin grafica
de las sentencias encontradas; luego, se citarn las sentencias ms importantes para la
investigacin y, por ltimo, se podrn las conclusiones halladas en la bsqueda de
jurisprudencia solicitada.

Las restituciones mutuas en los contratos estales han sido abordadas como un efecto de la
nulidad, y de manera excepcional como un efecto de la condicin resolutoria. En lo que
concierne a los deberes de las partes, solo una sentencia se refiere a las cargas especficas
que deben tener la entidad y el contratista cuando a alguno le es imposible fsica o
jurdicamente hacer la restitucin.

I. Presentacin grfica de la lnea jurisprudencial

En qu casos se han reconocido las restituciones mutuas en los contratos estatales, de

acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado?

Las Las
restituciones (Sentencia del 26 restituciones
1
mutuas son el de marzo de 1999 ) mutuas son
producto de la producto del
declaracin de Sentencia del 12 acaecimiento de
de mayo de 2014
nulidad de los la condicin

contratos resolutoria de
(Sentencia 16
administrativos. un contrato, en
de febrero de 2006,
Seccin tercera C.E.) razn de un
incumplimiento
.
(Sentencia del 8 de julio de 2009,
Seccin tercera del CE)

(Sentencia del 31
de julio de 2014
Seccin tercera del CE)

1 Esta sentencia fue expedida por la Sala de Casacin Civil de la Corte

Suprema de Justicia. Sin embrago, fue incluida en la siguiente lnea
jurisprudencial por la cantidad de reiteraciones que tiene en los fallos del
Consejo de Estado.
 (Sentencia del 26
de febrero de 2015
Seccin tercera del CE)

(Sentencia del 27 de enero
de 2016, Seccin Tercera
del Consejo de Estado)

(Sentencia del 9 de
febrero de 2017
Seccin tercera del CE)

II. Extractos Jurisprudenciales.

Sentencia del 16 de febrero de 2006, Seccin Tercera del Consejo de Estado.

Radicacin nmero: 13001-23-31-000-1988-07186-01(13414), Magistrado Ponente;
Ramiro Saavedra Becerra.

En este fallo se establece que las restituciones mutuas se dan de acuerdo a si es un bien de
consumo y en caso de ser declarada la nulidad.

En cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o
contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a travs de la restituciones que surgen a
partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningn cuestionamiento en
aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecucin instantnea, como las de dar, en
contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrn restituirse las cosas recibidas, por un
lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos,
mejoras, correccin monetaria, etc., segn el caso; pero es evidente que existen eventos en los
cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por
ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los
contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestacin de
servicios, obra pblica, concesin, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no
pueden restituirse; en palabras de la doctrina.

()

Y precisamente, ese es el caso del contrato sobre el cual versa la presente litis, en el cual, por ser
de tracto sucesivo y haberse ejecutado las prestaciones en el transcurso del tiempo, resulta
imposible volver las cosas al estado que tenan cuando se profiri el acto administrativo de
caducidad, por cuanto no es factible que el contratista devuelva el licor que compr y distribuy en
el Departamento de Bolvar, y por lo tanto, no sera justo ordenar a la entidad contratante, la
restitucin de los pagos que por tal concepto efectu aquel; por otra parte, tampoco hay lugar a
declarar que contina vigente el contrato, puesto que las condiciones de tiempo, modo y lugar en
que debi ejecutarse el mismo han variado, y no se pueden desaparecer todas las circunstancias y
hechos que surgieron con ocasin de la caducidad del contrato.

Finalmente, tampoco resulta procedente la solicitud de declaratoria de nulidad respecto de los

contratos que hubiere celebrado la entidad demandada luego de proferir el acto de caducidad
demandado en el sub-lite, toda vez que no se cumplen los requisitos legales necesarios para esta
clase de pretensin, como que ni siquiera se identificaron los negocios jurdicos en cuestin ni las
personas que los celebraron, lo que hace imposible cualquier pronunciamiento al respecto.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin

Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley.

Sentencia del 26 de febrero de 2015, Radicacin nmero: 63001-23-31-000-1999-

01000-01(30834), Magistrado Ponente: Hernn Andrade Rincn, Seccin Tercera.
Sub-seccin B.

La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurdico la relacin que naci
viciada, - o la clusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna
de ellas -, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedicin del
acto o contrato anulado; cada una de las partes est en el deber de devolver a la otra aquello que
ha recibido como prestacin durante la vigencia del acto contractual, tal y como lo dispone el
artculo 1746 del C.C., a cuyo tenor La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de
cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si
no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa
ilcita.

La Corte Suprema de Justicia ha ilustrado respecto de las restituciones mutuas, surgidas como
consecuencia de la declaratoria de la nulidad del contrato, en el siguiente sentido:

() la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se

hallaban con antelacin a la celebracin del mismo, de manera que emerge para los
contratantes la obligacin de restituir lo recibido, inclusive a modo de cumplimiento
anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hiptesis, claro
est, de que tales obligaciones as contradas se hubiesen empezado a ejecutar, y siempre
al amparo de las reglas previstas en el art. 1746 del C. Civil y las que conforman el
Captulo IV del Ttulo XII del Libro 2 de la misma codificacin, bloque normativo este de
conformidad con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala fe que
diere lugar a la tenencia (arts. 963 y 1746 del C.C.), se debe restituir la cosa o
 derecho objeto del acto o contrato (arts. 961, 962 y 1746 del C. C.) con los frutos
percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la produccin (art. 964 inc.
final y 1746 del C.C.), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y las mejoras
invertidas en la cosa teniendo en cuenta tambin la buena o mala fe del vencido en la litis
y la especie de la mejora (art. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746 del C.C.).2

Pero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus clusulas acarrea como consecuencia
para las partes que intervienen en la relacin contractual, la obligacin de la restitucin mutua de
lo recibido por ellas, sencillamente porque existen situaciones en las cuales tal obligacin puede
resultar imposible de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible fsico de volver las
cosas a su estado primigenio, tema sobre el cual se ha ocupado la jurisprudencia de la Seccin
Tercera en los siguientes trminos:

Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del
acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a travs de la restituciones
que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningn
cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecucin
instantnea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que
podrn restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin
perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, correccin monetaria,
etc., segn el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible,
no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se
puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de
tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestacin de
servicios, obra pblica, concesin, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido
y no pueden restituirse.... (Destaca la Sala)3.

Sentencia del 8 de julio del 2009, Consejo de Estado, Seccin Tercera, Radicacin:
250002326000199501052-01 (15.004).

En este caso, la nulidad no genera restituciones mutuas por cuenta de la imposibilidad

jurdica o material de la devolucin. Adems, retoma lo expuesto en la sentencia del 16 de
febrero de 2006.

Pero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus clusulas acarrea,

como consecuencia para las partes que intervienen en la relacin contractual,
la obligacin de la restitucin mutua de lo recibido por ellas, sencillamente
porque existen situaciones en las cuales tal obligacin puede resultar imposible

2 Sentencia 26 de marzo de 1999, Sala de Casacin Civil.

3 Sentencia del 16 de febrero de 2006, Consejo de Estado Seccin Tercera.

Magistrado Ponente: Ramiro Saavedra Barrera.
 de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible fsico volver las cosas a
su estado primigenio, tema sobre el cual se ha ocupado la jurisprudencia de la
Seccin Tercera en los siguientes trminos:

Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se

hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se
produce a travs de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria
de nulidad, y que resultan admisibles sin ningn cuestionamiento en
aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecucin
instantnea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc.,
puesto que podrn restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los
dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por
concepto de frutos, mejoras, correccin monetaria, etc., segn el caso;
pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no
se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo,
cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es
el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro
de bienes de consumo, prestacin de servicios, obra pblica, concesin,
etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden
restituirse() (El resaltado no es del texto)4
()
As pues, aunque el contrato 206 de 1993 se encuentre afectado de nulidad
absoluta, en manera alguna procederan las restituciones mutuas por cuanto
resulta materialmente imposible que se pueda retrotraer el contrato al punto tal
que el contratista pueda deshacer los servicios pblicos prestados o las
construcciones realizadas en el bien objeto del contrato, para que, a su vez, la
entidad estatal devolviera los valores recibidos a manera de cnones de
arrendamiento.

Sentencia del 31 de julio del 2014, Consejo de Estado, Seccin Tercera,

Radicacin:13001-23-31-000-1996-10988-01(25800), Magistrado Ponente: Ramiro
Pazos Guerrero.

En este caso el Consejo de Estado hace una precisin sobre los efectos de la declaracin de
nulidad en los contratos estatales y las restituciones mutuas. Pues la ley 80 de 1993 tiene
reglas especiales sobre las nulidades cuando son declaradas por causa ilcita.

En relacin con las restituciones derivadas de la declaracin de nulidad absoluta, se

considera que si bien no proceden por vicios como el que se estudi causa ilcita-, no debe
perderse de vista que la ley 80 de 1993 regul el tema de manera distinta, permitiendo que lo
dado o pagado, siempre que aproveche a la entidad, lo compense sta art. 48 de la ley 808-.
Se trata de la aplicacin del principio de equidad, que, salvada la buena fe, ordena pagar las

4 Ibidem.
 prestaciones recibidas en todo aquello que ha favorecido a la otra parte del contrato. De
alguna manera, esta disposicin tambin supone, parcialmente, la aplicacin de la
prohibicin del enriquecimiento sin causa, porque impide que una parte del contrato se
beneficie impunemente de los servicios prestados por otra, que no actu de mala fe.

En estos trminos, siguiendo la orientacin filosfica del art. 48 de la ley 80, es perfectamente
aplicable al caso concreto que las partes paguen todo aquello que las hubiere favorecido, en
los trminos, condiciones y precios del contrato celebrado. No obstante, nada se dio o pag
con base en los dos contratos de emprstito, porque se demostr que ninguna obligacin seria
surgi de ellos, puesto que slo pretendieron legalizar las actuaciones materiales del pasado,
as que nada habra que deshacer con fundamento exclusivamente en estos acuerdos de
voluntades.

Sentencia del 9 de mayo del 2017, Seccin Tercera del Consejo de Estado, Radicacin:
85001-23-33-000-2013-00221-01(52805), Magistrado Ponente: Jaime Orlando
Santofimio Gamboa.

Esta es la ltima sentencia que se ha referido al tema de las restituciones mutuas en

contratos estatales. En su desarrollo reproduce lo dicho en las sentencias arriba
mencionadas.

Con relacin a los efectos de la declaratoria judicial de nulidad de un contrato, debe preverse que
de conformidad con la ley ella tiene la virtualidad de eliminar del mundo jurdico el contrato, de
extinguir todas las obligaciones de l derivadas (C.C., art. 1625) y de retrotraer la situacin al
estado inicial, como si este nunca hubiera existido.

Al efecto, el artculo 48 de la Ley 80 de 1993, ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones

derivadas de un contrato nulo, en el siguiente sentido:

Artculo 48.- De los Efectos de la Nulidad La declaracin de nulidad de un contrato de

ejecucin sucesiva no impedir el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas
hasta el momento de la declaratoria.

Habr lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por
objeto o causa ilcita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y
nicamente hasta el monto del beneficio que sta hubiere obtenido.

Se entender que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas

le hubieren servido para satisfacer un inters pblico.
Ahora bien, dentro del rgimen de derecho comn, como regla general, el artculo 1.746 del
Cdigo Civil establece que la nulidad del contrato declarada mediante sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre
el objeto o la causa ilcita

Entonces, debe afirmarse que por regla general en el rgimen del Derecho privado la declaratoria
de nulidad da lugar a las restituciones mutuas, aunque, a diferencia de lo establecido por el
artculo 48 de la Ley 80 de 1993, como regla de excepcin, el artculo 1525 del Cdigo Civil,
dispone que no es posible repetir lo que se ha dado o pagado en razn de un objeto o causa
ilcitas, a sabiendas5; prohibicin que no se extiende a los eventos en que el juez decreta
oficiosamente la nulidad absoluta por estas causas.

Sin embargo debe reiterarse que en materia de contratacin del Estado, para que haya lugar al
reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por objeto o causa ilcita
es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el inters pblico
5 Consejo de Estado, Seccin Tercera Subseccin C, sentencia de 3 de junio de 2015, Exp.
37.566, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa: Y es que lo que se est afirmando es que de la
expresin utilizada (repetirse), se desprende que la imposibilidad se configura siempre y cuando
alguna de las partes del contrato nulo haya deprecado la nulidad absoluta y saba o deba conocer
el vicio.En efecto, el antecedente romano se encuentra en la condictio ob turpem vel injustam
causam que se elabor en relacin con los contratos formales, negocios estos en los que por ser
abstractos la ilicitud de la causa no los viciaba, para que el deudor, dependiendo de si la obligacin
haba sido ejecutada o no, solicitara la nulidad o repitiera lo dado o pagado, si en ellos se
presentaban circunstancias de inmoralidad o ilicitud frente al acreedor.
Pero si las circunstancias de inmoralidad o ilicitud tambin podan predicarse del deudor se
prohibi la posibilidad de repetir para que finalmente ninguno pudiera prevalerse de una
inmoralidad o ilicitud que le eran predicables, prohibicin esta que se condens en el aforismo in
pari causa turpitudinem cessat repetitio.
Las leyes de partida contemplaron este evento al sealar que sabidor seyendo algn home de
aquel pleito sobre que hiciera a otro promisin era torpe, et que habie derecho por si para
defenderse de non cumplirlo, si sobre esto feciese despus la paga, decimos que non la puede
demandar, et si la demandase, non serie el otro tenudo de gela tornar
Pues bien, ntese que de acuerdo con estos antecedentes, la prohibicin del artculo 1525 del
Cdigo Civil lo que persigue es evitar que alguien pueda pedir que se le devuelva lo que haya
dado o pagado en razn de un objeto o de una causa ilcitos, esto es repetir, teniendo pleno
conocimiento de la ilicitud y por consiguiente ese precepto no puede regir si el juez la decreta
oficiosamente, mxime si, de no ordenar la restitucin, en la prctica el negocio terminara
produciendo todos los efectos como si fuese vlido.
Por estas razones es que la aplicacin del artculo 1525 del Cdigo Civil supone que el juzgador
en cada caso haga un anlisis para determinar si al no ordenar la restitucin se desconoce, de un
lado, la razn de ser de la regla jurdica contenida en el aforismo in pari causa turpitudinem cessat
repetitio y, de otro lado, si el negocio nulo termina produciendo en la prctica todos los efectos
como si fuera valido.
pues solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado, como lo prev
el citado artculo 48 de la Ley 80 de 1993 en su inciso final.

Luego, si el inters pblico no se ha satisfecho en alguna medida, no habr lugar a ningn

reconocimiento o pago y ello ocurrira, por ejemplo, cuando en un contrato que es nulo por ilicitud
de su objeto o de su causa, la obra contratada no se ha ejecutado total o parcialmente y de tal
manera que el inters pblico se haya satisfecho en esa misma medida en virtud de que el servicio
pblico finalmente se prest en alguna proporcin.

En conclusin, declarada la nulidad del contrato habr lugar a las restituciones mutuas, aunque,
por supuesto, cuando nada se ha dado o pagado en razn del contrato nulo, no hay lugar a
considerar y a resolver sobre las eventuales restituciones mutuas.

Sentencia 27 de enero de 2017, Consejo de Estado Seccin tercera, nmero de

radicacin: 27001-23-31-000-2002-00806-01(34025), Magistrado Ponente: Hernn
Andrade Rincn.

En esta sentencia, como algunas de las anteriores, la mencin sobre las restituciones
mutuas es apenas una nota al margen de la sentencia. Sin embargo, se pone aqu por la
comparacin que hace entre las restituciones mutuas y la liquidacin del contrato.

Por otra parte, es importante considerar que las restituciones mutuas y la liquidacin del
contrato son conceptos diferentes, las primeras se refieren a la consecuencia que emerge
por el hecho del desaparecimiento del contrato del mundo jurdico en razn de su nulidad
declarada, circunstancia que impone, de acuerdo con la ley artculo 1746 del Cdigo
Civil - , que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de su celebracin y en
virtud de la cual cada una de las partes est en el deber de devolver a la otra aquello que
ha recibido como prestacin durante la vigencia del acto contractual, mientras que la
liquidacin se refiere, como ya se vio, al corte o balance de cuentas del contrato, lo cual,
de suyo, supone la existencia y validez del negocio jurdico, por lo cual el reconocimiento
que se realiza a ttulo de uno u otro concepto no necesariamente debe coincidir.
Sentencia 12 de mayo de 2014, Seccin Tercera del Consejo de Estado, nmero de
radicacin: 250002326000200102126 01, Magistrado Ponente: Mauricio Fajardo
Gmez.

Esta sentencia da cuenta de las restituciones mutuas fundadas en la condicin resolutoria tcita. La
parte cumplida no est obligada a restituir si transfiri los bienes objeto de la restitucin de buena
fe. La cita es particularmente larga porque hace una explicacin importante de la institucin en
mencin.

2.4 La idoneidad del cauce procesal elegido por la sociedad demandante para
ventilar ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo la presente
controversia.
Resulta menester recordar, en este lugar, que las pretensiones elevadas en la demanda
se concretan en (i) que se decrete la resolucin del contrato de compraventa
celebrado entre la Beneficencia de Cundinamarca y el IDEAL, contenido en la
escritura pblica No. 2281 otorgada el 19 de junio de 1968 ante el Notario Segundo
del Crculo de Bogot; (ii) subsidiariamente, que se declare la nulidad del contrato
de compraventa celebrado entre el IDEAL y el seor Jos lvaro Snchez Ortega,
mediante Escritura Pblica No. 7441 del 22 de diciembre de 1995 otorgada en la
Notara Segunda del Crculo de Bogot, respecto del mismo bien inmueble objeto de
la compraventa precedentemente mencionada; (iii) como pretensin consecuencial
respecto de la anterior, que se declare la nulidad de la escritura pblica No. 6063 de
29 de diciembre de 2000, otorgada ante la Notara Segunda del Crculo de Bogot,
mediante la cual la Beneficencia de Cundinamarca levant la condicin resolutoria
que gravaba el bien inmueble en cuestin, la cual se pact en el primero de los
contratos de compraventa en referencia y, finalmente, (iv) que se condene a los
demandados al pago de los perjuicios de orden tanto moral como material que
entiende la parte actora que le fueron irrogados con el obrar del IDEAL en relacin
con los hechos en los cuales tuvo su origen el presente litigio.
2.4.1 En cuanto tiene que ver con la primera de las pretensiones aludidas, esto es la
que reclama la resolucin del contrato de compraventa de inmueble celebrado entre
la entidad demandante y el IDEAL, mediante escritura pblica No. 2281 otorgada el
19 de junio de 1968 ante la Notara Segunda del Crculo de Bogot, conviene
recordar que la resolucin del contrato puede tener lugar tanto por el mutuo acuerdo
de las partes, cuando voluntaria y consensuadamente deciden poner fin al vnculo
negocial o dejarlo sin efectos y reversar su celebracin evento en el cual se est en
presencia de la resolucin convencional, como tambin dando aplicacin a lo
dispuesto ora por la ley, ora dentro de las propias estipulaciones contractuales, para
aquellos eventos en los cuales una de las partes incumple alguna(s) de las
obligaciones que asumi.
El segundo de los supuestos enunciados se encuentra consagrado en el artculo 1546
del Cdigo Civil C.C., precepto por cuya virtud se confiere el derecho, al
contratante cumplido, de solicitar la resolucin del contrato en caso de presentarse el
incumplimiento de las obligaciones por parte de su co-contratante; en ese sentido, la
disposicin en comento dispone que "en los contratos bilaterales va envuelta la
condicin resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado", por manera que "en tal caso podr el otro contratante pedir, a su arbitrio,
o la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios
.
El aludido derecho de resolver el contrato tambin encuentra consagracin en otras
disposiciones de la ley civil, como acontece con lo preceptuado por el artculo 1882
del C.C., especficamente para el contrato de compraventa, disposicin cuyo inciso
segundo establece que si el vendedor retarda la entrega de la cosa, el comprador
podr mantener su inters en la pervivencia del contrato o desistir de l, en
cualesquiera de los dos eventos con derecho a obtener la correspondiente
indemnizacin de perjuicios ; asimismo, el artculo 1930 dem establece, para los
supuestos en los cuales se produce el incumplimiento en el pago del precio por parte
del comprador igualmente para el contrato de compraventa el derecho del
vendedor o bien a insistir en la exigencia del pago de dicho precio o bien a deprecar
la resolucin de la venta, con el correspondiente resarcimiento de perjuicios . De
otro lado, el artculo 1983 ejusdem se refiere al incumplimiento de la obligacin de
entrega de la cosa arrendada por parte del arrendador, evento en el cual la
disposicin en cita autoriza al arrendatario para desistir del contrato, igualmente con
la respectiva indemnizacin de perjuicios.
En todas las disposiciones antes referidas la ley otorga la opcin al contratante
cumplido, en aquellos eventos en los cuales la otra parte de la relacin contractual
incurre en el incumplimiento de sus obligaciones, de solicitar la resolucin del
contrato con la respectiva indemnizacin de perjuicios, incluso aunque dicha
alternativa no se encuentre expresamente estipulada en el acuerdo de voluntades, de
suerte que por ministerio de la ley opera una condicin resolutoria tcita,
incorporada al contrato a pesar de que las partes no la hayan convenido; eso s,
tambin pueden los contratantes como aconteci en el asunto sub examine pactar
expresamente la resolucin del contrato cuando alguna de ellas incumpla sus
obligaciones, evento en el cual se estar en presencia del denominado pacto
comisorio, figura que se encuentra consagrada en los artculos 1935 y 1937 del
Cdigo Civil para el contrato de compraventa, sin perjuicio de que pueda convenirse
en otras modalidades contractuales.
En el anterior orden de ideas, la condicin resolutoria, ora la aplicable por
disposicin de ley, ora la pactada expresamente por las partes para el evento en el
cual tiene lugar el incumplimiento de lo pactado pues no siempre las condiciones
que determinan la resolucin del contrato van de la mano con la inobservancia de
alguna de las obligaciones asumidas por las partes, supone que el hecho futuro e
incierto se realiza cuando una de las partes no cumple en absoluto la obligacin
contrada o la cumple apenas parcialmente o, encontrndose vinculada por varias
obligaciones, observa una de ellas y deja de lado el deber de honrar alguna de las
dems ; en todo caso, cumplida la condicin a la cual aqu se alude, esto es acaecido
el hecho del incumplimiento, el contrato no pierde su eficacia, sino que surge para el
contratista cumplido y respecto de quien su co-contratante ha insatisfecho alguna
prestacin contractual, el derecho de optar por uno de los dos referidos caminos que
la ley o el pacto le otorgan y exigir el cumplimiento del contrato o pedir su
resolucin, en ambos casos, con la respectiva indemnizacin de perjuicios, pero para
ello resulta necesario incoar la respectiva accin judicial.
Ello comporta que las condiciones resolutorias anudadas al incumplimiento de las
obligaciones contractuales, ni la denominada tcita ni la convenida por las partes,
operan ipso iure sino que se hace menester deprecar su aplicacin judicialmente, de
suerte que an ocurrido el incumplimiento, el contrato subsiste hasta tanto se
profiera la correspondiente sentencia y, por lo mismo, hasta ese momento subsisten
los actos de disposicin realizados por las partes en ejecucin del vnculo negocial ;
precisamente, dado que esta modalidad de condicin resolutoria no opera de plano
sino que resulta insoslayable acudir ante el juez del contrato para que declare la
resolucin del negocio jurdico, se ha sealado que en realidad el artculo 1546 del
Cdigo Civil no consagra una condicin resolutoria tcita sino el derecho de
resolucin judicial del contrato .
Adicionalmente, la jurisprudencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado se ha
ocupado de examinar cules son los principales presupuestos que determinan la
operatividad de la resolucin judicial del contrato para indicar (i) que si bien en
principio la condicin resolutoria encuentra terreno abonado para su aplicacin, en
principio, en los contratos sinalagmticos, ello no constituye bice para que tambin
pueda ser empleada en negocios jurdicos unilaterales; (ii) que dicha resolucin
judicial del contrato presupone un incumplimiento culpable de sus obligaciones por
alguna de las partes, para lo cual resulta necesario que la misma se encuentre en
mora de satisfacer la prestacin respectiva y (iii) que el demandante de la resolucin
del contrato debe haber cumplido cabalmente con las prestaciones contractuales a su
cargo, de suerte que al co-contratante incumplido no le resulte jurdicamente viable
invocar la exceptio non adimpleti contractus:
"En los precisos trminos del artculo 1546 del C. C., tan solo los contratos
bilaterales o sinalagmticos en los cuales existen obligaciones correlativas y
entonces cada una de las partes es a la vez acreedora y deudora, seran susceptibles
de extinguirse por va de la accin resolutoria, no obstante, por excepcin, nada
impide que la accin resolutoria opere para algunos contratos unilaterales , tal como
lo admite la doctrina nacional y extranjera.
Otro de los presupuestos que se deducen del artculo 1546 del C. C, para que se
configure la condicin resolutoria del contrato y se abra paso a la resolucin o
extincin del negocio jurdico, es el incumplimiento culposo del contratante que ha
dejado voluntariamente de cumplir sus obligaciones, pues no habra lugar a ella en
los eventos en que el incumplimiento se derive del acaecimiento de circunstancias de
fuerza mayor o caso fortuito.
Sucede que el deudor tan solo se encuentra en situacin de incumplimiento cuando ha
retardado la satisfaccin de sus obligaciones, una vez stas se hayan hecho exigibles,
esto es, cuando se encuentra constituido en mora , bien que se trate de una obligacin
pura y simple o sometida a plazo o condicin. En el primer evento la obligacin es
exigible desde el momento mismo de su nacimiento, en el segundo, una vez vencido el
plazo o cumplida la condicin. Ocurridos estos eventos sin que el deudor satisfaga la
obligacin, el acreedor podr a su arbitrio ejercer la accin para que el deudor
acuda al cumplimiento de sus obligaciones o solicitar al juez la resolucin del
contrato.
Resulta pertinente precisar que de conformidad con lo prescrito por el artculo 1608
del C.C., el deudor quedar constituido en mora en los siguientes eventos: en las
obligaciones sometidas a plazo cuando llegado ste, no se ha cumplido la obligacin
o cuando el deudor dej pasar el tiempo dentro del cual deba cumplir la obligacin
de dar o hacer, no siendo posible cumplirla dentro de otro trmino y en los dems
casos cuando el deudor ha sido reconvenido judicialmente.
Tambin constituye presupuesto para la prosperidad de la accin resolutoria, que el
actor est libre de culpa, esto es, que no haya incurrido en incumplimiento de sus
obligaciones, puesto que de lo contrario, estara impedido para exigirle al deudor el
cumplimiento de la obligacin, toda vez que en virtud del principio segn el cual, la
mora purga la mora, consagrado en el artculo 1609 del Cdigo Civil, al contratante
demandado le asiste el derecho de proponer como medio de defensa la excepcin de
contrato no cumplido" .
Pues bien, la resolucin judicial del contrato, tanto con fundamento en lo
preceptuado por el artculo 1546 del Cdigo Civil, como con sustento en la
aplicacin de una especfica estipulacin negocial en la cual se haya pactado la
correspondiente condicin resolutoria, bien puede ser deprecada en relacin con los
contratos estatales a travs del ejercicio de la accin de controversias contractuales
consagrada en el artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo C.C.A.,
precepto que se caracteriza por la amplitud del objeto que puede constituir materia
de los litigios que se promuevan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo
mediante la utilizacin del mencionado cauce procesal, cuya estructura, contenido y
alcances permiten que por intermedio suyo se formulen, de manera conjunta o
autnoma, pretensiones anulatorias, declarativas, indemnizatorias, entre otras, como
el propio tenor literal de la citada disposicin, en su inciso primero, con claridad lo
seala:
Artculo 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un
contrato estatal podr pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan
las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su
revisin, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a
indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas
(subrayas aadidas).
Por lo dems, as lo ha indicado la jurisprudencia de la Seccin Tercera del Consejo
de Estado:
"La resolucin del contrato por incumplimiento de las obligaciones de una de las
partes, es aplicable a los contratos estatales con fundamento en el artculo 1546 del
Cdigo Civil, y podr hacerse efectiva por va de la accin de controversias
contractuales, toda vez que el artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo al
consagrar la referida accin establece como finalidad de sta: i) la declaratoria de
existencia o nulidad del contrato con sus consecuenciales declaraciones, condenas o
restituciones; ii) que se ordene su revisin; iii) que se declare su incumplimiento; iv)
que se condene a la indemnizacin de perjuicios y v) que se hagan otras
declaraciones y condenas. Quiere, decir, que la declaratoria judicial de resolucin
del contrato por incumplimiento de una de las partes de la relacin negocial, en
virtud de la denominada condicin resolutoria tcita, consagrada en el artculo 1546
del Cdigo Civil, puede enmarcarse, sin reparo alguno, dentro de esta ltima
finalidad prevista por la ley para el ejercicio de la accin contractual" (subrayas en
el texto original) .
Naturalmente, el pronunciamiento judicial mediante el cual se declara la resolucin
del contrato estatal debe ocuparse de abordar todos los extremos que se derivan de
dicha declaratoria, particularmente de lo que tiene que ver con los efectos que se
desprenden de la misma, en relacin con los cuales conviene recordar que si bien es
verdad que mientras la condicin resolutoria se encuentra pendiente esto es que se
desconoce si el hecho que la constituye se realizar, o no el negocio jurdico que la
incluye de forma tcita o expresa, segn se indic produce la plenitud de sus
efectos, no es menos cierto que una vez el presupuesto fctico en el cual la condicin
consiste tiene ocurrencia, la eficacia del acto cesa, no solamente para el futuro
efectos ex nunc sino que tambin el pronunciamiento judicial que declara el
acaecimiento del respectivo suceso y la consecuente resolucin del contrato, cuando
hay lugar a dicho pronunciamiento, est llamado a tener efectos retroactivos ex
tunc y, por consiguiente, a conducir a la retroaccin de aquellas situaciones que
como consecuencia de la celebracin del negocio jurdico hubieren llegado a
producirse, siempre que ello resulte posible, asunto del cual se ocupa lo normado por
los artculos 1544 y 1545 del Cdigo Civil, en los siguientes trminos:
"Artculo 1544. Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se
hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del
acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser
obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere.
Articulo 1545. Verificada una condicin resolutoria no se debern los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los
contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario".
As las cosas, en el fallo mediante el cual el juez declare la resolucin del contrato
tendr asimismo el deber de pronunciarse respecto de las restituciones mutuas a las
cuales la aludida declaratoria pudiere dar lugar y habr de definirse, entonces,
cules sern los efectos que se deriven de la culminacin del vnculo contractual
tanto entre las partes que intervinieron en su celebracin como en relacin con
terceros; frente a estos ltimos asunto que podra resultar de relevancia para el
litigio sub examine, en el cual terceros adquirentes del bien inmueble objeto material
de la controversia podran verse afectados por lo que se resolviere en punto de la
pervivencia del contrato de compraventa celebrado entre la Beneficencia de
Cundinamarca y el IDEAL en 1968 la determinacin de los efectos de la resolucin
del contrato depender, en considerable medida, de la buena o mala fe con la cual
dichos terceros hubieren obrado en el sentido de que, si hubieren adquirido de buena
fe, esto es desconociendo o no pudiendo conocer la existencia de la condicin
resolutoria por ejemplo porque tratndose de un bien sujeto a registro, como los
inmuebles, dicha condicin no se hubiere plasmado en la misma escritura pblica de
compraventa o no hubiere sido inscrita en el correspondiente registro, los derechos
que hubieren obtenido respecto de la cosa cuya dacin se encontraba sujeta a la
condicin resolutoria subsistiran, mientras que si dichos terceros hubieren adquirido
tales derechos conociendo o debiendo conocer la presencia de la condicin,
quedaran expuestos a las acciones de reivindicacin o de extincin de los
gravmenes que en su contra promovieren quienes pudieren tener derecho a ser
restituidos a la situacin en la cual se encontraban al tiempo de la celebracin del
negocio jurdico en el cual fue incluida la condicin, de conformidad con lo
preceptuado por los artculos 1547 y 1548 del Cdigo Civil:
"Artculo 1547. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva
o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe.
Artculo 1548. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con
hipoteca o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando
la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pblica" .
Y por cuanto respecta a los efectos de la resolucin judicial del negocio jurdico entre
las partes del mismo, las reglas que gobiernan las restituciones mutuas a las cuales la
aludida declaracin del juez del contrato pudiere dar lugar, se han enunciado
sucintamente y con acierto de la siguiente manera, con fundamento en lo
preceptuado, en lo sustancial, por los artculos 1543 a 1547 del Cdigo Civil:
"EFECTOS ENTRE LAS PARTES. 1) Lo que stas hubieren dado o pagado pendente
conditione queda sujeto a las reglas del pago de lo no debido, o sea que el solvens
puede repetir contra el accipiens (art. 1544), desde luego, en cuanto tal repeticin sea
posible, v.gr., que el caballo vendido todava exista al cumplirse la condicin.
2) La prdida o deterioro de las especies o cuerpos ciertos son riesgos que corren por
cuenta de quien haya de recibirlos en restitucin, en cuanto la prdida o el deterioro
no sean imputables al deudor, pues, si lo son, ste queda obligado a indemnizar a
aqul. Y, a la inversa, el acreedor a la restitucin se aprovecha de los aumentos o
mejoras de la cosa, sin estar obligado a dar ms por ella (art. 1543). Ntese que la
ley a este respecto habla de aumentos y mejoras, pero no de las expensas necesarias
que el deudor haya hecho para la conservacin de la cosa, las cuales, por analoga y
por equidad, le deben ser reembolsadas (art. 965).
3) Los frutos percibidos mientras pende la condicin resolutoria, no deben ser
restituidos (art. 1545)" .
En el sentido de que la decisin judicial mediante la cual se declara resuelto el
contrato estatal tambin debe ocuparse de examinar el mencionado extremo de las
restituciones mutuas a las cuales hubiere lugar, igualmente se ha pronunciado la
jurisprudencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, en los trminos que
enseguida se traen a colacin:
"Declarada por el juez la resolucin del contrato por ocurrencia del incumplimiento
de uno de los contratantes, el contrato se extingue no solo hacia el futuro, sino con
efectos retroactivos, es decir, que las cosas se retrotraen al estado que tenan antes de
su nacimiento como si el contrato no hubiere existido jams, (efectos ex tunc) lo cual
genera, como sucede con la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, el deber
de las restituciones mutuas, deber que en algunas situaciones se torna imposible de
cumplir por sustraccin de materia, como cuando el objeto del contrato es el
arrendamiento, evento en el cual no puede devolverse el uso de la cosa arrendada; o
en la construccin de una carretera, en que las obras no pueden restituirse al
contratista, situaciones en las cuales se extingue la obligacin de restitucin. En esta
clase de contratos en que la resolucin del contrato opera slo para el futuro (efectos
ex nunc), es decir, que no tiene efectos retroactivos, la figura se denomina resiliacin
o simplemente terminacin" .
Descendiendo los anteriores planteamientos al caso concreto y habindose justificado
ya en este provedo por qu razn los litigios derivados de la celebracin, ejecucin o
cualquier otro aspecto relacionado con el contrato de compraventa contenido en la
Escritura Pblica No. 2281 otorgada el 19 de junio de 1968 ante la Notara Segunda
del Crculo de Bogot, mediante el cual la Beneficencia de Cundinamarca vendi al
IDEAL el derecho de dominio y la posesin del lote de terreno, junto con las casas en
l construidas, situado en la calle sexta nmeros 10-48/58/66/76/84 y 86 de la
nomenclatura urbana de la ciudad de Bogot, dichos litigios, se itera, constituyen
materia de la cual debe conocer el Juez de lo Contencioso Administrativo, es lo cierto
que esta Jurisdiccin, en general y esta Sala debido a la vocacin de doble instancia
del asunto sub judice y a que el fallo impugnado a travs de la interposicin del
recurzo de alzada fue proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en
particular, cuentan tanto con jurisdiccin como con competencia para pronunciarse
respecto de la primera de las pretensiones elevadas por la parte actora en el libelo
introductorio del proceso y para establecer, por consiguiente, si debe declararse, o
no, la resolucin judicial del negocio jurdico en mencin, pronunciamiento que, en
caso de reconocer vocacin de prosperidad a lo deprecado en la demanda,
igualmente deber ocuparse de definir los efectos que habran de derivarse de la
terminacin, por este concepto, del vnculo negocial, de suerte que sera necesario
disponer lo que correspondiere en materia de restituciones mutuas tanto entre las
partes como en relacin con terceros, de acuerdo con los parmetros que se han
dejado expuestos en precedencia.
 A lo expresado en el prrafo anterior debe aadirse, por las razones que tambin
fueron desarrolladas en este pronunciamiento, que la accin escogida por la parte
actora es la idnea para deprecar del Juez de lo Contencioso Administrativo que
examine si se han configurado, o no, los presupuestos determinantes de que haya de
declararse la resolucin judicial del tantas veces aludido contrato de compraventa
celebrado entre la entidad pblica aqu demandante y el IDEAL, dando aplicacin a
lo acordado por las partes en la clusula novena del mencionado negocio jurdico,
transcrita en la letra a) del acpite de pruebas del presente provedo.
En el anterior orden de ideas, los alcances de aquello que en relacin con la primera
de las pretensiones de la demanda tuviere que decidir esta Sala podran comprender
tanto la pervivencia en el mundo jurdico del varias veces referido contrato de
compraventa celebrado entre la parte actora y el IDEAL en 1968, como tambin, por
va de la adopcin de las determinaciones a las cuales podra haber lugar en caso de
accederse a la resolucin del citado negocio jurdico, al contrato igualmente de
compraventa que respecto del mismo inmueble celebraron con posterioridad el
referido IDEAL ahora como vendedor y el seor Jos lvaro Snchez Ortega en
condicin de comprador e, incluso, a posteriores transferencias del derecho de
dominio respecto del bien objeto material del litigio, operaciones de cuya precisa
ocurrencia, en todo caso, probatoriamente no se tiene constancia a travs de material
acreditativo idneo en el presente encuadernamiento. Es decir que, por el anotado
camino, tendra que ocuparse esta Sala del examen del negocio jurdico respecto del
cual versa la segunda de las pretensiones elevadas con la demanda.

III. Conclusin.

En la presente lnea jurisprudencial se reitera frecuentemente la sentencia del 16 de febrero

de 2006. Adems, el Consejo de Estado presenta en buena parte de las decisiones las
caractersticas especiales de las restituciones mutuas para los contratos estatales; por
ltimo, en una sola sentencia se refiere a la condicin resolutoria de los contratos estales y
sus efectos en las restituciones mutuas.