FALLO: PORTAL DE BELEN

(LOS NIOS DEL DIA DESPUES)

por Ana M. Mc Nally

El 5 de Mayo de 2002 un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

resolvi revocar la autorizacin otorgada por el Ministerio de Salud y Accin
Social a los Laboratorios GADOR S.A., para que fabrique, distribuya y
comercialice la pldora abortiva Inmediat, ms conocida como la pldora del
da despus.

LOS HECHOS: Primera Instancia

La actora, Portal de Beln Asociacin Civil s/ fines de lucro, promovi

una accin de amparo con el objeto de que se revoque la autorizacin otorgada
por el Ministerio de Salud y Accin Social, se prohiba la fabricacin, distribucin
y comercializacin del frmaco de Laboratorios Gador S.A., cuyo nombre
comercial es Imediat., en virtud de considerar y probar que dicho frmaco tiene
efectos abortivos

La jueza de Primera Instancia Titular del Juzgado Federal Nro. 3 de la

ciudad de Crdoba , hizo lugar a la accin de amparo incoada por entender que
el frmaco atentaba contra la vida por los siguientes argumentos :
Qu se reclam? : la actora reclam por amparo el retiro de la
autorizacin otorgada y que se prohiba la fabricacin, distribucin y
comercializacin de Imediat
Por qu se reclam? :
Por cuestiones de hecho: porque dicho frmaco posee un mecanismo
operativo que despus de la concepcin impide el implante o elimina al
embrin recin implantado. El resultado es la muerte de una persona
humana
Por cuestiones de derecho: porque las normas jurdicas positivas
protegen la vida desde la concepcin.
Por derecho procesal constitucional: Amparo art. 43 CN y ley 16.986
DECISION DE LA CAMARA
La demandada, Laboratorios Gador S.A., recurre la sentencia de Primera
Instancia y el Tribunal de Alzada , la Sala B de la Cmara Federal de Crdoba,
resuelve hacer lugar a la misma. El argumento que esbozaron es el siguiente:
No procede el amparo pues no hay ilegalidad manifiesta de la conducta de la
demandada y se trata de cuestiones opinables.
Entre otros argumentos estimaron que corresponde revocar la sentencia
en todas sus partes y en consecuencia rechazar la accin de amparo
intentada, por resultar la pretensin ejercitada absolutamente ajena al
mbito de judiciabilidad del Poder Judicial de la Nacin.( secciones V y
VIII del voto).
 En el primer voto se sostiene que la cuestin a determinar es la
siguiente: a)Si la fecundacin del espermatozoide y el vulo constituye per
se el acto de la concepcin o el comienzo de la vida humana(...) ; o b) Si
tambin se requiere para el inicio de la vida la implantacin o anidacin del
vulo fecundado en el tero materno, expresando que sera procesalmente
imposible la ponderacin integral, definitiva y total del asunto en el estrecho
marco de un proceso sumarsimo, y humanamente desmedida la pretensin
intelectual de una resolucin con esos alcances y que estas cuestiones no
deben discutirse en los Tribunales, sino en otros mbitos intelectuales.

Igual es la resolucin pronunciada por los otros dos camaristas : la

cuestin a resolver requiere la determinacin del momento de comienzo de la
existencia del ser humano.
OBSERVACIONES : realizamos, pues, un breve anlisis que
consideramos indispensable para que se comprenda lo inexplicable y
contradictorio de este fallo.
La cuestin a resolver no es la planteada por la actora:
Recordemos que la actora solicit la revocacin de una autorizacin y que
se decrete la prohibicin de fabricar y vender el frmaco que produce la
muerte de los nios. Esta es sin lugar a dudas una cuestin judiciable y no
estamos frente a cuestiones abstractas o cientficas o no jurdicas. Sostener
esto ltimo es alterar la pretensin de la actora.
Los tres votos sostienen que la cuestin es resolver el momento en que
comienza a existir el ser humano. Ante todo es necesario considerar y
determinar ciertos conceptos para avanzar en el tema que nos ocupa para
ello recurrimos a la doctrina. Nerio Rojas en su libro Medicina Legal define:
Aborto es la interrupcin provocada del embarazo, con muerte del feto, fuera
de las excepciones legales. El aborto criminal podra definirse segn Cuello
Caln como la muerte del fruto de la concepcin en cualquiera de los
momentos anteriores a la terminacin de la gestacin, con o sin expulsin del
vientre de la madre. ( Tres Temas Penales Borch, Barcelona 1995, pg. 23)

R. C. Nez, expone que su esencia reside, desde que el sujeto pasivo es

un feto, en la interrupcin prematura del proceso de la gestacin mediante la
muerte de su fruto. Por consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles
del aborto: a) la existencia de un embarazo, b) la vida del feto y c) su muerte a
raz de los medios abortivos utilizados al efecto.( Derecho Penal Argentino
.P.E. T.III, pg.163).

Es el primero de estos presupuestos (la existencia de un embarazo), el

que nos ocupa. La pregunta es entonces: Desde cundo hay embarazo?. Es
decir, desde cundo comienza la vida del feto, bien jurdico protegido: El
cdigo penal incluye el aborto entre los delitos contra la vida. La vida del feto
ha sido y es el bien resguardado por nuestra legislacin punitiva del aborto.
( R.C. Nez. Ob. Cit.pg. 160). Es a partir de este interrogante que se han
suscitado posturas divergentes, las que se detallan a continuacin:

a) Desde el momento de concepcin,( unin de las clulas germinales : el

huevo femenino es fecundado por el semen).
b) Desde la formacin del sistema nervioso.( catorce das posteriores a la
fecundacin)

c) Hay feto con vida a partir del 3er. mes de embarazo, antes es embrin

d) Desde la anidacin y fijacin del huevo o cigoto en el tero materno( siete

das posteriores a la fecundacin). Esta el la postura a la que adhiere el fallo
comentado.

La mayora de la doctrina apoya la primera de estas tesis. Es el

preciso momento de la concepcin el que se considera que da
comienzo a la vida humana, vida del feto

En efecto como sostiene Soler, nuestra ley penal protege a la vida humana
desde el momento de la concepcin hasta la muerte natural. La muerte del
feto es punible en todo momento a partir del comienzo de la gestacin, as es
indiferente que se trate de un embrin recin formado o de un feto prximo a
la madurez. Esta es doctrina comnmente admitida, slo se apartan de ella los
que piden la impunidad del aborto practicado dentro de ciertos plazos de
tiempo ( 7 das, 14 das, 3 meses...) a partir de la concepcin.

Conclusin: En todo el Derecho argentino, los nicos que dudan si la

concepcin por s misma origina la vida humana o , adems habra que
aadirle la anidacin, son los tres integrantes de la sala B de la Cmara Federal
de Crdoba.

Pero la cuestin aqu planteada no tiene relevancia jurdica en la

controversia que nos ocupa, ya que es la ley vigente aplicable la que
nos dice que el nasciturus tiene derecho a la vida desde su
concepcin. Es el legislador el que ha dado la respuesta, ms all de
las diferentes opiniones que puedan surgir al respecto.

EL FALLO DE LA CORTE

La actora llega a la Corte por medio de un recurso extraordinario. La que

sostiene entre otros no menos importantes argumentos :
Que dicho recurso es siempre admisible cuando est en juego el derecho a
la vida previsto en en la Constitucin Nacional , los diversos Tratados
Internacionales y la ley civil ( art. 75, inc. 22 C.N., 4.1. Pacto San Jose de
Costa Rica, 6 Convencin sobre los Derechos del Nio, 2 Ley 23.849 y Ttulo
III y IV de la Seccin Primera del Libro I del Cdigo Civil) . Sostiene que ...el
comienzo de la vida tiene lugar con la unin de los dos gametos, es decir
con la fecundacin... ...tan pronto como los veintitrs cromosomas
paternos se encuentran con los veintitrs cromosomas maternos est
reunida toda la informacin gentica necesaria y suficiente para determinar
cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo....que el nio deba
despus desarrollarse en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la
fecundacin extracorporea demuestra que el ser humano comienza con la
fecundacin...
 Que asimismo , ...es un hecho cientfico que la construccin gentica de
la persona est all preparada y lista para ser dirigida biolgicamente pues
el ADN del huevo contiene la descripcin anticipada de toda la ontognesis
en sus ms pequeos detalles
Que, en forma coincidente con este criterio se expidi, por abrumadora
mayora, la Comisin Nacional de Etica Biomdica, a solicitud del seor
ministro de Salud y Accin Social con motivo de la sentencia dictada en
Primera instancia.
Que segn surge del mismo prospecto del frmaco tiene los siguientes
modos de accin: ...inhibir la fertilizacin, modificando el tejido
endometrial producindose una asincrona en la maduracin del
endometrio que lleva a inhibir la implantacin
Que este ltimo efecto sealado es una amenaza efectiva e inminente al
Bien Jurdico primordial de la vida que no es susceptiible de reparacin
ulterior.
Por todo lo expuesto la Corte ha declarado que el derecho a la vida es el
primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin
positiva que resulta garantizado por la C.N. y por lo tanto se configura as una
situacin excepcional que revela la necesidad de ejercer la va del amparo para
la salvaguarda del derecho fundamental en juego. Aplicando as el Principio
pro homine.
Por ello y a nuestro entender correctamente, se declar procedente el
recurso extraordinario interpuesto, se revoc la sentencia apelada, se hizo
lugar a la accin de amparo y se orden al estado Nacional- Ministerio de salud
y Accin Social- que deje sin efecto la autorizacin , prohibiendo la fabricacin,
distribucin y comercializacin del frmaco abortivo.