Barreto Júnior, Irineu Francisco. Pavani, Miriam. o Direito À Saúde Na Ordem Constitucional Brasileira

O direito sade na Ordem
Constitucional Brasileira
THE RIGHT TO HEALTH IN THE BRAZILIAN

CONSTITUTIONAL ORDER
Irineu Francisco Barreto Jnior

Miriam Pavani
RESUMO
Este artigo analisa a insero do direito Sade na Constituio Federal
de 1988, em abordagem que a situa no contexto da formao histrica
dos direitos sociais no Pas. Elabora um perfil histrico desse direito no
perodo que antecede a Constituio de 1988, assim como nos vinte anos
subsequentes sua promulgao. Trata da insero dos direitos sociais
na ordem constitucional, em especial o direito sade, com nfase nos
princpios da responsabilidade estatal, gratuidade, universalidade do
acesso e integralidade da assistncia. Conclui que o direito sade um
direito fundamental social associado realizao da justia social, com
observncia aos princpios da equidade e da universalidade de acesso.
Palavras-chave: Direito sade. Direitos fundamentais. Direito
constitucional.
ABSTRACT
This article analyzes the inclusion of the Right to Health in the Federal
Constitution of 1988 in approach situated in the context of the historical
formation of social rights in the country. Also produces a historical
profile of this right in the period preceding the 1988 Constitution, as
well as in the twenty years following its enactment. Then comes the
R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 14, n. 2, p. 71-100, jul./dez. 2013 71


Miriam Pavani
inclusion of social rights in the constitutional order, in particular the

right to health, with emphasis on the principles of state responsibility,
gratuity, universality of access and comprehensive care. We would like
to conclude that the right to health is a fundamental social right with
the implementation of social justice, in compliance with the principles
of equity and universal access.
Keywords: Right to health. Fundamental rights. Constitutional law.
INTRODUO
O Poder Constituinte de 1988 reconheceu, sob a denominao de
direitos sociais, um conjunto hbrido e abrangente de direitos designados
de fundamentais pelo Ttulo II da Constituio Federal. O direito sade
parte que integra o rol desses direitos sociais. A sade estabelecida
como um direito universal que deve ser garantido pelo Estado. Assim,
o Sistema nico de Sade (SUS), institucionalizado pela Lei Federal n
8.080, em 1990 Lei Orgnica da Sade (LOS) possui, como princpios,
a universalidade de acesso aos servios de sade e a integralidade da
assistncia, cabendo a ele a execuo de aes de assistncia teraputica
integral, inclusive farmacutica (art. 6). Ambas, a Constituio Federal
e a Lei Federal n 8.080/90 Lei Orgnica da Sade definem o objeto
do direito sade incorporando o conceito da Organizao Mundial da
Sade: [...] um estado de completo bem-estar fsico, mental e social e
no apenas a simples ausncia de doenas e outros danos.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 inseriu
o direito sade como um direito social (art. 6), entre os direitos e
garantias fundamentais. Da mesma forma, instituiu o art. 194 incluindo
a sade no sistema de seguridade social do Pas, ao lado dos arts. 196
a 201 da CF que, por sua vez, fixaram uma estrutura poltica complexa
e abrangente para o sistema de sade brasileiro. Em consonncia com
o preceito constitucional, a Lei n 8.080, em 1990 Lei Orgnica da
Sade deu ressonncia a vrios princpios constitucionais e estabe-
leceu, no art. 2, que a sade um direito fundamental e, no art. 7, II,
prenunciou a assistncia integral como conjunto articulado de aes e
servios pblicos que propiciem aos indivduos e coletividade ateno
eficiente e adequada em todos os nveis de complexidade do sistema. A
constitucionalizao do direito sade acarretou um aumento formal e
72 R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 14, n. 2, p. 71-100, jul./dez. 2013

O direito sade na Ordem Constitucional Brasileira
material de sua fora normativa com inmeras consequncias prticas,

sobretudo quanto sua efetividade, considerada como a materializao
da norma no mundo dos fatos, a realizao do direito, o desempenho
concreto de sua funo social.
Este artigo analisa a insero do direito sade na Constituio
Federal de 88, na perspectiva da formao histrica dos direitos so-
ciais. Elabora um perfil histrico desse direito at a promulgao da
Carta Constitucional de 88, assim como nos 20 anos seguintes sua
promulgao. Considera que a garantia das conquistas estabelecidas
na Constituio de 1988 tem sido um processo rduo, ainda inconcluso,
em especial no que diz respeito ao direito social sade. fato que
muito se avanou, no entanto muito ainda h a ser feito.
A seguir, trata da insero dos direitos sociais na Carta Consti-
tucional de 88, erigidos categoria de direitos fundamentais, tal como
est inserido sob o Ttulo II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais,
o que demonstra um compromisso do legislador na construo de uma
sociedade mais equnime. Destaca que o prembulo do texto consti-
tucional evidencia a vontade dos constituintes de instituir um Estado
democrtico, que assegure o exerccio dos direitos sociais e individuais,
liberdade, segurana, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justia,
como valores supremos de uma sociedade fraterna e pluralista, fundada
na harmonia social.
DESENVOLVIMENTO HISTRICO DA CONSTI-

TUCIONALIZAO DA SADE NO BRASIL
A importncia do tema sade na agenda mundial adveio de uma
aceitao da existncia de direitos que pertencem a toda humanidade.
Exemplo disso a Declarao de Istambul, documento publicado em
maio de 2009, que marcou o final do Congresso da Federao Mun-
dial de Sade Pblica, realizado na Turquia, e reuniu 70 associaes
nacionais de sade pblica, entre as quais a Associao Brasileira de
Ps-Graduao em Sade Coletiva (Abrasco) e regionais, como a da Eu-
ropa, European Public Health Association (Eupha) e da Amrica Latina,
Asociacin Latinamericana y del Caribe de Educacin em Salud Pblica
(Alaesp). A frase que abre a Declarao de Istambul (Turquia) no deixa
margens para questionamentos: A proteo da sade da populao


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a primeira responsabilidade dos governos em todos os nveis, entre os

quais, em especial, os chefes de Estado e primeiros-ministros.1
A amplitude do tema sade como direito tal como o seu destaque
na agenda internacional esto diretamente relacionados com o histrico
social e poltico dos povos. Assim, o conceito de sade no pode ser
entendido sem o recurso aos direitos de liberdade, de igualdade e de
solidariedade entre os povos e as geraes.2 Para ilustrar a importncia
da temtica sade na agenda internacional, desde a fundao em 1948
da Organizao Mundial da Sade (OMS), at os dias atuais, a enti-
dade conquistou grandes vitrias para a sade pblica mundial. Um
dos mais importantes eventos foi a reunio, em 2000, de 191 naes na
Cpula do Milnio, realizada em New York (Estados Unidos), na qual
as naes envolvidas oficializaram um pacto que estabelece oito metas
para tornar o mundo mais justo at 2015. Ttrs dos oito objetivos se
relacionam diretamente com a sade. O acordo resultou nos Objetivos
de Desenvolvimento do Milnio. As metas so: erradicar a extrema
pobreza e a fome; atingir o ensino bsico universal; promover a igual-
dade entre os sexos e a autonomia da mulher; reduzir a mortalidade
infantil; melhorar a sade materna; combater o HIV/AIDS, malria e
outras doenas; garantir a sustentabilidade ambiental; e estabelecer
uma parceria mundial para o desenvolvimento.3
Destaque-se que, conforme Marques, [...] as Constituies
anteriores a de 1988 no tratavam a sade como um direito.4 Uma
rpida abordagem das Constituies republicanas nos fora a admitir
que a insero do direito sade se deu de forma vagarosa no Brasil.
O sistema pblico de sade brasileiro, at a promulgao da Cons-
tituio Federal de 1988, no merecia um tratamento constitucional
especfico e atendia somente aos indivduos que contribussem com a
Previdncia Social, ou seja, aqueles indivduos que possussem carteira
de trabalho assinada.
Analisando o texto constitucional de 1824, temos, no Ttulo VIII,
Das Disposies Geraes, e Garantias dos Direitos Civis, e Polticos dos
Cidados Brazileiros, a primeira referncia sade no contexto cons-
titucional, vista no art. 179. Interessante observar que essa foi a nica
Constituio a reconhecer a existncia de quatro funes do Poder
poltico: Legislativa, Moderadora, Executiva e Judiciria. A funo Mo-

deradora ou neutra consignava a chave de toda a organizao poltica

do Imprio e era delegada privativamente ao monarca.
Em 1860, comeam a surgir movimentos de enfraquecimento da
Monarquia. Assim, em 15 de novembro de 1889, o Marechal Deodoro
da Fonseca proclamou a Repblica, afastando Dom Pedro II do poder,
bem como a dinastia de Bragana. Entre 1889 e 1891, foi instaurado
o Governo Provisrio, por meio do Decreto n 1, de 15 de novembro
de 1889, que foi redigido por Rui Barbosa e presidido por Deodoro da
Fonseca. Foi-lhe delegada a importante misso de consolidar o regime
republicano e estabelecer a primeira Constituio da Repblica. A
Assembleia Constituinte foi eleita em 1890 e, em 24 de fevereiro de
1891, foi promulgada a primeira Constituio republicana do Brasil,
denominada Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brazil.
Algumas de suas principais caractersticas foram: a consagrao da
tripartio dos Poderes; a separao do Estado e a Igreja; a garantia
do direito propriedade, dentre outros direitos e garantias funda-
mentais. No que se refere sade, na Constituio de 1891, no houve
avanos substanciais, uma vez que a Assembleia Constituinte esteve
mais focada na mudana das formas de Estado e governo, na criao
da Repblica, o que elencou deveres negativos ao Estado. Acrescente-
-se que a Constituio de 1891 sofreu importante reforma em 1926. A
modificao mais importante referiu-se incorporao do direito do
trabalho Constituio, no entanto uma verdadeira inovao somente
se deu com a promulgao da Carta de 1934.5
Fruto das mobilizaes de 1930, as quais levaram Getlio Vargas
provisoriamente ao poder, e soma-se a isso o levante constitucionalista
ocorrido dois anos aps, foi promulgada, em 16 de julho de 1934, a
Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Com a ruptu-
ra da concepo liberal de Estado, essa Constituio teve por objetivo
principal cravar as bases medulares do Estado Social de Direito. Advm
da a sua ntida preocupao e compromisso com a questo social,
fazendo com que, desse modo, fosse implantada nessa poca a justia
do trabalho, a justia eleitoral, o voto secreto, o acesso das mulheres
cidadania com o voto feminino obrigatrio, exceto se a mulher no
exercesse funo pblica remunerada.6 Vargas criou novos ministrios,
como o Ministrio do Trabalho, o da Indstria e Comrcio e o Ministrio
da Educao e Sade, e foram nomeados interventores de Estados. A


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Revoluo de 1930 o marco divisor de guas no Pas, com a criao

do Ministrio da Sade. Observa-se que, no art. 10 da Constituio
de 1934, esto inseridas as competncias concorrentes da Unio e dos
Estados e, no inciso II, a obrigao do cuidado sade. a primeira
referncia constitucional a tratar da legislao do direito sade. Alm
desse artigo, foi includo ainda o dispositivo que trata da assistncia
mdica e sanitria do trabalhador e da gestante.7 Contemplando as
Constituies anteriores, esta foi um salto nas polticas pblicas de
atendimento populao, como consta dos arts. 138, f e 140.8
Destaque-se que a Constituio de 1934 valeu por cerca de trs
anos, sendo ab-rogada pela Constituio de 1937, [...] que ps termo
ao curto perodo de institucionalidade democrtica ento vivenciada.9
Getlio Vargas foi eleito em 1934, com mandato previsto at 1938, e de-
fendia um Estado autoritrio, baseado no modelo fascista. Assim, em 10
de novembro de 1937, Vargas e os militares que o apoiavam suscitaram
um golpe ditatorial de Estado. Consequentemente, houve a decretao
da Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 10 de novembro de
1937 e a instaurao da ditadura, chamada de o Estado Novo.
Ressalte-se que essa referida Constituio [...] foi denominada
de Polaca, pois Getlio Vargas, auxiliado por seu Ministro da Justi-
a, Francisco Campos, e embalado na posio universal de descrena
da democracia, foi inspirar-se na Carta ditatorial polonesa de 1935.
Essa Constituio [...] conferiu ao presidente da repblica o poder de
influenciar diretamente nas decises do judicirio.10 No que se refere
proteo da sade, nesta, houve previso, no art. 16, com destaque
para a proteo da sade da criana.11 Mesmo com a centralizao
absolutista imposta por Vargas, o texto constitucional continuou com a
previso de proteo sade e previu, em seu art. 18, que, em caso de
deficincia de lei federal, os Estados legislassem sobre alguns assuntos:
assistncia pblica, obras de higiene popular, casas de sade, clnicas,
estaes de clima e fontes medicinais.12
Em 1945, Getlio Vargas manteve manobras polticas arbitrrias
que levaram sua expulso do poder pelas mos das Foras Armadas
no dia 29 de outubro desse mesmo ano. Nesse cenrio, a Constituio
de 1937 naufragou junto com o regime ditatorial o Estado Novo
no qual se incorporava. Promulgada em 18 de setembro de 1946, a

Constituio dos Estados Unidos do Brasil [...] proveio da redemo-

cratizao e reconstitucionalizao do Brasil, precedida da queda de
Getlio Vargas, ocorrida em ambiente internacional a ela favorvel com
o fim da Segunda Guerra Mundial. Destaque-se ainda, a ocorrncia
[...] no mundo do ps-guerra, de grande retomada dos princpios
constitucionais, modificando as constituies existentes ou criando
outras, como as da Itlia, Frana, Alemanha, Iugoslvia, Polnia [...],
que influenciaram [...] a reconstitucionalizao do Pas.13 No texto
constitucional de 1946, houve algumas mudanas quanto previso
da legislao de garantida sade, como exemplo, o fator da compe-
tncia, exposto no art. 5.14
Vale lembrar que a Constituio Republicana de 1967, projeto
de Carlos Medeiros Silva, ministro da Justia, foi formalmente [...]
discutida, votada, aprovada e promulgada pelo Congresso Nacional,
que se reuniu, em carter extraordinrio [...]. No exerccio da presi-
dncia da Repblica estava o ento Marechal Castelo Branco que foi
[...] movido pela necessidade de dar ao pas uma constituio que,

alm de uniforme e harmnica [...], editou o Ato Institucional n 4 [...],
mediante o qual convocou o Congresso nacional para se reunir, no pe-
rodo de 12 de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967, com um nico
objetivo: discutir, votar e promulgar o projeto de Constituio [...].15
Segundo Dallari, [...] no se pode falar, portanto, em carter

semi autoritrio da carta de 1967, mas em um procedimento ineluta-
velmente autoritrio de outorga da Constituio.16
A Carta Magna de 1967 concentrou bruscamente o poder no m-
bito federal, conferindo amplos poderes ao presidente da Repblica,
reduzindo a liberdade individual e suspendendo direitos e garantias
constitucionais, naquilo que revelaria a face sombria daquele regime
de fora: o Comando Militar da Revoluo. Enfatiza-se que, [...] com
o golpe militar de 1964, iniciou-se no Brasil um regime em que predo-
minava uma forte tendncia centralizao do poder e reduo da
esfera da tomada de decises reduzida aos limites de Braslia sob forte
tutela do grupo militar dirigente.17 Dos dispositivos constitucionais
referentes sade, estes aparecem novamente ligados aos direitos dos
trabalhadores conforme art. 158, IX e XV.18


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Cumpre observar que, a partir de 17 de outubro de 1969, [...]

a Constituio Brasileira de 1967 sofreu significativa e substancial
reforma, atravs de emendas aditivas e supressivas. Considerando
Bulos em contraposio a Jos Afonso da Silva, o primeiro adere
corrente na qual no considera a emenda Constitucional n1 de 1969
como sendo nova Constituio. Mas, parcela de estudiosos, entre
eles Jos Afonso da Silva, dispe que [...] terica e tecnicamente,
no se tratou de emenda, mas de nova constituio, [...] uma vez que
verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformulado, a
comear pela denominao que se lhe deu: Constituio Federativa
do Brasil, enquanto a de 1967 se chamava apenas constituio do
Brasil.19 No que tange proteo da sade, o seu ncleo no foi
estruturalmente alterado.20
Superada a longa era de autoritarismo, a promulgao da Cons-
tituio Federal de 1988 se deu aps padecimentos e inquietaes,
dando por encerrado o dilatado perodo de abusos dos governos
opressores que se haviam desabado sobre o Pas. Aps mais de ano e
meio de estudos e discusses, nasceu a Constituio democrtica do
novo Brasil, h muito, clamada e ansiada. Preparada pela Assembleia
Nacional Constituinte, reunida pela Emenda Constitucional n 26, de
27 de novembro de 1985, a Constituio Brasileira de 1988 inspirou-se
no texto portugus de 1976.21 Ulisses Guimares, ento presidente da
Assembleia Nacional Constituinte, chamou a Constituio Brasileira
de 1988 de Constituio Cidad, tendo em vista a ampla participao
popular na sua feitura e a constante busca de efetivao da cidadania.
Conforme Barreto Junior, [...] a realizao da Assembleia Nacional
Constituinte, entre 1987 e 1988, configurou-se em um dos momentos
mais frteis da democracia brasileira, aps o regime militar de 1964. 22
A Carta Magna vigente inaugura um novo sistema de proteo social,
informada pelo primado do trabalho e guiada pelo princpio de reali-
zao do bem-estar e justia sociais. A proteo social orientada pela
concepo de Seguridade Social que universaliza os direitos sociais,
concebendo a sade, a assistncia social e a previdncia como questes
pblicas e de responsabilidade do Estado, refletidas em seus artigos
que sero esmiuados na seo que segue.

A CONSTITUIO DE 1988 E A PROTEO AO

DIREITO SOCIAL SADE
O direito sade, no perodo anterior promulgao da Consti-
tuio Federal de 88, trilhou caminhos de excluso e de centralizao
no nvel federal do sistema pblico de sade. No mesmo sentido,
Barreto Jr. se manifesta:
As polticas sociais no Brasil recente foram submetidas a profundas

transformaes, a partir do processo de transio democrtica e, em
especial, aps a promulgao da Constituio de 1988. A Carta deter-
minou que uma srie de polticas, antes promovidas e de responsabili-
dade do governo central, passassem a ser executadas pelos municpios,
transformando o desenho institucional e a engenharia tcnica-poltica
da teia de proteo social brasileira. Destaca-se, entre as polticas que
passaram a ser de responsabilidade municipal, a da sade, que foi
submetida ao mais profundo processo de municipalizao j ocorrido
na poltica social do pas.23
Ocorre que, visando a abrandar a situao de excluso gerada

pelo sistema vigente poca, algumas iniciativas governamentais
foram desenvolvidas na dcada de 1970 e 1980, com o objetivo de am-
pliar a legitimidade do regime autoritrio. Entre as medidas adotadas,
podemos mencionar a criao, em 1971, do Fundo de Assistncia e Pre-
vidncia do Trabalhador Rural (Funrural). Esse programa determinou
o direito s aposentadorias por velhice e invalidez, penso, ao auxlio
funeral, ao servio de sade e ao servio social para o trabalhador do
campo e seus dependentes.24 Em 1974, o Plano de Pronta Ao (PPA)
estendeu a proteo da assistncia mdica a qualquer pessoa em situa-
es de urgncia e emergncia, independentemente da posse de vnculo
previdencirio. Tais iniciativas representaram uma tentativa de ampliar
o acesso assistncia mdico-hospitalar previdenciria. Em que pesem
todas essas iniciativas, [...] estima-se que poca cerca de metade da
populao no estava coberta por nenhum sistema previdencirio e
dependia da caridade de algumas instituies filantrpicas.25
Nas dcadas de 1950 a 1970, as concepes do sanitarismo de-
senvolvimentista (sade vinculada concepo de desenvolvimento
econmico e social) defendiam a ideia de que a sade um bem de valor


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econmico e que investimentos em capital humano eram fundamen-

tais para o desenvolvimento e o progresso das naes, especialmente
nos pases subdesenvolvidos. Dessa forma, fortes crticas eram feitas
s iniciativas governamentais que tinham por objetivo implementar
medidas isoladas de ampliao da assistncia mdica e combate s
enfermidades endmicas. Portanto, [...] a concepo de sade como
sendo uma condio social e politicamente determinada remonta, no
Brasil, ao que se costuma chamar de sanitarismo desenvolvimentista.26
Assim, a evoluo dos conceitos do sanitarismo desenvolvimen-
tista [...] permitiu aos estudiosos sair do enfoque centrado na relao
mdico-paciente, para discutir o trabalho em sade e a organizao
de sistemas de sade.27 O movimento sanitarista da dcada de 70
tinha como iderio a democratizao das relaes entre a sociedade e o
sistema de sade. Resumidamente, pode-se afirmar que foram quatro
os pontos doutrinrios centrais e ainda no demais mencionar que
eles foram decisivos para a formulao dos artigos referentes sade
na nova Constituio.28
O apogeu das mobilizaes realizadas pelo movimento dos sa-
nitaristas ocorreu em 1986, com a VIII Conferncia Nacional de Sade.
Encontrava-se a sociedade brasileira, nesse momento, em pleno proces-
so de redemocratizao do Pas e na perspectiva da convocao de uma
assembleia constituinte. Por ocasio da realizao da VIII Conferncia,
esta recomendava que o setor de sade deveria ser progressivamente
estatizado, assim, tambm o rigoroso controle sobre a qualidade dos
servios prestados pelos provedores privados contratados. Acrescente-
-se ainda que estabelecia que as atribuies das trs esferas de governo
deveriam estar fundamentadas.
A partir desses levantamentos, cabe-nos inferir que o texto
constitucional aprovado em 1988, assim chamado de Lei Orgnica da
Sade, Leis n 8.080/1990 e n 8.142/1990, aceitou a maior parte das
proposies da VIII Conferncia.
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA SADE

Para se compreender os princpios que norteiam o direito social
sade, necessrio analisar a vontade do constituinte em prescrever

o Ttulo VIII Da Ordem Social em ttulo especfico, pois conforme

Bulos, [...] no ordenamento constitucional passado, a ordem social
vinha contida na prpria ordem econmica. [...] a Constituio de
1988 a prescreveu em ttulo especfico, no apenas para salientar a
sua importncia, mas para dar continuidade ao programa encampado
pelo art. 6.29 Desse modo, o Ttulo VIII, Da Ordem Social, integra-
-se a seu Ttulo II, o qual contm o Captulo II Dos Direitos Sociais,
fazendo parte integrante dos Direitos e Garantias Fundamentais, [...]
devendo para tanto, o intrprete concili-los medida do possvel.30
A Constituio Federal anuncia ser direitos sociais a educao, a
sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social,
a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados
(CF, art. 6). Infere-se, portanto, que os princpios elencados no art.
194 da Constituio Federal, relativos seguridade social, aplicam-se
indistintamente aos trs direitos dispostos no mesmo artigo: sade,
previdncia e assistncia social. Coaduna-se com essas reflexes
Cordeiro,31 quando ressalta que As polticas de sade (SUS), de pre-
vidncia social e de assistncia social se pautariam pelos princpios
constitucionais [...] relacionados pelo legislador:
[...] a universalidade de cobertura e atendimento,

uniformidade e equivalncia de benefcios e servios s populaes
urbanas e rurais;
seletividade e distributividade na prestao de benefcios e servios;
irredutibilidade do valor dos benefcios;
equidade da forma de participao no custeio;
diversidade da base de financiamento;
carter democrtico e descentralizado de administrao, mediante
gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos em-
pregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados.
importante enfatizar que, conforme Bastos nos ensina, [...] os

princpios consagrados constitucionalmente servem, a um s tempo,
como objeto da interpretao constitucional e como diretriz para a
atividade interpretativa.32 Em suma, os princpios constitucionais
adotados pelo legislador constituinte impem um desafio, nos dias


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atuais, para a sua concretizao. Destaca-se que o direito social sade,

positivado pelo art. 196 da Constituio Federal Brasileira, depende da
elaborao e implementao de uma poltica pblica para ser efetivado.
Ainda o mesmo art. 196 da Constituio Federal que garante o acesso
universal sade, trata-se de norma programtica, como foi admitido
pelo ministro Celso de Melo, no RE n 271.286-AgR, ReI. min. Celso de
Mello, julgamento em 12-9-2000, Segunda Turma, Df de 24-11-2000.
A interpretao da norma programtica no pode transform-la em pro-

messa constitucional inconsequente. O carter programtico da regra
inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos
os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao
federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa
constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando
justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um
gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina
a prpria Lei Fundamental do Estado.33
Ressalta-se ainda a multiplicidade de significados de que esses

princpios esto contidos, a exemplo da universalidade, bem como da
integralidade que representam os principais desafios a serem enfren-
tados pelo sistema de sade do Pas.
SADE: RESPONSABILIDADE ESTATAL

Denomina-se de Ordem Constitucional da Sade o elenco de
dispositivos constitucionais alusivo ao direito sade, evidenciado pelo
art. 196 e combinado com os direitos sociais fundamentais dispostos no
art. 6. Os princpios constitucionais do direito sade esto includos
na Carta [...] em especial a universalidade e a descentralizao das
polticas, alm da responsabilizao do Estado em assegurar o acesso s
condies de sade, atravs do ditame inserido no texto constitucional:
sade, um direito de todos e um dever do Estado.34
Assinala-se que a expresso direito de todos e dever do Estado
contm em seu bojo pretenso universalizante desse direito, portanto
entrega ao Estado a responsabilidade pela sade. O Supremo Tribunal
Federal, sensvel aos princpios consagrados no texto Constitucional,

por meio do iminente ministro Celso de Mello, em suas palavras,

admite que [...] o direito pblico subjetivo sade representa prer-
rogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas
pela prpria Constituio da repblica (art. 196). Acrescenta ainda a
responsabilidade do Poder Pblico na formulao e na implementao
de polticas pblicas com o objetivo de garantir o acesso universal e
igualitrio assistncia farmacutica, mdico-hospitalar e completa:
[...] O direito sade direito fundamental representa consequncia
constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, [...] no
pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob
pena de incidir, [...], em grave comportamento inconstitucional.35
No texto constitucional, foram estabelecidas as seguintes refe-
rncias fundamentais sobre as polticas pblicas referentes sade:
Determina a sade como direito de todos e dever do Estado (Art. 196).

Define o carter de relevncia pblica de aes e servios de sade (Art.
197), com o que ficam justificadas sua regulamentao e fiscalizao
pelo poder pblico, especialmente pelo Ministrio Pblico (MP).
Declara a sade livre iniciativa privada (Art. 199).
Define a forma de organizao, os princpios, o financiamento e as
competncias do SUS e o carter complementar da participao do
setor privado (Arts. 198, 199 e 200).36
Cumpre observar que o art. 196 da Carta adota uma compre-

enso social da sade pautada pela noo de risco. Isso quer dizer
que a postura do constituinte originrio foi a de adotar uma viso
epidemiolgica da determinao social da sade. Prova-se isso pelos
termos cunhados pelo constituinte ao elaborar o artigo em questo
[...] reduo do risco de doena e outros agravos [...]. Frisa-se que o
objetivo do artigo em comento deve ser compreendido amplamente,
no apenas como viso utilitarista do bem-estar, mas como risco de
morbidade e mortalidade. Um segundo destaque deve ser reservado
para a expresso contida no artigo, no menos importante, [...] acesso
universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, prote-
o e recuperao, o que revela uma orientao de poltica pblica a
fim de garantir aes e servios relativos sade, cujos princpios so


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universalistas e equnimes. Assim, para concretizar todos os objetivos

almejados pelo constituinte acesso universal e igualitrio s aes
e servios a essa rede pblica de aes e servios, nomeou o consti-
tuinte de Sistema nico de Sade (SUS), cuja organizao e princpios
so tratados no art. 198.
Salienta-se ainda que ideia de responsabilidade estatal pela
sade deve ser agregada no apenas a responsabilidade prestao
de servios pblicos, mas tambm a sua regulamentao, fiscalizao
e controle. Entendimento adotado pelo art. 197 da Carta Magna que
confere as aes e servios de sade como de importncia pblica, no
fazendo distino quando esse servio prestado diretamente pelo
Estado ou quando executado por pessoa fsica ou jurdica de direito
privado. Conclui-se que a Constituio dispe sobre os condicionantes
sade, direito de todos e dever do Estado , cabendo, ainda, ao
mesmo ente estatal o dever de regulamentao, fiscalizao e controle,
nos termos da lei e que a [...] a assistncia sade livre iniciativa
privada, respectivamente arts. 196, 197 e 199 da Carta Magna. Dessa
forma, pode-se inferir que a sade direito exigvel por todos. Eis
que subjetivo, pode ser cobrado contra todos aqueles entes, estatal ou
privado. Acrescente-se que cabe ao Estado a direo da prestao de
servios e aes de sade, devendo fixar as diretrizes e parmetros
para o exerccio destes.37
ACESSO UNIVERSAL E IGUALITRIO

A universalidade do acesso uma das bases do Sistema nico
de Sade, como efetivao do direito prestao de bens e servios
que concretizam a sade como um direito de todos e um dever do
Estado. Do mesmo modo, o princpio constitucional da igualdade
de condies tambm faz parte das diretrizes elencadas pelo Sistema
nico de Sade, sistema esse criado pela Constituio Federal de
1988. No art. 196 da CF, segunda parte, est previsto expressamente o
acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade. Reafirma-
-se que o direito sade se insere na categoria jurdica dos direitos
fundamentais, portanto o princpio da universalidade e da igualdade,
destacado, ainda uma vez, na parte final do art. 196, resulta de uma
redundncia jurdica. Assim, se a sade integra a ordem dos direitos

fundamentais, est implcita em seu comando a ordem de pertencer

ao ser humano como gnero, no podendo, portanto, ficar limitada a
um grupo, categoria ou classes de pessoas.
A deciso de redizer o princpio da universalidade e da igualda-
de, pelo legislador, remonta a razes histricas. sabido que, no perodo
precedente promulgao de nossa atual Constituio, a prestao
da sade foi concebida, por um longo perodo, como uma prestao
previdenciria, a exemplo do Instituto Nacional e Previdncia Social
(INPS) e do Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia
Social (Inamps). Desse modo, s faziam jus ao atendimento estatal
aqueles que contriburam para a previdncia. Por bvio, o sistema
dessa maneira organizado gerava a excluso ao amparo de um grande
nmero de indivduos, acima de tudo daqueles que se encontravam
em situao de desemprego, que no podiam pagar a contribuio
previdenciria. Portanto, diferentemente do sistema anterior, no qual
se exigia a contribuio pecuniria para ser beneficiado pela assistn-
cia, a cidadania passou a ser requisito exclusivo para o acesso e, assim,
todos aqueles que se encontraram fora do abrigo do direito sade
passaram a fazer jus a ele, fato que faz do Sistema nico de Sade [...]
uma das maiores polticas de incluso social do pas.38
Vale lembrar que o direito sade garantia fundamental
conferida a todo ser humano s por s-lo portanto o acesso a esses
servios de ateno deve se dar em mbito nacional, indistintamente.
Ressalta-se que no apenas a Constituio Federal, art. 196, mas,
do mesmo modo, o disposto pela Lei n 8.080/1990 Lei Orgnica da
Sade , em seu art. 7, IV, preveem a [...] igualdade da assistncia
sade, sem preconceitos ou privilgios de qualquer espcie. O
princpio da universalidade mostra-se evidente quando, por exemplo,
ocorre o combate dengue, na vacinao, na fiscalizao de alimentos,
medicamentos e no controle da qualidade da gua, entre outras ativi-
dades feitas pelo SUS por meio da vigilncia sanitria. No entanto, h
as diferenas regionais do Pas, a dificuldade de acesso assistncia nas
periferias das grandes cidades, assim como nas populaes ribeirinhas
de outras tantas regies brasileiras. Nesse ponto, no h como no ques-
tionar o malferimento do princpio constitucional da universalizao e
da igualdade, quando os juzes, ao proferirem ordens judiciais, ferem


Miriam Pavani
esses conceitos universalizao e igualdade , garantindo a poucos

indivduos que tm pouca ou nenhuma fragilidade social determina-
dos tratamentos e medicamentos que no fazem parte daqueles que
so oferecidos pelo SUS. Ressaltam Borges & Ug, que [...] algumas
decises representam verdadeira violao ao princpio da isonomia
[...], uma vez que o fornecimento de determinado medicamento no
padronizado [...] pode representar a falta de outros para o restante da
coletividade, contribuindo, [...] para acentuar as iniquidades dentro
do sistema de sade.39
Destaca-se que a aplicao do princpio da igualdade pressupe
tratar desigualmente os desiguais. Portanto, uma pessoa que possua
condies econmicas mais favorecidas pode sim fazer uso de qual-
quer servio pblico de sade, desde que em condies de igualdade
com os demais cidados. Coaduna-se com essas reflexes Oliveira et
al., quando ressaltam que a Lei n 8.080/90 Lei Orgnica da Sade:
[...] dispe sobre o dever do Estado em fornecer condies para acesso

universal e igualitrio (artigo 2) s aes e aos servios. Porm, tendo
em vista o disposto no artigo 3, de que a ao do Estado no exclui as
aes da pessoa e dos elementos constitutivos da sociedade, pode-se
argumentar que esta lei prope caminhos solidrios para o alcance
das metas de sade. Estabelecer-se-ia a o elo com a equidade. As dis-
posies desta lei, determinando acesso universal, no implicariam,
necessariamente, acesso gratuito. Tratando como iguais os desiguais,
a gratuidade tambm no auxiliaria na formao da cidadania e na
incorporao de mecanismos de solidariedade e responsabilidade na
dinmica social. 40
Outro fator que contribui para outros questionamentos quanto

aplicao do princpio da universalidade e da igualdade a inevitvel
escassez de recursos. A efetivao dos direitos sociais implica custos,
no h como negar que a reserva do possvel um dos pontos de difi-
culdades na implementao de tais direitos. Sobre a origem do termo
reserva do possvel e seu conceito, Kelbert infere:
A reserva do possvel foi desenvolvida na Alemanha para solucionar

a restrio do nmero de vagas (Numerus clausus) em algumas Uni-
versidades. No caso, julgado em 18 de julho de 1972, analisou-se o art.

12, 10 da Lei Fundamental, segundo o qual: todos os alemes tm o

direito de eleger livremente a sua profisso, o lugar de trabalho e o lugar
de formao. Na referida deciso, esses direitos foram cotejados luz
dos princpios da igualdade e do Estado Social. Ali o que se discutiu
foram os diversos critrios de admisso ao ensino superior, bem como
a situao dos candidatos que se inscreveram em mais de uma univer-
sidade ou em mais de um curso de graduao. Como soluo a esses
problemas, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha decidiu
que algumas prestaes estatais ficam sujeitas quilo que o indivduo
pode exigir da sociedade de forma razovel, ou seja, h prestaes que
ficam restritas a uma reserva do possvel.41
No entanto, para Olsen, a reserva do possvel [...] costuma estar

relacionada com a necessidade de se adequar s pretenses sociais
com as reservas oramentrias, bem como a real disponibilidade de
recursos em caixa para a efetivao das despesas. Acrescenta ainda
que a reserva do possvel deve ser abalizado como uma [...] condio
da realidade que influencia na aplicao dos direitos fundamentais.42
J Krell submete a teoria da reserva do possvel disponibilidade
de recursos econmicos, estando a liberao vinculada disponibilida-
de de recursos e ao julgamento discricionrio, no mbito administrativo
e juzo legislativo, ou seja, a disponibilidade financeira est vinculada
possibilidade oramentria pblica.43
No que se refere ao mbito do direito constitucional brasileiro, a
Constituio de 1998 no possui regra semelhante ao do Direito alemo.
Conforme prescrio expressa do art. 109, 2, da Lei Fundamental Ale-
m: (A Federao e os Estados devem tomar em considerao, em seu
regime oramentrio, as exigncias do equilbrio da economia no seu
conjunto), mas a Constituio de 88 apenas ordena de modo genrico
que alguns percentuais de arrecadao de tributos sejam destinados a
certas atividades, como sade44 e educao.45
Assim, no h como evitar indagaes diante do dilema dar
tudo a todos, na rea da sade. Existe viabilidade no contexto ftico?
Responder coerentemente a essa formulao implica dizer que a [...]
alocao de recursos deve considerar as necessidades desiguais dos
indivduos, com o objetivo de reduzir as desigualdades existentes.46


Miriam Pavani
Nessa linha, o constituinte de 1988 reforou os princpios da

universalidade e da igualdade, em vrias passagens pela Constituio
Federal de 1988, e aos intrpretes do Direito cabe aplic-los ao caso
concreto, atentos para que polticas minimizadoras das desigualdades
em sade no se transformem em instrumento auxiliar da perpetuao
dessas iniquidades.
A GRATUIDADE
A gratuidade da assistncia sade importante princpio
constitucional desdobrado de vrios comandos constitucionais. Em
decorrncia deste, probe-se toda e qualquer forma de cobrana do
usurio por aes, servios e equipamentos pblicos de sade. Deflui
ser o princpio da gratuidade implcito, eis que a Constituio de 1988
no faz referncia expressa gratuidade, a despeito de estabelecer que
sade [...] direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196), assim,
nesse caso, estaria implcita no comando do artigo citado e, portanto,
dispensa o que seria uma referncia redundante. No entanto, assinala-
-se que a gratuidade da prestao do servio de sade est expressa
na Lei Orgnica da Sade, Lei n 8.080/1990, art. 43: [...] a gratuidade
das aes e servios de sade fica preservada nos servios pblicos
contratados, ressalvando-se as clusulas dos contratos ou convnios
estabelecidos com as entidades privadas.
Outra justificativa para a gratuidade da assistncia sade de-
corre da prpria natureza do Direito. Assim o direito sade direito
a ser exercido sem entraves, sem empecilhos, pois o acesso universal
e igualitrio veda, em seu prprio comando, qualquer cobrana pecu-
niria para ser exercido. Coaduna-se com essas reflexes Nascimento,
quando ressalta que:
[...] no art. 6 da Constituio, a sade direito social e, [...] que se

qualifica de inderrogvel, e indisponvel [...]. Alm de direito de todos,
dever do Estado assegur-lo eficientemente [...]. Nesse liame direito-
-dever, [...] o direito sade prestado gratuitamente, o beneficirio
nada paga, visto que o financiamento das despesas com a execuo
desse direito coberto por toda a coletividade.47

As constituies imediatamente anteriores de 1988 foram

pouco explcitas em relao sade em geral, e muito menos ainda
quanto ao componente mdico-assistencial. A Constituio de 1946
menciona to somente a garantia de ateno neonatal gratuita me
e criana. A Carta seguinte (1967) ampliou o espectro assistencial,
que passou a compreender a [...] assistncia sanitria, hospitalar e
mdico- preventiva (CF, art. 165, XV), mas manteve a cobertura
restrita aos trabalhadores.
Assim, conforme Nelson Nery e Rosa Nery, apud Dallari, [...]
no Estado democrtico de Direito, a realizao dos direitos sociais,
econmicos e culturais tem seu suporte financeiro nos impostos, e.g.,
ensino bsico gratuito, servios de sade etc..48 Como da composio
dos direitos sociais atingir a igualdade, desse modo o Estado o res-
ponsvel em garantir os meios para realizar as prestaes idealizadas
nas aes e servios de sade.
A INTEGRALIDADE
Soma-se aos princpios da universalidade, da igualdade e da
gratuidade da assistncia o no menos importante princpio da in-
tegralidade da assistncia. Em termos normativos, o referido princpio
est previsto primeiramente na Constituio Federal, art. 198, II [...]
atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas,
sem prejuzo dos servios assistenciais; [...], assim como tambm na
Lei n 8.080/1990 Lei Orgnica da Sade , em seu art. 7, II: [...]
integralidade de assistncia, entendida como um conjunto articulado
e contnuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e
coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade
do sistema; [...].
A integralidade do atendimento refere-se ao cuidado das necessi-
dades dos indivduos, por parte do Estado, de uma maneira ampliada.
Mas no apenas, inclui-se tambm como significado do termo a pro-
moo da sade, a preveno, a recuperao e a reabilitao. Isso quer
dizer que [...] o dever do Estado no pode ser limitado, mitigado ou
dividido, pois a sade, como bem individual, coletivo e de desenvol-
vimento, pressupe uma abordagem assistencial completa, vale dizer,


Miriam Pavani
integral, envolvendo todos os aspectos a ela relacionados.49 O princpio

da integralidade pressupe que a prestao do servio de sade seja
feita em todos os nveis, conforme a necessidade da coletividade. Vale
lembrar que no bastaria ao Estado brasileiro focar a ateno da sade
apenas na preveno, se for ignorada a existncia de necessidades parti-
culares, associadas idade, ao gnero, etnia, a padres culturais, que o
sistema deveria respeitar. A mesma ideia sobre o conceito do princpio
da integralidade revela-se na fala da representante do Conselho Nacio-
nal dos Direitos da Mulher (CNDM), Carmen Barroso:
O direito sade implica em ateno especial s necessidades especfi-

cas de sade de cada setor da populao. As mulheres, por sua dupla
carga de trabalho no lar e fora do lar e por seu papel especial de
reprodutoras da espcie, apresentam problemas especficos de sade
que no podem ser ignorados pela rede de servios pblicos. Esses
devem ser abordados de forma integrada [...].50
Outrossim, a integralidade da assistncia, no art. 7 da Lei Or-

gnica da Sade n 8080/90, definida como [...] conjunto articulado
e contnuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais
e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexi-
dade do sistema. Entende-se que integralidade no pode ser inter-
pretada como totalidade, como todo e qualquer insumo, como todo
e qualquer medicamento. O conceito de integralidade da assistncia,
compreendido como sinnimo de totalidade, no pode prevalecer,
eis que absolutamente invivel. Tambm esse o entendimento do
subprocurador-geral do Estado do Rio de Janeiro:
Defendemos a generosidade do SUS como programa da nao brasileira.

Mas no existe nenhum pas do mundo e estou comparando com os
pases mais desenvolvidos, com os melhores sistemas de sade pblica,
expressamente o reino Unido, a Sucia, a Noruega, o Canad, a Nova
Zelndia , em nenhum pas do mundo h um sistema, por mais rico
e generoso que seja, que admita todo e qualquer tratamento, todo e
qualquer insumo, todo e qualquer medicamento; [...]. Se essa questo
no for enfrentada, o SUS, sem a menor dvida, correr um risco, e,
cada vez mais recursos oramentrios sero destinados a menos pessoas
que tm o acesso Justia.51

Ressalta-se que integralidade um termo polissmico, pois,

em conceito amplo, deve ser pensada como na [...] integralidade do
sistema em si, pois este agrega aes, atividades e polticas de promo-
o sade, de preveno doena, de teraputica de doenas e de
cuidados paliativos.52
importante mencionar que: [...] a tomada de decises coleti-
vas pelo sistema poltico expressa atravs da poltica pblica, com
observncia do princpio da integralidade. E esta poltica pblica, por
sua vez, revestida de uma forma jurdica vlida perante o direito.53
Nesse nterim, preciso mencionar parte do discurso de Nardi:
Foi mencionado neste frum que alguns juzes de primeira instncia

tm tido dificuldade no julgamento inicial, pois nem sempre dispem
de informaes e conhecimento para tomar decises imediatas, o que
os leva a encaminhar aos gestores municipais para que providenciem
exames e terapias especializadas que extrapolam as suas competncias.
De outro lado, temos tambm dificuldades com os gestores muni-
cipais de inmeros Municpios, de pequeno e mdio porte, que no
tem conhecimento acumulado, nem como recorrer a especialistas em
determinados diagnsticos e terapias e que so demandados a fornec-
-los sob as penas da lei. Por vezes, o cumprimento de ordem judicial
ou orientao do Ministrio pblico leva a que pequenos Municpios
arquem com despesas para um nico usurio, o que equivale ao recurso
total destinado ateno bsica do seu municpio.54
Tais afirmaes vm ao encontro do que se quer analisar, pois a

integralidade da ateno sade deve estar em consonncia com o pre-
ceito constitucional. o Estado que regula o sistema, com a populao,
por meio de seus Conselhos de Sade. Assim, os atos administrativos
editados em conformidade lei devem ser levados em considerao
nas decises judiciais.
Portanto, para a completude da definio do termo integrali-
dade, necessrio que seja feita a conexo entre diagnstico precoce
e oportuno e o atendimento a pessoas que estejam em condies de
necessidade de cuidados paliativos. Por exemplo, o tratamento do
cncer, pela prpria complexidade da doena, exige a aplicao do
princpio da integralidade, pois essa uma espcie de doena que
exige integrao de procedimentos clnicos e cirrgicos. Assim, tratar


Miriam Pavani
essa modalidade de doena, que no se restringe apenas ao aspecto

medicamentoso, exige integrao entre os procedimentos. O tratamento
quimioterpico ou o medicamento isoladamente pouco contribui para
os resultados de taxas de mortalidade por cncer.
A partir desses levantamentos, cabe-nos concluir que preveno,
tratamento, integrao ou reintegrao social, ainda mais amparo psi-
colgico e evoluo tecnolgica so a mesma face de um mesmo bem
jurdico: a sade.
CONSIDERAES FINAIS
A concretude do direito sade, afirmada pelo art. 196 da Consti-
tuio, no pode ser tomada pela metade, ou seja, o texto deve ser lido e
interpretado como um todo. Assim, a leitura da parte inicial A sade
direito de todos e dever do Estado deve ser interligada segunda, [...]
garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo
do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s
aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. Ignorar a
segunda parte da regra contida no art. 196 do texto constitucional signi-
fica negar-lhe a efetividade que foi lhe dada pelo constituinte originrio.
A anlise realizada neste artigo nos leva a inferir que o direito
sade, entendido como direito fundamental social, se mostra des-
tinado promoo do bem comum e realizao da justia social.
sabido que no Pas, devido s suas dimenses territoriais, o acesso aos
servios de sade no se d de modo proporcional a todos aqueles
que o habitam. A universalidade, a igualdade e a integralidade so
princpios constitucionais que regem a sade, portanto mencionados
princpios devem ser aplicados por aqueles que possuem, por esco-
lha, a misso de aplic-los de modo a incluir todos aqueles que dela
necessitam. Suas aes no podem ter uma viso parcial da realidade
brasileira, ignorando aqueles que mais precisam do amparo estatal
para a promoo, proteo ou recuperao da sade
Os contornos da sade pblica brasileira devem ser definidos
pelas polticas pblicas, conforme determinao da Constituio
Federal, e a sua implementao da mesma, de atribuio do Poder
Legislativo e do Poder Executivo, instncias polticas democraticamente

legitimadas. Parafraseando as palavras do ministro Cezar Peluso, o

Poder Legislativo e o Poder Executivo que devem decidir quais so as
prioridades da populao, em termos de sade.
Para que seja possvel garantir a universalidade das prestaes
dos servios de sade, independentemente do acesso maior ou menor
ao Poder Judicirio, preciso que se faa respeitar a Constituio, pois
esta quem determina que a garantia do direito sade seja plenamente
realizada por polticas sociais e econmicas, conforme orientao do
art. 196. Assim, para que a prpria existncia do Sistema nico de
Sade no seja, em mdio prazo, comprometida, preciso entender e
respeitar as aes determinadas pelo Poder Legislativo como dotadas
de presuno de legitimidade e correo.
No se pode ainda olvidar que o direito sade um direito fun-
damental social, bem como sua natureza e estrutura, assim, seu escopo
o da promoo do bem comum e a realizao da justia social, com
observncia aos princpios da equidade e da universalidade de acesso. A
consubstanciao do direito sade um direito de milhes de cidados
brasileiros. A sua conquista exige estratgias e conhecimentos tcnicos
complexos como foi amplamente mostrado no decorrer deste estudo.
Exige-se uma viso geral dos inmeros problemas que podem interferir
para a concretizao desse direito, como as propores continentais e
as grandes desigualdades regionais presentes no Brasil. Ao atender ao
direito sade individualmente, sem lanar olhar sobre todas as dificul-
dades de implementao desse direito, o Estado torna-se impossibilitado
de organizar polticas pblicas efetivas em matria de sade.
NOTAS
1 SINDHOSP: Sade um desafio mundial. Anurio, 2010. p. 59.
2 GANDOLFI, Sueli Dallari; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Direito sanitrio. So Paulo:
Ed.Verbatim, 2010. p. 29.
3 Fonte: Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD). Disponvel em:
<http://www.pnud.org.br>. Acesso em: 19 ago. 2011.
4 MARQUES, Silvia Badim. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 2, p. 64-86, jul./
out. 2009.
TITULO 8 - Das Disposies Geraes, e Garantias dos Direitos Civis, e Politicos dos Cida-
dos Brazileiros.
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Polticos dos Cidados Brazileiros, que tem
por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio
do Imperio, pela maneira seguinte [...]


Miriam Pavani
XXIV. Nenhum gnero de trabalho, de cultura, indstria, ou commercio pde ser prohibido,
uma vez que no se opponha aos costumes publicos, segurana, e saude dos Cidados [...].
XXXI. A Constituio tambm garante os socorros pblicos (Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituio/Constituio91.htm>. Acesso em: 18 ago.
2011).
5 GANDOLFI, Sueli Dallari; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Direito sanitrio. So Paulo:
6 BULOS, Uadi Lammgo. Constituio federal anotada. So Paulo: Ed. Saraiva, 2005. p. 59
7 CONSTITUIO DA REPBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 16 DE JULHO
DE 1934) Art 10 - Compete concorrentemente Unio e aos Estados:
[...] II - cuidar da sade e assistncia pblicas;
[...] Art 121 - A lei promover o amparo da produo e estabelecer as condies do trabalho,
na cidade e nos campos, tendo em vista a proteo social do trabalhador e os interesses
econmicos do Pas.
[...] h) assistncia mdica e sanitria ao trabalhador e gestante, assegurando a esta descanso
antes e depois do parto, sem prejuzo do salrio e do emprego, e instituio de previdncia,
mediante contribuio igual da Unio, do empregador e do empregado, a favor da velhice,
da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte [...].
8 Art. 138 - Incumbe Unio, aos Estados e aos Municpios, nos termos das leis respectivas:
[...] f) adotar medidas legislativas e administrativas tendentes a restringir a moralidade e
a morbidade infantis; e de higiene social, que impeam a propagao das doenas trans-
missveis;
Art 140 - A Unio organizar o servio nacional de combate s grandes endemias do Pas,
cabendo-lhe o custeio, a direo tcnica e administrativa nas zonas onde a execuo do mesmo
exceder as possibilidades dos governos locais (Disponvel em: <http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/constituio/constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: 18 ago. 2011).
9 GANDOLFI, Sueli Dallari; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Direito sanitrio. So Paulo:
10 BULOS, Uadi Lammgo. Constituio federal anotada. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 60
Isto ocorreu devido ao poder discricionrio que lhe foi atribudo para submeter ao Parla-
mento Nacional qualquer lei declarada inconstitucional pelo judicirio. Se essa declarao
de inconstitucionalidade, reexaminada pelo legislativo, viesse a ser confirmada pelo voto
de dois teros de ambas as Casas, a deciso judicial ficaria sem efeito.
11 Art 16 - Compete privativamente Unio o poder de legislar sobre as seguintes matrias:
[...] XXVII - normas fundamentais da defesa e proteo da sade, especialmente da sade
da criana.
12 Art 18 - Independentemente de autorizao, os Estados podem legislar, no caso de haver
lei federal sobre a matria, para suprir-lhes as deficincias ou atender s peculiaridades
locais, desde que no dispensem ou diminuam as exigncias da lei federal, ou, em no
havendo lei federal e at que esta regule, sobre os seguintes assuntos:
[...] c) assistncia pblica, obras de higiene popular, casas de sade, clnicas, estaes de
clima e fontes medicinais [...] Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituio/constitui%C3%A7ao37.htm>. Acesso em: 18 ago. 2011.
13 BULOS, Uadi Lammgo, op.cit., p. 60
14 Art 5 - Compete Unio:
[...] XV - legislar sobre:
[...] b) normas gerais de direito financeiro; de seguro e previdncia social; de defesa e pro-
teo da sade; e de regime penitencirio [...].
15 Idem, p. 61.
16 DALLARI, Sueli Gandolfi; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Direito sanitrio. So Paulo:
Ed. Verbatim, 2010. p. 55.
17 BARRETO JUNIOR, Irineu Francisco. Aspectos histricos e normativos da poltica pblica
de sade no Brasil. FMU Direito: Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metro-
politanas de So Paulo, So Paulo, v. 20, n. 28, p. 126-135, 2006.

18 Art 158 - A Constituio assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, alm de outros
que, nos termos da lei, visem melhoria, de sua condio social:
[...] IX - higiene e segurana do trabalho;
[...] XV - assistncia sanitria, hospitalar e mdica preventiva [...] (Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituio/constitui%C3%A7ao67.htm>. Acesso em: 18
ago. 2011).
19 SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo, 14. ed. rev., So Paulo:
Malheiros, 1997. p. 88.
20 Art. 165. A Constituio assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, alm de outros
que, nos trmos da lei, visem melhoria de sua condio social:
[...] XV - assistncia sanitria, hospitalar e mdica preventiva [...] (Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituio/emendas/emc_anterior1988/emc01-69.htm>.
Acesso em: 20 ago. 2011.
21 BULOS, Uadi Lammgo, op. cit., p. 63
22 BARRETO JUNIOR, Irineu Francisco. Aspectos histricos e normativos da poltica pblica
de sade no Brasil. FMU Direito: Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metro-
politanas de So Paulo, So Paulo, v. 20, n. 28, p. 126-135, 2006.
23 BARRETO JNIOR, Irineu Francisco. Poder local e poltica: a sade como locus de embate
na cidade de Santos SP. 2005. Tese (Doutorado em Cincias Sociais) Pontifcia Univer-
sidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2005. p. 1.
24 A Lei Complementar (LC) n 11, de 25 de maio de 1971, estabelecia que [...] os servios de
sade sero prestados aos beneficirios, na escala que permitirem os recursos orament-
rios do Funrural, em regime de gratuidade total ou parcial, segundo a renda familiar do
trabalhador ou dependente, e estes eram disponibilizados principalmente por meio de
convnios com entidades sindicais e filantrpicas.
25 PIOLA, Francisco Srgio e et al. Vinte anos da Constituio de 1988: o que significaram
para a sade da populao brasileira. So Paulo. Disponvel em: <http://ipea.gov.br/
sites/000/2/publicacoes/bpsociais/bps_17volume01/06_cap03.pdf>. Acesso em: 18 jul.
2011. p. 105.
26 Ibidem
27 CONSELHO NACIONAL DE SECRETRIOS MUNICIPAIS DE SADE (CONASEMS).
Movimento sanitrio na dcada de 1970: a participao das universidades e municpio.
Memrias. Braslia, 2007. p. 45.
28 [...] concepo de sade como direito universal de cidadania; compreenso da determina-
o da sade e doena pelas relaes econmicas e sociais prevalentes; responsabilidade
do Estado na garantia do direito e a necessidade de criar um sistema pblico unificado
de sade e de livre acesso populao; participao e o controle direto, isto , o controle
social deste sistema unificado por representantes da populao e das entidades civis da
sociedade. (Disponvel em: <http:// ipea.gov.br/sites/000/2/publicacoes/bpsociais/
bps>. Acesso em: 18 jul. 2011. p. 107).
29 BULOS, Uadi Lammgo. Constituio federal anotada. So Paulo: Ed. Saraiva, 2005. p. 63.
30 Idem, p. 63
31 CORDEIRO, Hsio. Descentralizao, universalidade e equidade nas reformas da sade.
Cinc. Sade Coletiva, So Paulo, v. 6, n. 2, 2001. Disponvel em: <http://www.scielo.br/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1413-81232001000200004&lng=en&nrm=iso>. Acesso
em: 25 ago. 2011.
32 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso
Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1997. p. 80.
33 BRASIL. Supremo Tribunal federal (STF). A Constituio e o Supremo. 3. ed. Braslia:
Secretaria de Documentao, 2010. p. 1309.
34 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso
Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1997. p. 8.
35 RE 393175 AgR /RS RIO GRANDE DO SUL: Min. CELSO DE MELLO. Julgamento:
12-12-2006 Publicao DJ 02-02-2007 PP 00140. EMENT VOL 02262-08PP-01524.


Miriam Pavani
36 PIOLA, Francisco Srgio et al. Vinte anos da Constituio de 1988: o que significaram para a
sade da populao brasileira. So Paulo. Disponvel em: <http://ipea.gov.br/sites/000/2/
publicacoes/bpsociais/bps_17volume01/06_cap03.pdf>. Acesso em: 18 jul. 2011.
37 O conceito de Relevncia Pblica na Constituio Federal. Srie Direito e Sade n 1. Pu-
blicao da Organizao Panamericana da Sade. Braslia/1994, p. 40.
38 FERRAZ, Octvio Luiz Motta; VIEIRA, Fabola Sulpino. Direito sade, polticas pbli-
cas e desigualdades sociais no Brasil: equidade como princpio fundamental. So Paulo:
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2007. p. 15.
39 BORGES, Danielle da Costa Leite; UG, Maria Alicia Domingues. Conflitos e impasses
da judicializao na obteno de medicamentos: as decises de 1 instncia nas aes in-
dividuais contra o Estado do Rio de Janeiro, Brasil, em 2005. Cad. Sade Pblica, Rio de
Janeiro, v. 26, n. 1, p. 59-69, jan. 2010.
40 OLIVEIRA, Maria Auxiliadora, et al. Assistncia farmacutica e acesso a medicamentos.
Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2007. p. 91-92.
41 KELBERT, Fabiana Okchstein. Reserva do possvel e a efetividade dos direitos sociais no
direito brasileiro. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2011. p. 69.
42 OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente reserva
do possvel. Curitiba: Juru, 2008. p. 208.
43 KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. p. 52.
44 Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierar-
quizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro, anualmente, em
aes e servios pblicos de sade recursos mnimos derivados da aplicao de percentuais
calculados sobre: [...]
45 Art. 212. A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de im-
postos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento
do ensino.
46 BORGES, Danielle da Costa Leite; UG, Maria Alicia Domingues. Conflitos e impasses
da judicializao na obteno de medicamentos: as decises de 1 instncia nas aes in-
dividuais contra o Estado do Rio de Janeiro, Brasil, em 2005. Cad. Sade Pblica, Rio de
Janeiro, v. 26, n. 1, p. 59-69, jan. 2010, p. 16.
47 NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. A ordem social e a nova Constituio. Rio
de Janeiro: Ed. Aide, 1991. p. 260.
48 DALLARI, Sueli Gandolfi; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Direito sanitrio. So Paulo.
49 Ibid. p. 55.
50 Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. Polticas Sociais: Acompanhamento e anlise,
p. 112.
51 MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar subprocurador-geral do Estado do Rio
de Janeiro Audincia Pblica: Sade/Supremo Tribunal Federal. Braslia: Secretaria de
Documentao, Coordenadoria de Divulgao de Jurisprudncia, 2009. p. 111.
52 Audincia pblica: sade/Supremo Tribunal Federal. Braslia: Secretaria de Documentao,
Coordenadoria de Divulgao de Jurisprudncia, 2009. p. 237
53 MARQUES, Silvia Badim. A relao do sistema jurdico e do sistema poltico na garantia
do direito social assistncia farmacutica: o caso do Estado de So Paulo. 2005. Dis-
sertao (Mestrado em Sade Pblica) - Programa de Ps-Graduao em Sade Pblica,
Universidade de So Paulo, So Paulo, 2005. p. 123.
54 NARDI, Antonio Carlos Figueiredo presidente do Conselho nacional de Secretrios Muni-
cipais de Sade Audincia Pblica: Sade/Supremo Tribunal Federal. Braslia: Secretaria
de Documentao, Coordenadoria de Divulgao de Jurisprudncia, 2009. p. 250.

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NARDI, Antonio Carlos Figueiredo Presidente do Conselho Nacio-

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SINDHOSP: Sade um desafio mundial. Anurio, 2010.
Artigo recebido em: 20-7-2012

Aprovado em: 19-11-2013
Irineu Francisco Barreto Jnior Miriam Pavani

Doutor em Cincias Sociais pela Pon- Mestre em Direito da Sociedade da
tifcia Universidade Catlica de So Informao pelas Faculdades Metro-
Paulo (PUC-SP); mestre em Cincias politanas Unidas (FMU-SP); procura-
Sociais pela Pontifcia Universidade dora do municpio de Mogi Guau e
Catlica de So Paulo (PUC-SP); do- professora do Curso de Graduao
cente do Programa de Mestrado em em Direito da Faculdade Mogiana
Direito da Sociedade da Informao do Estado de So Paulo (Famoesp).
da FMU, Professor e Coordenador
Adjunto do Curso de Graduao em Prefeitura Municipal de Mogi Guau,
Direito das Faculdades Metropolita- Secretaria de Negcios Jurdicos. Rua
nas Unidas FMU. Henrique Coppi. Morro do Ouro.
CEP 13840000 - Mogi Guau, SP.
Av. Casper Lbero, 464, Luz. CEP 13845318.
01033-000 - Sao Paulo, SP. E-mail: mpavany@hotmail.com
E-mail: ifbjunio@seade.gov.br

Barreto Júnior, Irineu Francisco. Pavani, Miriam. o Direito À Saúde Na Ordem Constitucional Brasileira

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O direito sade na Ordem

THE RIGHT TO HEALTH IN THE BRAZILIAN

Irineu Francisco Barreto Jnior

R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 14, n. 2, p. 71-100, jul./dez. 2013 71

Irineu Francisco Barreto Jnior

inclusion of social rights in the constitutional order, in particular the

72 R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 14, n. 2, p. 71-100, jul./dez. 2013

material de sua fora normativa com inmeras consequncias prticas,

DESENVOLVIMENTO HISTRICO DA CONSTI-

R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 14, n. 2, p. 71-100, jul./dez. 2013 73

Irineu Francisco Barreto Jnior

a primeira responsabilidade dos governos em todos os nveis, entre os

74 R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 14, n. 2, p. 71-100, jul./dez. 2013

deradora ou neutra consignava a chave de toda a organizao poltica

R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 14, n. 2, p. 71-100, jul./dez. 2013 75

Irineu Francisco Barreto Jnior

Revoluo de 1930 o marco divisor de guas no Pas, com a criao

76 R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 14, n. 2, p. 71-100, jul./dez. 2013

Constituio dos Estados Unidos do Brasil [...] proveio da redemo-

[...] movido pela necessidade de dar ao pas uma constituio que,

Segundo Dallari, [...] no se pode falar, portanto, em carter

R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 14, n. 2, p. 71-100, jul./dez. 2013 77

Irineu Francisco Barreto Jnior

Cumpre observar que, a partir de 17 de outubro de 1969, [...]

78 R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 14, n. 2, p. 71-100, jul./dez. 2013

A CONSTITUIO DE 1988 E A PROTEO AO

As polticas sociais no Brasil recente foram submetidas a profundas

Ocorre que, visando a abrandar a situao de excluso gerada

R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 14, n. 2, p. 71-100, jul./dez. 2013 79

Irineu Francisco Barreto Jnior

econmico e que investimentos em capital humano eram fundamen-

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA SADE

80 R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 14, n. 2, p. 71-100, jul./dez. 2013

o Ttulo VIII Da Ordem Social em ttulo especfico, pois conforme

[...] a universalidade de cobertura e atendimento,

importante enfatizar que, conforme Bastos nos ensina, [...] os

R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 14, n. 2, p. 71-100, jul./dez. 2013 81

Irineu Francisco Barreto Jnior

atuais, para a sua concretizao. Destaca-se que o direito social sade,

A interpretao da norma programtica no pode transform-la em pro-

Ressalta-se ainda a multiplicidade de significados de que esses

SADE: RESPONSABILIDADE ESTATAL

82 R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 14, n. 2, p. 71-100, jul./dez. 2013

por meio do iminente ministro Celso de Mello, em suas palavras,

Determina a sade como direito de todos e dever do Estado (Art. 196).

Cumpre observar que o art. 196 da Carta adota uma compre-

R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 14, n. 2, p. 71-100, jul./dez. 2013 83

Irineu Francisco Barreto Jnior

universalistas e equnimes. Assim, para concretizar todos os objetivos

ACESSO UNIVERSAL E IGUALITRIO

84 R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 14, n. 2, p. 71-100, jul./dez. 2013

fundamentais, est implcita em seu comando a ordem de pertencer

R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 14, n. 2, p. 71-100, jul./dez. 2013 85

Irineu Francisco Barreto Jnior

esses conceitos universalizao e igualdade , garantindo a poucos

[...] dispe sobre o dever do Estado em fornecer condies para acesso

Outro fator que contribui para outros questionamentos quanto

A reserva do possvel foi desenvolvida na Alemanha para solucionar

86 R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 14, n. 2, p. 71-100, jul./dez. 2013

12, 10 da Lei Fundamental, segundo o qual: todos os alemes tm o

No entanto, para Olsen, a reserva do possvel [...] costuma estar

R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 14, n. 2, p. 71-100, jul./dez. 2013 87