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TEORIA DE LOS ESTATUTOS ESPECIALES

El estudio de la normatividad legal de las instituciones financieras nos ha llevado a


la conclusin de que estas tienen un rgimen especial que se aplica de referencia
a las normas generales que regulan la formacin, el funcionamiento y la
liquidacin de las distintas formas jurdicas que pueden adoptarse, vale decir de
las sociedades comerciales o de las sociedades cooperativas.
El legislador solo ha excepcionado los regmenes generales en aquellos aspectos
que estn estrechamente vinculados con la proteccin del ahorro de la sociedad y
con el mantenimiento de un entorno jurdico que ofrezca seguridades suficientes
para mantener la confianza del pblico en el sistema financiero. No parece lgico
desde el punto de vista de la tcnica legislativa que la regulacin hubiese repetido
todas las dems materias del mbito subjetivo de los establecimientos de crdito
que no demandan tratamiento especial alguno desde tal perspectiva, respecto de
las sociedades y las cooperativas.
En este orden de ideas postulamos la teora de los estatutos especiales cuy
enunciado puede consistir en que las instituciones financieras son empresarios
sometidos preferentemente al rgimen particular previsto para ellas en la
legislacin bancaria y, en efecto de norma imperativa especial, por el rgimen
comn consignado en la ley de sociedades comerciales o en la ley de sociedades
cooperativas, segn se trate, y en las leyes que regulan la profesin de los
comerciantes.
ese es el verdadero alcance del articulo 2034 del cdigo del comercio, donde
claramente se establece que las instituciones financieras estn sometidas al
rgimen del estatuto mercantil, salvo cuando existan normas imperativas
especiales de la legislacin bancaria que las excepten de su acatamiento.

Teora de los estatutos excepcionales.

Segn ella, dice la doctrina, los bancos y dems establecimientos de crdito son
comerciantes sometidos a un estatuto de excepcin, de donde se tiene que
concluir forzosamente que el rgimen ordinario de los comerciantes no les es
explicable en ningn caso con criterio de su subsidiariedad. Al ser su rgimen
excepcional, los bsicos regulatorios no podran llenarse invocando las
disposiciones generales.
El mismo concejo de estado le ha restado validez al denominado carcter
excepcional del rgimen propio de las instituciones financieras. Por esos frente al
cuestionamiento de la obligacin de la matricula mercantil de dos comerciantes
por parte de los bancos, dicho tribunal confirmo la obligacin de las obligaciones
financieras de dar cumplimiento a esta obligacin profesional, como le
corresponde a todo empresario, ante la carencia de una norma de la ley bancaria
que los excepte de esta obligacin.
Se lee en la sentencia del 19 de noviembre de 1990 del concejo de estado sala de
contencioso
Administrativo, seccin:
<<la especialidad del rgimen de las entidades bancarias y financieras no implica
que estn excluidas de las normas generales prescritas del cdigo de comercio
por tal motivo el articulo 2034 reitero la competencia de la superintendencia
bancaria para hacerles cumplir las disposiciones del estatuto mercantil, pero en la
medida de sus normas generales no pugnen con las normas de carcter
especial. El significado de esta ltima parte del artculo no es otro de la relacin
de las normas a las cuales estn sujetas las entidades a las que se refiere y cuyo
orden de aplicacin es, a juicio de la sala el siguiente: en primer lugar, a las
normas imperativas de carcter especial y a falta de estas o de su carcter
imperativo, estarn sujetas a las normas generales del cdigo >>
otro efecto que se deriva de esa connotacin es que la ley bancaria de naturaleza
imperativa no puede aplicarse anlogamente, como sistema de integracin
normativa previo a la aplicacin de la ley mercantil ordinaria.

CAPACIDAD

Los establecimientos de crdito, las instituciones auxiliares de servicio financiero y


los inversionistas institucionales tienen por el solo hecho de su existencia,
capacidad de goce. Son sujeto de derecho a partir de la escritura pblica de
constitucin ( EOSF,Cart.53) y en cuanto tales tienen la actitud jurdica suficiente
para adquirir derechos y contraer obligaciones. Empero, la validez de sus actos se
encuentra afecta a la concordancia de los mismos con la finalidad de la empresa
social, vale decir, cuando ostentan la suficiente capacidad legal o la capacidad de
ejercicio.

CAPACIDAD DE EJERCICIO PLENA

La capacidad legal de una institucin financiera est determinada por su empresa


u objeto, conformado de acuerdo con la ley (C. Co., art.99). esto es, toda las
entidades crediticias y dems entidades de carcter financiero tienen actitud
jurdica para celebrar todo los actos y contratos propios de su actividad, como
persona plenamente capaz. Sin embargo, esas capacidades absolutas se
encuentran restringidas a la realizacin de los actos mediatos e inmediatos de la
empresa bancaria, por manera que cualquier negocio jurdico que desborde dicha
limitacin adolecer de nulidad.
El marco del objeto social rige para las relaciones externas e internas de la
sociedad financiera. As, invocando la doctrina ultra vires, hemos de decir que su
capacidad jurdica es plena dentro lmites de objeto y que este determinada la
validez de los negocios jurdicos que se celebran con los terceros y al mismo
tiempo gobierna la relacin de mandato que vincula a los administradores con el
establecimiento de crdito.
A diferencia de las personas naturales, los establecimientos de crditos solo
pueden realizar los actos para los cuales se encuentran organizados como
instituciones financieras. En otros trminos, solo pueden llevar acabo lcitamente
las actividades que les han sido autorizadas por la ley segn el tipo de entidad.
Algunos autores consideran que las casas bancarias se gobiernan por un estatuto
de excepcin. Se equivocan de nuevo quienes as piensan. Lo cierto es que su
rgimen es solo especial en esta materia, por tratarse de sujetos que administran
el ahorro de la sociedad y en tal carcter el legislador no les permite avanzar en el
ejercicio de cualquier actividad especulativa que pueda afectar su solvencia y en
ultimas su capacidad de honrar los pasivos que toman de la comunidad.
As, pues, la definicin de las operaciones activas y de servicio financiero no
queda al arbitrio de los organizadores de una entidad crediticia y, por ello mismo,
debe corresponder a actividades permitidas por el ordenamiento positivo, previo
discernimiento del legislador acerca de su conformidad con el inters pblico y las
necesarias consideraciones de precaucin acerca del grado de riesgo implcito y
las mismas.

CLASES DE ACTIVIDADES

De esta manera, puede decirse que la capacidad de las instituciones financieras


est circunscrita al desarrollo de sus actividades principales de intermediacin
crediticia y servicio financiero, as como de las actividades conexas.

ACTIVIDADES FINANCIERAS PRINCIPALES

Las actividades principales conforman la empresa bancaria, cuyo alcance integral


lo define del legislador autorizando el catlogo de actividades que legalmente
pueden llegar a cabo las instituciones financieras. Los bancos comerciales en los
artculos 7, 8 y 9 del estatuto orgnico del sistema financiero; las corporaciones
financieras en los artculos 11, 12 y 13, ib.; las corporaciones de ahorro y vivienda
en el artculo 14 de la ley 510 de 1999; las compaas de financiamiento comercial
en el artculo 24 ejusdem y las cooperativas financieras en el artculo 47 de la ley
454 de 1998.
Esta determinacin, sin embargo, ha dejado de ser exhaustiva, como en el
pasado; de un inventario detallado y completo de las actividades autorizadas,
desde la ley 45 de 1990 se ha dado paso un esquema legal como definiciones
ms amplias.
En efecto, las primeras disposiciones sobre la materia de la ley 45 d 1923.
De esta forma su ejercicio por parte de los establecimientos de crdito, los
auxiliares de servicio y los inversionistas institucionales. Esta tcnica legislativa
adoleca de serias deficiencias, en especial por que no permita acompasar el
decurso de la actividad de las empresas bancarias con las innovaciones
financieras, con los nuevos servicios. Como estos no podan ser definidos ex ante
en la ley, los establecimientos no podan llevarlos a cabo, salvo que mediara una
reforma legal. Entre tanto, su ejercicio se desarrollaba y consolidaba en cabeza de
instituciones ajenas al sector financiero formal, creando precedentes que
posteriormente reconocan las autoridades permitiendo su existencia como
entidades especializadas, lo que en la prctica contribuyo a la atomizacin del
sector financiero. As surgieron las mesas de dinero, las sociedades
especializadas en leasing, en factoring y en la administracin de tarjetas crditos,
entre otros casos.
Consciente de estas limitaciones, el legislador avanzado en el sistema de
definicin de las actividades principales de las empresas bancarias. Y si bien, por
regla general, establece un ordenado inventario de operaciones activas, pasivas y
nuestras, tambin abre el espacio para que la doctrina, los usos bancarios o las
autoridades gubernamentales definan otras tantas como propias de la actividad
financiera, de acuerdo con su naturaleza o la forma como evolucionen en su
prestacin. Al efecto se les otorga una clausula general de competencia en
asuntos bancarios y financieros que, de muy diversas formas, como ha quedado
establecido, les habilita para llevar a cabo actividades u operaciones que si
corresponden estrictamente a las que la ley suele relacionar forman parte del giro
ordinario de su negocio por su propia entidad o naturaleza.
La denominada clausula general de competencia financiera en el caso de
Colombia un alcance muy liberal, en el sentido de que la capacidad para
emprender nuevas operaciones, propias de su giro, no dependen de la
autorizacin previa y general de sper intendencia bancaria.
Afirma el artculo 118, numeral 2 del estado orgnico del sistema financiero:
<<las operaciones y servicio financiero nuevo que no versen sobre actividades
propias de entidades vigiladas por la superintendencia bancaria podrn prestarse
por los establecimientos de crdito, previa autorizacin de su junta directiva. En
todo caso, los establecimientos debern informar a la superintendencia bancaria
las caractersticas de la operacin o servicio con una antelacin no menor de 15
das a la fecha en que vayan a iniciar su prestacin. Una vez recibida esta
informacin, la superintendencia bancaria publica cuanto esta lo solicite. Dicha
superintendencia podr ordenar las suspensiones de las mencionadas
operaciones de oficio o a peticin de junta directiva del banco de la repblica,
cuando impliquen desviaciones al marco propio de las actividades de tales
instituciones o por razones de poltica monetaria o crediticia.
As, los establecimientos bancarios y crediticios en general pueden llevar acabo
por decisin propia las operaciones y servicios nuevos estando si obligados a
infirmar al supervisor gubernamental, con unas antelaciones de quince das a la
iniciacin del servicio, que solo puede suspenderse en caso que establezca que el
mismo representante una desviacin del marco propio de su actividad o existen
razones de poltica monetaria o crediticia que as lo recomienda.
A diferencia de las otras referencias de derecho comparado en la regin, en este
evento el pronunciamiento oficial solo puede ocurrir la ex post, vale decir la nueva
actividad, operaciones o servicios no estn sometido a consideraciones o
lucubraciones preliminares de las autoridades, permitiendo a las instituciones a
dar curso a su ejercicio tan pronto se conciben.
La autorizacin de las denominadas operaciones financieras novedosas fue
concebida en la exposicin de motivo de la ley de 45 de 1990, en los siguientes
trminos:
<< el gobierno estima que la caracterizada innovacin a la que se sometern los
mercados financieros en las prximas dcadas no puede verse acompaada de
un crecimiento irracional de los sujetos que actan en l, que puede conducir a
una atomizacin inconveniente y que prive de las ventajas de las economas de
escala a las instituciones financieras. De all que se ha considerado en el proyecto
(art.8) que las operaciones y servicios financieros de carcter novedoso podrn
prestarse en la sucesivo por los establecimientos de crdito, asignndoles de esta
manera una clausula general de competencia para que cualquier innovacin
pueda ser acometida por ellos, sin perjuicio de las facultades de control que a este
respecto corresponde ejercer a la superintendencia bancaria. De esta suerte
podra decirse hacia el futuro que el advenimiento de nuevas operaciones
financieras en nuestro mercado no se ver acompaada de la constitucin de
nuevos tipos de instituciones financieras, como ha venido ocurriendo hasta la
fecha.

ACTIVIDADES FINANCIERAS CONEXAS

Adems del ejercicio de las actividades principales o actividades estrictamente


bancarias, las instituciones financieras tienen capacidad jurdica para desarrollar
los actos civiles o comerciales necesarios para el cumplimiento de su objeto.
No podra ser que la capacidad de una institucin financiera naciera y se agotara
en las operaciones y servicios bancarios propiamente dicho. Se requiere de
aquellos, a partir de la ejecucin de acto intermedio que le permitan, a guisa de
ejemplo, adquirir sedes, contratar funcionarios o emprender campaas
publicitarias.
Por natura, todos los actos medios conexos o necesarios para el cumplimiento de
su empresa se deben entender incorporados al objeto. Como tambin para ejercer
los derechos o cumplir las obligaciones que emanan de su condicin de personas
jurdicas, v. gr.: para suscripcin de bonos oficiales que dispongan las normas
fiscales o para demandar los privilegios que emanen de su nacionalidad.
Ese es el alcance del artculo 99 del cdigo del comercio, donde se lee:
Se entender incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con
el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las
obligaciones, legal o convencionalmente derivado de la existencia y actividad de la
sociedad.
No es necesario que la ley aluda inexorablemente a los actos conexos para
habilitar su ejercicio por parte de las instituciones financieras. A esta capacidad
hace mencin en el rgimen ordinario que regula las sociedades comerciales (C.
Co., art.99), como ha quedado dicho, y en cualquier caso se imponen por su grado
de conexidad necesaria para viabilizar la actividad bancaria.
Con meridiana claridad ha sostenido la superintendencia bancaria sobre << el
artculo 99 del cdigo de comercio determina que la capacidad jurdica de la
sociedad se circunscribir al desarrollo de la empresa o actividad prevista en el
objeto. Tratndose de instituciones financieras que son tambin sociedades
mercantiles en razn de su actividad en el objeto social no resulta ser de libre
especulacin de los asociados, sino que se haya predeterminada por su rgimen
orgnico de estirpe legal.
El artculo 2034 del cdigo de comercio establece que le corresponde al a
superintendencia bancaria, en relacin con las sociedades son sometidas a su
inspeccin y vigilancia, hacer cumplir las disposiciones de dicho cdigo en todo
cuando no pugnen con las normas imperativas de carcter especial que
determinen e rgimen de dichas sociedades, lo cual significa que cuando alguna
norma del cdigo se oponga a una de las especiales dictadas para las
instituciones financieras, se aplicaran estas ultimas .
As las cosas, resultan fcil colegir, en lo que importa, que la doctrina de la
especialidad el punto del objeto social que consagra el artculo 99 del cdigo de
comercio, resulta aplicable a la sociedades vigiladas por la superintendencia
bancaria en razn de lo preceptuado por el articulo 2034 ibidem, toda vez que ella
no pugna en forma alguna con la disposiciones imperativas de la carcter especial
que rigen tales entidades y, por el contrario, se acompasa armnicamente con los
referidos estatutos excepcionales (sic) en la medida en que ambas figuras apuntan
a la misma finalidad cual es la de que las sociedades comerciales ordinarias en el
primer caso y financieras en el segundo, hagan de su capacidad jurdica dentro de
los precisos lmites de su respectivo objeto social .
().
Frente a actividades que tengan por finalidad ejercer derecho o cumplir con las
obligaciones, se debe imperativamente entrar a analizar el hecho objeto de
anlisis, respecto de los actos directamente relacionados con el objeto social o
actividades conexas al mismo.
Para tal menester es del caso establecer, por el principio del ejemplo social
reglando, que los actos conexos que se realicen deben necesariamente guardar
estrecha relacin con la capacidad legal particular. Cuando se trata de actos
conexos, su armonio con el objeto social debe expresarse siempre por medio de
una relacin de media a fin, cuyos extremos sern, en su orden, el acto
considerado y la empresa o actividad prevista en la ley para institucin.
En la misma direccin se ha pronunciado la jurisprudencia del consejo de estado,
refirindose al cas de la sociedad fiduciaria:
<<ahora bien, la capacidad jurdica de las sociedades fiduciarias, como
sociedades mercantiles que son (C. C.o, art.100) en armona con lo previsto en el
artculo 99 del cdigo de comercio, se haya restringida a las operaciones que
constituyen su objeto social, las cuales, se reitera, se encuentran expresamente
autorizadas por la ley; as mismo, dicho atributo se extiende aquellos actos que
tengan por finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legales o
convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la compaa y los
actos directamente relacionados con la actividad principal, cuya armona con esta,
tal como lo expresa la superintendencia bancaria en la resolucin por la cual se
multo a la fiduciaria(), debera siempre expresarse atraves de una relacin
instrumental de medio a fin cuyos extremos se harn en su orden, el acto
considerado y la empresa o actividad prevista en los estatutos de las compaas.
Por consiguiente, si la sociedad fiduciaria tiene en trminos generales por
actividad principal la celebracin de negocios fiduciarios traslaticios y no
traslaticios, es decir, de contratos de fiducia mercantil y de encargo fiduciario,
atraves de las cuales gestiona negocios ajenos, su capacidad jurdica se
circunscribe a la realizacin de tales negocios , i se extiende tanto a aquellos actos
directamente relacionados con dicho objeto social principal como a los que tengan
por finalidad cumplir las obligaciones y ejercer los derechos derivados de la
existencia y funcionamiento de la compaa y de los derechos y obligaciones
derivados de sus relaciones temporales.
As los casos, y dado que las sociedades fiduciarias no tienen previsto dentro de
su objeto social principal la faculta de desarrollar habitualmente a nombre propio,
operaciones a futuro, solamente podra celebrar operaciones de dicha naturaleza
en la medida en que las mismas fueran consideradas como acto conexo o
complementario de la actividad principal, para lo cual, como ya se precis, debe
existir relacin directa de medio a fin con su objeto social exclusivo ( C.de E. S. de
lo contencioso administrativo.sec.cuarta. sent de JUN. 14/96.. exp.7450. C.P. Delio
Gmez Leyva).
Por su puesto, ejercicio de la actividades conexas o complementarias deber
referirse cualquier caso al rgimen de prohibiciones o limitaciones que contemplan
los estatutos especiales bancarios.
INVERSIONES.

Dentro del captulo de las operaciones autorizadas merece un comentario especial


el tema de las inversiones. Por corresponder a operaciones de alto riesgo que, por
lo dems, de lugar a activos inmovilizados, las regulaciones proveen segn se
trate de inversiones de capital o en activos fijos.

INVERSIONES DE CAPITAL

Las inversiones de capital solo son posibles en los casos contemplados


expresamente en la ley bancaria. Prescribe el art 110 numeral 1 del estatuto
orgnico del sistema financiero que:
Los establecimientos de crdito, las sociedades de capitalizacin solo podrn
participar en el capital de otras sociedades cuando para ello hayan sido
autorizadas expresamente por norma general la inobservancia de dicho precepto
no solo afecta la validez de la operacin de inversin, sino que impone el deber de
enajenar las acciones adquiridas a ms tardar dentro de los 6 meses siguientes. Y
en caso de incumplimiento se sanciona la conducta con multas entre el 0.5% y el
3.5% del mayor valor intrnseco de las acciones o aportes cooperativos en los que
est representada la inversin y el correspondiente al capital y reserva legal de la
actividad ( EOSF, art 110, num. 5).
Adicionalmente, la ley se encarga de cuidar que las inversiones no se efecten
con el ahorro del pblico. Es decir, en los casos excepcionales que admite las
inversiones en acciones, las mismas deben efectuarse con cargo al patrimonio de
los accionistas.es por ello que el articulo 119 estatuto orgnico del sistema
financiero, modificado por el artculo 7 de la ley 510 de 1999, precepta que las
inversiones de capital autorizadas no podrn exceder del 100% de la suma del
capital la reserva, las dems patrimoniales, y la cuenta de revalorizacin del
patrimonio incluido los activos fijos sin valorizaciones y descontadas las perdidas
acumuladas .
Tecnolgico Comfenalco

Trabajo de:
Derecho y sistema financiero

Trabajo presentado a:
Vernica Acosta Londoo

Trabajo presentado por:


MARTHA PINTO OSPINO
BREILYS JOSE CARRILLO VILLEGAS
JOSE CARLOS IGUARAN BRITO
KEVIN MANRIQUE TORREZ
STIVENSON PADILLA MONTIEL
ALVARO CARLOS CARRILLO

2017