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Departamento de Direito

OS LIMITES E OS PADRES DAS ATIVIDADES NORMATIVAS DO CONSELHO


FEDERAL DE MEDICINA EM TEMAS JURDICO-MORAIS SENSVEIS NO ESTADO
CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

Acadmico: Artur Pessoa Gonalves


Orientadora: Letcia de Campos Velho Martel

Introduo:
Nos ltimos anos, tornou-se bastante perceptvel a atuao normativa do Conselho
Federal de Medicina (CFM) em temas jurdico-morais sensveis, ou seja, assuntos que
envolvem concretizao ou restrio a Direitos Fundamentais, justamente aqueles em que as
discordncias de posicionamento na sociedade so mais intensas e para os quais a
Constituio no oferece respostas objetivas.
Do ngulo da separao das funes estatais, a atuao normativa da Administrao
Pblica, especialmente do CFM, com inovao no cenrio jurdico e criao de direitos e
deveres essencialmente anmala, lesiva ao princpio da legalidade e prpria arquitetura
institucional prevista constitucionalmente. Todavia, h novas teses jurdicas, especialmente
ligadas a vertentes neoconstitucionalistas, que procuram explanar e justificar a atuao
normativa da Administrao Pblica, principalmente a partir do princpio da juridicidade.
Na Ao Civil Pblica n 2007.34.00.014809-3, a Justia Federal foi provocada a
responder se a resoluo n 1805/2006 do Conselho Federal de Medicina (CFM) estaria de
acordo ou no com o ordenamento jurdico brasileiro. Tal resoluo versa sobre um tema
jurdico-moral sensvel, a ortotansia [1], como identifica a Procuradora da Repblica
responsvel pelas alegaes finais a matria posta em questo certamente polmica e
encerra dilemas no apenas de ordem jurdica, como de cunho religioso, social e cultural [2].
Ocorre, contudo, que at aquele momento no havia Lei em sentido formal [3] que
versasse sobre o tema e a interpretao tradicionalmente feita do Cdigo Penal caracterizava
a ortotansia como tipo penal. Teria o CFM a atribuio normativa para versar sobre
temas jurdico-morais sensveis como a ortotansia ao ponto de desqualific-la como
tipo penal?
Nesse sentido, o problema de pesquisa consiste em examinar os limites e os
padres constitucionais da atividade normativa do CFM em temas jurdico-morais
sensveis no Estado Constitucional brasileiro. Para tanto, a pesquisa foi dividida em
objetivos intermedirios (ou Objetivos Especficos): (a) Identificar as atribuies,
personalidade jurdica e legitimao democrtica do CFM, mediante anlise doutrinria, legal
e jurisprudencial; (b) examinar a compreenso doutrinria da legalidade administrativa e as
novas incurses sobre a juridicidade quanto atuao normativa do CFM em temas jurdico-
morais sensveis; (c) examinar a existncia de uma delegao legislativa ao CFM, sua
densidade normativa e sua admissibilidade diante da CRFB; e (d) examinar a Chevron
Doctrine e suas possibilidades no constitucionalismo brasileiro.
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Objetivos Especficos:
(a) Identificar as atribuies, personalidade jurdica e legitimao democrtica do CFM,
mediante anlise doutrinria, legal e jurisprudencial;
Apesar de a pesquisa prvia feita em 2011 ter demonstrado que a doutrina e a
jurisprudncia compreendem a personalidade jurdica do CFM como sendo uma autarquia e,
por conseqncia, dotado de personalidade jurdica de direito pblico, a dvida sobre a
natureza jurdica da entidade ao longo de sua histria permanecia. Para compreender melhor
esta aparente dvida, em 2012 entendeu-se que uma anlise mais minuciosa das leis,
resolues e jurisprudncia envolvidas na definio da personalidade jurdica do CFM, com
cortes histricos, inclusive, seria necessria.
Inicialmente criado pelo Decreto-lei n 7955/1945 como uma srie de conselhos
profissionais, o Conselho Federal de Medicina no possua atribuio normativa, mas
apenas a funo de zelar pela fiel observncia dos princpios da tica profissional no
exerccio da medicina [4]. Criado efetivamente pela Lei n 3268/1957, o Conselho Federal
de Medicina surgiu com nova caracterizao, passou a ser uma autarquia dotada de
personalidade jurdica de direito pblico, com autonomia administrativa e financeira [5] e
tendo como funo ser o rgo supervisor da tica profissional [6], sendo de sua
competncia editar o Cdigo de Deontologia Mdica [7].
A dvida surge em um diploma legal com a edio da Medida Provisria (MP) n
1549-36, em de 1997, quando os conselhos profissionais tiveram sua personalidade jurdica
alterada para carter privado, por delegao do Poder Pblico, mediante autorizao
legislativa [8]. Por entenderem tratar-se de uma MP inconstitucional, trs partidos polticos
deram incio ADI 1717-6. Na petio inicial da ADI, os requerentes apontaram que o
acrscimo do artigo 58 e seus pargrafos ocorreu devido a uma presso lobista e no a um
entendimento jurdico-poltico:
Cumpre assinalar, que de acordo com informaes da Federao Nacional dos Servidores das
Autarquias de Fiscalizao do Exerccio Profissional, paralelamente tramitao destas demandas
judiciais e provavelmente por terem percebido a orientao jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal, quanto natureza jurdica dos Conselhos de Fiscalizao de Profisses, alguns dirigentes de
Conselhos Federais sediados no Distrito Federal formaram um grupo auto-denominado de
Conselho, como o intuito de fazer gesto junto aos Ministros responsveis pela rea administrativa
do Governo. Como resultado deste lobby obtiveram a incluso do artigo 58 e na MP 1549-35,
publicada em 10 de outubro passado e j reeditada [9].

Contudo, devido demora na deciso sobre a ADI, a MP foi convertida em lei no ano
de 1998. Em conformidade com este cenrio legal, no mesmo ano o CFM editou a Resoluo
n 1541 (seu Estatuto) no qual se caracteriza como de personalidade de direito privado,
desenvolvendo servios de interesse pblico [10]. Somente em 2002 o STF declarou a
inconstitucionalidade dos dispositivos que caracterizavam como de personalidade de direito
privado as autarquias corporativistas e apenas em 2004 o CFM editou nova resoluo (n
1753 [11]), revogando a Resoluo n 1541 e se definindo como dotado de personalidade
jurdica de direito pblico [12].
Dispositivo Decreto-lei n Lei n 3268 de MP n 1549-36 de 1997 e ADI 1717-6 com acrdo de 2002 e
Normativo 7955 de 1945 1957 Resoluo do CFM n 1541 de 1998 Resoluo do CFM n 1753 de 2004
Personalidade Autarquia de
No Definida Direito Privado (Autarquia) Direito Pblico
Jurdica adotada Direito Pblico

Apesar de algumas notas distintivas eminentemente privatsticas [13], o CFM uma


autarquia [14] corporativista [15], e, portanto, tem personalidade jurdica de direito
pblico, segundo previso legislativa, confirmada em ADI decidida pelo Supremo Tribunal
Federal. Em sendo corporativista, seus membros e dirigentes pertencem todos classe
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mdica, o que lhe confere um baixo ndice de legitimao e de representatividade


democrticas.

(b) examinar a compreenso doutrinria da legalidade administrativa e as novas


incurses sobre a juridicidade quanto atuao normativa do CFM em temas jurdico-
morais sensveis;
Na pesquisa feita em 2011 obtivemos a definio clssica da doutrina brasileira a
respeito da legalidade, ento identificada por Celso Antnio Bandeira de Mello, a qual
tambm empregada, ainda que para fins de crtica e reconstruo, pela corrente
neoconstitucionalista, tendo como representante Gustavo Binenbojm. Contudo, para a
pesquisa realizada em 2012, este parecia um conceito limitado e novos autores foram
pesquisados.
Tradicionalmente compreende-se a legalidade como uma vinculao e uma submisso
da Administrao Pblica s Leis em sentido formal [16]. Na Constituio de 1988 pode-se
verificar a expresso desta compreenso no artigo 37, caput, com o Princpio da Legalidade
sendo um dos princpios basilares que devem ser observados pela Administrao Pblica,
tanto direta quanto indireta [17]. O Princpio ainda encontra expresso no artigo 5, II, da
CRFB/1988, onde se l que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei. Quando interpretado para a esfera privada, o artigo 5, II, determina
que o indivduo pode fazer tudo aquilo que a lei no lhe probe, enquanto que para a esfera
pblica a interpretao inversa, a Administrao Publica s pode fazer aquilo que
permitido por lei [18].
O Princpio da Legalidade ainda comporta duas dimenses fundamentais, o Princpio
da Primazia (ou prevalncia ou superioridade) da lei e o princpio da reserva legal [19]. Como
explica Jos Manuel Srvulo Correia:
A legalidade administrativa pode significar, em primeiro lugar, que os actos da
Administrao no devem contrariar as normas legais que lhes aplicam (princpio da precedncia de lei,
ou da preferncia de lei, ou da compatibilidade, ou, ainda, da no-contradio). Entende-se tambm por
legalidade administrativa a exigncia de que a prtica de um acto pela Administrao corresponda sua
previso em lei vigente (princpio da reserva da lei ou da conformidade) [20].

O doutrinador portugus Canotilho, atento s crticas feitas ao princpio da legalidade,


apresenta que o princpio da legalidade comporta um contedo bastante moderno, em que h a
exigncia da aplicao da lei pela administrao pblica, mesmo na hiptese de serem
inconstitucionais, a proibio de a administrao e os tribunais atuarem ou decidirem contra a
lei, inclusive pela via interpretativa e a obrigatoriedade do dever de reposio da legalidade
por parte da administrao pblica [21].
Dentre os textos lidos, dois merecem referncias especiais. Primeiramente o artigo A
concepo ps-positvista do princpio da legalidade, de Alexandre Santos de Arago [22].
Nele, o autor brasileiro reflete sobre diferentes estudiosos a respeito do princpio da
legalidade, apresentando uma concepo que considerava mais atual, atendendo exigncia
de standards para a atuao excepcional da administrao pblica.
No seria suficiente, contudo, apenas a previso legal da competncia da Administrao
Pblica editar normas sobre determinado assunto. Mister se faz que a lei estabelea tambm princpios,
finalidades, polticas pblicas ou standards que propiciem o controle do regulamento (intelligible
principles doctrine), j que a atribuio de poder normativo sem que se estabeleam alguns parmetros
para o seu exerccio no se coadunaria com o Estado Democrtico de Direito, que pressupe a
possibilidade de controle de todos os atos estatais. [23]

Este texto levou ao artigo de Charles Eisenmann, O Direito Administrativo e o


Princpio da Legalidade [24], que trabalha o princpio da legalidade com maior profundidade,
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demonstrando que o princpio no possui uma nica definio, mas uma gradao. Esta
definio estudada na realidade francesa, mas trazida realidade constitucional brasileira
por Alexandre Santos de Arago e Odete Medauar, podendo-se compreender a gradao da
seguinte forma:
1. A atuao da Administrao Pblica no pode contrariar a lei. A legalidade seria
uma questo de no contrariedade. Ou seja, s poderiam ocorrer atos secundum legem
e praeter legem.
2. A atuao da Administrao Pblica precisa derivar de uma previso normativa
hierarquicamente superior (legal ou constitucional), mesmo que esta norma no
entre em maiores detalhes sobre o contedo dos atos que a Administrao dever
emitir. No h liberdade na lacuna da lei para a atuao normativa da Administrao
Pblica. Dessa forma, apenas atos secundum legem poderiam ocorrer, tanto
autorizados por lei quanto pela Constituio.
3. A atuao da Administrao Pblica deve ocorrer em estrita observncia lei que
predetermine seu contedo. Assim, s ocorreriam atos secundum legem e
autorizados por lei que especifica seu contedo.
4. A atuao da Administrao Pblica deve ocorrer em estrita observncia lei que no
apenas predetermina seu contedo, mas tambm determine sua atuao ao invs de
facult-la. Tem-se que todos os atos seriam secundum legem e apenas quando a lei
determinar que devem ocorrer. [25]

Com esta definio em vista, voltou-se ao conceito de Gustavo Binenbojm, tentando


compreender como suas teses ficariam perante esta forma mais precisa de se compreender o
princpio da legalidade. Como o jurista compreende a possibilidade de atos normativos contra
legem, entendeu-se que sua posio estaria fora at mesmo da gradao mais aberta atuao
da administrao pblica.
Gustavo Binenbojm pauta-se no fenmeno da Crise da Lei [26] em sentido formal
para defender este tipo de atividade normativa da administrao pblica (praeter legem e
contra legem). Segundo a corrente da juridicidade, a vinculao com o ordenamento jurdico
no pode mais ser feita apenas mediante a lei, necessrio que exista uma vinculao que
englobe outros tipos normativos e a prpria Constituio.

O estudo das obras de Alexandre Santos de Arago, Gustavo Binenbojm e Odete Medauar
deixaram claro a necessidade de se pesquisar a experincia estadunidense em relao aos
standards de atuao da administrao pblica. Esta foi a etapa de pesquisa realizada entre
agosto de 2012 e junho de 2013.

(c) examinar a existncia de uma delegao legislativa ao CFM, sua densidade


normativa e sua admissibilidade diante da CRFB.
Em 2011 a pesquisa ficou com a pendncia de analisar se o CFM teria ou no uma
delegao legislativa para a sua atuao normativa. A anlise da Lei n 3268/1957 indica que
o Poder Legislativo delegou diversas funes ao CFM, dentre elas a de criar seu prprio
regimento interno (Art. 5, a), editar o cdigo de deontologia mdica (Art. 5, d) e julgar os
atos profissionais dos mdicos (Art. 2) [27]. Contudo, esta uma delegao muito ampla
para uma entidade classista da administrao pblica indireta e a CFRB no apresenta
nenhuma indicao ntida sobre a delegao da funo legislativa a uma entidade como o
CFM, porm veda a delegao da atuao normativa sobre restrio a Direitos Fundamentais
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ao Presidente da Repblica no artigo 68. Tal vedao dificultaria a sustentao da capacidade


do CFM atuar normativamente restringindo direitos individuais, pois, se nem mesmo
mediante Lei Delegada ela permitida, tanto menos ela estaria abrangida em um poder
regulamentar autnomo de uma autarquia corporativista.
Essa delegao da capacidade de legislar e tomar decises morais e polticas, como
demonstrou o estudo do caso Chevron U.S. inc. v. Natural Resesources Defense Council
(Caso Chevron) em 2013, no um mero detalhe terico-jurdico, mas est no centro da teoria
que discute a atuao atpica da administrao pblica [28]. Tal entendimento consolida o
resultado obtido em 2012 ao estudar-se os princpios da legalidade e da juridicidade, no qual
foi compreendido que a atuao normativa atpica da administrao pblica precisa ser
respaldada por standards bem definidos na lei que delega essa competncia. No se trata de
meras orientaes e autorizaes, mas uma maneira de soluo de conflitos de interesses [29].

(d) examinar a aplicabilidade do Chevron Doctrine na realidade constitucional


brasileira.
A pesquisa em 2012-2013 concentrou-se no estudo do histrico jurisprudencial e
doutrinrio que culmina na Chevron Doctrine. A construo terica da Supreme Court
(Suprema Corte) comea com o caso Skidmore v. Swift & CO. (Caso Skidmore) em 1944,
quando a Suprema Corte se posiciona em relao a atos normativos da administrao que no
possuem a force of law (fora de lei) [30], defendendo o entendimento de que no seria
possvel aplicar a mesma deferncia concedida a atos normativos que possussem fora de lei
[31], mas se deve considerar a importncia do pronunciamento por este ter uma profundidade
tcnica maior do que o passvel de ser alcanado pela apreciao judicial da Suprema Corte
ou, s vezes, pelo prprio Poder Legislativo. Do Caso Skidmore surge o que alguns autores
chamaram de step zero (etapa zero) na Chevron Doctrine: a avaliao do carter do ato
administrativo questionado.
Em 1984, a Suprema Corte decidiu o Caso Chevron, no qual formulou o que veria a
ser chamado pela literatura jurdica como Chevron Douctrine, Chevron Deference, ou ainda,
Chevron two-step test (teste de duas etapas). Nele, a Suprema Corte foi provocada a decidir se
o ato normativo de uma agncia haveria encontrado respaldo em suposta delegao originria
em lei e, se, devido a isso, deveria adotar a judicial deference (deferncia jurisdicional)
atuao da administrao pblica. Para essa deciso, a Suprema Corte primeiramente
questionou se o Poder Legislativo foi claro e preciso ao tratar da matria, a fim de descobrir
se haveria espaos e lacunas para a atuao da administrao pblica. Esta pergunta ficou
conhecida como o step one (primeira etapa) [32]. Em seguida, sendo verificada a existncia
de um espao de atuao que indicaria uma delegao legislativa, a Suprema Corte passou a
examinar se o ato administrativo estaria coerente ao razoavelmente esperado da interpretao
legal ou se haveria extrapolado os limites [33]. Caso a avaliao do step two (segunda etapa)
indicasse uma atuao razovel, seria aplicada a deferncia jurisdicional atuao da
administrao pblica.
Em 2000, a Suprema Corte aplicou a Chevron Doctrine no caso Christensen v. Harris
County (Caso Christensen), voltando a avaliar o carter do ato normativo da Administrao
Pblica, retomando o Caso Skidmore, mas sem articul-lo com a nova Doctrine [34]. Apena
em 2001, no caso United States v. Mead Corporation (Caso Mead) a Suprema Corte trataria
da Chevron Doctrine com a ateno devida ao Caso Skidmore, o que permitiria a delimitao
mais precisa do escopo de aplicao da Chevron Doctrine para a aplicao da deferncia
jurisdicional [35]. Neste novo caso, a Suprema Corte fora chamada a se manifestar em relao
possvel delegao legislativa a uma agncia e o carter desse ato administrativo.
Sendo assim, podemos vislumbrar o teste sugerido na Chevron Doctrine atravs da
aplicao das trs etapas apresentadas, sendo a etapa zero a avaliao da natureza jurdica do
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ato administrativo, limitando-se a responder: Possui fora de lei? A primeira etapa avalia se
este ato normativo da administrao pblica que possui fora de lei estaria respaldado por
alguma lei que delegaria aquela funo administrao pblica, ou seja: o Poder Legislativo
foi claro e preciso ao tratar da matria? A segunda etapa ocorreria no caso do ato
administrativo encontrar respaldo em alguma lei, momento em que o judicirio avaliaria se o
ato proveniente da administrao pblica estaria dentro do razoavelmente previsto ou haveria
extrapolado os limites legais, questionando se: A entidade administrativa agiu de forma
razovel ao interpretar a lei e atuar normativamente?

Etapa Zero
Caso Skidmore

No Sim

Inconstitucional Primeira Etapa


Caso Chevron

Sim No

Segunda Etapa
Ilegal
Caso Chevron

Sim No

Legal Ilegal

Essa seqncia de casos estadunidenses ajudou a configurar a problemtica das


resolues do CFM que parecem desafiar os limites do constitucionalismo brasileiro [36]. O
Caso Chevron destaca a importncia de haver uma delegao legislativa e a densidade
normativa dessa delegao. Os casos Skidmore e Mead abordam o carter desses atos. Mesmo
assim, faltava situar a problemtica da teoria da juridicidade administrativa.
Ao defender uma atuao contra legem da administrao pblica com fundada
justificativa constitucional, Binenbojm destoa da Chevron Doctrine, criando uma hiptese de
deferncia no caso de se responder negativamente primeira etapa da Chevron Doctrine. Para
que isso fosse coerente, seria necessrio verificar, mesmo antes da etapa zero (Caso Skidmore)
a existncia de proibies, explicitas ou implcitas, na CRFB/1988 atuao da administrao
pblica.
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Sendo assim, poder-se-ia estruturar a aplicao da Chevron Doutrine com a Teoria da


Juridicidade Administrativa da seguinte forma [37]:

(a) H Vedao
Explcita?
Sim
No

(b) H Vedao
Inconstitucional
Implcita?
Sim
H dvida

(c) Etapa Zero


Inconstitucional
Caso Skidmore
No Sim

Inconstitucional
(d) Primeira Etapa
Caso Chevron

Sim No

(d.1) Fundamento
(d.2) Segunda Etapa
direto na
Caso Chevron
Constituio?

No Sim No
Sim

Constitucional Ilegal Legal Ilegal

(a) A CRFB/1988 veda, explicitamente, a atuao normativa da Administrao Pblica?


A estrutura constitucional brasileira possui previses que no deixam dvida quanto
proibio da atuao da entidade administrativa na regulao de alguns temas [38]. Nesses
casos, no haveria dvida quanto inconstitucionalidade da atuao normativa da
administrao pblica. Contudo, h previses constitucionais que podem abrir margem para
dvidas razoveis. gerar dvida.
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(b) A CRFB/1988 veda, implicitamente, a atuao normativa da Administrao Pblica?


Nesses casos, a dvida sobre se existe vedao gera a possibilidade de se argumentar
que o ato normativo encontrou respaldo direto na arquitetura constitucional. Dessa forma, os
atos contra legem poderiam encontrar lugar dentro do ordenamento jurdico brasileiro. A
resposta negativa a esta pergunta geraria a necessidade de se verificar os standards sugeridos
pela Chevron Doctrine.

(c) Etapa Zero (Step zero, Caso Skidmore): O ato normativo possui fora de lei [39]?
Se o ato administrativo no possuir tal caracterstica, ele deve ser considerado, dentro
do possvel, pelo seu alto teor tcnico, mas no possui a fora de vincular a atuao dos
administrados. Em geral sero apenas recomendaes ou atos de regulao da estrutura
interna, mas se forem atos que objetivam essa vinculao comportamental, eles sero
inconstitucionais. Contudo, se for verificado o carter material do ato, deve-se voltar a
ateno fonte legal do qual emana a possvel delegao legislativa.

(d) Primeira Etapa (Step one, Caso Chevron): O Poder Legislativo foi claro e preciso ao tratar
da matria?
Se a resposta para esta pergunta for positiva, a atuao da administrao ser contra
legem, pois, em tese, o legislativo j haveria tomado as decises essenciais sobre aquela
matria, o que geraria uma possvel ilegalidade do ato. Neste momento que se verificaria a
aplicabilidade da Teoria da Juridicidade (d.1), pois se o ato normativo encontrasse fulcro
direto na Constituio, no haveria de falar em ilegalidade do ato administrativo, mas em
sua constitucionalidade, o que levaria o judicirio a ter de se posicionar quanto
constitucionalidade da lei que o ato contraria. Contudo, se a resposta primeira etapa for
negativa, ou seja, se os atos da administrao pblica forem praeter legem, uma vez que a lei
deixou espaos e lacunas para atuao da administrao pblica, dever-se-ia proceder ao
exame da segunda etapa (d.2), e examinar se o ato administrativo que agiu no espao da lei
que delegou aquela funo estaria dentro do razoavelmente previsto. Se sim, o ato legal e
no haveria irregularidade na sua aplicao, caso negativo, o ato seria ilegal.

Metodologia.
O projeto de pesquisa se desenvolveu ao longo de trs anos. Apesar de cada ano ter
contemplado etapas diferentes e, por isso, ter caractersticas prprias, elas guardam em
comum o fato de terem sido do tipo qualitativo, com mtodo hipottico-dedutivo, sendo
bibliogrfico e documental legal.
No primeiro ano da pesquisa (2010.2 - 2011.1), o estudo se concentrou em sedimentar
o entendimento sobre o problema da pesquisa e delimitao dos objetivos especficos a serem
seguidos, visando a melhor abordagem do tema. Neste momento o estudo teve por foco a
literatura jurdica brasileira mais clssica, defensora do princpio da legalidade, e a tese da
juridicidade administrativa, alm de uma compreenso prvia sobre a natureza jurdica do
CFM. Tal abordagem foi definida tendo em vista o pouco de contato que havia com o direito
constitucional e administrativo no segundo perodo da faculdade.
No segundo ano de pesquisa (2011.2 - 2012.1), o estudo buscou aprofundar o
abordado no primeiro ano. Para tanto, a pesquisa foi dividida em etapas. Na primeira etapa,
foi feito um estudo doutrinrio, legal e jurisprudencial sobre a personalidade jurdica do CFM.
Foram examinadas a criao do CFM e as leis que o disciplinaram desde ento, bem como as
decises judiciais a respeito [40]. Na segunda etapa, foi feito um estudo doutrinrio sobre as
atividades normativas de entidades da Administrao Pblica, principalmente o CFM,
buscando confrontar e compreender a sua atuao a partir de teorias clssicas do princpio da
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legalidade e estudos de juridicidade administrativa [41]. Neste momento da pesquisa, foram


isoladas, uma a uma, as referncias feitas na CRFB ao termo lei, procurando identificar os
sentidos que lhe so conferidos, precipuamente a respeito da Administrao Pblica. J na
terceira etapa, examinou-se a delegao legislativa ao CFM para tratar de temas jurdico-
morais sensveis.

No terceiro ano de pesquisa (2012.2 - 2013.1), confrontado com a reiterada


importncia da experincia estadunidense apresentada pelos doutrinadores brasileiros para a
construo da juridicidade administrativa e teorizao sobre a aplicao dos standards,
voltou-se a ateno para o caso da Suprema Corte estadunidense Whitman v. American
Trucking Associations, por este ser o caso referncia para Gustavo Binenbojm e Alexandre
Santos de Arago [42]. O resultando dessa pesquisa foi a identificao na identificao dos
casos da Chevron Doctrine. Para tanto, parte da pesquisa foi realizada em Washington-D.C.,
EUA, com utilizao dos espaos e materiais da American University [43]. A doutrina e
jurisprudncia adquiridas com essa parte da pesquisa foram cruciais para observar o
transplante dessas teorias e experincias para o constitucionalismo brasileiro.

Concluses:
A atuao normativa do CFM em temas jurdico-morais sensveis, com inovao no
cenrio jurdico, abstrao, generalidade e instituio de novos direitos e deveres pode ocorrer
de forma limitada, em setores nos quais estejam em pauta elementos tcnicos, que trazem
tona a atuao de discricionariedade tcnica da autarquia.
Todavia, ao extrapolar a discricionariedade tcnica, para formao de enunciados
normativos de deontologia mdica [44], percebe-se a confuso entre a atuao da
Administrao Pblica indireta e a funo legislativa em matria de restrio a direitos
fundamentais pelo CFM. Tal fato pode ser evidenciado pelo exemplo contido na Resoluo
1957/2010, , intitulado Normas ticas Para A Utilizao Das Tcnicas De Reproduo
Assistida, onde no item IV, sobre a pretenso da discricionariedade tcnica, o enunciado
normativo restringe direitos fundamentais inerentes personalidade ao impedir que o nascido
de uma tcnica de fertilizao assistida conhea a ascendncia gentica:

2 - Os doadores no devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa.


3 - Obrigatoriamente ser mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embries,
bem como dos receptores. Em situaes especiais, as informaes sobre doadores, por motivao
mdica, podem ser fornecidas exclusivamente para mdicos, resguardando-se a identidade civil do
doador. [45]

Como se nota, no apenas sobre aos direitos e deveres dos membros da categoria
profissional que versa o CFM, mas tambm sobre os direitos de terceiros. Recentemente,
mediante um ato normativo, o CREMERJ proibiu que profissionais realizassem partos em
casa, interferindo no direito da gestante em escolher onde deseja ter o prprio filho [46].
O CFM desafia as compreenses da legalidade, em seus diferentes patamares, bem
como as previses constitucionais a respeito. Demais disso, nem mesmo luz da juridicidade,
seria justificvel constitucionalmente a atuao normativa do CFM, quer praeter legem, quer
contra interpretao de lei, ou contra legem.
Isso se d pela alta amplitude da delegao legislativa recebida pelo CFM, o que
poderia impedir a aplicao da Chevron Doctrine, uma vez que a existncia de delegao
legislativa deveria ocorrer atravs de espaos de pouca amplitude [47]. Dessa forma, a lei no
fornece standards bem definidos para a sua atuao. Alm disso, no est claro se possvel
ao legislativo delegar ao CFM atribuies normativas em temas to sensveis, com
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envolvimento direto de Direitos Fundamentais, o que implicaria na inconstitucionalidade dos


atos administrativos praticados pelo CFM.
Mesmo elucidando alguns aspectos que pareciam nebulosos, a experincia
estadunidense [48], por um lado, serve como fundamento para a teoria dos standards nos atos
normativos da administrao pblica e, neste sentindo, pode oferecer alternativas
interessantes. Porm, por vezes, a impresso que a experincia americana transmite a de que
a Chevron Doctrine refora o respeito ao papel do legislador e da legalidade, enquanto na
realidade brasileira, a teoria dos standards desafia a separao ao tentar defender uma maior
margem de atuao normativa para a Administrao Pblica. Tal aspecto ficou evidenciado ao
se posicionar a Teoria da Juridicidade, em relao a Chevron Douctrine, em um campo no
qual a resposta estadunidense seria pela ilegalidade da atuao normativa, ou seja, quando a
lei esgota ou aproxima-se de o contedo normativo e, mesmo assim, a administrao pblica
atua contra legem. Demais disso, a doctrine, em sua origem, no to ntida quanto a
doutrina brasileira faz parecer, alm de ser objeto de inmeras crticas relevantes [49].
preciso lembrar, ainda, que o CFM uma autarquia corporativista, composta apenas
por membros da mesma categoria profissional, o que lhe confere baixos ndices de
legitimidade e responsividade democrticas para a inovao em temas jurdico-morais
sensveis, alm de existir possibilidade de conflitos de interesses em suas proposies.
Em que pese esta concluso, h que lembrar que o Poder Judicirio brasileiro j
aceitou, em deciso transitada em julgado com efeitos erga omnes, a legalidade e a
constitucionalidade formal e material de Resoluo do CFM que modificou a interpretao
tradicional sobre uma forma de homicdio imprprio, ou ortotansia. Nesta sentena, no h
um enfrentamento argumentativo claro sobre a legalidade e a constitucionalidade formal da
Resoluo [50].

Relatrio de Artigos, Textos e Jurisprudncia:


Para melhor compreenso dos resultados alcanados e em virtude das peculiaridades
da rea jurdica em termos de pesquisa cientfica, entendeu-se pertinente comentar
brevemente alguns textos, artigos e julgados estudados.

ARAGO, Alexandre Santos de. A concepo ps-positivista do princpio da legalidade,


in: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro. v. 236. p.51. abril/junho 2004.
Este artigo apresenta reflexes sobre o princpio da legalidade em um cenrio ps-
positivista. Para tanto, o autor explora o trabalho de Charles Eisenmann, que expe uma
gradao para o princpio da legalidade. A tese trazida realidade brasileira com a
ponderao sobre a impossibilidade de aceitar os dois extremos da gradao proposta por
Eisenmann, a saber, a legalidade estrita, que torna os atos da Administrao vinculados, e a
legalidade tal qual aplicada aos particulares. . Aps estabelecer a sua posio ps-positivista,
o autor d seguimento ao artigo abordando a necessidade da existncia de standards para a
atuao normativa atpica da administrao pblica, oferecendo exemplos da jurisprudncia
nacional e estrangeira.
Este artigo abriu um novo caminho de pesquisa quanto ao princpio da legalidade,
levando ao estudo da obra de Odete Medauar e do artigo de Charles Eisenmann. A partir
desse estudo, a legalidade passou a ser entendida como um princpio que comporta uma
gradao e no um conceito nico. A importncia dos standards tambm ficou mais clara com
a abordagem da jurisprudncia nacional e estrangeira.
Departamento de Direito

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. Editora Revista dos Tribunais.


15 ed. So Paulo. 2011. Captulo 7. p.130.
Aps uma breve digresso histrica, a autora aborda o princpio da legalidade com
clara influncia das reflexes de Charles Eisenmann, como uma gradao e explicando a
inviabilidade das gradaes extremadas. A autora refora a importncia dos standards. Ela
enfrenta a questo das matrias pertencentes reserva legal constitucionalmente previstas,
indicando que esta uma limitao atuao normativa atpica da Administrao Pblica.
Alm de dar continuidade ao estudado no artigo supracitado de Alexandre Santos de
Arago, esta obra ganha importncia na pesquisa ao abordar a questo da reserva legal,
assunto no tratado explicitamente pelo autor anterior. A autora indica, por exemplo, restrio
aos direitos individuais como matria reservada ao processo legislativo, assunto de extremada
relevncia para a pesquisa ora realizada.

EISENMANN, Charles. O Direito Administrativo e o Princpio da Legalidade, in:


Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro. v. 56. p.47. abril/junho 1959.
O artigo de Eisenmann foi originalmente publicado na revista tudes et Documents.
Nele o doutrinador aborda como o princpio da legalidade compreendido por diferentes
juristas, sem a inteno de esboar uma teoria completa, mas indicando que paira uma
aparente pacificao quanto definio do conceito. Contudo, a seguinte tabela indica como a
definio depender dos elementos que cada autor escolha para definir a vinculao da
Administrao Pblica ao ordenamento jurdico:

Termo de Referncia [51] no Princpio da Legalidade para Andr de Laubadre (Bloco de Legalidade)
Elementos de Carter Escrito Elementos de Carter no Escrito
Bloco legal das leis e regulamentos
Bloco Legal de Hauriou
a) das leis b) das leis c) dos d) dos tratados e) dos usos e f) das normas
constitucionais ordinrias regulamentos internacionais costumes jurisprudenciais

Em seguida, Eisenmann aborda a gradao, tecendo as crticas aos modelos mais


extremos. Elas se pautam mais pela realidade francesa, motivo pelo qual as crticas feitas por
Alexandre Santos de Arago e Odete Medauar aos modelos mais e menos abrangentes so
mais pertinentes realidade brasileira.
O artigo ganha especial importncia por ser a fonte das reflexes de Arago e Medauar
e, principalmente, por levar anlise do que a legalidade e a juridicidade na tese de Gustavo
Binenbojm. Estudar o texto foi relevante tambm do ponto de vista metodolgico, para
privilegiar as fontes diretas, mecanismo que foi empregado nas diversas etapas da pesquisa.

O Conceito de Legalidade e Juridicidade no artigo de Charles Eisenmann e na tese de


Gustavo Binenbojm:
Para Gustavo Binenbojm, o princpio da legalidade, como j exposto, a vinculao
lei em sentido formal, no adotando gradaes:
II) a legalidade administrativa como vinculao positiva lei, traduzida numa suposta submisso total
do agir administrativo vontade previamente manifestada pelo Poder Legislativo. Tal paradigma
costuma ser sintetizado na negao formal de qualquer vontade aos rgos administrativos, que s
estariam autorizados a agir de acordo com o que a lei rigidamente prescrevesse ou facultasse.[52]
(p.23) (grifos meus)
Departamento de Direito

Ademais, fato notrio que a segunda metade do sculo XX assistiu a um processo de desprestgio
crescente do legislador e de eroso da lei formal a chamada crise da lei.[53].

A lei perde o seu protagonismo na criao do direito na medida em que se torna mais um dente os
diversos princpios que compem o sistema constitucional.[54].

que a noo de legalidade administrativa (entendida como vinculao lei formal) no inapta
a alcanar performaticamente toda a atividade da Administrao, como, mais que isso, no deve
pretender alcan-la[55].

O conceito de juridicidade, contudo, no parece to claro. Os tipos normativos que


vinculariam a atividade da Administrao Pblica no parecem estar pacificados dentro das
diferentes doutrinas que se apresentam sobre a Juridicidade. Ao explicar o que seria a
juridicidade, Binenbojm aponta trs conceitos como sinnimos:
Contudo, pelas razes j estudadas acima, atinente crise da lei formal, assim como em virtude da
emergncia do neoconstitucionalismo, no mais se pode pretender explicar as relaes da
Administrao Pblica como o ordenamento jurdico base de uma estrita vinculao positiva lei.
Com efeito, a vinculao da atividade administrativa ao direito no obedece a um esquema nico, nem
se reduz a um tipo especfico de norma jurdica a lei formal. Essa vinculao, ao revs, d-se em
relao ao ordenamento jurdico como uma unidade (Constituio, leis, regulamentos gerais,
regulamentos setoriais), expressando-se em diferentes graus e distintos tipos de normas, conforme a
disciplina estabelecida na matriz constitucional.

A vinculao da Administrao no se circunscreve, portanto, lei formal, mas a esse bloco de


legalidade (o ordenamento jurdico como um todo sistmico), a que aludia Hauriou, que encontra
melhor enunciao, para os dias de hoje, no que Merkl chamou de princpio da juridicidade
administrativa.[56]

Os conceitos associados como sinnimos encerram noes mais ou menos abrangentes


dos tipos normativos que devem fazer parte desse sistema de vinculao da Administrao
Pblica. Gustavo Binenbojm, inicialmente, indica que os elementos vinculantes seriam a
Constituio, leis, regulamentos gerais e regulamentos setoriais. Em seguida, apresenta o que
seria o Bloco de Legalidade de Hauriou, o ordenamento jurdico como um todo sistmico.
Contudo, acredita-se que esta no a melhor definio para o Bloco de Legalidade de
Hauriou. Na leitura de Charles Eisenmann, ao tratar dos equivalentes s Normas
Constitucionais e s Leis alude-os como sendo estes os elementos do Bloco de Legalidade de
Hauriou[57]. Em sentido semelhante, Jorge Manuel Coutinho de Abreu sustenta que os
regulamentos estariam subordinados ao Bloco de Hauriou, e no compreendidos por ele:
Portanto, quando agora se diz que a actividade administrativa (que se processa,
fundamentalmente, atravs de regulamentos, actos e contratos administrativos) est sujeita ao
princpio da legalidade, quer-se expressar a sua subordinao s regras jurdico-administrativas, s
normas e princpios de direito. Dizendo da outra forma, o bloco de legalidade (Hauriou)
compreende hoje o conjunto de regras de direito que limitam a aco administrativa.[58]

Se a Juridicidade entendida pelo conceito de Hauriou, ela se aproxima da segunda


viso identificada em Arago e Medauar sobre o Princpio da Legalidade [59], relativos
gradao feita por Eisenmann. Se, entretanto, ela entendida pelo conceito de Merkl, engloba
tipos normativos muito mais abrangentes do que Gustavo Binenbojm parece compreender
quando aponta a juridicidade como sendo Constituio, leis, regulamentos gerais,
regulamentos setoriais. O equivoco conceitual parece comear quando Binenbojm usa o
conceito de Merkl para explicar o de Hauriou.
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Juridicidade Administrativa segundo Merkl


Juridicidade Administrativa segundo Gustavo Binenbojm
Bloco de Legalidade de
Hauriou
Normas Leis Regulamentos Regulamentos Demais tipos normativos do
Constitucionais Gerais Setoriais ordenamento jurdico

Apesar de aparentar haver uma dvida em relao configurao da teoria da


juridicidade, no final de sua obra, Binenbojm volta a delimitar a juridicidade com a teoria dos
standards de atuao da administrao pblica. Ponto que o autor demonstra parecer unanime
dentro da doutrina brasileira. Neste momento da obra, trazido ao conhecimento do leitor o
caso da Suprema Corte estadunidense Whitman v. American Trucking Associations, caminho
terico que permitiu buscar um aprofundamento no estudo da princpios inteligveis e da
Chevron Doctrine atravs do estudo da casustica estadunidense.

David J. BARRON e Elena KAGAN. Chevrons Nondelegation Doctrine, in: The


Supreme Court Review. The University of Chicago Press. v. 2001 (2001). p.201-265.
Este artigo o resultado de uma pesquisa feita por professores da escola de direito de
Havard sobre o controle judicial dos atos administrativos, mediante estudo dos casos que
resultaram na construo da Chevron Doctrine.
Na primeira parte do artigo apresentada de forma sucinta a nica tese de
nondelegation doctrine reconhecida pelo direito pblico estadunidense referente capacidade
de o Congresso delegar administrao indireta o poder de tomar decises polticas. Contudo,
como h a possibilidade de uma subdelegao por parte das agncias, fato que foge ao
controle do congresso, se levanta a tese de um controle judicial por meio da Chevron
Doctrine. Sendo assim, na segunda parte do artigo trabalhado o background
jurisprudencial do Case Chevron.
Na terceira parte, o papel do Poder Legislativo e judicirio na construo das polticas
pblicas abordado como forma de enfrentar a ingerncia da Chevron Doctrine nas decises
polticas do Congresso. Neste momento demonstrado como a literatura jurdica
estadunidense no possui uma compreenso pacificada de como deve se aplicar a construo
da Suprema Corte sobre a deferncia juriscional devida aos atos normativos da Administrao
Pblica (judicial deference).
Na quarta e ltima parte do artigo, Barron e Kagan abordam os casos Chevron e Mead
de forma isolada e com um recorte maior sobre a questo da delegao legislativa em cada um
deles.

ACP 2007.34.00.014809-3:
Esta Ao Civil Pblica foi um dos julgados nacionais mais estudados, uma vez que
tratou diretamente de atividade normativa do CFM. Ao tomar conhecimento da resoluo n
1805/2006 do Conselho Federal de Medicina que, na prtica, desqualificava a ortotansia
como tipo penal, o Ministrio Pblico solicitou a suspenso de seus efeitos, questionando a
possibilidade desse tipo de atuao normativa por parte do CFM, alegando questes de ordem
material e formal. Contudo, nas alegaes finais, com nova procuradora responsvel pela
ao, o Ministrio Pblico mudou seu entendimento, passando a defender a resoluo do
CFM, alegado questes de ordem material. A sentena confirmou essa posio, sem
questionar as questes de ordem formal (legalidade) levantadas na petio inicial.
Departamento de Direito

BRASIL. STF. ADI 1717-6. Rel. Min. Sydney Sanches. Data do Acrdo: 07/11/2002.
A matria dessa ao direta de inconstitucionalidade foi o artigo 58 e seus pargrafos
da Medida Provisria n 1549-36/1997. Neles as autarquias corporativistas eram consideradas
de personalidade jurdica de direito privado. O pedido foi deferido.

BRASIL. STF. MS 22643 SC. Rel. Min. Moreira Alves. Data do Acrdo: 06/08/1998.
Nesse julgado, ao discutirem sobre a natureza jurdica dos conselhos profissionais, o
Min. Moreira Alves se posicionou no sentido de que cada Conselho, o nacional e os estaduais
e distritais, (CFM e CRMs) so autarquias distintas.

BRASIL. STF. SS 2664 AgR/ SC. Rel. Min. Ellen Gracie. Disponvel em:
Os conselhos profissionais so denominados como Autarquias Corporativistas.

ESTADOS UNIDOS. SUPREME COURT. Whitman, Administrator of Environmental


Protection Agency v. American Trucking Associations. Justice Scalia. 531 U.S. 457
(2001).
Foi o caso abordado por Gustavo Binenbojm e Alexandre Santos de Arago, que
destacaram a importncia de deciso trazer a necessidade do legislador oferecer princpios
inteligveis (intelligible principle) atuao da Administrao Pblica. Desta forma, ganhou
importncia na pesquisa por ser a ligao entre a pesquisa efetuada sobre a jurisprudncia e
doutrina brasileira e estadunidense.
Na jurisdio do District of Columbia Circuit, foi questionado a possvel delegao
deixada pelo Clean air Act Environmental Protection Agency (EPA) para fixar os critrios
de qualidade de ar (air quality criteria), entendendo-se que a delegao do Poder Legislativo
seria uma contraveno Constituio Federal. A Court of Appeals sustentou essa tese e,
provocada pronunciar-se, a Suprema Corte, manteve em parte da deciso [60]. A deciso
trs a aplicao da Chevron Doctrine bem como a observao de que o legislador deve deixar
princpio inteligveis a serem seguidos pela Administrao Pblica.

ESTADOS UNIDOS. SUPREME COURT. Chevron U.S. inc. v. Natural Resources


Defense Council. Justice Stevens. 467 U.S. 837 (1984).
Este considerado um caso paradigmtico na jurisprudncia estadunidense. Nele, o
Natural Resources Defense Council (NRDC) acionou a Court of Appeals questionando
decises administrativas regulamentares da Environmental Protection Agency (EPA) que
adotava um nico padro para avaliao das fontes poluidoras das empresas, fundamentando-
se legalmente nos termos do Clean air Act Amendments.
Em deciso na Court of Appeals, sustentou-se pela ilegalidade (por atuao contra
legem) dos atos regulamentares da EPA. Em recurso Suprema Corte, o Justice Stevens
sustentou a posio acatada pela maioria da Suprema Corte que reforma a deciso da Court of
Appeals [61], retomando a compreenso estabelecida pela EPA sobre o padro a ser adotado
para definir fontes poluidoras.
Neste caso, a Suprema Corte foi provocada a avaliar a delegao concedida a EPA
mediante o Clean Air Act. A dita lei possuiria uma margem que fora preenchida pela atuao
normativa da entidade da Administrao Pblica indireta em questo. Para avaliar tal tese, a
Suprema Corte estabeleceu um procedimento terico que ficou conhecido pela literatura como
Chevron Deference, objetivando apontar se a deciso administrativa deveria ou no ser
mantida pelo judicirio.
O procedimento se expressa pela resposta a duas perguntas, sendo a primeira (a) o
Poder Legislativo foi claro e preciso ao tratar da matria? e (b) A entidade
administrativa agiu de forma razovel ao interpretar a lei e atuar normativamente?
Departamento de Direito

(a) Atuao do Poder Legislativo:


Se a resposta primeira pergunta for positiva, ou seja, se o Poder Legislativo tiver
atuado com suficiente densidade normativa e no houver dvidas quanto matria tratada
nem se identificar gap na legislao, tanto o Poder Executivo quando o Poder Judicirio
devem respeitar a deciso legtima tomada na legislao. Contudo, se a atuao do Poder
Legislativo houver deixado gap, o Poder Judicirio no deve suprimir automaticamente a
atuao do Poder Executivo, mas proceder para a segunda pergunta.

(b) Atuao do Poder Executivo:


Se a resposta segunda pergunta for positiva, ou seja, se for verificado que a atuao
da Administrao Pblica ocorreu de forma razovel interpretao da lei, o Poder Judicirio
deve respeitar aquela deciso, aplicando a deferncia jurisdicional. Apenas em caso de
resposta negativa segunda pergunta que o Poder Judicial deve atuar no sentido de invalidar
aquela atuao do Poder Executivo.

ESTADOS UNIDOS. SUPREME COURT. United States v. Mead Corporation. Justice


Souter. 533 U.S. 218 (2000).
O Case Mead foi estudado por ser considerado um importante caso relacionado
construo da Chevron Doctrine. Nele, a United States Customs Service (USCS) invocou a
Chevron Doutrine (ou Chevron Deference) para casos em que estivesseenvolvida a
classificao tarifria por meio de ruling letters (similar ao ofcio). A Court of Appeals of the
Federal Circuit entendeu que no deveria ser aplicada a Chevron Douctrine. O Case Mead foi
levado apreciao a Suprema Corte que sustentou a tese de que no se aplicaria a deferncia
jurisdicional do caso Chevron [62].
Podem-se destacar dois aspectos principais trazidos pelo Justice Souter na deciso da
Corte que contriburam para no reconhecer a aplicao da deferncia jurisdicional, o
primeiro (a) relacionado natureza do ato normativo da administrao pblica que pretenda a
aplicao da Chevron Doctrine, e (b) relacionado ao grau de delegao legislativa concedida
Administrao Pblica.

(a) Natureza do ato normativo:


Como apontou reiteradas vezes o Justice Souter, o escopo da Chevron Doctrine estaria
limitado a atos normativos da Administrao Pblica que possuam force of law, ou seja,
sejam leis em sentido material. A Suprema Corte entendeu que as ruling letters, meios pelos
quais eram configuradas as tarifas, no possuam esse peso material e, portanto, no deveria
aplicar a deferncia jurisdicional.

(b) Delegao legislativa:


A USCS sustentava a sua suposta delegao legislativa no Harmonized Tariff Schedule
of the United States (HTSUS). Contudo, a Suprema Corte reforou o fato de que para os atos
da entidade administrativa adquirirem peso normativo era necessrio haver a interveno do
Secretrio do Tesouro. A Court entendeu que no haveria delegao do Poder Legislativo
para a USCS, seja explcita ou implcita, o que impediria a aplicao da deferncia
jurisdicional pelo procedimento terico estabelecido no Caso Chevron.
Departamento de Direito

ESTADOS UNIDOS. SUPREME COURT. Skidmore v Swift & CO. Justice Jackson. 323
U.S. 134 (1944).
O Caso Skidmore foi o mais antigo estudado. Sua importncia surgiu do estudo do
Caso Mead, no qual a distino entre atos normativos com e sem force of law foi ressaltada e
o Caso Skidmore foi apontado como importante precedente.
Trata-se de uma ao movida por sete empregados da Swift and Company na District
Court que pleitearam o pagamento de horas extras pendentes, com fundamentao legal no
Fair Labor Standards Act (FLSA). Estas horas seriam derivadas do tempo que os empregados
ficavam disposio para a hiptese de serem chamados para enfrentar algum foco de
incndio. O pedido foi rejeitado pela District Court e a deciso foi mantida em julgamento
pela Circuit Court of Appeals.
A Suprema Corte reformou a deciso [63] reconhecendo que, apesar de no ser
reconhecida nenhuma force of law nas decises tomadas pelo Administrator (administrador,
ou agncia), eles possuam uma profundidade interpretativa do FLSA e um arcabouo baseado
na experincia tcnica que no poderiam ser desprezados pela Suprema Corte. Sendo assim,
possua uma fora persuasiva e deveriam ser consideradas pela Suprema Corte.

ESTADOS UNIDOS. SUPREME COURT. Christensen v Harris County. Justice


Thomas. 529 U.S. 576 (2000).
O Caso Christensen foi estudado por ser apontado como um dos primeiros casos em
que se avaliou a aplicabilidade da Chevron Doctrine.
Trata-se da deciso de Harris County em adotar um sistema de escalas de
compensao para evitar o pagamento de horas extras. Alegava-se que haveria esta
possibilidade ao fundamentar-se no Fair Labor Standards Act (FLSA). A District Court
acompanha a compreenso do requente de que a FLSA no permitiria esta forma compulsria
de compensao, contudo, a Fifth Circuit reforma a deciso por entender que a FLSA no
tratou do tema em questo. A Suprema Corte manteve a deciso da corte de apelao [64]
reconhecendo que a lei era silente.
Na fundamentao da Suprema Corte, destacou-se que o ato que permitia essa
interpretao era proveniente de uma opinion letter do Departamento do Trabalho. Ao aplicar
a Chevrons Doctrine, constatou-se que faltava o requisito de force of law opinion letter para
que se aplicasse o procedimento decisrio. Contudo, verificou-se a aplicabilidade do caso
Skidmore, e reconheceu-se a fora persuasiva ou entitled to respect atuao da
administrao pblica em questo.

Referncias:

Referncias:
[1] Trata-se da morte em seu tempo adequado, no combatida com os mtodos
extraordinrios e desproporcionais utilizados na distansia, nem obtida por ao intencional
externa, como na eutansia. Liga-se a uma aceitao da morte, pois se permite que ela siga
seu curso. Martel, Letcia de Campos Velho. Direitos Fundamentais Indisponveis: os limites
e padres do consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida. p.337.
Disponvel em:
http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1006&context=leticia_martel.
Acessado em 30/07/2012.
Ainda podemos destacar, a ttulo de exemplo, as Resolues 265 e 266, ambas do CREMERJ,
proibindo o parto em casa, restringindo o direito dos progenitores; e a Resoluo do CFM n
1.957/2010, que cria uma situao de discriminao entre homossexuais femininos e
Departamento de Direito

masculinos ao tratar do tema da Reproduo Assistida, sendo permitido aos primeiros e


proibido aos ltimos a gestao de substituio.
[2] Ministrio Pblico Federal. 14 Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal. Ao Civil
Pblica C/C Requerimento de Tutela Antecipada, Processo n 2007.34.00.014809-3.
Requerente: Ministrio Pblico Federal. Requerido: Conselho Federal de Medicina.
Alegaes Finais do Ministrio Pblico.
[3] Segundo Miguel Seabra Fagundes Lei, no sentido material, o ato jurdico emanado do
Estado com o carter de norma geral, abstrata e obrigatria, tendo como finalidade o
ordenamento da vida coletiva. J No sentido formal ou orgnico, a lei o ato do rgo
investido, constitucionalmente, na funo legislativa. FAGUNDES, Miguel Seabra. O
controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense. 8 ed. 2010.
Rio de Janeiro. p.22 e 25.
[4] Art. 1, caput, do Decreto-lei n 7955 na ntegra. Nos demais artigos deste Decreto-lei
estava disposto que cabia entidade, apenas, manter os registros dos mdicos capacitados ao
exerccio da profisso no territrio brasileiro, bem como atuar no julgamento e aplicao de
penalidades que o Decreto-lei j definia.
[5] Assim a redao do artigo que define a personalidade do Conselho Federal de Medicina
na Lei n 3268/1957: Art.1 O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina,
institudos pelo Decreto-lei n 7.955, de 13 de setembro de 1945, passam a constituir em seu
conjunto uma autarquia, sendo cada um deles dotado de personalidade jurdica de
direito pblico, com autonomia administrativa e financeira. Grifos acrescidos.
[6] Art. 2, caput, da Lei n 3268 de 1957.
[7] Art. 5, d, da Lei n 3268 de 1957.
[8] Esta nova definio foi dada pelo art. 58 da MP n 1549-36.
[9] Petio inicial da ADI 1717-6.
[10] Art. 3, caput, da Resoluo n 1541/1998.
Dentre os servios de interesse pblico realizados pelo CFM, est a organizao do sistema de
emprego da classe mdica e condies para o exerccio da profisso, o poder de tributar (ao
estipular contribuies compulsrias a todos os profissionais registrados nos respectivos
Conselhos Regionais, de acordo com o art. 5, j da lei n 3268/1957), de polcia e de
aplicao de penalidades no que concerne ao exerccio das atividades profissionais (art. 21 c/c
art. 22 da lei n 3268/1957). Em consonncia, encontra-se na ADI 1717- DF a declarao de
inconstitucionalidade do artigo 58, caput e pargrafos da Lei n 9649/1998, que atribua
natureza de entidade privada aos conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas,
justamente em virtude da interpretao conjugada dos artigos 5, XIII (livre exerccio da
profisso), 22, XVI (condio para o exerccio da profisso), 21, XXIV (inspees na
atividade profissional), 70, pargrafo nico (prestao de contas por atividade delegada), 149
(contribuio de interesse da categoria profissional) e 175 (prestao de servio pblico
mediante licitao e na forma de lei) todos da CRFB, levarem proibio da delegao a uma
entidade privada de atividade tpica de Estado.
[11] Art. 1, caput, da Resoluo n 1753/2004.
[12] Em 2004 foi editada a Medida Provisria n 203, posteriormente convertida na Lei n
11000, modificando algumas disposies da Lei n 3268/1957. A seguir, o CFM editou a
Resoluo n 1753 (seu regimento interno), adotando as modificaes apresentadas na lei
11000/2004 e alterando a sua personalidade jurdica.
[13] Notas estas que consideramos de valor histrico, que levaram o prprio CFM a
considerar-se de direito privado na Resoluo n 1541/1998. Atualmente, o Conselho realiza
licitaes para os contratos que firma, seguindo a clara obrigatoriedade imposta pelo artigo 1,
pargrafo nico, da Lei n 8666/1993 de as autarquias participarem deste sistemaNeste
sentido podemos destacar a deciso tomada na ADI 980-DF, na qual o Relator Min. Menezes
Departamento de Direito

Direito aponta como inconstitucional a lei que no apresenta a exigncia de concurso pblico
para contratao. Brasil. STF. ADI 980 DF. Rel. Min. Menezes Direito. Data do Acrdo:
06/03/2008. Disponvel em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=539063. Acessado em
13/06/2012.
[14] Com a ressalva de que o Min. Moreira Alves, no MS 22643/SC, se posicionou no
sentido de que cada Conselho se constitui em uma autarquia distinta. BRASIL. STF. MS
22643 SC. Rel. Min. Moreira Alves. Data do Acrdo: 06/08/1998. Disponvel em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=85800 Acesso em:
13/06/2012.
[15] Como verificvel na SS 2664 AgR/ SC, sobre o Conselho Federal de Farmcia.
Disponvel em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=346073. Acesso em:
13/06/2012
[16] Para o conceito de Lei em sentido Formal e em sentido Material, ver Referncia 3.
[17] Reproduo do caput do Art. 37 da CRFB/1988. Grifos acrescidos.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...).
[18] Alexandre Santos de Arago aponta que esta adequada sntese foi cunhada por Guido
Zanobini. Para este as leis so externas aos particulares, por isto deve-se respeitar suas
liberdades, permitindo que ajam enquanto no contrariem a lei. ARAGO, Alexandre Santos
de. A concepo ps-positivista do princpio da legalidade, in: Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro. V.236. p.54. abril/junho 2004.
Zanobini resume esta compreenso com a famosa citao o indivduo pode fazer tudo o que
no lhe expressamente vedado, ao passo que a Administrao pode fazer apenas o que a lei
expressamente lhe consente. ZANOBINI, Guido. LAttivitAmministrativa e La Legge. In:
ARAGO, Alexandre Santos de. A concepo ps-positivista do princpio da legalidade, in:
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro. v.236. abril/junho 2004. p.54.
[19] ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Sobre os regulamentos administrativos e o princpio
da legalidade. Livraria Almedina. Coimbra. 1987. p.131.
[20] CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos
administrativos. Livraria Almedina. Coimbra. 1987. p.18.
[21] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Editora
Almedina. p.632. Grifos acrescidos. Ele ainda apresenta a dimenso positiva como sendo a
exigncia da observncia ou de aplicao da lei e a dimenso negativa como sendo a
proibio de desrespeito ou violao da lei.
[22] ARAGO, Alexandre Santos de. A concepo ps-positivista do princpio da legalidade,
in: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro. v. 236. p.51. abril/junho 2004.
[23] ARAGO, Alexandre Santos de. A concepo ps-positivista do princpio da legalidade,
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro. v. 236. p.58. abril/junho 2004. No mesmo
sentido, BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos
fundamentais, democracia e constitucionalizao. 2 edio. Rio de Janeiro. Renovar. 2008.
Alexandre Santos de Arago expe, no mesmo artigo, exemplos de ocorrncia dos standards
no Estados Unidos, onde a Suprema Corte exige que as leis contenham princpios claros
(intelligible principle doctrine), na Itlia, onde seriam precisos princpios e critrios
diretivos e na Alemanha, onde h a exigncia de uma determinabilidade.
[24] EISENMANN, Charles. O Direito Administrativo e o Princpio da Legalidade.Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro. v. 56. p.47. abril/junho 1959.
Departamento de Direito

[25] ARAGO, Alexandre Santos de. A concepo ps-positivista do princpio da legalidade,


in:Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro. v. 236. p.18. abril/junho 2004.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. Editora Revista dos Tribunais. 15 ed.
So Paulo. 2011. p.131.
[26] A crise da lei, como aponta Gustavo Binenbojm, pode ser justificada por cinco razes: a)
Desprestgio da lei devido inflao legislativa; b) Constatao histrica de que a lei pode ser
meio de promoo de injustias e barbrie; c) Surgimento do neoconstitucionalismo, com a
constituio como forma de expressar a vontade geral do povo no lugar da desprestigiada lei;
d) Surgimento de atos normativos infraconstitucionais capazes de, por si prprios, servirem de
fundamento para a atuao administrativa; e e) O controle do processo legislativo pelo poder
executivo quando este no possui o devido espao normativo que deseja. BINENBOJM,
Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e
constitucionalizao. 2 edio. Rio de Janeiro. Editora Renovar. 2008. p.127-136.
Entretanto, como aponta Jorge Manuel Coutinho de Abreu, a razo b pode no estar correta,
recorde-se que a posio dominante durante o nacional-socialismo alemo foi a de substituir
o princpio da legalidade (Gesetzmssigkeit) pelo da juridicidade ou vinculao jurdica
(Rechtsmssigkeit) pretendendo com isso fazer cair os princpios da primazia e da reserva
da lei. Abreu, Jorge Manuel Coutinho de. Sobre os regulamentos administrativos e o
princpio da legalidade. Livraria Almedina. Coimbra. 1987. p.134-135.
Aponta-se, ainda, que a crtica relao entre executivo e legislativo contida na razo e
dando como soluo maior autonomia para a Administrao Pblica contraditria, ao apenas
reafirmar a permanncia de uma ilegalidade.
Questiona-se, por fim, se o fenmeno da Crise da Lei encontraria respaldo na Constituio de
1988 que to claramente dedica lei posio de destaque e hierarquia elevada em relao s
demais espcies normativas, afinal a Constituio parece ser muito clara ao determinar que tal
ou qual matria dever ser tratada por lei em sentido formal. Como destaca Itiber Rodrigues
no artigo Fundamentos Dogmtico-jurdicos de um Poder de Polcia Administrativo
Brasileira, ocorre que, no caso brasileiro, por motivos aparentemente inexplicveis, o direito
comparado (includo aqui o argumento de autoridade estrangeira), no poucas vezes reprime
ou mesmo suprime, o prprio direito positivo brasileiro. RODRIGUES, Itiber de Oliveira
Castellano. Fundamentos dogmtico-jurdico de um poder de polcia administrativo
brasileira. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, n. 17, 2008.
[27] Art . 2 O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina so os rgos
supervisores da tica profissional em toda a Repblica e ao mesmo tempo, julgadores e
disciplinadores da classe mdica, cabendo-lhes zelar e trabalhar por todos os meios ao seu
alcance, pelo perfeito desempenho tico da medicina e pelo prestgio e bom conceito da
profisso e dos que a exeram legalmente.
[...]
Art . 5 So atribuies do Conselho Federal:
a) organizar o seu regimento interno;
[...]
d) votar e alterar o Cdigo de Deontologia Mdica, ouvidos os Conselhos Regionais;. Lei n
3269/1957, Lei de Criao do CFM.
[28] Este considerado como o primeiro passo da Chevron Doctrine, onde se questiona se h
delegao da funo legislativa ou se a lei j tratou de forma suficiente da matria. Nesse
sentido, destaca-se trecho da lavra do Justice STEVENS no voto condutordo caso Chevron,
onde se l: If Congress has explicitly left a gap for the agency to fill, there is an express
delegation of authority to the agency to elucidate a specific provision of the statute by
regulation.
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[29] Alexandre Santos de Arago, nota de rodap 22 do artigo A concepo ps-positivista


do princpio da legalidade, refere-se, no ponto, ao texto de Rafael Bielsa.
[30] Apesar de no possuir force of law, destacou-se a fora persuasiva desses atos
administrativos: "We consider that the rulings, interpretations, and opinions of the
Administrator under this Act, while not controlling upon the courts by reason of their
authority, do constitute a body of experience and informed judgment to which courts and
litigants may properly resort for guidance. The weight of such a judgment in a particular case
will depend upon the thoroughness evident in its consideration, the validity of its reasoning,
its consistency with earlier and later pronouncements, and all those factors which give it
power to persuade, if lacking power to control." ESTADOS UNIDOS. SUPREME COURT.
Skidmore v Swift & CO. Relator Justice Jackson. 323 U.S. 134 (1944).
[31] Para o conceito de Lei em sentido Material, ver Referncia 3.
[32] "[...] whether Congress has directly spoken to the precise question at issue". ESTADOS
UNIDOS. SUPREME COURT. Chevron U.S. inc. v. Natural Resesources Defense Council.
Justice Stevens. 467 U.S. 837 (1984).
[33] "[] whether the agency's answer is based on a permissible construction of the statute."
ESTADOS UNIDOS. SUPREME COURT. Chevron U.S. inc. v. Natural Resesources
Defense Council. Justice Stevens. 467 U.S. 837 (1984).
[34] "A Department of Labor opinion letter taking the position that an employer may compel
the use of compensatory time only if the employee has agreed in advance to such a practice is
not entitled to deference underChevron U. S. A. Inc. v. Natural Resources Defense Council,
Inc., 467 U. S. 837. Interpretations such as those in opinion letterslike interpretations
contained in policy statements, agency manuals, and enforcement guidelines, all of which lack
the force of lawdo not warrant Chevron -style deference. They are entitled to respect, but
only to the extent that they are persuasive, Skidmore v. Swift & Co., 323 U. S. 134, which is
not the case here. Chevron deference does apply to an agency interpretation contained in a
regulation, but nothing in the Department of Labors regulation even arguably requires that an
employers compelled use policy must be included in an agreement." ESTADOS UNIDOS.
SUPREME COURT. Christensen v Harris County. Relator Justice Thomas. 529 U.S. 576
(2000).
[35]"A Customs ruling letter has no claim to Chevron deference, but, under Skidmore v. Swift
& Co., 323 U. S. 134, it is eligible to claim respect according to its persuasiveness.
[]
This does not mean, however, that the letters are due no deference. Chevron did not
eliminate Skidmore s holding that an agencys interpretation may merit some deference
whatever its form, given the specialized experience and broader investigations and
information available to the agency, 323 U. S., at 139, and given the value of uniformity in
its administrative and judicial understandings of what a national law requires, id ., at 140."
ESTADOS UNIDOS. SUPREME COURT. United States v. Mead Corporation. Relator
Justice Souter. 533 U.S. 218 (2001).
[36] Assim como nas problemticas estadunidense, o CFM emite diversos atos
administrativos que possuem naturezas jurdicas diversas, dentre eles as resolues, foco
dessa pesquisa, que possuem a materialidade de lei. O respaldo jurdico do CFM est nos
diplomas legais que definem a sua personalidade jurdica que deixam um gap considervel
ser preenchido, pelo menos em tese, pelo CFM.
[37] O objetivo dessa estrutura ajudar a definir se o ato administrativo seria constitucional,
inconstitucional, legal ou ilegal. Ela s aborda os atos normativos da administrao pblica
que pretendam criar uma obrigao ao administrado ou a terceiro, como nos casos em que as
resolues do CFM restringem direitos fundamentais, meros ofcios internos como nomeao
de funcionrio para determinado cargo no so avaliados nessa estrutura. Como no h
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divergncia doutrinria entre a legalidade e a juridicidade quando os atos em questo so


secundum legem, os mesmos tambm no so abordados nessa estrutura.
[38] Seria o caso, por exemplo, dos temas destinados, pela Constituio, reserva absoluta de
lei. A ttulo de exemplo, podemos destacar o Art. 5, XXXIX, da CRFB/1988, segundo o qual
tipos penais s podem ser criados mediante lei em sentido formal.
[39] Esta a linguagem utilizada no Caso Skidmore, contudo, uma forma mais tcnica de
perguntar na realidade brasileira poderia ser: qual o carter do ato normativo da administrao
pblica que se questiona?
[40] Decreto-lei n 7955/1945, Lei n 3268/1957, Medida Provisria n 1549-36/1997,
Resoluo n 1541 do CFM, Medida Provisria 203/2004, Lei n 11000/2004, Resoluo n
1753 do CFM, Lei n 8666/1993, ADI 1717-6, MS 22643/SC, SS 2664 AgR/ SC, ADI 980-
DF.
[41] Adolfo MERKL, Charles Eisenmann, Jos Manuel Srvulo CORREIA, Jorge Manuel
Coutinho de ABREU, Jos Joaquim Gomes CANOTILHO, Itiber de Oliveira Castellano
RODRIGUES e Alexandre Santos de ARAGO, Miguel Seabra FAGUNDES.
[42] Em especial, destaca-se os textos de Arago e Binenbojm. Ver nota 23.
[43] Um agradecimento especial deve ser feito professora Ndia de Araujo do departamento
de Direito da PUC, pois sem sua ajuda essa parte da pesquisa realizada na American
University no seria possvel.
[44] Resoluo 1957/2010.
[45] ACP 2007.34.00.014809-3.
[46] Resolues 265 e 266 do CREMERJ.
[47] Para que existam standards, a lei precisa de um mnimo de densidade normativa, ou os
standards seriam to abertos que, na prtica, no passaria de uma transferncia de
competncia para tratar da matria de forma ampla e inovadora. Como apontam Barron e
Kagan no artigo Chevron's Nondelegation Doctrine, ser em cima dessa densidade normativa
que o judicirio poder verificar os standards: "First, the [Supreme] Court could appel to
constitutional principles. Second, the Court could resort to notions of legislative self-interest.
Here the Court would select the set of rules most likely to give Congress the greatest
influence, on the theory that Congress, were it to consider the matter, usually would prefer
thes rules to any other". David J. BARRON e Elena KAGAN. Chevrons Nondelegation
Doctrine, in: The Supreme Court Review. The University of Chicago Press. v. 2001 (2001).
p.221.
[48] 467 U.S. 837, 104 S.Ct. 2778. 533 U.S. 218 (2000), 99 S.Ct. 1434. David J. Barron,
Elena Kagan, Roger Brownsword.
[49] Como destacam Barron e Kagan, "The Chevron doctrine began its life shrouded in
uncertaint about its origin. Chevron barely bothered to justify its rule of deference, and the
few brief passages on this matter pointed in disparate directions." David J. BARRON e Elena
KAGAN. Chevrons Nondelegation Doctrine, in: The Supreme Court Review. The University
of Chicago Press. v. 2001 (2001). p.212-213.
[50] Citar parte da sentena apresentando s as questes materiais.
[51] Eisenmann aponta que, tradicionalmente, compreendia-se que o termo de referncia era
unicamente a lei. Contudo, a doutrina majoritria mais atual (a sua poca) preferiu outro
caminho, adotando que o termo de referncia comporta todo e qualquer ato normativo que
poderia ter a marca daqueles atos (normas legislativas). Eisenmann apresenta Andr de
Laubadre como um representante dessa corrente,
[52] BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalizao. 2 edio. Rio de Janeiro. Editora Renovar. 2008. p.23.
Grifos acrescentados.
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[53] BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais,


democracia e constitucionalizao. 2 edio. Rio de Janeiro. Editora Renovar. 2008. p.35.
Grifos acrescentados.
[54] BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalizao. 2 edio. Rio de Janeiro. Editora Renovar. 2008. p.130.
Grifos acrescentados.
[55] BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalizao. 2 edio. Rio de Janeiro. Editora Renovar. 2008. p.137.
Grifos acrescentados.
[56] BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalizao. 2 edio. Rio de Janeiro. Editora Renovar. 2008. p.140-
141. Grifos acrescentados.
[57] EISENMANN, Charles. O Direito Administrativo e o Princpio da Legalidade, in:Revista
de Direito Administrativo, Rio de Janeiro. v. 56. p.49. abril/junho 1959.
[58] ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Sobre os regulamentos administrativos e o princpio
da legalidade. Livraria Almedina. Coimbra. 1987. p.133. Grifos acrescentados.
[59] Charles Eisenmann enumera quatro possveis vises do Princpio da Legalidade, ou
seja, quatro possveis formas de se conceber a subordinao da Administrao lei. Vejamos,
uma a uma, das menos para as mais restritivas dos poderes da Administrao Pblica:

1. Para a atuao da Administrao Pblica suficiente que ela no viole qualquer norma
legal, ou seja, na inexistncia de normas legais que a obrigue a fazer ou deixar de fazer
algo, tem liberdade para atuar. Nesta acepo, a legalidade seria uma relao de no-
contrariedade.
2. A Administrao Pblica pode fazer o que uma norma superior, legal ou
constitucional, a autorize, a habilite a fazer, ainda que no entre nos detalhes do
contedo dos atos a serem emitidos. Nesta perspectiva, a Administrao Pblica no
possui liberdade na ausncia de lei, mas basta que esta lhe atribua a competncia.
Privilegia-se, portanto, a existncia de habilitao formal para o exerccio de
competncia para a realizao de determinados fins.
3. A Administrao s pode emitir os atos que se esteiem em norma legal, no apenas
habilitadora, mas predeterminante do contedo dos atos a serem praticados.
4. Em um plus em relao viso anterior, a Administrao Pblica tem que estar
apoiada em norma legal que esgote o contedo dos atos a serem tomados, que tambm
deve determinar (no apenas facultar) a sua prtica. Por essa viso, todas as
competncias da Administrao Pblica s poderiam ser vinculadas.
ARAGO, Alexandre Santos de. A concepo ps-positivista do princpio da legalidade, in:
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro. v. 236. p.51. abril/junho 2004.

Tornaram-se clssicos os quatro significados arrolados pelo francs Eisenmann: a) a


Administrao pode realizar todos os atos e medidas que no sejam contrrios lei; b) a
Administrao s pode editar atos ou medidas que uma norma autoriza; c) somente so
permitidos atos cujo contedo seja conforme a um esquema abstrato fixado por norma
legislativa; d) a administrao s pode realizar atos ou medidas que a lei ordena fazer.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. Editora Revista dos Tribunais. 15 ed.
So Paulo. 2011. p.131.
[60] No caso Whitman, Justice Scalia apresentou a opinio da Corte, acompanhado com
unanimidade nas partes I e IV, pelo Justice Rehnquist, Stevens, O'Connor, Kennedy, Souter,
Thomas e Ginsburg na parte II e pelo Justice Rehnquist, O'Connor, Kennedy, Thomas,
Ginsburg e Breyer na parte III.
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[61] No Caso Chevron, o Justice Stevens trouxe a Opinio da Corte. Justice Marshall e
Rehnquist no tomaram parte nas consideraes e nas decises desse caso. Justice O'Connor
no tomou parte das decises.
[62] No caso Mead, Justice Souter trouxe a Opinio da Corte, que foi acompanhada por
Rehnquist, Stevens, O'Connor, Kennedy, Thomas, Ginsburg e Breyer. Em discordncia,
Justice Scalia.
[63] No caso Skidmore, a corte acompanhou de forma unanime a opinio da corte trazida pelo
Justice Jackson.
[64] No caso Christensen, a opinio da corte foi trazida pelo Justice Thomas, acompanhado
por Rehnquist, O'Connor, Kennedy e Souter. Acompanhou com reservas o Justice Scalia.
Discordaram da opinio o Justice Stevens, Ginsburg e Breyer.

Julgados:
BRASIL. STF. ADI 1717-6. Rel. Min. Sydney Sanches. Data do Acrdo: 07/11/2002.
Disponvel em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266741
Acesso em: 31/07/2012
BRASIL. STF. MS 22643 SC. Rel. Min. Moreira Alves. Data do Acrdo: 06/08/1998.
Disponvel em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=85800
Acesso em: 13/06/2012.
BRASIL. STF. SS 2664 AgR/ SC. Rel. Min. Ellen Gracie. Disponvel em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=346073. Acesso em:
13/06/2012
BRASIL. STF. ADI 980 DF. Rel. Min. Menezes Direito. Data do Acrdo: 06/03/2008.
Disponvel em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=539063. Acessado em
13/06/2012.
ACP 2007.34.00.014809-3.
ESTADOS UNIDOS. SUPREME COURT. Whitman, Administrator of Environmental
Protection Agency v. American Trucking Associations. Justice Scalia. 531 U.S. 457 (2001).
ESTADOS UNIDOS. SUPREME COURT. Skidmore v Swift & CO. Relator Justice Jackson.
323 U.S. 134 (1944).
ESTADOS UNIDOS. SUPREME COURT. Chevron U.S. inc. v. Natural Resesources
Defense Council. Relator Justice Stevens. 467 U.S. 837 (1984).
ESTADOS UNIDOS. SUPREME COURT. United States v. Mead Corporation. Relator
Justice Souter. 533 U.S. 218 (2001).
ESTADOS UNIDOS. SUPREME COURT. Christensen v Harris County. Relator Justice
Thomas. 529 U.S. 576 (2000).

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ARAGO, Alexandre Santos de. A concepo ps-positivista do princpio da legalidade, in:
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro. v. 236. p.51. abril/junho 2004.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. Malheiros
Editores. 26 edio. 2009.
BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais,
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Departamento de Direito

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PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais:
Uma contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teria
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RODRIGUES, Itiber de Oliveira Castellano. Fundamentos dogmtico-jurdicos de um
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