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THMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 39-48.

ISSN: 1810-9934

EL EFECTO ONDULATORIO DE LAS FUENTES EN


UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
THE UNDULATORY EFFECT OF THE SOURCES IN
A CONSTITUTIONAL STATE OF LAW

Carlos Hakansson Nieto*


Universidad de Piura

The sources of law, as we know them, have been Las fuentes del Derecho, tal y como las conocemos,
designed under the concept of law of the roman han sido pensadas bajo la concepcin del Derecho
german system tradition. But, what is the role and dentro de un sistema de tradicin romano germ-
position of the sources of law in a Constitutional nico. Pero, cul es el rol y posicin de las fuentes
State of Law, taking into account that the del derecho en un Estado Constitucional de Dere-
Constitution has, according to the author, its origin cho, en la medida que la Constitucin tiene, para
on the Common Law System? Do the sources of el autor, origen en el sistema jurdico anglosajn?
law lose their utility or have to be rethought? Acaso las fuentes de Derecho pierden utilidad o
tienen que ser repensadas?
In this article, the author introduces a succession of
sources that come from the Constitution, with the En el presente artculo, el autor presenta una su-
aid of jurisprudence, as an undulatory effect that cesin de fuentes que se desprende desde la Cons-
irradiates all the constitutional legal order. titucin, con la ayuda de la jurisprudencia, como
una especie de efecto ondulatorio que irradia a
todo el ordenamiento jurdico constitucional.

Key Words: Constitutional Law; Constitutional Palabras clave: Derecho Constitucional; Estado
State of Law; sources of law; Consuetudinary Law; Constitucional de Derecho; fuentes del Derecho;
Doctrine; Common Law. Derecho Consuetudinario; Doctrina; sistema an-
glosajn.

* Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra, Espaa. Ex Decano de la Facultad de Derecho, ex
Secretario General y ex Director de Estudios de la Universidad de Piura. Titular de la Ctedra Jean Monnet de Derecho
Constitucional Europeo del Departamento de Educacin y Cultura de la Comisin Europea. Profesor de Derecho
Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Miembro de la Asociacin Peruana de Derecho
Constitucional. Contacto: carlos.hakansson@udep.pe.

Nota del editor: El presente artculo fue recibido por el Consejo Editorial el da 08 de mayo de 2015, y aceptado por el
mismo el 15 de junio de 2015.

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EL EFECTO ONDULATORIO DE LAS FUENTES EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

I. EL TRNSITO DEL ESTADO LEGAL AL CONS- cional; el artculo 118 inciso 20, que crea y regula
THEMIS 67 | Revista de Derecho

TITUCIONAL DE DERECHO los Decretos de Urgencia; y el artculo 32 inciso 3,


que menciona a las Ordenanzas Municipales (ver,
El estudio de las fuentes constitucionales merece adems, el artculo 200, inciso 4).
especial importancia en el Derecho; en esta rama
especialmente, porque la Constitucin es de ori- Por otro lado, hay que considerar los artculos 55
gen anglosajn y naturaleza judicialista, dos fac- al 57, que regulan los tratados, as como el artculo
tores que propician su progresiva produccin. El 3 y la Cuarta Disposicin Final que, interpretndo-
propsito de realizar una visin sobre las fuentes los, brindan jerarqua constitucional a los tratados
a partir de la Constitucin parte, en primer lugar, sobre derechos humanos. Tambin est el inciso 1
con la idea de no seguir asociando su estudio con del artculo 102, que trata sobre las resoluciones
el clsico dictado de las fuentes que se imparten legislativas del Congreso. Asimismo, el inciso 8 del
en una asignatura de introduccin a las ciencias ju- artculo 118, que reconoce en el Presidente de la
rdicas o teora del Derecho, cuando su campo de Repblica la potestad de reglamentar las leyes sin
regulacin es el Derecho Constitucional. transgredirlas ni desnaturalizarlas y, dentro de ta-
les lmites, dictar decretos y resoluciones.
En segundo lugar, porque la explicacin que se
realiza respecto de las fuentes puede ser un tan- Como se puede apreciar, si bien las fuentes estn
to positiva y estatal la primera, por limitarse en reconocidas formalmente por el texto de la Consti-
la prctica a reconocer slo aqullas fuentes que tucin, su contenido y significado responde ms a
la Constitucin indica como tales, y la segunda, un Estado legal que a uno Constitucional de Dere-
por circunscribirse preponderantemente a la ley cho; es decir, se encuentra ms asociado a la idea
como mxima expresin jurdica del Estado, una de la posicin que tiene el Derecho positivo en un
afirmacin que puede empezar a cambiar gracias ordenamiento presidido por la Constitucin en la
al trnsito hacia un Estado Constitucional de De- cumbre de una pirmide, como suele graficarse
recho, marcado en gran medida por el avance del desde una concepcin kelseniana1. Sin embargo,
judicialismo, surgido a partir de las resoluciones el Tribunal Constitucional, como su mximo intr-
del Tribunal Constitucional, sus precedentes vin- prete, ha establecido su posicin reivindicando el
culantes y normas constitucionales adscriptas. papel que cumplen las fuentes en el ordenamiento
Un trnsito que tambin se puede comprender constitucional. En ese sentido, basndonos en lo
como el surgimiento del juez constitucional sobre resuelto por el Colegiado, proponemos una visin
el juez legal. alternativa para comprender el modo de aparicin
y progresivo desarrollo de las fuentes en el mbito
Con relacin a las fuentes, la Constitucin de 1993 constitucional.
no las recoge en un ttulo o captulo especial-
mente dedicado a ellas; ms bien, se encuentran II. CULES SON LAS FUENTES DEL DERECHO
dispersas en todo su articulado. En primer lugar, RECONOCIDAS POR EL TRIBUNAL CONSTI-
estn el artculo 51 y el segundo prrafo del ar- TUCIONAL?
tculo 128, que establecen la supremaca y jerar-
qua constitucional respectivamente; as como el El Tribunal Constitucional peruano, a travs de la
artculo 200 inciso 4, que establece las normas sentencia que resuelve la demanda de inconsti-
con rango de ley. tucionalidad contra la Ley que faculta el nombra-
miento de profesores aprobados por concurso
Luego, tendramos los artculos 102 al 109, que re- pblico Ley 279712, se pronunci en torno al
gulan la formulacin y promulgacin de las leyes, sistema de fuentes diseado por la Constitucin
con especial mencin al artculo 104, que permite de 1993. En la resolucin, el Tribunal se ocupa de
los Decretos Legislativos, y al artculo 106, que de- desarrollar una teora de las fuentes del Derecho,
fine la finalidad de las leyes orgnicas. Tambin el presidida por la propia Carta de 1993 denomina-
artculo 206, que regula la ley de reforma constitu- da por el Colegiado como fuente de fuentes,

1
Al respecto, el Profesor de Otto lo explica argumentando que [e]l concepto de Constitucin como norma suprema
presupone, por tanto, una determinada estructura del ordenamiento y, en ese concreto sentido, es un concepto histrico:
no todo ordenamiento tiene una Constitucin. No hay Constitucin cuando creacin y aplicacin de derecho estn an
unidas, por ejemplo en los sistemas de derecho judicial. Tampoco la hay si la creacin de derecho no est sometida a su
vez a normas, por ejemplo en el sistema de soberana del parlamento. En: DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional:
sistema de fuentes. Barcelona: Ariel. 1987. pp. 14-15.
2
Vase la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 047-2004-AI, de fecha 24 de abril de 2006,
en los actuados entre Jos Claver Nina-Quispe Hernndez, en representacin del Gobierno Regional de San Martn
(demandante) contra el Congreso de la Republica (demandado).

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haciendo un repaso de cada una mediante su defi- dounidense. Se trata de dos experiencias jurdicas

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nicin y concreta aplicacin en el Derecho perua- que han tenido un desarrollo paralelo pero unita-
no, especialmente detallada en el caso de la ley, rio, pero que tambin han mostrado sus propias
para luego ocuparse de los tratados, la jurispru- connotaciones.
dencia, la costumbre, los principios, la autonoma
de la voluntad y la doctrina. En el sistema ingls, por ejemplo, nos encontra-
mos con el inmutable principio de soberana del
El reconocimiento del Tribunal a la Constitucin Parlamento. En cambio, en el modelo norteame-
como fuente de fuentes3 no es una simpleza; ricano, nos encontramos con una Constitucin Fe-
todo lo contrario, pues a lo largo del tiempo la deral, codificada y supra ordenada a las otras fuen-
enumeracin de las fuentes del Derecho bajo la tes constitucionales; una Judicial Review; as como
concepcin europea continental ha sido un tanto una administracin de justicia que se divide entre
incoherente con el Derecho Constitucional. Por un el Estado federal y los Estados esfera federados, sin
lado, se nos explican las tesis de Kelsen dicindo- olvidar la tradicin, prestigio y gravitante funcin
nos que la Constitucin es la norma fundamental poltica de Tribunal Supremo4.
del ordenamiento jurdico, la norma normarum
que valida y preside la produccin de las dems Hoy en da, la aproximacin de la clsica teora
normas, pero, inexplicablemente, cuando se enu- europea continental a los pilares de la tradicional
meran las fuentes del Derecho, la ley todava enca- anglosajona, basada en el Common Law, es ms
beza la lista. La pregunta es la siguiente: cul es la cercana en la actualidad; la lnea divisoria entre
posicin de la Constitucin en las fuentes del De- ambas tradiciones no es tan clara como antes5.
recho? No debera ser la primera en citarse para Podemos citar como ejemplos: (i) la creacin de
guardar coherencia con el primer planteamiento? cortes constitucionales, especializadas o no, que
se encuentran presentes en los sistemas jurdicos
Si partimos de la idea que la Constitucin es de ori- de las comunidades polticas; (ii) la necesidad de
gen anglosajn y naturaleza judicialista, se puede los jueces de determinar el contenido constitucio-
inferir que sus orgenes han sido acompaados por nalmente protegido de los derechos y libertades al
el Common Law y que sus diversas fuentes se han momento de resolver un proceso de garanta; (iii)
ido enriqueciendo a partir de la jurisprudencia. En el desarrollo y efecto vinculante de las resolucio-
otras palabras, la ley no ha sido protagonista prin- nes de los rganos supranacionales de proteccin
cipal en la evolucin de las fuentes constituciona- de los derechos humanos; y, a todo ello debemos
les sino a partir de las soluciones que han brinda- sumar (iv) la presencia de los precedentes judicia-
do los jueces y su capacidad para poder aplicar los les en el ordenamiento jurdico6.
principios del Derecho privado a los problemas de
carcter pblico. Por eso, a partir de la jurispru- Todos los cambios mencionados7 han sido fruto de
dencia podramos evidenciar el progresivo surgi- una realidad cada vez ms evidente: el Derecho
miento de las dems fuentes constitucionales. Constitucional es de origen anglosajn y naturaleza
judicialista8. Los pases con la ms antigua tradicin
Con relacin al Common Law, fruto del judicialis- constitucional y lugar originario de sus ms impor-
mo en el mundo anglosajn, debemos tener pre- tantes instituciones son, precisamente, las comuni-
sente sus dos clsicos modelos: el ingls y el esta- dades polticas anglosajonas que forman parte de
Carlos Hakansson Nieto

3
Ibid. Fundamento Jurdico 9.
4
Vase: PEGORARO, Lucio y Angelo RINELLA. Las fuentes en el Derecho Comparado (Con especial referencia al
ordenamiento constitucional). Lima: Editorial Grijley. 2003. p. 66.
5
Antes del surgimiento y progresivo desarrollo de la jurisdiccin constitucional en los pases de tradicin europea
continental, los sistemas jurdicos se dividan en pases de Common Law y pases de sistema romano germnico.
6
Debemos diferenciar los cambios, dado que se distinguen dos tipos: (i) los surgidos producto de la postguerra mundial
en las Constituciones europeas continentales, que han influenciado notoriamente a las Constituciones iberoamericanas
surgidas en los aos ochenta del siglo XX, y que responden al llamado neoconstitucionalismo; y, (ii) aquellos cambios de
fondo y forma surgidos en las constituciones de Bolivia, Ecuador y Venezuela, que merecen una explicacin aparte para
comprender su origen, contenidos y propsitos.
7
No son todos los que figuran en el prrafo anterior pero s los que deseo resaltar en el prlogo.
8
El Derecho es plural, no monista. La visin judicialista ayuda a percibir esa pluralidad porque, si el Derecho consiste
en sentencias que resuelvan casos concretos, ex definitione, no formar un sistema completo, cerrado ni perfecto. Un
normativista extremo ser, posiblemente, monista y sistemtico y querr convencernos de que el Derecho consiste
slo en normas; en cambio, un judicialista extremo, por extremo que sea, siempre tendr que admitir, adems de
las sentencias, principios y regulae iuris generales, aunque slo fueran las producidas por los comentadores de la
jurisprudencia. En: PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. En defensa de la Constitucin. Segunda Edicin. Lima:
Palestra Editores. 2011. p. 563.

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EL EFECTO ONDULATORIO DE LAS FUENTES EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

la historia del constitucionalismo, gracias al conte- tencia que le dio la razn (el juez dijo que la casa
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nido material de sus resoluciones judiciales. es ma) que una ley que le reconoce un derecho
en trminos generales (todos tienen derecho a la
Por eso, es importante resaltar la tradicin judi- vivienda).
cialista, por ser innata al constitucionalismo, en-
tendido como el movimiento en favor del recono- Al aproximarnos a la labor que realizan los tribuna-
cimiento y proteccin de las libertades, pues los les constitucionales en el ejercicio de la revisin ju-
encargados de protegerlas sern los jueces gracias dicial de la constitucionalidad de las leyes, estamos
a la argumentacin jurdica de sus sentencias. Si de acuerdo en que sus pronunciamientos no pue-
bien los miembros de una asamblea constituyen- den limitarse a solamente expresar textualmente
te sern los comisionados por los ciudadanos para su estimacin o desestimacin, sino que tienen la
redactar un texto constitucional, los jueces sern responsabilidad, de acuerdo a la complejidad y cir-
los encargados de interpretarlo administrando jus- cunstancias de cada caso concreto, de fundamen-
ticia, en cada caso concreto, y generando jurispru- tar su posicin y prever sus consecuencias me-
dencia como la primera fuente constitucional. diante diversos tipos de sentencias que disponen
alcances singulares, ya sea en el fallo o en la parte
A. El valor de la jurisprudencia constitucional considerativa de las mismas. Un efecto inmediato
de este ejercicio es el enriquecimiento de las fuen-
Es conocida entre los constitucionalistas la frase tes constitucionales a travs de sus precedentes de
que nos dice: vivimos bajo una Constitucin, pero carcter vinculante10.
la Constitucin es lo que los jueces dicen que es,
pronunciada originalmente por Charles Evans Hug- El articulado de un texto constitucional no agota
hes, Juez de la Suprema Corte norteamericana, en su contenido, a poco de dure los jueces se ocupa-
1907. En efecto, el ejercicio de interpretacin ju- rn de interpretar la Constitucin conforme con su
dicial de la Constitucin efectuado por el ms alto espritu, cubriendo inevitables lagunas, salvando
tribunal vincula al tribunal que lo efectu y a los imprecisiones para su cabal comprensin y actuali-
jerrquicamente inferiores, cuando discutan casos zando sus conceptos y el alcance de sus disposicio-
fctica y jurdicamente anlogos, siempre que la nes con el paso del tiempo, convirtindolo en un
interpretacin sea jurdicamente correcta (princi- documento vivo living document, piedra angular
pio del stare decisis). del ejercicio de la vida poltica por muchas genera-
ciones de ciudadanos.
En los pases de tradicin europea continental,
conocidos tambin como de Civil Law, el Estado B. Los principios como fruto de la jurisprudencia
legal de Derecho no ha brindado a la jurispruden-
cia el lugar que le corresponde, relegndola a un Su definicin alude a la pluralidad de postulados
segundo plano por debajo de la legislacin. A pe- con sentido y proyeccin normativa, o deontolgi-
sar que esta situacin est empezando a cambiar ca, que forman parte del espritu de todo sistema ju-
lentamente como producto de la aparicin de los rdico, que se encuentran presentes de modo expre-
tribunales constitucionales luego de la segunda so, o tambin tcito, y son citados en el marco de un
guerra mundial, la tradicin jurdica continental proceso por las partes y hasta por el mismo juez. La
se resuma en tres conceptos: (i) estatismo; (ii) po- finalidad de los principios est destinada para ase-
sitivismo; y, (iii) codificacin. Estos fueron los tres gurar tanto la aplicacin de los valores o postulados
factores que acompaaron la difusin del constitu- de naturaleza tico-poltica, as como las debidas
cionalismo por Europa continental9. proporciones de naturaleza tcnico-jurdica.

La importancia de darle su lugar a la jurispruden- En un sistema de fuentes constitucionales, los


cia cuando se explican las fuentes del Derecho es principios tambin son fruto de la jurisprudencia.
imprescindible para poder exponer una visin de En ese sentido, no estamos aludiendo a todos los
ellas, pero siempre desde el punto de vista del Es- principios jurdicos, sino solamente a aquellos que
tado Constitucional de Derecho. Por eso, se puede aluden a la preservacin del movimiento constitu-
observar que la jurisprudencia suele ser ms popu- cionalista y su principal finalidad de limitacin al
lar y segura que la legislacin, pues un ciudadano ejercicio de las funciones del poder para el recono-
puede tener ms presente en la memoria la sen- cimiento de los derechos y libertades ciudadanas.

9
Como sostiene el profesor Pereira Menaut, [e]l hecho de que la idea de Constitucin aparezca hoy adherida a otras
ideas se explica porque el nacimiento, consolidacin y difusin de la Constitucin coincidieron en el tiempo con otros
movimientos y tendencias relacionadas pero no obstante diferenciables. Ibid. p. 50.
10
Vase en el mismo sentido: FIGUEROA MEJA. Giovanni. Las sentencias constitucionales atpicas en el Derecho
Comparado y en la accin de inconstitucionalidad mexicana. Mxico: Editorial Porra. 2011. p. 29.

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En el campo de la interpretacin constitucional, 2. El principio de supremaca y aplicabilidad

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por ejemplo, el surgimiento de principios ha dado directa
lugar a unas herramientas indispensables que co-
laboran al momento de desarrollar un producto Ambos principios son sinrgicos. El primero desta-
interpretativo conforme con la constitucionali- ca la posicin de primaca de la Constitucin fren-
dad, pues las clsicas metodologas hermenuti- te al ejercicio abusivo del poder, y no solamente
cas del Derecho general, como el mtodo literal, frente al Derecho, como suele restringirse su signi-
histrico o sociolgico, no resultaban confiables ficado con base en el positivismo. La Constitucin
para lograr un resultado conforme con el espritu estadounidense en su artculo 6 es muy clara al
constitucionalista. afirmar que esta Constitucin y las Leyes de los
Estados Unidos que de ella dimanen, y todos los
Los principios de unidad, supremaca, correccin tratados que se celebren o que vayan a celebrarse
funcional, aplicabilidad directa y favor libertatis se bajo la autoridad de los Estados Unidos, constitui-
convierten en herramientas o criterios fundamen- rn el Derecho Supremo de la Tierra Supreme
tales para comprender la naturaleza del conjunto Law of the Land, comprendindose que nadie en
de disposiciones constitucionales, siendo tiles su sano juicio podra violentarlas, y que lo contra-
adems para saber integrar al documento el resto rio podra ser tomado como un acto de fuerza con-
de fuentes que, con el paso del tiempo, surgen a trario al Derecho.
partir del texto constitucional.
Como mencionamos, el principio de aplicabilidad
1. El principio de unidad directa guarda relacin con la supremaca, pues no
sera posible que la Constitucin ostente la posi-
Se puede descubrir su fundamento en el artculo cin de Derecho supremo si sus expresas disposi-
16 de la Declaracin de los Derechos del Hom- ciones, o aqullas que se dicten con base a ella, no
bre y del Ciudadano de 1789, cuando nos dice son a su vez plenamente observadas y vividas por
que toda la sociedad en la cual la garanta de los gobernantes y gobernados. Se trata de un princi-
derechos no est asegurada ni la separacin de pio que en el mundo anglosajn es conocido como
poderes establecida, no tiene Constitucin. La ta- direct enforceability12.
rea de asegurar ambas garantas obliga a guardar
cuidado y respeto por la constitucionalidad, ofre- En los pases de tradicin europea continental es
ciendo una interpretacin armnica de todas las ms conocido como principio de normatividad
disposiciones11. directa, lo cual alude a una visin ms estatal,
positivista y codificadora del Derecho, pero de re-
El principio de unidad se apoya en el mtodo sis- conocimiento tardo, pues se empieza a asimilar
temtico por la necesidad de tener presente todas con los textos constitucionales de la postguerra,
las sentencias, principios y normas constituciona- conocidos tambin como las llamadas Constitu-
les como un todo indivisible, con la finalidad de ciones modernas.
evitar posibles zonas de indefensin a los derechos
y libertades. 3. El principio de correccin funcional

La visin unitaria de la constitucionalidad nos per- Tiene su fundamento en la doctrina de la separa-


Carlos Hakansson Nieto
mite comprender el triunfo de las constituciones cin de funciones del poder, ms conocida como la
no codificadas frente a las codificadas, pues la divisin de poderes, y el respeto a la teora de los
duracin de un texto constitucional tiene como llamados pesos y contrapesos checks and balan-
sana consecuencia su enriquecimiento mediante ces, que debe primar en la relacin de los rganos
la jurisprudencia, los principios, la costumbre y la constitucionales. De lo que se trata es de advertir
doctrina, entre otras fuentes. Es decir, la unidad que el ejercicio de una funcin del poder controla
no est referida slo a las disposiciones del texto al otro poder, y que ambos colaboran en perfeccio-
constitucional, sino ms bien al conjunto de fuen- nar una decisin poltica: el Parlamento aproban-
tes que integran la constitucionalidad de una so- do una ley y el Jefe de Estado promulgndola, el
ciedad democrtica en un Estado de Derecho. Ejecutivo aprobando un tratado con la comunidad

11
Es importante destacar que la histrica Declaracin de la Revolucin Francesa no dice expresamente todo Estado sino
toda sociedad, una seal para comprender que el concepto originario de Constitucin siempre estuvo asociado, desde
su nacimiento, con la persona, y no girando alrededor del concepto de Estado, pues lo correcto es que las cartas magnas
deban ser concebidas como la Constitucin del Ciudadano.
12
La aplicabilidad directa, o direct enforceability, evidencia que los padres de la Constitucin estadounidense siempre
tuvieron en la mente que se trataba de un documento que deba ser invocado por los ciudadanos para reclamar sus
derechos y aplicado por los jueces para la solucin de las controversias. Una jurisdiccin de la libertad.

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EL EFECTO ONDULATORIO DE LAS FUENTES EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

internacional y el Legislativo ratificndolo para que el constitucionalismo desea que se encuentre en


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rija y en vigor forme parte del Derecho interno. libertad para la realizacin de todas sus capacida-
Por tanto, si bien la colaboracin es admitida en des humanas.
el mbito de la gobernabilidad, la concentracin
de las funciones del poder en un solo rgano est Por esa razn, la declaracin de los derechos y li-
prohibida. bertades no se agota en el catlogo de una Cons-
titucin, pues est reconocida la apertura a los
Si recurrimos a la literatura anglosajona, nos sor- derechos, la llamada enumeracin de derechos
prenderamos al descubrir la claridad con la que implcitos, cuya concepcin tambin es de raz an-
se puede explicar lo mismo con solo citar El Seor glosajona: la novena enmienda de la Constitucin
de los Anillos. Si bien a Tolkien se le atribuye la norteamericana nos dice que: [e]l hecho de que
creacin de todo un mundo con su obra, tambin en la Constitucin se enumeren ciertos derechos
es cierto que le falt describirnos las lneas gene- no deber interpretarse como una negacin o me-
rales de un sistema poltico, aunque el gobierno de nosprecio hacia otros derechos que tambin son
la Comarca Hobbit podra ser algo parecido a las prerrogativas del pueblo.
polis griegas. No obstante, el autor s nos ofreci
una clase de Derecho Constitucional. La jurisprudencia constitucional ha descubierto
otros principios o criterios de interpretacin pero,
La idea de un anillo que es capaz de controlar a to- en nuestra opinin, tienden a tener un significado
dos los dems nos hace ver el peligro de la concen- similar, con diferencias muy fronterizas para brin-
tracin del poder y sus beneficios cuando est dis- darles especial atencin y autonoma. Lo que nos
perso. Basta sustituir la palabra anillo por poder queda decir respecto de ellos es la importancia de
absoluto para verlo claramente en la introduccin su concurso al momento de interpretar correcta-
de su novela: Un poder absoluto para gobernar- mente la Constitucin, dadas: (i) su especial natu-
los a todos. Un poder absoluto para encontrarlos. raleza; (ii) esenciales diferencias con la legislacin
Un poder absoluto para atraerlos a todos y atarlos ordinaria, (iii) su carcter inmutable en el tiempo;
en las tinieblas, en la Tierra de Mordor donde se y, (iv) la firmeza que brindan a la argumentacin
extienden las Sombras. que realiza un juez constitucional.

Es muy difcil ofrecer algo distinto a la separacin En las constituciones modernas podemos apre-
de poderes para lograr los mismos objetivos en ciar la presencia de principios generales del De-
democracia; por eso, no es de extraar que sea recho civil, penal, laboral, tributario, etctera,
elevado a un principio y, en los Estados Unidos, una consecuencia de su ms difundida acepcin:
casi a una filosofa. De esta manera ser el juez, a la Constitucin como norma de normas. No es
travs del principio de correccin funcional, quien de extraar que luego los textos constitucionales
debe saber delimitar las funciones de los rganos sean concebidos como un compendio o conjunto
en conflicto y fijar sus respectivas competencias a de principios generales del Derecho14. Contrarios
consecuencia de una errnea interpretacin de las con este significado, pensamos que si el Derecho
disposiciones constitucionales. Constitucional tiene autonoma, lo coherente es
que la Constitucin slo contenga sus principios
4. El principio de favor libertatis, o pro personae informadores, excluyendo aquellos que sean aje-
nos a su naturaleza y finalidad.
Es un principio que reivindica el centro de inters
del movimiento constitucionalista: la preserva- En todo caso, las disposiciones constitucionales
cin de la libertad para el ser humano y sus bene- siempre deben ser para los jueces una fuente
ficios para su plena realizacin. La nocin de que inspiradora de principios. La posicin de los prin-
los derechos fundamentales son bienes humanos, cipios en las fuentes del Derecho guarda directa
cuotas de perfeccin de la naturaleza humana que relacin con el grado de desarrollo que adquiera
contribuyen con su realizacin13, guarda sintona la Constitucin; por eso, slo se podrn tomar
con la finalidad de este principio, que nos recuer- en cuenta aquellas sentencias que contengan un
da que la persona es el centro del Derecho y que aporte interpretativo y no mera transcripcin de

13
De acuerdo con el profesor Castillo Crdova: [] los derechos humanos pueden ser definidos como el conjunto de
bienes humanos que han de ser reconocidos y garantizados por el Derecho a fin de permitir a la persona alcanzar cuotas
de perfeccin humana en la medida que logra satisfacer necesidades o exigencias propia y efectivamente humanas.
Ver: CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales: elementos para una teora general. Lima: Palestra
Editores. 2007. p. 37.
14
Las distintas acepciones que existen sobre la Constitucin pueden verse en: PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. p.
cit. pp. 37-40.

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las leyes15. Los principios se encuentran ms a gus- la comunidad poltica, es decir, plenamente

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to en un mundo de sentencias, cuando son invoca- vivida por gobernantes y gobernados, y di-
dos por los jueces16. El conflicto se plantea cuando rectamente aplicada por los jueces (living
se quiere llevar al extremo la concepcin del orde- document).
namiento jurdico piramidal, cerrado, completo y
presidido por una Constitucin codificada17. Las Constituciones anglosajonas evidencian una
importante produccin de esta fuente, al punto
C. El Derecho Consuetudinario que podran considerarse como terreno frtil para
su nacimiento y consolidacin. El ejemplo paradig-
La definicin de la fuente consuetudinaria, conoci- mtico es el Reino Unido, pero la Constitucin nor-
da tambin como costumbre, hace referencia a la teamericana tambin es rica en convenciones. En
suma de prcticas jurdicas de naturaleza espont- ambos casos, el paso del tiempo y el sentimiento
nea que con el tiempo han alcanzado uso genera- constitucional de generaciones han influido decidi-
lizado y que gozan de conciencia de obligatoriedad damente en el valor del Derecho Consuetudinario
dentro de una comunidad poltica; sin embargo, constitucional.
no es una fuente que se genera de la noche a la
maana. Su proceso de produccin es lento y est D. La doctrina de la autoridad
relacionado directamente con el grado de acepta-
cin y posicionamiento de una Constitucin en el El valor de la doctrina en la prctica judicial se en-
tiempo y su progresivo desarrollo jurisprudencial, cuentra un tanto relegado. Formalmente se reco-
que justamente son las dos fuentes constituciona- noce como fuente, pero las comunidades polticas
les que deben precederla en su aparicin. A con- que se rigen por el Derecho romano germnico le
tinuacin, algunas razones para valorar su impor- otorgan mayor peso a los argumentos basados en
tancia y debida posicin en un sistema de fuentes el Derecho positivo que en el resto de fuentes del
constitucionales. Derecho.

1. Las Constituciones con muchos aos de an- En el Constitucionalismo britnico, la doctrina es


tigedad generan costumbres. El Derecho conocida como los books of authority. Son libros
Constitucional anglosajn es rico en usos y considerados por los tribunales como histricas
convenciones precisamente por su tradicin, declaraciones autorizadas sobre el Derecho y re-
apoyada en la cultura jurdica y concretos conocidas en la actualidad, a pesar de la poca en
episodios de su historia. que fueron escritas, salvo que se pueda argumen-
tar que los criterios jurdicos han cambiado con el
2. Las costumbres son ms firmes que la ley. tiempo.
Los tipos de costumbres que conocemos en
la teora del Derecho nos muestran que las Al respecto, Sir William Blackstone sostuvo que
costumbres segn la ley secundum legem, existen autores a los que los investigadores en
contra la ley contra legem o que van ms Common Law les tienen gran veneracin y respeto,
all de la ley praeter legem poseen una como Glanvill y Bracton, Britton y Fleta, Hengham
fuerza y posicin difcil de superar por una y Littleton, Statham, Brooke, Fitzherbert y Staun-
legislacin sustentada en la formalidad de su deforde, al ser obras escritas por verdaderas au-
Carlos Hakansson Nieto
procedimiento de aprobacin. toridades en la materia18. La regla general es que
la doctrina desarrollada en los books of authority
3. Las costumbres son ms lentas en aparecer: se convierta en fuente de las decisiones judiciales.
se valen de la historia, las circunstancias
polticas y el Derecho. Una Constitucin no En el mismo sentido del prrafo anterior, tampoco
producir Derecho Consuetudinario sino podramos dejar de mencionar los papeles del
hasta encontrarse debidamente asentada en federalista, una serie de comentarios publicados

15
Ver: OLLERO, Andrs. Derecho Natural y Jurisprudencia de Principios. En: Persona y Derecho: Revista de
Fundamentacin de las Instituciones Jurdicas y de Derechos Humanos 8. 1981. p. 178.
16
Cabe sealar que la Comisin de juristas encargados de estudiar la Carta de 1993 tiene un planteamiento opuesto,
debido a que considera necesaria la incorporacin de un ttulo especial que agrupe los principios fundamentales que
orientan la Constitucin. Vase: Informe Final de la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del
Per. Ministerio de Justicia. 2001. p. 21.
17
Vase: PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos; LPEZ LVAREZ, Luis Felipe; LPEZ MIRA, lvaro y Jos Ignacio
MARTNEZ ESTAY. Temas de derecho constitucional espaol: una visin problemtica (apuntes de clase). Murcia:
Follas Novas. 1996. pp. 37-41.
18
Ver: BLACKSTONE, William. Commentaries on the Laws of England. First Rate Publishers. 2014. pp. 72-73.

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EL EFECTO ONDULATORIO DE LAS FUENTES EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

por importantes miembros de la asamblea que poder, y, precisamente, la produccin del Derecho
THEMIS 67 | Revista de Derecho

elabor la Constitucin norteamericana Hamil- es una de sus formas de manifestacin. En ese sen-
ton, Madison y Jay, al punto que nadie discu- tido, la jerarqua normativa que posee la ley, cuya
te su importancia, al igual que las actas de una forma de produccin est regulada por la Carta
asamblea constituyente contempornea. En la Magna, no debe desviarnos de la idea de que sta
actualidad, se puede apreciar que los jvenes tri- naci para ser suprema al ejercicio del poder pol-
bunales constitucionales citan en sus resoluciones tico teorema, y no solamente para tener la ms
a importantes juristas nacionales y extranjeros, alta posicin dentro de un ordenamiento jurdico
clsicos y contemporneos9, una muestra de que corolario, una concepcin positivista del Derecho
la jurisprudencia reivindica la importancia de esta constitucional que no es inclusiva de la jurispru-
fuente del Derecho. dencia como productora del Derecho y del valor
que ocupa al momento de reconocer los derechos
La doctrina de la autoridad como fuente consti- y libertades de la persona.
tucional se ocupa de comprender, compendiar y
sistematizar el desarrollo de las fuentes jurdicas Si el ideal de la legislacin debera concebirse como
surgidas a partir de la interpretacin judicial de la ordenacin de la razn, dada para el bien comn
la constitucin. Los precedentes vinculantes y las y promulgada por una autoridad competente, en
normas constitucionales adscriptas se convierten la prctica sabemos que existen leyes que son de-
en su materia de estudio. claradas inconstitucionales: precisamente por ca-
recer de razonabilidad, pueden estar muy lejos del
La doctrina de la autoridad de los juristas es la he- bien comn si se inspiraron para atender intereses
rramienta que, a modo de retroalimentacin, los particulares, y si en la actualidad reconocemos que
jueces utilizan en las construccin de su argumen- ms legisla el Ejecutivo que el Parlamento; es decir,
tacin jurdica; sin embargo, no toda produccin concluimos que la excepcin se convirti en regla,
jurdica tiene el estatus de doctrina de la autori- pues la titularidad para su produccin tambin
dad, sino slo aqulla que pueda ser reconocida empezara a cuestionarse.
en el tiempo por sus valiosos aportes en la teora
y aplicacin del Derecho20, una condicin que se En ese sentido, en el marco de las fuentes en un
ajusta a los escritos de los clsicos constitucionales Estado Constitucional de Derecho, la produccin
y la doctrina nacional que posea un amplio acuer- legislativa debera circunscribirse a las siguientes
do en la comunidad jurdica. motivaciones:

E. La produccin del Derecho positivo 1. Para regular nuevas circunstancias que to-
dava no hayan sido conocidas por los jue-
La ley es producto de las prescripciones normati- ces, o resueltas por ellos pero de necesaria
vas generales que son escritas y emanadas del Par- legislacin posterior por exhortacin de la
lamento, conforme a un procedimiento prefijado judicatura.
por la Constitucin. La posicin que ocupa entre 2. Para modificarlas cuando con el paso del
las fuentes del Derecho Constitucional no puede tiempo hayan cambiado las circunstancias
asociarse a la misma que tiene bajo una concep- que dieron su origen y necesidad
cin kelseniana, es decir, inmediatamente despus
de la Constitucin y jerrquicamente superior al 3. Para derogar aquellas normas cuando las
resto de normas tradicionalmente ordenadas de circunstancias jurdicas, polticas, sociales o
modo escalonado y descritas en forma de una Pi- culturales hayan cambiado.
rmide Issceles.
Por todo lo anterior, la Constitucin naturalmente
La Constitucin prima en las fuentes del Derecho influye decididamente en la produccin normati-
porque es suprema al poder, es decir, es jerrqui- va, pero antes en la jurisprudencia, que tambin
camente superior a cualquier manifestacin del debe dictarse conforme con sus disposiciones.

19
Los jvenes tribunales constitucionales de pases que todava se encuentran en un proceso de transicin democrtica
recurren mucho a la doctrina para sostener sus argumentos y posiciones, especialmente en los casos polmicos que
se les presentan y deben resolver; un recurso de consolidacin de la auctoritas, entendida como el saber socialmente
reconocido.
20
Como define el Profesor Pereira Menaut, [l]os libros de autoridades son los que aportan una ayuda importante para la
comprensin del edificio constitucional o dan una gua para su interpretacin; y agrega que [a] causa de la compleja
naturaleza de la Constitucin britnica las obras de ciertos autores que interpretan la Constitucin se han convertido en
parte de la propia Constitucin: son los casos de Erskine May, Walter Bagehot, A.V. Dicey y Edward Coke, por ejemplo.
Ver: PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. El ejemplo constitucional de Inglaterra. Madrid: Universidad Complutense de
Madrid. 1992. pp. 11-12.

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THMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 39-48. ISSN: 1810-9934

Luego de sealar los motivos que deben impul- vista constitucional, la proteccin de los derechos

THEMIS 67 | Revista de Derecho


sar la legislacin, es oportuno citar a Zagrebelsky humanos implica a los Estados, principalmente, un
para recordar la diferenciacin que propone entre no hacer, no intervenir, para asegurar los de-
Constitucin y Ley. La primera es definida como rechos liberales (como la dignidad, la igualdad y la
forma de convivencia y la segunda como forma libertad), y, a su vez, un hacer para la proteccin
de fuerza21. Por eso, es necesario que durante la de los derechos sociales (como la salud, la educa-
produccin del Derecho Positivo deba observarse cin y el trabajo).
no slo la Constitucin, sino adems el conjunto
de fuentes constitucionales que se derivan a partir III. EL EFECTO ONDULATORIO DE LAS FUENTES
de su contenido y mediato desarrollo jurispruden- CONSTITUCIONALES
cial, tales como los principios, la fuente convencio-
nal y la doctrina de la autoridad. La elaboracin de Al llegar a este punto, una visin judicialista de las
las normas positivas deben tenerlo presente, so fuentes jurdicas en el Estado Constitucional de
pena de ser declaradas inconstitucionales. Derecho debe dejar de concebirlas como si se tra-
tara de compartimentos estancos. Todo lo contra-
Sobre la revisin judicial de la constitucionalidad rio: se encuentran en movimiento gracias al pro-
de las leyes, John Marshall dijo ante un grupo de gresivo desarrollo jurisprudencial. Es evidente que
universitarios que [] si no nos gusta una ley del en los primeros aos de una joven Constitucin no
Congreso, no tendremos demasiados problemas se pueda constatar su lgica evolucin y desarrollo
para encontrar motivos y declararla inconstitucio- jurisprudencial. El paso del tiempo es aliado del
nal22. Precisamente, los argumentos que tendrn movimiento constitucionalista producido a partir
a mano sern los que se desprendan de la falta de de su interpretacin judicial, cubriendo vacos,
coherencia de la norma con el conjunto de fuentes actualizando y complementando el contenido del
constitucionales. texto aprobado por consulta popular.

La posicin de los tratados tambin responde al De lo que se trata es de comprender que la progre-
mismo ejercicio, pues si bien tienen la misma je- siva aproximacin al judicialismo, surgido a partir
rarqua que la ley, los que versan sobre derechos de la labor del Tribunal Constitucional peruano,
humanos se identifican y son parte de la Constitu- nos debe hacer reconsiderar el modo que hasta
cin. Los tratados son definidos como expresiones hace poco hemos empleado para entender la posi-
de voluntad que adopta el Estado con la comuni- cin que tiene una Constitucin en el ordenamien-
dad internacional, o con organismos extra nacio- to jurdico; en otras palabras, pasar de considerar a
nales, que se rigen por las normas, costumbres y la Constitucin slo como una norma fundamental
fundamentos doctrinarios del Derecho Interna- que preside y es la fuente de validez del ordena-
cional Pblico. Estos documentos expresan un miento jurdico, hacia un Estado Constitucional de
acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho Derecho que debe concebir a la Carta Magna como
internacional, es decir, entre Estados, organizacio- el ncleo de produccin de las fuentes constitucio-
nes, o entre stas y aqullos. Si bien los tratados se nales que los poderes Legislativo y Ejecutivo deben
encuentran formalmente fuera de un texto cons- tener presente en su produccin normativa y que
titucional, la Constitucin y los tratados sobre de- los jueces deben observar para saber dimensionar
rechos humanos conforman una unidad desde un la constitucionalidad a travs de sus fuentes. Una
Carlos Hakansson Nieto
punto de vista material. concepcin que nos permite asimilar la idea de
Constitucin como un cuerpo vivo que irradia el
Toda violacin a los acuerdos internacionales, o la contenido y naturaleza de sus disposiciones en las
renuncia a las instancias supranacionales para la fuentes del Derecho, y siempre producto de una
proteccin de los derechos humanos, son un aten- correcta interpretacin judicial.
tado directo a la Carta Magna. Desde la perspecti-
va internacional, los tratados sobre derechos hu- Una Constitucin puede comprenderse mejor den-
manos son normas de ius cogens; es decir, son pre- tro de un sistema de fuentes, pero siempre bajo
ceptos de obligatoria observancia por los Estados, una concepcin judicialista. Se trata de un plan-
al igual que la Constitucin23. Y desde el punto de teamiento que incluso podra armonizarse con los

21
ZAGREBELSKY, Gustavo. La Ley y su justicia. Tres captulos de justicia constitucional. Madrid: Editorial Trotta. 2008.
p. 112.
22
I want to say to you young gentlemen that if we dont like an act of Congress, we dont have too much trouble to
find grounds for declaring it unconstitutional. BURNS, James; PELTASON, Jack W.; CRONIN, Thomas E. y David
MAGLEBY. Government by the people. Decimosptima edicin. Nueva Jersey: Prentice-Hall. 1998. p. 421.
23
Vase el artculo 64 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), ratificada por el Per mediante
el Decreto Supremo 029-2000-RE del 21 de septiembre del 2000.

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EL EFECTO ONDULATORIO DE LAS FUENTES EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

argumentos ms positivistas sobre esta materia; es Grfico:


THEMIS 67 | Revista de Derecho

decir, cuando se argumenta que al establecer en El efecto ondulatorio de las fuentes


constitucionales del Derecho
un ordenamiento una norma suprema, una Cons-
titucin, significa que esa creacin normativa o le-
gislacin en el sentido amplio del trmino queda
Derecho Positivo
a su vez sujeta a normas que son el fundamento
y lmite de su validez. Por decirlo as, el plano de
las normas, previamente diferenciado del de la Doctrina de la autoridad

aplicacin y concentracin en rganos especfica-


Derecho
mente normadores, se escinde en dos: el de las Consuetudinario
normas que esos rganos crean (legislacin) y el
de las normas superiores a que han de sujetarse Principios
(Constitucin)24. En ese sentido, la tradicional gr-
fica de la pirmide normativa bajo una concepcin
Jurisprudencia
kelseniana puede seguir siendo de utilidad para
comprender la ubicacin del Derecho positivo en
las fuentes constitucionales.
Constitucin

En el siguiente grfico se puede apreciar la evolu-


cin o, llammosle as, efecto ondulatorio de las
fuentes constitucionales, que nos lleva a com-
prender que la fuerza y asentamiento de un texto
constitucional en la sociedad puede con el tiem-
po dar lugar a la produccin de fuentes jurdicas
que se inspiran y relacionan con sus disposiciones, constitucional en el tiempo, gracias a las sucesio-
realizando y facilitando la comprensin y mejor nes democrticas, la institucionalidad del Estado
utilidad de los principios de unidad, supremaca, Constitucional de Derecho y el valor de su jurispru-
correccin funcional, aplicabilidad directa y favor dencia, se convierten en factores indispensables
libertatis. para una produccin ordenada por los fines que
inspiran el constitucionalismo.
Como se puede apreciar, la Constitucin se ubica
en el ncleo y expresin de la decisin fundamen- La doctrina de la autoridad colaborara en com-
tal, es decir, del pacto de lmites al ejercicio del prender, piso a piso, el edificio constitucional que
poder para garantizar toda una esfera de derechos se viene edificando, y la produccin normativa, con
y libertades a los ciudadanos. Con el paso del tiem- toda la normatividad jerrquicamente inferior a la
po, los jueces ordinarios y, especialmente, el rga- Constitucin y la ley, tomar una posicin en mejor
no comisionado por los constituyentes para con- perspectiva para evitar su errnea produccin. De
trolar la constitucionalidad deben inspirarse en los este modo, las leyes, las normas del mismo rango
principios del constitucionalismo para comprender y de inferior jerarqua del Derecho positivo deben
sus fines y metas por alcanzar. tener presente las fuentes jurdicas ms cercanas
a la constitucionalidad, pues no puede concebirse
En resumen, el contenido del pacto, las principales una ley contraria a la doctrina, la costumbre, los
ideas que tuvo presente el constituyente histrico principios, la jurisprudencia y menos a la propia
y los pilares de los poderes constituidos se con- Constitucin.
vierten en el ncleo de toda Constitucin, a partir
de la cual los jueces producen las soluciones a ca- Finalmente, las fuentes constitucionales se cir-
sos concretos que nos permiten conocer lo que la cunscriben de acuerdo con el modo de su produc-
Constitucin es en cada momento; y, a lo largo del cin jurdica y se desarrollan alrededor de la Cons-
tiempo, en esa tarea, los principios y criterios de titucin. En efecto, el orden de sucesin descrito
interpretacin no tardarn en aparecer, colaboran- se puede asociar al de un conjunto de crculos con-
do en establecer los lmites al ejercicio de la legis- cntricos que, partiendo de la Constitucin, como
lacin y de los actos arbitrarios. si se tratara de un efecto ondulatorio, produce pa-
ciente y progresivamente el resto de fuentes me-
La generacin de Derecho Consuetudinario posee diante una interpretacin judicial siempre ordena-
unos requisitos que escapan a la finalidad de este da alrededor del pacto fundamental de lmites al
ensayo, pero la legitimidad de ejercicio de un texto ejercicio del poder.

24
DE OTTO, Ignacio. p. cit. p.14.

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