Sob a tica de Direito Privado, o contrato o negcio bilateral ou
plurilateral que cria, extingue, modifica ou transforma relaes convencionais dinmicas, de carter patrimonial, entre pelo menos duas pessoas que, em regime de cooperao, visam atender aos desejos ou s necessidades individuais ou coletivas. Em resumo, todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigaes e direitos recprocos Embora tpica do Direito Privado, a instituio do contrato utilizada pela Administrao Pblica na sua pureza originria (contratos privados realizados pela administrao) ou com as adaptaes necessrias aos negcios pblicos (contratos administrativos propriamente ditos). No contrato privado realizado pela Administrao, no ser encontrada qualquer diferena externa em relao aos contratos sob o regime de Direito Privado. O Poder Pblico ajustar desprovido do seus poderes exorbitantes decorrentes do regime jurdico administrativo. No entanto, o procedimento interno de declarao de vontade observar as normas de Direito Pblico, no restando dvida de que a escolha do contrato deve ser devidamente fundamentada, a fim de ilustrar que algum procedimento objetivo foi adotado para preservar o princpio constitucional da impessoalidade. A locao de imvel para atender s necessidades de instalao da Administrao Pblica exemplo de contrato privado, mas a escolha do imvel dever observar critrio objetivos, inclusive avaliao prvia, e dever ser fundamentada. Por outro lado, segundo Hely Lopes Meirelles o ajuste que a Administrao Pblica direta ou indireta, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas condies estabelecidas pela prpria Administrao. 1 - CARACTERSTICAS
Consensual: acordo de vontades, e no um ato unilateral e impositivo da
Administrao; Formal: expressado por escrito e com requisitos especiais; Oneroso: remunerado na forma convencionada; Comutativo: porque estabelece compensaes recprocas; Intuitu Personae: Deve ser executado pelo prprio contratado, vedadas, em princpio, a sua substituio por outrem ou a transferncia de ajuste.
2 - MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A. CONTRATO DE OBRA PBLICA: Trata-se do ajuste levado a efeito pela
Administrao Pblica com um particular, que tem por objeto A CONSTRUO, A REFORMA OU AMPLIAO DE CERTA OBRA PBLICA. Tais contratos s podem ser realizados com profissionais ou empresa de engenharia, registrados no CREA. Pela EMPREITADA, atribui-se ao particular a execuo da obra mediante remunerao previamente ajustada. Pela Tarefa, outorga-se ao particular contratante a execuo de pequenas obras ou parte de obra maior, mediante remunerao por preo certo, global ou unitrio.
B. CONTRATO DE SERVIO: Trata-se de acordo celebrado pela
Administrao Pblica com certo particular. So servios de demolio, conserto, instalao, montagem, operao, conservao, reparao, manuteno, transporte, etc. No podemos confundir contrato de servio com contrato de concesso de servio. No Contrato de Servio a Administrao recebe o servio. J na Concesso, presta o servio ao Administrado por intermdio de outrem. C. CONTRATO DE FORNECIMENTO: o acordo atravs do qual a Administrao Pblica adquire, por compra, coisas mveis de certo particular, com quem celebra o ajuste. Tais bens destinam-se realizao de obras e manuteno de servios pblicos. Ex. materiais de consumo, produtos industrializados, gneros alimentcios, etc.
3 CLUSULAS EXORBITANTES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Os Contratos Administrativos possuem clusulas que, em uma relao
de contrato no Direito Privado no seriam possveis, pois permite que a Administrao adquira privilgios, com garantia de vrias prerrogativas.
Estas prerrogativas recebem o nome de clusulas exorbitantes,
presentes nos contratos administrativos e, segundo Maria Sylvia Zanella de Pietro (2001, p.256) decorrente da sua posio de supremacia.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 256):
So clusulas exorbitantes aquelas que no
seriam comuns ou que seriam ilcitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administrao) em relao outra; elas colocam a Administrao em posio de supremacia sobre o contratado.
Se as clusulas exorbitantes existissem entre contratos feitos entre
particulares (seria nula, devido a estabelecerem desigualdades entre os contratantes, uma das partes obteria mais privilgios que a outra.
De acordo com Helly Lopes Meirelles (2008, p. 203):
Clusulas exorbitantes so, pois, as que
excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrio Administrao ou ao contratado. As clusulas exorbitantes no seriam lcitas num contrato privado, porque desigualariam as partes na execuo do avenado; mas so absolutamente vlidas no contrato administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos princpios que regem a atividade administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes, para o perfeito atendimento do interesse pblico, que se sobrepe sempre aos interesses particulares. , portanto a presena dessas clusulas exorbitantes no contrato administrativo que lhe imprime o que os franceses denominam la marque du Droit Public pois, como observa Laubadre: Cest en effet la prsence de Telles clauses dans um contrat que est le critre par excellence son caractre administratif.
Caso a Administrao Pblica faa parte do contrato celebrado, estas
clusulas devero conter no mesmo, garantindo o interesse pblico, sobressaindo-se ao particular, fazendo valer o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico.
3.1 Espcies de Clusulas Exorbitantes
Eis algumas espcies de clusulas exorbitantes:
Exigncia de Garantia consta na Lei 8666/93 no art. 56, ofertada
nas seguintes modalidades: cauo em dinheiro ou ttulos da dvida pblica, seguro-garantia e fiana bancria. Ao se finalizar a execuo do contrato, a garantia ser restituda a quem a prestou e, se houver resciso do contrato pelo contratado, a Administrao ser ressarcida caso haja algum prejuzo sofrido ou para pagamento de multa, independente de interveno do Poder Judicirio (art. 80, III, da Lei n. 8.666/93).
Anulao Caso haja, por parte apenas da Administrao Pblica
alguma ilegalidade, a parte contratada ser ressarcida pela nulidade do contrato.
Para Pietro (2001 p 262):
H que se observar que a ilegalidade no
procedimento da licitao vicia tambm o prprio contrato, j que aquele procedimento condio de validade deste; de modo que, ainda que a ilegalidade da licitao seja apurada depois de celebrado o contato, este ter que ser anulado.
Restries a uso da Exceo do Contrato no Cumprido Caso
alguma das partes, ao celebrar um contrato, no cumpra com o que foi acordado, cabe a parte prejudicada tambm no cumpra, trata-se da exceptio non adimpleti contractus, ou exceo do contrato no cumprido, prevista no art. 477 do Cdigo Civil. Nos contratos administrativos, isso no possvel, pois a execuo do contrato suspensa caso a Administrao Pblica no cumpra alguma clusula prevista no contrato. E ainda ocorre a multa em favor do contratado, sendo que o mesmo continue com a execuo do contrato, seguindo os Princpios da Continuidade do Servio Pblico e da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular.
Se o no cumprimento continuar, a parte contratada, atravs da justia
ou administrativamente, pedir a resciso do contrato, juntamente com indenizao por perdas e danos e, posteriormente que o contrato seja cumprido at que o poder jurisdicional possa interromp-la.
De acordo com Helly Lopes Meirelles (2008, p. 213):
Mas o rigor da inoponibilidade dessa
exceo vem sendo atenuado pela doutrina, para aceitar-se a exceptio non adimpleti contractus nos casos em que a falta da Administrao cria um encargo extraordinrio e insuportvel para a outra parte, como, por exemplo, quando o Poder Pblico atrasa seus pagamentos por longo tempo, obrigando o contratado a um verdadeiro financiamento das obras e servios no previsto no ajuste.