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INTRODUCCIN
Apreciaremos diferentes puntos de vista de autores que hablan sobre el tema, opiniones de
instituciones ligadas al tema, y conclusiones propias con respecto a lo tratado en el trabajo
de investigacin.
Esta investigacin da a conocer diversos puntos del derecho de familia, tanto en Roma
como en la actualidad del Per, paralelamente con lo establecido en el Cdigo Civil.
El objetivo de este trabajo es conocer a fondo la base del derecho de familia, y as poder
entenderlo en la actualidad, compararlo con la realidad de nuestra sociedad, y otros pases.
2 IUS FAMILIAE
DERECHO DE FAMILIA EN ROMA
1. CONCEPTO
La familia romana fue una institucin principal antigua Roma, presente en el mbito social y
jurdico, que estaba compuesta por todos los que vivan bajo la autoridad del cabeza de
familia o pater familias.
Era compuesta por todos aquellos individuos que nacidos libres vivan bajo la conducta
propia de un estatus parental natural y jurdico, poltico, econmico, religioso, etc., estatus
civil y estatus social al modo romano, esto supona asumir tanto la proteccin como la
autoridad del cabeza de familia que era el pater familias.
La familia est organizada en Roma sobre la base del patriarcado; el papel del paterfamilias
era el principal y de ah que la madre ocupara un lugar completamente secundario. La
familia se desarrollaba exclusivamente por va de los varones, la mujer al casarse sala de
su familia civil para pasar a formar parte de la familia del marido.
La familia son muchas personas que estn bajo la potestad de otro, como el paterfamilias, la
materfamilias, el filiusfamilias, la filiafamilias y los dems descendientes. La familia civil son
las personas colocadas bajo la autoridad de un jefe nico y que estn ligadas por la
agnatio.
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frecuentes y las ms conservadoras salan semi veladas. Tampoco los jvenes
deban salir sin un custodio.
En cuanto a las seoras romanas, sabido es que se casaban poseyendo una dote,
que no siempre pasaba en manos del marido, quien, en cierta forma, cargaba
tambin una dote toda su vida (su testamento). La tradicin romana estipulaba que
una mujer que se separaba del marido regresaba con el padre, pues la hija era algo
as como un prstamo del padre al yerno. Las haban fidelsimas a su marido, a
quien seguan al exilio e incluso al suicidio, y otras que tomaban a cargo todas las
labores del padre de manera muy eficiente, y finalmente, algunas que se casaban
con una fortuna mayor a la del marido, y que solan rechazar su autoridad. Las
mujeres libres eran frecuentemente ociosas, muchas pasaban el da hilando en el
huso, pero unas pocas ayudaban al marido sobre todo en lo contingente a
la contabilidad del hogar.
Un personaje tpico de la romanidad, por levantar siempre abundantes comentarios,
era el de la viuda; aquella era sumamente codiciada y casi siempre tena una corte
de pretendientes; era considerada "irresistible" por no tener amo alguno, y por tener
en su poder toda la herencia. Poda tranquilamente volver a casarse con quien
quisiera, e incluso el concubinato era tolerado, siempre y cuando existiese una
promesa explcita de matrimonio.
Las jovencitas, en cambio, deban mantenerse vrgenes, o al menos, llevar sus
relaciones en el ms estricto secreto. El concubinato era aceptado, en un principio
considerndolo como un trmino peyorativo pero con el tiempo como algo normal u
"honorable"; tena incluso bien determinados sus aspectos jurdicos. El concubinato
deba asemejarse lo ms posible al matrimonio, los hijos de una pareja de
concubinos eran considerados ilegtimos y no tenan derecho a la herencia paterna,
ms si a la materna. La concubina deba ser una mujer libre (viuda (vidua) o
divorciada) puesto que los esclavos no tenan derecho a casarse.
1.2 PATERFAMILIAS
Es aquel que tiene el seoro en su casa y se le designa correctamente con este nombre
aunque no tenga hijo, pues el trmino no es slo de relacin personal, sino de posicin
de derecho. Es paterfamilias el varn que es sui iuris cualquiera que sea su edad.
El jefe de familia tiene bajo su potestad a sus hijos y dems descendientes sobre los
cuales ejercer la patria potestas. Tambin se encuentra bajo su potestad su esposa, si
la tiene in manu, sus esclavos y una persona libre cuando la tiene in mancipium.
Compartiendo el hogar con el paterfamilias, pero desempeando un papel secundario,
tenemos a la materfamilias, que es la que vive honradamente, pues se distingue de otras
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mujeres por sus costumbres, dando lo mismo que sea casada o no, ya que ni el
matrimonio, ni el nacimiento hacen a una mujer de familia, sino las buenas costumbres.
La cognatio es el parentesco que une a las personas descendientes unas de otras en lnea
directa o que descienden de un autor comn, sin distincin de sexo.
La principal fuente de la potestad paterna son las iustae nuptiae (el matrimonio legtimo),
pero cuando de ellas no nacen varones que perpeten la descendencia, el antiguo derecho
civil permita la adrogacin y despus vinieron la adopcin y la legitimacin.
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5. LA FILIACIN.
Es el lazo natural que relaciona a un infante con sus autores, produce efectos segn la
naturaleza de la unin de donde resulta. La filiacin ms plena es la que emana de las
iustae nuptiae y que vale para los hijos la calificacin de liberi iusti (hijos legtimos). La
filiacin para producir efectos, debe ser legalmente cierta; esta certidumbre existe siempre
con respecto a la madre, porque el parto es un hecho fcil de constatar. La paternidad es
naturalmente incierta, pero el matrimonio la suministra y ste es su gran fin social.
6. CLASIFICACIN DE FAMILIA
Se entenda por familia cognaticia al parentesco por consanguinidad natural. Es decir, las
personas vinculadas por la procreacin y el nacimiento.
Lnea recta: Aquellos que descienden unos de otros. Puede ser ascendente o
descendente. Por ejemplo: padre, hijo, nieto, bisnieto, etc.
Lnea colateral: Aquellos que no descienden unos de otros pero tienen un tronco
comn. Por ejemplo: hermanos.
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6.3 FAMILIA GENTILICIA
Se entenda por familia gentilicia el conjunto de personas que tenan en comn la misma
base que la familia agnaticia, es decir, la gens. Sin embargo, se consideran grados ms
lejanos, con la condicin de que los involucrados se sientan parientes.
Se entenda por familia por afinidad aquella compuesta por uno de los cnyuges y
los agnados o cognados del otro.
Para contar los grados, se cuenta como si un cnyuge ocupara el lugar del otro en
su familia.
A diferencia de los griegos, que tenan a sus mujeres en las casas y si tenan tiempo libre,
no lo pasaban en familia, los romanos sintieron un atractivo grande por la vida domstica.
La mujer aparece como compaera y cooperadora del hombre romano, est a su lado en
los banquetes, comparte con l la autoridad sobre los hijos y criados y participa tambin
de la dignidad que tiene su marido en la vida pblica. Pero esta libertad no impide que
sea austera y reservada, especialmente en la poca republicana; incluso en el banquete,
la mujer estaba sentada, no recostada, y no beba vino sino mulsum (vino con miel); en
cualquier caso, est siempre en un segundo plano bajo la autoridad marital y es as que
no participa en la vida pblica, en la poltica, en la literatura, ni puede ser cabeza de
familia e incluso los nombres de oficios de la primera declinacin son masculinos.
El matrimonio entre los romanos no era respaldado por escrito; haba una ceremonia con
testigos donde adems era entregada la dote de la mujer (si es que tena una), y por
supuesto tambin una fiesta.
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No haba tampoco ningn alcalde o prroco que presenciara necesariamente la
ceremonia. Era un acto privado "que ningn poder pblico tena porqu sancionar", pero
era obligatorio llevar testigos.
Para empezar, en el derecho romano clsico, para contraer matrimonio era necesario que
ambos contrayentes ostentaran la ciudadana romana. Esto es, que gozaran no slo del
status libertatis sino tambin del status civitatis (que fueran libres y adems, ciudadanos),
es decir el IUS CONUBIUM. Cualquier otra unin (p.ej. ciudadano-extranjera) era
considerado un concubinato ("contubernio").
Deban tambin (para contraer matrimonio) tener la madurez sexual suficiente (por haber
alcanzado una edad o porque biolgicamente mostraran signos de haberla alcanzado);
usualmente, los hombres se consideraban aptos para casarse a los catorce aos y las
mujeres a los doce. Los hijos nacidos de este matrimonium iustum (o iusta nuptia) seran
sometidos a la patria potestas.
El casamiento de dos jvenes dependa casi exclusivamente de los padres; pocas veces
se tenan en cuenta las inclinaciones de los interesados. Una vez decidido el
matrimonio el primer paso era la celebracin de los sponsales, ceremonia arcaica en la
que los respectivos padres concertaban el casamiento de los hijos y establecan la dote
que la joven aportara al matrimonio. Antiguamente los desposados ya quedaban
obligados a la fidelidad recproca y si el matrimonio no se celebraba en el plazo
estipulado, se poda perder la dote. Consultados los dioses, si los ageros eran
favorables, se cambiaban los anillos, que tenan un valor simblico.
Ante la ley, solo los ciudadanos romanos tenan derecho a contraer matrimonio. La
tradicin conserv el recuerdo de tiempos en los que los patricios no podan casarse con
una plebeya, prohibicin cada pronto en desuso (Lex Canuleia).
El matrimonio tena relacin con asuntos legales, sin que la falta de un documento escrito
representase un problema pues siempre se efectuaban las debidas investigaciones.
Tena relacin con el patrimonio (sobre todo en lo relativo a la herencia), con la
legitimidad de los hijos y con la dote, sobretodo porque el divorcio era perfectamente
legal. El divorcio era tan informal como el matrimonio, y bastaba con que uno de los dos
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cnyuges se decidiera y celebrara el acto ante testigos. La mujer, tanto si ella se haba
separado como si haba sido repudiada, se llevaba su dote; los hijos en cambio, al
parecer, se quedaban con el padre. Se divorciaban y volvan a casar con mucha
frecuencia, por lo que era normal ver en una casa hijos de distintas madres, adems de
los adoptados.
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Hubo dos formas de matrimonio que estuvieron sucesivamente en vigor:
9. ESPONSALES
El matrimonio puede ser precedido de un acuerdo mediante el cual los futuros esposos,
o sus respectivos padres si estaban sometidos a su potestad, se comprometen a
contraer matrimonio. Si bien ya en la poca clsica no era necesario una forma especial
de celebracin, al principio, tal acuerdo tomaba la forma especial de una sponsio
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(derivado de spondeo = prometer), de donde el nombre de sponsalia (esponsales) para
indicar la promesa de matrimonio, y sponsus (esposo) y sponsa (esposa) para designar
los futuros contrayentes, trminos que an perduran en la actualidad.
Para llevarla a cabo los esponsales cuentan prcticamente los mismos requisitos e
impedimentos que para el matrimonio, salvo que podan contraerse entre impberes,
fijando Justiniano la edad mnima de siete aos.
Aunque los esponsales daban lugar a un vnculo ms bien social que jurdico, sin
embargo, de su celebracin se derivaban algunas consecuencias jurdicas,
especialmente en relacin a los supuestos en que hayan mediado arras en Derecho
justinianeo, el que rehuse cumplir la promesa pierde las que entreg, o deber devolver
al duplum las que recibi. Tampoco en el Cdigo Civil propio del ordenamiento jurdico
espaol (artculo 42) la promesa de matrimonio produce la obligacin de contraerlo,
aunque el incumplimiento sin causa de tal promesa producir la obligacin de resarcir a
la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al
matrimonio prometido (artculo 43).
En sentido impropio, como una licencia potica, y tambin en el hablar popular, se llama
esponsales al matrimonio; de hecho, la palabra esposo designa en sentido vulgar a la
persona que ha contrado matrimonio, y no a la comprometida a hacerlo, como es su
sentido tcnico (la palabra tcnica en dicho caso sera cnyuge).
9.1 CHILE
Este cuerpo normativo seala que los esponsales son un hecho privado y meramente
moral, no produciendo ningn efecto civil ni an a ttulo de promesa de celebrar el
matrimonio (art. 98). Asimismo, seala que no tiene efecto la multa que pudiere
estipularse por no celebrarse el matrimonio, aunque se puede retener lo pagado a este
ttulo, siendo entonces sta una obligacin natural (art. 99).
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9.2 MXICO
Los impedimentos eran los obstculos que impeda o dificultaban el matrimonio. Podan
ser absolutos, que impedan el matrimonio con cualquier persona, o relativos, que
impedan el matrimonio con determinadas personas.
Por la esclavitud: como pena del derecho civil y por la prdida de la ciudadana
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Por cautividad: pero el matrimonio se considera subsistente si los dos esposos
son hechos prisioneros y juntos obtienen la libertad.
Por muerte de uno de los esposos: La viuda deba guardar luto durante diez
meses.
Diversos han sido los criterios expuestos para explicar en el derecho laico la naturaleza
jurdica del matrimonio, que no es el caso discutir detalladamente; slo decimos que se le
estudia como institucin, como acto jurdico condicin, como acto jurdico mixto, como
contrato ordinario, como contrato de adhesin, como negocio jurdico y como estado
jurdico.
Sin perjuicio de que el derecho cannico regule el matrimonio como contrato y, desde luego,
como sacramento, nos interesa observarlo como un acto jurdico especial.
Nuestra postura no menosprecia las diversas exposiciones que acerca de la naturaleza del
matrimonio han formulado juristas de prestigio al estudiarlo.
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Por lo que respecta al matrimonio eclesistico, con la transcripcin del canon 1055, antes
copiado, la duda de si es o no un acto jurdico contrato, desaparece.
Si nos referimos al matrimonio civil, atento el rgimen legal a que est sometida esta
institucin por los derechos y obligaciones de los mismos derivados, es evidente: se trata de
un acto jurdico con apariencia y consecuencias de convenio contrato.
El profesor Alberto Trabucchi en su libro Instituciones de derecho civil, captulo IV, seccin II,
relativa al matrimonio, lo estudia como un negocio jurdico, es decir, como acto jurdico con
la intencin de producir ciertos efectos jurdicos (derechos y obligaciones) que los
contrayentes pretenden.
Por lo expresado, se sostiene que el matrimonio como el mismo Radbruch seala, citando a
Eugen Huber, es un ejemplo de producto del derecho natural; "de lo que por ser de acuerdo
con la naturaleza de las cosas es ineludible para el legislador".
En caso de discusin sobre si dos personas estaban casadas, podan usarse todos los
medios de prueba contemplados en la ley, esto es, testigos, instrumentos, confesin de los
interesados, etc. Es del caso destacar que la propia convivencia marital era un importante
instrumento probatorio del consentimiento matrimonial.
En todo caso, para muchos la convivencia marital sera un elemento objetivo del matrimonio,
pero que el consentimiento de las partes no exige estar sostenido por una cohabitacin
efectiva. As, la convivencia poda no ser efectiva y el matrimonio, empero, poda seguir
subsistiendo, en tanto varn y mujer, ambos, se guardaran recprocamente el respeto y la
consideracin: ello constitua el honor matrimonii y as se aceptaba la posibilidad de
contraer matrimonio en ausencia del marido, por el hecho de entrar la mujer en la casa del
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varn mediante la deductio in domun mariti. En este sentido algunos autores,
como Accarias, consideran que lo que es necesario es que la cohabitacin fsica sea
actualmente posible o bien que la mujer sea puesta bajo la disposicin del marido
(Paulo destaca que un hombre ausente puede casarse, a diferencia de una mujer ausente).
La mujer tena la misma condicin social del marido. Sin embargo la condicin de
plebeya o manumitida no se borraba por casarse con un patricio. Por s slo el
matrimonio no hacia entrar a la mujer en la familia civil del marido (se requera la
manus). Al existir la manus, la mujer ocupaba la calidad de "loco filiae" (en el lugar de
una hija) respecto del marido o de la persona que ejerciera la potestad sobre ste.
Se deben fidelidad. Constantino castigaba el adulterio con la muerte. En poca de
Justiniano se suaviz este rigor.
Con respecto a los bienes. En la poca antigua el matrimonio casi siempre estaba
acompaado de la manus, razn por la cual la esposa adquira la categora de hija
de familia y por tanto sus bienes pertenecan a su esposo. En el matrimonio sin
manus los bienes seguan siendo de cada uno, siendo costumbre entonces que la
mujer constituyera una dote a favor del marido para contribuir a las cargas del hogar.
13.1 NULIDAD DEL MATRIMONIO.
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La muerte de uno de los esposos. El esposo poda casarse inmediatamente. La viuda
deba guardar luto diez (10) meses, para evitar confusin en caso de un parto. La
violacin de esta prohibicin generaba la infamia para el 2 esposo, su ascendiente
que teniendo autoridad haba consentido en el matrimonio y, por supuesto, de la
esposa.
La prdida del connubii por reduccin a la esclavitud. Aunque recuperara la libertad no
se rehaca el vnculo. En cambio esclavizados ambos, si no cesaba la cohabitacin en
cautiverio y recuperaban la libertad juntos, se entenda que el matrimonio no haba
cesado y por ello continuaba vigente.
Es el sistema que rige las relaciones patrimoniales de los cnyuges entre s y respecto de
terceros. En otras palabras, es el sistema segn el cual se administra la economa y
bienes, dineros de un matrimonio.
14.1 TIPOS
Sociedad conyugal
Separacin total de bienes
Participacin en los gananciales
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Los patrimonios de cada cnyuge y su administracin se mantienen separados antes y
durante el vnculo matrimonial. Es decir, lo que es mo es mo y lo que es tuyo es tuyo.
Hay que distinguir, respecto al particular, entre matrimonios con manus y sin manus. En los
tiempos primitivos, todo el patrimonio activo de la mujer ingresaba de derecho en el
patrimonio del marido, y cuando aqulla adquira durante el matrimonio era igualmente
adquirido por el marido. Hay que advertir, sin embargo, que este rigor de derecho estuvo
prcticamente muy limitado por las costumbres familiares. En efecto, si por la capitis
deminutio que sufra la mujer al entrar bajo la manus del marido quedaban extinguidas todas
sus deudas, se exceptuaban las obligaciones procedentes de herencia, delito o depsito, y
aun respecto a las dems subsista la obligacin natural, y si el marido no responda por la
mujer, lo remediaba el pretor concediendo una accin til a los acreedores. Adems, si
durante el matrimonio la mujer se obligaba positivamente para con terceras personas o
cometa algn delito, los acreedores podan dirigirse contra ella y hasta hacer vender sus
bienes, si el marido no responda a sus obligaciones.
En los matrimonios libres, la mujer que no se hallaba bajo la potestad del padre tena la libre
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propiedad y administracin de sus bienes, pero dependa para algunos actos de su tutor.
Era, por ltimo, una relacin especial, la de los bienes dotales, que veremos en el siguiente
artculo de la serie.
Hemos concluido que el matrimonio romano es la unin de dos personas de diferente sexo
que conviven con la voluntad de ser marido y mujer. Dos elementos afloran en este
concepto:
Otro subjetivo, intencional, que es la voluntad recproca de permanecer unidos como marido
y mujer (consensus). Es el elemento ms importante, y tanto que Ulpiano afirma
tajantemente que nuptias non concubitus, sed consensus facit, esto es, el matrimonio no lo
hace la cpula sino el consentimiento. Tal principio, a travs de la doctrina cannica
medieval, va a informar el moderno Derecho matrimonial cannico, segn el cual, la esencia
del matrimonio la constituye el consentimiento no la cpula carnal (copula carnalis). Ahora
bien respecto a este elemento hay que hacer una distincin entre Derecho clsico y Derecho
justinianeo.
La Sociedad de Gananciales es una de las modalidades que establece la ley para regular la
propiedad de los bienes y derechos que se adquieren durante el matrimonio. Estas
modalidades son llamadas regmenes patrimoniales del matrimonio, el otro rgimen es el de
Separacin de Patrimonios.
Si una pareja se casa sin elegir expresamente el rgimen patrimonial, se entiende que
tcitamente decidieron por el de Sociedad de Gananciales, en virtud del cual todos los
bienes adquiridos a ttulo oneroso, es decir pagando un precio por ellos, son de co-
propiedad de los esposos en partes iguales; independientemente si slo uno de ellos realiza
una actividad remunerada.
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En el caso de transferencia de una propiedad, adquirida dentro de una Sociedad de
Gananciales, requerir de la firma de ambos esposos, a menos que uno le otorgue poder al
otro, precisamente porque se trata de una co-propiedad.
En el matrimonio sine manus, la mujer segua perteneciendo a la familia del padre (en el
caso de que no fuera sui iuris), y como consecuencia de ello, sus adquisiciones aumentaran
el patrimonio del pater familias o, en el caso de que fuera sui iuris, se formaba un patrimonio
separado, es decir, si la hija era independiente, le perteneca en propiedad personalmente
todo lo que poseyese antes del matrimonio o adquiriera despus, con libertad de
disposicin. El marido no tena facultad de administracin ni de disfrute de los bienes de la
mujer, tal facultad slo era posible a travs de la figura del mandato. Tampoco la mujer
tena derecho a alimentos de su marido, no exista la sucesin mutua intestada por derecho
civil y enderecho pretorio eran llamados en ltimo lugar. Dada la naturaleza de este rgimen,
que se traduca en una verdadera separacin, cuando el marido adquira la manus, la mujer
no tena capacidad patrimonial, y por tanto frente a terceros l era el nico responsable, y
amparaba sus obligaciones con todos sus bienes, incluyendo en ellos todo aquello que la
mujer tuviese cuando lo contraa siendo sui iuris.
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CAPITULO SEGUNDO
Sociedad de Gananciales
Artculo 301.- Bienes de la sociedad de gananciales
En el rgimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cnyuge
y bienes de la sociedad.
CAPITULO TERCERO
Separacin de Patrimonios
Artculo 327.- Separacin del patrimonio
En el rgimen de separacin de patrimonios, cada cnyuge conserva a plenitud la
propiedad, administracin y disposicin de sus bienes presentes y futuros y le
corresponden los frutos y productos de dichos bienes.
19. DIVORCIO
El efecto fundamental del divorcio es de dar por disuelto el matrimonio preexistente, los
efectos nacen una vez que la sentencia es firme. Es decir, la sentencia tiene efectos ex
nunca, careciendo de eficacia retroactiva.
La sentencia de divorcio. La disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar
por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza (art. 89.1 CC). El
divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo.
A pesar del concepto de matrimonio expresado por el canon 1055 como "consorcio para
toda la vida" entre el varn y la mujer, la realidad es que esa expresin es slo de una buena
intencin y deseo de la iglesia catlica de que ello suceda, porque as sera ms eficaz el
sacramento, no slo por razones espirituales, sino tambin sociales y de felicidad para los
cnyuges y, especialmente, para sus hijos.
20 IUS FAMILIAE
Pero la naturaleza humana es falible esencialmente, y a veces los errores de convivencia de
los consortes frustran aquella buena intencin; por lo que siendo preferible una separacin
entre ellos, el derecho laico ha puesto el remedio por medio del divorcio o la anulacin del
vnculo conyugal.
Dice Guillermo Floris Margadant que "Los escritos de Sneca, Tertuliano y otros demuestran
que los romanos del principado se casaban y divorciaban muy frecuentemente", y agrega el
autor: "La tan alabada definicin de Modestino del matrimonio, como una coniunctio maris et
feminae, et consortium omnis vitae, divini et humani iuris comuni catio, no era, en tiempos de
este jurisconsulto, sino nostlgico recuerdo de siglos pasados".
Para que el divorcio fuera efectivo bastaba con que uno de los cnyuges declarara ante
testigos las palabras tuas res tibi habeto (consigue lo que es tuyo) o i foras (vete de mi
casa). Estas palabras tambin podran ser escritas en una carta que poda ser entregada al
cnyuge por una persona soltera. Los hijos de la unin se quedaban con el padre y con la
familia de ste.
A los viudos les era permitido casarse de inmediato mientras que las mujeres tenan que
esperar diez meses, alargndose este perodo en la poca de Augusto a doce meses.
Hemos de recordar al respecto que los romanos de aquellos tiempos vivieron una etapa de
moral devaluada, lo que se manifiesta no slo en la vida conyugal, sino en general, en las
costumbres, cuya recuperacin se inicia con el cristianismo de Constantino.
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c) Sin mutuo consentimiento, y sin causa legal, en cuyo caso el divorcio es vlido,
pero da lugar a un castigo del cnyuge que hubiera insistido en el divorcio (tipifica
ilustracin de una disposicin legal minus quam perfecta).
Indica el mismo autor cmo Justiniano limit los casos de procedencia del divorcio, y que
ms tarde, en la Edad Media, el derecho cannico continu con xito la lucha contra el
divorcio "declarando que el matrimonio es indisoluble por naturaleza, pero permitiendo como
remedio para situaciones inaguantables el divortium quoad torum et mensam, non quoad
vinculum" (divorcio en cuanto a la cama y a la mesa, pero no en cuanto al vnculo).
Por lo que hace a nuestro derecho, el Cdigo Civil para el Distrito Federal en el captulo X,
del ttulo quinto, establece el rgimen a que se somete el divorcio.
El artculo 266 del cdigo indica: "El divorcio disuelve el vnculo del matrimonio y deja a los
cnyuges en aptitud de contraer otro...".
No poda ser ms precisa la ley: el divorcio produce la libertad absoluta de los esposos para
volver a casarse.
Existe adems de los apuntados, el divorcio administrativo, que segn el artculo 272 del
cdigo procede cuando de comn acuerdo los cnyuges, previa ratificacin de solicitud ante
el juez de Registro Civil, obtienen de ste se les declare divorciados y haga la anotacin
correspondiente en el acta de su matrimonio.
Para efectos del divorcio administrativo deben cumplirse los siguientes requisitos: 1o. Que
haya transcurrido un ao o ms desde la celebracin del matrimonio; 2o. Voluntad de ambos
cnyuges; 3o. Que los solicitantes sean mayores de edad; 4o. Que hayan liquidado la
sociedad conyugal de bienes, si bajo ese rgimen se casaron; 5o. Que la cnyuge no est
22 IUS FAMILIAE
embarazada; 6o. Que no tengan hijos en comn los solicitantes, o tenindolos stos sean
mayores de edad y no requieran alimentos; 7o. Qu ninguno de los cnyuges requiera
alimentos.
CAPITULO SEGUNDO
Artculo 348.- Nocin
El divorcio disuelve el vnculo del matrimonio.
Es el lazo natural que relaciona a un infante con sus autores, produce efectos segn la
naturaleza de la unin de donde resulta. La filiacin ms plena es la que emana de las
iustae nuptiae y que vale para los hijos la calificacin de liberi iusti (hijos legtimos). La
filiacin para producir efectos, debe ser legalmente cierta; esta certidumbre existe siempre
con respecto a la madre, porque el parto es un hecho fcil de constatar. La paternidad es
naturalmente incierta, pero el matrimonio la suministra y ste es su gran fin social.
Para saber si la mujer ha podido concebir durante el matrimonio, se determinaron los lmites
extremos de la duracin del embarazo; el lmite menor del embarazo ser de ciento ochenta
das y el mayor de trescientos; el hijo ser iustus si nace despus de ciento ochenta das,
contados desde la celebracin del matrimonio, o dentro de los trescientos das siguientes a
la disolucin de las iustae nuptiae (del matrimonio legtimo).
20.1.2. Crea una obligacin reciproca de darse alimentos y para el hijo comprende
adems el beneficio de la educacin
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20.1.4. El padre comunica a sus hijos su calidad de ciudadano romano y su condicin
social.
Los hijos, por oposicin a los esclavos, son llamados a veces "liberi/-orum", trmino que
procede del adjetivo "liber/-era/-erum: libre". A pesar del nombre, la situacin jurdica de los
hijos difiere poco de la de los esclavos ya que la "patria potestas" daba al "pater familias" un
enorme poder sobre ellos.
21.1. Ius exponendi, derecho a aceptar o no dentro de la familia al recin nacido. Cuando
un nio naca era depositado por la comadrona en el suelo. Si el padre aceptaba al hijo, lo
recoga u ordenaba que fuera amamantado; en caso contrario era abandonado en un
vertedero o junto a la columna Lactaria.
21.2. Las causas que llevaban a un padre a rechazar a un hijo eran muchas (defectos
fsicos, dudas acerca de la paternidad). Eso s, era ms fcil que fuera expuesta una nia
que un nio.
21.3. La exposicin de un hijo no deseado era una prctica tan habitual en Roma que ni las
leyes consiguieron frenarla (desde Rmulo exista una ley de dudosa eficacia que penaba
con la confiscacin de la mitad del patrimonio el abandono de un varn o de una hembra, si
sta era la primera hija).
21.4."Ius vitae necisque", derecho a ordenar la muerte de cualquiera de los hijos. Se trata de
una medida extrema que el "pater familias" tomaba generalmente tras consultar a un
24 IUS FAMILIAE
consejo de familiares y para castigar una falta gravsima (comisin de delito contra el Estado
en caso del varn, relaciones ilcitas en caso de la hija).
21.5. Ius vendendi", derecho a vender a los hijos como esclavos. Si el nio vendido era
manumitido por su amo, volva a estar sometido a la "patria potestas". El hijo slo consegua
ser "suo iure" si era vendido tres veces por el padre y manumitido otras tres por el amo. En
el caso de las hijas con una bastaba.
SECCION TERCERA
Sociedad Paterno-filial
TITULO I
Filiacin Matrimonial
CAPITULO PRIMERO
Artculo 361.- Presuncin de paternidad
El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su
disolucin tiene por padre al marido.
Artculo 362.- Presuncin de hijo matrimonial
El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea
condenada como adltera.
Artculo 363.- Negacin de la paternidad
El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:
Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das
siguientes al de la celebracin del matrimonio.
22. ADOPCIN
Hay dos clases de adopciones, una se llama adopcin y la otra adrogacin. Son adoptados
los que son hijos de familia, los dependientes; son adrogados los que son independientes
(sui iuris).
25 IUS FAMILIAE
adrogacin. Despus el proyecto es aprobado por los comicios por curias, ante las cuales
se hacen tres preguntas o rogationes: una al adrogante: Quiere tener al adrogado por
iustus filius?. La segunda al adrogado: Consiente en que el adrogante adquiera sobre
l la patria potestas?. La tercera rogatio se haca al pueblo para saber si consagraba
la voluntad de las partes.
El adrogado cae bajo la potestad del adrogante con el mismo ttulo que un descendiente
nacido ex iustis nuptiis, tambin pasan a la nueva familia sus descendientes y todos
pierden los derechos de agnacin inherentes a su antigua familia, tomando el nombre de
la familia del adrogante; los bienes del adrogado pasan a poder del adrogante,
posteriormente Justiniano dispuso que slo tuviera el usufructo de ellos, quedando la
nuda proprietas para el adrogado. El adrogado queda obligado a las cargas del
municipio del adrogante. Si ms tarde fuera emancipado, dejar de ser hijo del adrogante
y ciudadano de aquella ciudad.
CAPITULO SEGUNDO
Adopcin
Artculo 377.- Concepto
Por la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja
de pertenecer a su familia consangunea.
Artculo 379.- Trmite de adopcin
La adopcin se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil,
el Cdigo de los Nios y Adolescentes, la Ley N 26981, Ley de Procedimiento
Administrativo de Adopcin de Menores de Edad Declarados Judicialmente en
Abandono o la Ley N 26662, Ley de Competencia Notarial, segn
corresponda.
Artculo 382.- Prohibicin
Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, a no ser por los
26 IUS FAMILIAE
El trmino patria potestad nace en el Derecho Romano y etimolgicamente significa poder
del padre.
Efectivamente, en Roma el paterfamilias era una figura personificada por el varn, quien
era sui iuris; siendo que La principal fuente de la potestad paterna son las iustae nuptiae
(el matrimonio legtimo).
La patria potestad presupone una paternidad responsable. Ser padre es comunicar la vida
en plenitud, no slo engendrar sino adems proporcionar todo lo que durante aos los hijos
tiene derecho a esperar de sus padres, adems de la formacin espiritual que es primordial.
En lo material alimentos, vivienda, vestido, salud. En el plano humano, atencin y cuidado,
tiempo y desvelos, amor y comprensin, educacin digna, formacin integral.
Estos derechos y poderes no se confieren a los padres sino como consecuencia de los
deberes que tienen que cumplir. No hay patria potestad sino en razn de las muchas
obligaciones a cargo del padre o la madre, obligaciones que pueden resumirse todas en una
sola: la educacin de un hijo.
27 IUS FAMILIAE
24. ALIMENTOS
Cdigo Civil Peruano Art. 472 " Se entiende por alimentos lo que es indispensable
para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la situacin y
posibilidades de la familia".
Cdigo del Nio y del Adolescente, Peruano Art. 92 : "Se considera alimentos lo
necesario para el sustento, habitacin, vestido, educacin, instruccin
y capacitacin para el trabajo, asistencia mdica y recreacin del nio o del
adolecente. Tambin los gastos del embarazo de la madre desde la concepcin
hasta la etapa de postparto"
ROCA seala "Son alimentos el derecho que tiene una persona en estado de
necesidad, de reclamar a determinados parientes que le proporcionen lo que
necesita para satisfacer sus necesidades vitales"
HINOSTROZA citando a BARBERO indica " La obligacin alimentaria, es deber que
impone la ley a cargo, para que ciertas personas suministren a otras
los medios necesarios para la vida, en determinadas circunstancias";
AGUILAR citando a LOUIS JOSSERAND seala que "La obligacin de dar alimentos
es el deber impuesto jurdicamente a una persona de asegurar la subsistencia de
otra persona".
24.1.1. Voluntarios
Son voluntarios los que surgen sin mandato de la ley, surge de la propia iniciativa de una
persona, que desea de atender a los requerimientos de otra persona.
24.1.2. Legales.
Tambin conocidos como forzosos, porque la ley los ha prescrito, y a su vez se clasifican
(por ejemplo, la doctrina y tambin algunos cdigos como el Civil Colombiano artculos 413 y
414 los clasifica en):
28 IUS FAMILIAE
obligado se encuentra en estado de necesidad por su propia inmoralidad y/o cuando
ha ocurrido en causal de indignidad o desheredacin.
Permanentes.- son aquellos alimentos que estn fijados mediante una sentencia
firme.
Provisionales.- Son los alimentos que cotidianamente se conocen como asignacin
anticipada de alimentos, o aquellos que en el transcurso del Proceso, y a pedido de
parte se les asigna anticipadamente una pensin alimenticia.
La demanda es el escrito con que cualquier ciudadano inicia cualquier proceso Civil, o un
proceso Civil Familia Alimentos, Reduccin de Alimentos, etc. un juicio contencioso,
haciendo referencias individuales del Demandante, del demandado, exposicin de los
hechos, fundamentos de derecho y el petitorio que comprende la determinacin clara de lo
que se pide. Si la demanda no contiene los requisitos de ley, no acompaa anexos o el
petitorio es impreciso SE DECLARA INADMISIBLE. Si ha caducado el derecho, el
demandante carece de legitimidad o inters para obrar el juez la declarara
IMPROCEDENTE la demanda.
25.1 GENERALIDADES
29 IUS FAMILIAE
La constitucin de esta clase de patrimonio no transfiere la propiedad de bienes que son
objeto de ste a los beneficiarios, quienes tienen respecto de dichos bienes el derecho
de disfrutarlos. Se dispone a los beneficiarios el deber de habitar y de explorar el
patrimonio afectado, aunque los bienes constituidos en este rgimen pueden ser
objeto de arrendamiento en caso de necesidad urgente, durante determinado lapso de
tiempo y mediando autorizacin judicial, esta misma autorizacin se requiere en los
supuestos de arrendamiento parcial del inmueble, cuando obedezca al aseguramiento
del sustento familiar.
Si la afectacin de los inmuebles al rgimen familiar es efectuada por un tercero que se
desprende totalmente de su dominio, el estado de familia debe estar presente entre los
adquirientes del inmueble transmitido. En cambio, el transmitente no necesita poseer
vnculos de parentesco con los beneficiarios.
La constitucin del patrimonio familiar produce efectos a partir de su inscripcin en el
registro de propiedad inmueble por lo que queda fuera del comercio. Sus efectos son
oponibles erga omnes a partir de dicho momento y perduran en el tiempo en tanto no se
produzca alguna de las causales de desafectacin o extincin.
Tendr como beneficiarios nicamente a los cnyuges, descendientes menores o
incapaces, ascendientes que se hallen en un estado de necesidad, y a los hermanos
menores o incapaces del constituyente; siendo dicha relacin de beneficio excluyente,
es decir, no se admite terceras personas.
La administracin recae en el constituyente o si no en la persona que l designe para
desempear tal funcin.
Fernndez Clrigo, lo define como una cantidad limitada de bienes de cierta
naturaleza, adscrita al sostenimiento de la familia, y explorarla directamente por la
misma, que, en razn de su propia adscripcin y finalidad, se declara por ley
inembargable e inalienable, y se somete a determinadas reglas de transmisin, dentro
del grupo familiar al que pertenece.
25.2 REQUISITOS
25.2.1 Requisitos personales.- quien constituye el patrimonio familiar debe ser titular
del derecho de propiedad de no serlo no podra llevarse a cabo la afectacin, adems ni
basta tener el derecho de propiedad sobre un bien inmueble para constituir dicho
patrimonio, sino que es requisito esencial para ello no tener deuda cuyo pago sea
perjudicado por la constitucin. Personas que pueden constituir patrimonio son:
30 IUS FAMILIAE
El padre o la madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre bienes
de su propiedad.
El padre o la madre solteros, sobre bienes que le pertenezcan
Cualquier persona dentro de los lmites de la porcin disponible, en caso de
donacin o sucesin testamentaria.
25.2.2. Requisitos materiales.- el patrimonio familiar solo puede ser sobre bienes
inmuebles que pueden ser:
La casa habitacin familiar
Un inmueble dedicado a la agricultura, artesana, industria o comercio.
Puede constituirse sobre uno de ellos o sobre ambos; pero es indispensable que este
patrimonio no exceda de lo necesario para la morada o el sustento de los beneficiarios. De
esta manera se evitan situaciones fraudulentas en las que personas que s cuentan con
suficientes recursos econmicos para afrontar sus obligaciones, hagan uso de esta
institucin para evadir responsabilidades, puesto que se refugian en el carcter
inembargable del patrimonio familiar.
El ministerio pblico tendr intervencin (el juez oir la opinin de la fiscala), tanto en la
constitucin como en la modificacin o extincin del patrimonio familiar; dicha intervencin
es previa al fallo judicial.
25.3 CARACTERSTICAS
31 IUS FAMILIAE
El patrimonio familiar es un instituto familiar importante en el derecho de familia que busca
asegurar a la organizacin familiar un patrimonio con caractersticas determinadas que
constituya una virtual tabla de salvacin en cualquier adversa contingencia por la que
pudieran atravesar los miembros de la familia.
Esta figura jurdica tiene carcter voluntario, es el propietario quien decide gravarlo
libremente para el beneficio suyo y de su familia, lo que no solo debe constar en escritura
pblica si no que necesariamente debe estar inscrito en los registros pblicos.
Ante la concepcin del clasicismo que atribuye a cada persona un patrimonio individual, la
idea del patrimonio familiar resulta inconcebible. Pero por el hecho de que el derecho no es
solamente una ciencia lgica sino tambin social, el derecho se ha visto obligado a tomar en
cuenta esa realidad, por eso, algunos bienes jurdicamente individuales, han sido afectados
para que constituyan patrimonio familiar, por lo tanto algunos de esos bienes tiene por objeto
asegurar la continuidad y la subsistencia de la familia.
25.3.3 Inembargabilidad.
Es una de las principales caractersticas del patrimonio familiar es que no puede ser
afectado con una medida cautelar de embargo como cualquier otro bien, debido a una
prohibicin legal expresa.
Por excepcin, los frutos del patrimonio familiar son embargables solo hasta las dos terceras
partes y, nicamente, para asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los
tributos referentes al bien de las pensiones alimentarias.
25.3.4 Inalienabilidad.
Se refiere a que el bien afectado no puede ser transmitido inter vivos, ni siquiera con la el
consentimiento del otro cnyuge; precisamente, la norma establece que la constitucin del
patrimonio no transfiere la propiedad del bien o de bienes del que lo constituye a los
beneficiarios puesto que estos solo adquieren el derecho para usar y disfrutar.
32 IUS FAMILIAE
El cdigo actual determina que el patrimonio familiar es transmisible por herencia, lo que
constituye una significante innovacin; se justifica esta disposicin en la medida que el
patrimonio de la familia se instituye no tanto en el beneficio del constituyente si no de
aquellos integrantes de la familia que dependen de l, como el otro cnyuge y/o los hijos
menores
El cdigo seala los casos en los cuales se puede extinguir el patrimonio familiar:
A travs del trmino amparo se puede referir resguardo, proteccin, defensa, en tanto,
aquello que nos brinde la proteccin o amparo. A instancias del Derecho, un amparo es una
garanta que otorga el ordenamiento jurdico cuando se produce una vulneracin de los
derechos, la cual no puede esperar a una sustanciacin a travs de las vas ordinarias.
Se encarga de velar por los derechos de los menores de edad y de los incapaces adultos,
los cuales necesitan de una proteccin que coadyuve a su propia subsistencia.
27. TUTELA
27.1 CONCEPTO.
Es una institucin de derecho familiar, que tiene por finalidad la guarda de la persona y
bienes del menor que no est bajo patria potestad de sus padres, ya sea por muerte de
33 IUS FAMILIAE
estos o porque se hallan privados del ejercerlo. Es por ello que se dice que estas dos
instituciones son de carcter excluyente, por el hecho que la tutela toma lugar ante la
falta de patria potestad.
Mientras que para Guillermo Borda, la tutela es una institucin de amparo se procura
dentro de lo que humanamente es posible que alguien llene el vaco dejado por la falta de
los padres: Que cuide del menor, velando por su salud moral, atendiendo su educacin,
administrando sus bienes; que supla su incapacidad, llevando a cabo los actos que el
menor no puede realizar por la falta de aptitud natural.
Mientras que para el tratadista cornejo Chvez Es una figura supletoria de la patria
potestad, por lo cual se provee a la guarda de la persona y de los bienes de los
incapaces por razn de edad que carecen de padres expeditos (aptos para ejercer patria
potestad).
Es una institucin de amparo familiar que est formada por un conjunto de derechos y
obligaciones que la ley confiere a un tercero para que cuide de la persona y los bienes de
un menor de edad que no se halla sujeto a la patria potestad, el tutor viene a llenar el
dejado por el padre, de ah que sus atributos son anlogos pero no iguales.
27.2.1 Tutela legtima.- es la que resulta impuesta por ministerio de la ley cuando no
haya tutor testamentario, tiene su origen en la ley y el llamamiento legal solo rige para el
caso en que el padre o la madre no hubiere designado otro tutor, porque en defecto de
los padres se presume que ejercern mejor el cargo los parientes, particulares, los
ascendientes y los hermanos.
Por excepcin se conoce una especie de tutela legal, cuando el menor es encargado
adems de los abuelo, al hermano, to y hasta un extrao, lo que ocurre en caso de
separacin de cuerpos o divorcio.
34 IUS FAMILIAE
27.2.2 Tutela testamentaria.- es aquella que se origina en una disposicin de ltima
voluntad del padre o de la madre del menor, por la cual se instituye tutor para que cuide
de la persona y los bienes del mismo. Tambin se le considera como tal a la determinada
por escritura pblica
El padre o la madre sobreviviente para los hijos que estn bajo su patria
potestad, pero si uno de los padres fuera incapaz tendr valor el
nombramiento del tutor que hiciere el otro, aunque ste muera primero.
El abuelo o abuela para los nietos que estn bajo su tutela legitima, y
Cualquier testador, para el que instituya heredero legatario, si este
careciera de tutor nombrado por el padre o la madre, y el tutor legtimo y la
cuanta de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.
27.2.3 Tutela dativa.- la ley confiere al consejo de familia la facultad de designar tutor a
una persona residente en el lugar del domicilio del menor a falta de tutor testamentario o
escriturario y de tutor legtimo, se advierte que este tipo de tutela es de carcter
supletoria de las dos anteriores.
Este tipo de tutela surte efecto ante la falta de tutela testamentaria y legal, el tutor dativo
es nombrado por el consejo de familia, y debe residir en el lugar de del domicilio del
menor.
27.2.4 Tutela estatal.- es la que ejerce el estado sobre los incapaces menores de edad
a falta de tutor testamentario o escriturario, legtimo o dativo. Estas funciones tutelares
corresponden al deber del estado de proveer de asistencia a quienes lo necesitan desde
el primer momento: atencin personal, seguridad patrimonial.
35 IUS FAMILIAE
27.3 CONDICIONES PARA SER TUTOR
En principio pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por s mismos sus
derechos civiles, porque el hecho de asumir este cargo es obligatorio para el designado.
Tal como seala Duguit, todo individuo tiene en la sociedad una cierta funcin que
cumplir, una cierta terea que ejecutar, por tanto, no puede rehusar al cargo, tiene que
aceptarlo.
Para ser tutor se debe cumplir con ciertos requisitos los cuales son:
Las condiciones para ser tutor se toman en cuenta para salvaguardar los intereses del
menor es por eso que las leyes tratan de que este cargo recaiga en la persona indicada o
ms idnea para que pueda cumplir con los fines de tutela, es por ello que existen ciertos
impedimentos que limitan a algunos el ejercicio de esta institucin tal como lo
detallaremos en un ttulo posterior, pero adems existen escusas para no ejercerla.
a) Constitucin de garantas.- puede ser real o personal (hipoteca una prenda), pero
si no le es posible al tutor otorgar alguna de ellas, la garanta ser la fianza, con tales
garantas asegura la responsabilidad de su gestin. El tutor legitimo o legal no est
obligado a prestar garantas para asegurar la responsabilidad de su representacin, al
menos que el juez a pedido del consejo de familia lo considere necesario al inters del
menor.
b) Discernimiento del cargo.- es una diligencia solemne por la cual el tutor adquiere
la potestad inherente a su cargo, obligndose a prometer que guardar fielmente la
persona y bienes del menor, as como declarar si es su acreedor y el monto de su crdito
bajo sancin de perderlo, o si es su deudor o fiador de su deudor.
El acto de discernimiento del cargo del tutor, con enumeracin de los inmuebles,
inventarios y relacin de las garantas prestadas, as como su remocin, acabamiento
cese y renuncia, deben inscribirse en el registro personal.
36 IUS FAMILIAE
c) Faccin de inventario judicial de bienes del menor.- en esta accin puede
intervenir el tutelado, siempre y cuando haya cumplido 16 aos de edad, en tanto se
realice esta diligencia los bienes quedan en depsito.
d) Inscripcin en el registro pblico correspondiente del discernimiento del
cargo.- se entiende que es con enumeracin de los inmuebles inventariados y la relacin
de las garantas presentadas, acabamiento, cese y renuncia, sta medida Hinostroza
Mingues, lo considera dentro de la faccin de inventario tal como se deduce del prrafo
anterior.
Los deberes y facultades del tutor son similares a las que posee un padre aun cuando no
sean iguales estas dos instituciones. El cdigo distingue dos clases de atribuciones,
personales y patrimoniales:
27.4.1 Personales:
Alimentar y educar al menor de acuerdo con la condicin del tutor.- lo cual
significa que el menor no puede quedar desamparado en cuanto a estos aspectos
que son esenciales para la vida humana, incluso se faculta al tutor para demandar
el pago de una pensin alimentaria cuando el menor carezca de bienes o estos
sean insuficientes.
La de proteger y defender al tutelado.- puesto que el tutor debe de cuidar al pupilo
como un buen padre de familia, recurriendo a la autoridad si fuera preciso y , por
supuesto bajo la vigilancia del concejo de familia.
La de representar al pupilo en todos los actos civiles.- sobre la materia existe una
excepcin, en aquellos casos en que por disposicin de la ley, puede realizarlos
por s solo.
27.4.2 En cuanto a lo patrimonial las atribuciones son las siguientes:
Administrar los bienes del menor.- dicha administracin debe efectuarse de
manera diligente y responsable.
Representar en todos los actos de su vida jurdica.- puesto que durante su minora
de edad el tutelado no puede ejercer ningn derecho relativo a su patrimonio,
consiguientemente, es el tutor quien debe desempear dichos actos como
representante del menor sometido a tutela.
37 IUS FAMILIAE
interpretacin extensiva de la ley, stos estn obligados a obedecer, respetar y horrar a
su tutor.
En cuanto al respeto de los derechos del tutelado debe entenderse como ya lo aviamos
expresado para los deberes surge la misma figura para esta situacin por lo que son los
mismos que posee un menor sujeto a la patria potestad; por lo cual tiene derecho a
adquirir bienes a ttulo gratuito, ejercer derechos estrictamente personales, contraer
obligaciones o renunciar derechos, ejercer una actividad ocupacional y ser consultado
para actos importantes en la administracin de su patrimonio, por cierto, dentro de los
lmites de la ley.
Adems tiene derecho de acudir al juez contra los actos del tutor si tiene 14 aos de
edad.
28. CURATELA
Etimolgicamente algunos sealan que proviene del latn curo que significa "cuidar" o
"cuidador", y por tanto tiene otros significados como cuidar, administrar, dirigir, etc.
"la curatela es inherente a la incapacidad de mayores de edad; y se da curador al mayor
de edad incapaz de administrar sus bienes; agregando que son incapaces de
administrarlos el demente, aunque tenga intervalos lcidos, y el sordomudo que no sabe
leer ni escribir. Prescribe que las leyes sobre la tutela de los menores se aplicaran a la
curadura de los incapaces, sin olvidar que en la tutela hay un menor que llegara a la
mayora de edad y con ello a la libre administracin y disposicin de sus bienes;
en cambio, en la curadura hay un enfermo, siendo obligacin principal del curador
procurar que aquel recupere su capacidad. Adems, seala que existe una curatela
general testamentaria, legtima o dativa- y otra especial, a lo que hay que agregar tutela
emergente de la curatela; la curatela de los inhabilitados y la curatela a los bienes
(YUNGANO).
Es una institucin del derecho de familia cuyo fin radica en el cuidado de la persona y
bienes de la persona mayor incapaz
Para Mara Helena Dinis, la tutela es un encargo pblico conferido por la ley a alguien
para regir y defender la persona y la administrar los bienes de mayores, que por s solos
no estn en condiciones de hacerlo, en razn de su enfermedad o deficiencia mental.
Para Peralta Andia, J. La curatela es una institucin de amparo familiar que tiene por
finalidad cuidar de la persona y de los bienes del incapaz mayor de edad o de la persona
capaz impedida eventualmente, en cuya virtud se provee la custodia y el manejo de sus
bienes, a la defensa de su persona o al restablecimiento de su salud.
38 IUS FAMILIAE
recuperacin procurando que su representado supere la causa que motiv su
incapacidad.
28.1 CARACTERSTICAS.
El tutor es representante legal del menor de edad en todos los actos de naturaleza civil,
por lo tanto, su contenido no es el de una mera asistencia o el de prestar un simple
concurso al pupilo, sino de una autentica y verdadera representacin, como tal; no solo
velar por su persona prestndole el sustento necesario, sino que tambin gestionar y
administrar sus bienes.
La representacin del menor, sin embargo no es total o absoluta, por que conforme va
alcanzado mayor capacidad de discernimiento, tendr mayor participacin en la gestin y
administracin de sus bienes.
El ejercicio debe desempearse en forma personal y no puede transferirse por acto inter
vivos o de ltima voluntad, esto es, no puede ser objeto de cesin ni sustitucin, lo que
ciertamente no impide que el tutor se sirva de los servidores auxiliares o de otras
personas para el mejor cumplimiento de sus fines.
39 IUS FAMILIAE
28.1.5 Orgnico y pblico.
Esta figura funciona en base a tres rganos: a) el tutor.- cuyo ejercicio es permanente, b)
el consejo de familia.- que es de funcionamiento espordico o discontinuo y, c) el juez.-
cuya intervencin es ocasional o intermitente.
El carcter pblico se explica por la naturaleza misma de la institucin, pues las personas
tienen ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto ms si son sus
relaciones familiares. Tambin, proteger al menor, socorrerlo es una obligacin no solo de
la sociedad sino tambin del estado.
40 IUS FAMILIAE
28.2.2.1 Curatela de los bienes del ausente y del desaparecido: cuando una persona
se ausenta o ha desaparecido ignorndose su paradero, se le designa un curador interino
de sus bienes.
28.2.2.2 Curatela de enfermos mentales o incapaces mentales y minusvlidos.
- Son aquellos que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
- Adolecen de deterioro mental lo cual les impide expresar su voluntad
- Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos, que no pueden expresar su voluntad
de manera indubitable.
28.2.2.3 Curatela de prdigos, malos gestores y ebrios habituales
Prodigo es le disipador habitual mediante actos irracionales, irresponsables o que
denotan ligereza o falta de ponderacin del valor de las cosas, dilapida bienes que
exceden de su porcin disponible teniendo cnyuge o herederos forzosos. Mal gestor es
la persona que ha perdido ms de la mitad de sus bienes teniendo cnyuge o herederos
forzosos.
Ebrio habitual es el bebedor consuetudinario que a consecuencia de su vicio llega a
exponerse o a exponer a su familia a caer en la miseria, o amenaza la tranquilidad ajena.
El toxicmano es aquel que a causa de su consumo de droga, somete a su familia a
consecuencias como la del ebrio habitual.
28.2.2.4 Curatela de condenados a pena que lleva consigo la interdiccin civil.
Corresponde al tercer y ltimo grupo de personas incapaces que est formado por
aquellas que han sido sometidas a proceso penal por comisin de un delito y a quienes
se le ha impuesto la pena de internamiento, penitenciario o relegacin, de tal modo que
lleva anexa la interdiccin civil por el mismo tiempo de la condena.
28.2.2.5 Curatela de los bienes del pstumo: los bienes que corresponden al que est
por nacer, sern encargados a un curador, a pedido de cualquier interesado o del
ministerio pblico, en caso de fallecer el padre en caso de estar destituido la madre de la
patria potestad. La persona en que recae el cargo de curador de bienes ser la que
hubiere designado el padre para la tutela de quien est por nacer y la curatela de sus
bienes. De haber hacho nombramiento alguno el progenitor, el juez ser quien designe al
curador, a menos que la madre hubiere sido declarada incapaz en ese entonces asumir
la funcin de curador de los bienes el curador de ella.
28.2.2.6 Curatela de bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie.- este tipo de curatela
surte efecto en los casos: a) cuando son inciertos los derechos sucesorios, b) cuando el
comit o asociacin no puede seguir funcionando, y sin que se haya previsto en el
estatuto alguna medida que d solucin, c) al ser un sujeto incapaz de administrar por s
mismo su patrimonio o de elegir mandatario, sin que se proceda el nombramiento del
41 IUS FAMILIAE
curador. Ser el juez civil, de oficio o a pedido de parte o del ministerio pblico quien
proveer a la administracin de tales bienes como a la designacin del curador.
28.2.2.7 Curatela de los bienes dados en usufructo.- procede al no prestar el
usufructuario las garantas legales a que est obligado, caso en el cual el juez, a peticin
del propietario de los bienes dados en usufructo, nombrar un curador.
28.2.3 Curatelas especiales.- es aquella en la que el sujeto tiene padres, inclusive, l
puede ser una persona capaz, pero. En razn de circunstancias transitoria, de carcter
especial, sus bienes no estn protegidos debidamente.
La tutela como la curatela son instituciones de amparo familiar que proveen a la guarda
de las personas y sus bienes, pero sus diferencias son bastante conocidas y muy
notorias tal como detallamos a continuacin:
a) La tutela se dirige a prestar amparo a quienes atraviesan por una etapa de incapacidad
natural; en cambio, la curatela, busca proteger a quienes adolecen de una suerte de
incapacidad accidental
b) La tutela se dirige a formar y defender a la persona de incapaz menor de edad, en
cambio la tutela se dirige a la custodia y manejo de los bienes del mayor incapaz
c) La tutela se reclama aunque el menor no posea bienes de ninguna clase, en cambio la
curatela no tiene sentido si no existe patrimonio al menos en algunos caso
d) La tutela implica como responsabilidad del tutor la educacin e instruccin del menor;
en tanto que, en la curatela, no es indispensable esa finalidad si no otras ms concretas
como las vinculadas al patrimonio del incapaz.
e) La tutela reemplaza a la patria potestad, mientras que la curatela la contina.
Se compone el consejo de familia por miembros natos y tambin por los que no lo son.
Es requisito que intervengan al menos cuatro miembros natos, caso contrario no podr
constituirse en consejo de familia y sus atribuciones sern ejercidas por el juez, quien oir
a los miembros de familia que hubiere; los miembros natos son aquellos nombrados o
designados por el padre o la madre del incapaz, los abuelos mediante testamento, los
hermanos, los tos, y los hijos capaces del incapaz.
42 IUS FAMILIAE
Los miembros del consejo de familia no reciben retribucin alguna a cambio de integrar
ste, en razn de que no es un cargo oneroso, puesto que obedece a un deber familiar;
la designacin recada en una persona es inexcusable aunque se maneja excepciones tal
como sucede con la tutela y curatela, as, no pueden ser parte del consejo de familia
aquellos que residan fuera de los cincuenta kilmetros del lugar en que funciona, puede
ejercerse el cargo mediante apoderado, no estando permitido que una misma persona
represente a ms de una persona. Dicha autorizacin debe autorizarse judicialmente.
El concejo de familia es una institucin tutelar del derecho de familia establecida por la
mayor parte de las legislaciones, que tiene por finalidad cautelar de los intereses
econmicos y morales de los menores e incapaces mayores de edad.
43 IUS FAMILIAE
Es una institucin tuitiva o de proteccin no solo de los menores sino tambin de
incapaces mayores de edad, as como de proteccin y cuidado del patrimonio de stos.
Tiene su base en el principio de proteccin familiar
Es aquel que se integra con otros parientes consanguneos tales como sobrinos y primos
hermanos, cuando no hay por lo menos cuatro miembros natos para constituir el concejo
legtimo.
Tratndose del concejo testamentario o escriturario, la ley otorga a los padres y a los
abuelos la facultad de designar e individualizar a las personas que deben de formar el
concejo, de consiguiente, sus componentes vienen nominados e individualizados por el
constituyente.
44 IUS FAMILIAE
Empero, en lo atiente al concejo legtimo, la ley se limita a precisar a los parientes que
deben ser llamados para integrar dicho organismo, ms no lo individualiza ni nomina, ni
podra hacerlo.
29.2.6 Impedimentos.
Para el caso del concejo dativo, la ley establece un nmero de cuatro miembros. En
defecto del nmero necesario de integrantes del concejo, ste no se constituir y sus
atribuciones los asumir el juez, oyendo a los miembros natos que hubiese.
29.2.8 Instalacin.
45 IUS FAMILIAE
Instalado el concejo de familia, deber ser convocado para reunirse cada vez que le exija
el inters del incapaz o para cumplir alguna atribucin determina por la ley.
Puede haber lugar al trmino del cargo de miembro del consejo de familia, pero subsistir
ste (el consejo de familia).
El cargo en mencin termina por muerte, declaracin de quiebra o remocin, adems
culmina por renuncia con fundamento motivada por impedimento legal sobreviniente. En
cuanto a la remocin de los miembros del consejo de familia, le son aplicables las
normas referidas a la remocin de los tutores.
Adems del cese del consejo de familia, puede disolverse judicialmente ste al no darse
el nmero de miembros necesarios para su funcionamiento (cuatro miembros natos).
46 IUS FAMILIAE
30. CONCLUSIONES
47 IUS FAMILIAE
31. BIBLIOGRAFA
48 IUS FAMILIAE
ANEXOS:
49 IUS FAMILIAE
50 IUS FAMILIAE
ESPONSA
LES
51 IUS FAMILIAE
52 IUS FAMILIAE
NULABILIDAD
DEL
MATRIMONIO
GENERADA POR
LA CARENCIA
DE UNO DE
ESTOS
REQUISITOS
CONSENTIMIEN
IUS CONNUBII E
CAPACIDAD TO DEL PATER
IMPEDIMENTOS
FAMILIAS
53 IUS FAMILIAE
Cuando eran familiares cercanos, es
decir cuando tenan parentesco de
sangre.
IMPEDIMENTOS PARA
54 IUS FAMILIAE