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Licitaciones Pblicas

La barrera de la experiencia y capacidad tcnica.


MAC. Ing. Juan Alberto Snchez Hernndez.- Director de Mente Creativa;
Asesora en planeacin de proyectos de obra pesada y capacitacin.

En los ltimos aos ha sido comn que en diversas


licitaciones, especialmente las realizadas por las Secretaras
Federales que realizan obra de infraestructura a nivel
nacional, se haya establecido un requisito, no referido
directamente en la Ley, y que debe cumplirse a fin de
acreditar la experiencia y capacidad tcnica.

Sin duda es indispensable que una empresa concursante de


cualquier ndole, y especialmente para el caso de Licitacin de
una obra u obras, acredite convenientemente su experiencia
y capacidad, sin embargo una aplicacin errnea de la Ley,
puede afectar el proceso econmico de un pas.

Para entender esta situacin es importante conocer tres


conceptos: Experiencia, Capacidad y Barrera.

Experiencia: desde el punto de vista formal, es la


acumulacin documental o no, de conocimiento y habilidades
obtenidos de ensayos o vivencias capaces de adquirir valor
cientfico para comprobar la eficacia de hiptesis formuladas
consciente o inconscientemente.

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Capacidad: Es contar con recursos adecuados para desarrollar
una actividad, estos recursos pueden ser tecnolgicos,
econmicos o de experiencia especifica.

Por ello una manera de determinar la experiencia de una


empresa en la construccin de una obra, no depende de una
tipologa, sino de la afinidad de procedimientos, es decir: una
empresa que construye carpetas asflticas en una carretera
tipo C, tiene similar experiencia si se compara con otra que
construye en autopistas, incluso la habilidad para manejar
problemas tcnicos quiz esta ms aguzada en la primera
empresa, debido a la complejidad de estos caminos.

Es comn ver en todas las obras de importancia la siguiente


consideracin:

1. Poseer obras en su currculo, obras de cierta


especialidad, descartando las similares.
2. Haber contratado previamente obras con montos
superiores a un mnimo preestablecido.

Son legalmente validos estos requisitos? La ley de obras


pblicas y su reglamento, no menciona de forma especfica
este tipo de requisitos, sin embargo es normalmente citado
en las bases como calificador de la documentacin requerida
Estn estas Bases de Licitacin dentro de Ley?.

Como podemos notar, el Artculo 44, de la Ley de Obras


Publicas y Servicios Relacionados con las mismas (RLOP),

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menciona en lo referente a la capacidad tcnica, en su
apartado IV:

Artculo 44.- Las dependencias y entidades atendiendo a las


caractersticas, complejidad y magnitud de los trabajos, requerirn
que la proposicin de los licitantes contenga, cuando corresponda,
los siguientes documentos:

IV. Los que acrediten la experiencia y capacidad tcnica en


trabajos similares, con la identificacin de los trabajos
realizados por el licitante y su personal, en los que sea
comprobable su participacin, anotando el nombre de la
contratante, descripcin de las obras, importes totales,
importes ejercidos o por ejercer y las fechas previstas de
terminaciones, segn el caso;

En ningn momento se hace mencin a la necesidad de


establecer una categora especfica o un monto especifico y si
se menciona sobre el hecho de referir trabajos similares;

As mismo, el Artculo 37, del mismo Reglamento (RLOP)


menciona:

Artculo 37.- Las dependencias y entidades no podrn establecer en


la convocatoria a la licitacin pblica requisitos que limiten la libre
participacin de los interesados, tales como:
I. Haber celebrado contratos anteriores con la convocante o
con alguna dependencia o entidad en particular;
II. Capitales contables;

Ser causa de responsabilidad administrativa, el establecimiento en


la convocatoria a la licitacin pblica de requisitos que estn
dirigidos a favorecer a determinado licitante o licitantes.

Es clara la intencin de la Ley (LOPSR) al enunciar los prrafos


I y II del Artculo arriba citado, de protegerse de incurrir en
una violacin del Artculo 10 de la Ley Federal de
Competencia Econmica (LFCE), que a texto dice:

Artculo 10. Sujeto a que se comprueben los supuestos a que se


refieren los artculos 11, 12 y 13 de esta Ley, se consideran prcticas
monoplicas relativas los actos, contratos, convenios,
procedimientos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda
ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado;
impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas
exclusivas en favor de una o varias personas, en los siguientes casos:

I. Entre agentes econmicos que no sean competidores


entre s, la fijacin, imposicin o establecimiento de la
comercializacin o distribucin exclusiva de bienes o
servicios, por razn de sujeto, situacin geogrfica o por
perodos determinados, incluidas la divisin, distribucin o
asignacin de clientes o proveedores; as como la
imposicin de la obligacin de no fabricar o distribuir
bienes o prestar servicios por un tiempo determinado o
determinable;
X. El establecimiento de distintos precios o condiciones de
venta o compra para diferentes compradores o vendedores
situados en igualdad de condiciones,

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Este Artculo 10, nos dice que una prctica monoplica
ocurre, cuando se impide sustancialmente el acceso de una
empresa a la competencia del libre mercado, es decir: cuando
se establece una barrera.

Una barrera, es un recurso usado por las industrias para


monopolizar (u oligopolizar) el mercado, es decir evitar el
ingreso de otras empresas a su sector o segmento de
competencia, a fin de incrementar sus posibilidades de xito.

Es clara la Ley (LOPSR) que establece que no debe limitarse su


acceso a ninguna entidad econmica por razones de
ubicacin geogrfica ni por la divisin o segmento de
mercado (es decir, tipologa de obra), ni por haber tenido un
determinado cliente (ver Art. 37, prrafo I, RLOP).

Tambin menciona que no es posible comprar de forma


condicionada, cuando existe igualdad de condiciones de parte
del vendedor.

Si bien es cierto que la libre competencia es un asunto ms


natural en el entorno comercial en donde grandes empresas
telefnicas, televisivas y aun farmacuticas disputan por una
rebanada del pastel, lo cierto es que la intensin de la
Constitucin Poltica en su Artculo 28 (considerando sus
excepciones) y la Ley de Competencia Econmica (LFCE), es
de observancia tambin para las empresas y entidades
pblicas.

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Artculo 3o. Estn sujetos a lo dispuesto por esta Ley todos los
agentes econmicos, sea que se trate de personas fsicas o morales,
con o sin fines de lucro, dependencias y entidades de la
administracin pblica federal, estatal o municipal, asociaciones,
cmaras empresariales, agrupaciones de profesionistas,
fideicomisos, o cualquier otra forma de participacin en la actividad
econmica.

Sern responsables solidarios los agentes econmicos que hayan


adoptado la decisin y el directamente involucrado en la conducta
prohibida por esta Ley.

Es probable que la dependencia, que estableci estos


requisitos, haya basado su requerimiento, en el Artculo 46,
del Reglamento de la misma Ley de Obras Pblicas (LOPSR),
considerando el capital y la tipologa de obra un buen
indicador de experiencia:

Artculo 46.- Las dependencias y entidades, en atencin a las


caractersticas, complejidad y magnitud de los trabajos, podrn
solicitar requisitos y documentos adicionales a los sealados en los
artculos 31 de la Ley y 44, 45, 61 y 254 de este Reglamento,
debiendo sealarse en la convocatoria a la licitacin pblica la
forma en que tales requisitos y documentos sern evaluados. La
convocante indicar expresamente en la convocatoria a la licitacin
pblica los requisitos cuyo incumplimiento ser motivo de
desechamiento de la proposicin, por afectar su solvencia.
Slo sern objeto de evaluacin aquellos requisitos legales, tcnicos
y econmicos solicitados por las convocantes que tengan por objeto
determinar la solvencia de las proposiciones y respecto de los cuales
se haya establecido expresamente su forma de evaluacin.
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Entonces diremos, que la Ley de Obras Publicas y Servicios
Relacionados con las mismas, pudiera tener un cabo suelto
que ha permitido este tipo de anomalas, que estn
repercutiendo duramente en la economa nacional. Sin
embargo desde el punto de vista la Ley de Competencia,
habra que demostrar que se trata de un mercado relevante
para considerarse infraccin,

Artculo 11. Para que las prcticas a que se refiere el artculo


anterior se consideren violatorias de
esta ley, deber comprobarse que:
I. Quien realice dicha prctica tenga poder sustancial sobre
el mercado relevante; y
II. Se realicen respecto de bienes o servicios que
correspondan al mercado relevante de que se trate.

Situacin que es evidentemente cierta para el punto I del


artculo 11, de la multicitada Ley de Competencia, ya que
operando como la Secretara en un Monopsonio, el poder de
decisin es no solo relevante, sino que dictatorialmente
normativo.

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En tanto que en el segundo punto, podramos decir, de
acuerdo al artculo publicado en la Revista Mexicana de la
Construccin (CMIC 608 Ao 59, pg. 62, 2014), la obra
pblica en Mxico se distribuye aproximadamente 80% en
montos que exceden los 25 millones de pesos, en tanto que
las empresas con acceso a estos montos, constituyen menos
del 20%, cumplindose la Ley del Pareto.

Le concierne a la Comisin Federal de Competencia, revisar el


efecto econmico real que esta inconsistencia entre leyes,
pudiera estar produciendo a nivel nacional y afectando la
participacin de diversas empresas que en una progresin
natural de crecimiento, usando estrategias factibles de
adquisicin de tecnologa y mediante contrataciones de
personal especializado, as como el mejoramiento de sus
equipos; han pretendido participar de una modalidad de obra
que les ha sido privada, evitando el retorno de utilidades que
beneficien la economa.

Es evidentemente daino para la industria, todo tipo de


barrera que impida el crecimiento natural de las empresas del
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sector, ya que no ser posible para una empresa lograr la
categora de obra que se solicita, ni los montos que se
indican, cuando no se le permite participar en ellos,
provocando un estanco.

Adicionalmente es sabido por todos que el permeado de los


recursos para generar el PIB en toda economa, inicia en el
desarrollo de infraestructura; dando un carcter de relevancia
vital a este problema.

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Juan Alberto Snchez Hdez.
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