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MIGUEL SOUSA FERRO Prticas restritivas da concorrncia 2
PRTICAS RESTRITIVAS DA CONCORRNCIA:

SMULA ORIENTADA PARA A PRTICA JUDICIAL
COORDENAO DE TERESA MOREIRA

MIGUEL SOUSA FERRO
NDICE
1. Introduo ......................................................................................................................3
2. Questes gerais ..............................................................................................................6
2.1. Definio de mercados relevantes .......................................................................6
2.2. mbito de aplicao do Direito nacional e do Direito Europeu .....................8
2.3. Conceitos de empresa e de actividade econmica...................................11
3. Art. 101. TFUE / Art.s 4. e 5. LC ........................................................................13
3.1 Coligaes entre empresas ...................................................................................14
3.1.1. Acordos .............................................................................................................14
3.1.2. Prticas concertadas .........................................................................................16
3.1.3. Decises de associaes de empresas .................................................................17
3.2 Objecto ou efeito de restrio da concorrncia .................................................18
3.3 Restrio sensvel da concorrncia (de minimis) ................................................20
3.4 Iseno individual .................................................................................................22
3.5 Iseno categorial ..................................................................................................24
4. Art. 102. TFUE / Art. 6. LC ..................................................................................27
4.1 Posio dominante ................................................................................................28
4.2 Parte substancial do mercado interno ................................................................31
4.3 Abuso ......................................................................................................................32
5. Art. 7. LC....................................................................................................................34
6. Servios de interesse econmico geral e outras excepes aplicao do Direito
da Concorrncia ..............................................................................................................35
1. Introduo
As pginas que seguem foram redigidas tendo em mente, como pblico-
alvo, os participantes da edio de 2010 do Curso de Formao para Juzes em
Direito Europeu da Concorrncia, organizado pelo Instituto Europeu e pelo
Instituto de Direito Econmico, Financeiro e Fiscal da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, sob a orientao cientfica do Prof. Doutor Eduardo Paz
Ferreira, do Prof. Doutor Lus Silva Morais e da Mestre Teresa Moreira.
No se dispensa a consulta dos vrios manuais de Direito da Concorrncia

disponveis1 e dos restantes trabalhos doutrinais dedicados a esta matria. No
fcil resumir o Direito da Concorrncia em to poucas pginas sem perder
substncia. Perante a constatao da quantidade de questes que ficaram sem
referncia, ou que receberam uma referncia extremamente superficial, s nos
conforta a esperana de que este documento seja usado pelos participantes no
Curso nica e exclusivamente como um ponto de partida, extremamente
sumrio, que visa reunir as questes mais prementes para a prtica judicial
nacional.
Como a maioria dos casos que podero surgir perante os tribunais de

onde provm os participantes do Curso no diro respeito ao controlo da
legalidade de decises da Autoridade da Concorrncia, optou-se por se omitir
vrios aspectos do regime que se inserem no mbito da sua dimenso
1 De entre as muitas obras genricas disponveis, destacamos:

- Em lngua portuguesa:
i) GORJO-HENRIQUES, Direito Comunitrio, 6 ed., Almedina, 2010, pp. 637-741; e
ii) MENDES PEREIRA, Lei da Concorrncia Anotada, Coimbra Editora, 2009
iii) MOTA DE CAMPOS, J., e MOTA DE CAMPOS, J. L., Manual de Direito Comunitrio,
Coimbra Editora, 5 ed. 2007, Livro III, Ttulo III
iv) MOURA E SILVA, Direito da Concorrncia uma introduo jurisprudencial, Almedina,
2008;
v) PAZ FERREIRA, Lies de Direito da Economia, AAFDL, Lisboa, 2001 (Reimpresso de
2002), pp. 457-538
vi) SILVA MORAIS, Luis, Direito da Concorrncia Perspectivas do seu Ensino, Almedina,
Coimbra, 2009;
vii) SANTOS, GONALVES & MARQUES, Direito Econmico, Almedina, Coimbra, 5 ed.,
2004 (Reimpresso de 2010).
- Em lngua inglesa:
i) WHISH, Competition Law, 6 ed., Oxford University Press, 2008;
ii) BELLAMY & CHILD, European Community Law of Competition, 6 ed., Oxford
University Press, 2008;
iii) FAULL & NIKPAY, The EC Law of Competition, 2 ed., Oxford University Press, 2007
iv) KORAH, An introductory guide to EC Competition Law and practice, 9 ed., Hart
Publishing, 2007;
v) MONTI, G., EC Competition Law, Cambridge University Press, 2007; e
vi) ELHAUGE & GERADIN, Competition law and economics, Hart Publishing, 2007.
administrativa2. Tambm se omitem consideraes de Direito processual, de

responsabilidade civil e outras que seriam forosamente muito genricas e
extravasariam o mbito deste trabalho.
Mostra-se conveniente fornecer alguns esclarecimentos gerais e

preliminares:
(i) Anlise conjunta do Direito europeu e nacional: atenta a ampla

convergncia das normas nacionais em relao s normas europeias
sobre prticas restritivas da concorrncia, os dois regimes sero
apresentados em paralelo. Nos raros casos em que tal se revele
necessrio, ser devidamente assinalada a existncia de uma
diferena de regimes.
(ii) Relevncia da jurisprudncia europeia: o Direito Europeu sobre

prticas restritivas da concorrncia assenta em duas normas do
Tratado, cujo texto muito sinttico tem vindo a ser densificado h
dcadas pela Comisso Europeia e pelo Tribunal de Justia da Unio
Europeia (TJUE), at se tornar num extenso oceano normativo,
impossvel de navegar sem se recorrer amplamente a esta prtica
decisria e jurisprudncia. Atento o objectivo do presente trabalho,
optmos por no citar a prtica decisria da Comisso Europeia, de
modo a no correr o risco de induzir os leitores em erro sobre a
interpretao vigente no ordenamento jurdico europeu. Apenas o
TJUE pode interpretar com autoridade o Tratado.
Reconhecendo que a fora vinculativa da jurisprudncia do TJUE

disputada na doutrina, no queremos deixar de recordar que o juiz
nacional, enquanto rgo de autoridade, se enquadra no amplo
conceito comunitrio de Estado, e que o Tratado impe aos
Estados Membros (EMs) a obrigao de cooperao leal com as
instituies europeias Art. 4.(3) do Tratado da Unio Europeia
(TUE). A interpretao do Direito Europeu por um tribunal nacional
em termos que contradigam a interpretao fixada na jurisprudncia
europeia, sem a prvia consulta do TJUE, ser, em princpio, uma
violao desta obrigao.
2
Veja-se o documento da Autoridade da Concorrncia, por enquanto em verso draft, Linhas de
Orientao sobre a instruo de processos relativos aplicao dos artigos 4., 6. e 7. da Lei n. 18/2003,
de 11 de Junho, de 23 de Dezembro de 2010, disponvel em
http://www.concorrencia.pt/download/Linhas_de_orientacao_sobre_a_instru%C3%A7%C3%A3o_de_proc
essos_relativos_%C3%A0_aplica%C3%A7%C3%A3o_dos_artigos_4_6_e_7_da_Lei_18_2003_11_Junho.
pdf.
(iii) Casos j decididos ou submetidos Comisso Europeia: Nos termos

do n. 1 do artigo 16. do Regulamento (CE) n. 1/20033, quando um
tribunal nacional for chamado a pronunciar-se sobre um acordo,
deciso ou prtica sobre o qual a Comisso j se tenha pronunciado,
no pode tomar uma deciso contrria da Comisso. Sem prejuzo
da possibilidade de submeter questes prejudiciais ao Tribunal de
Justia, deve tambm o tribunal nacional evitar tomar decises que
possam vir a conflituar com decises da Comisso, quando esta esteja
a analisar os mesmos factos, sustendo a instncia sempre que
necessrio.
(iv) Mecanismos de cooperao: Sempre que sejam chamados a aplicar o

Direito Europeu da Concorrncia, os tribunais nacionais tm ao seu
dispor mecanismos de cooperao com o TJUE (questes prejudiciais,
opcionais ou obrigatrias, nos termos do Art. 267. do Tratado sobre
o Funcionamento da Unio Europeia (TFUE)) e com a Comisso
Europeia4, os quais podem tornar substancialmente mais simples a
misso que lhes conferida.
(v) Numerao: Os Art.s 101. e 102. TFUE foram, at 1 de Maio de 1999

(Tratado de Amesterdo), os Art.s 85. e 86. TCE, e de ento at 1 de
Dezembro de 2009 (Tratado de Lisboa), os Art.s 81. e 82. TCE.
(vi) Cenrios de aplicao do Direito da Concorrncia: So trs os

principais cenrios nos quais os tribunais nacionais podem ser
chamados a aplicar o regime das prticas restritivas da concorrncia:
pedidos de indemnizao por danos resultantes de prticas anti-

concorrenciais (e eventuais medidas cautelares)5;
pedidos de declarao de nulidade de acordos anti-concorrenciais6;
controlo da legalidade de decises da Autoridade da

Concorrncia7.
3
Regulamento (CE) n. 1/2003 do Conselho, de 16/12/2002, relativo execuo das regras de concorrncia
estabelecidas nos artigos 81. e 82. do Tratado (JO L 1/1, de 04/01/2003), com a redaco resultante do
Regulamento (CE) n. 411/2004, de 26/02/2004 (JO L 68/1, de 28/09/2004) e do Regulamento (CE) n.
1419/2006, de 25/09/2006 (JO L 269/1, de 28/09/2006).
4 Ver: Comunicao da Comisso sobre a cooperao entre a Comisso e os tribunais dos Estados-Membros
da UE na aplicao dos artigos 81. e 82. do Tratado CE (JO C 101/54, de 27/04/2004).
5 Por exemplo, os concorrentes e os clientes de uma empresa podem pedir o ressarcimento de danos
causados por um abuso de posio dominante, nomeadamente aps uma deciso da Autoridade da
Concorrncia que identificou esse abuso ter sido confirmada em sede de recurso judicial ou na ausncia da
sua interposio.
6 Por exemplo, um distribuidor pode invocar a nulidade de uma clusula contratual, ao abrigo do Direito da
Concorrncia, para contestar a resciso do contrato com base na violao dessa clusula.
(vii) Direito a indemnizao (impacto do Direito Europeu no regime

nacional de responsabilidade civil): Sempre que seja aplicvel o
Direito Europeu, qualquer pessoa que tenha sofrido danos
decorrentes de prticas restritivas da concorrncia de terceiros tem
direito a ser indemnizada. Esse direito decorre directamente do
ordenamento europeu. Segundo a jurisprudncia europeia:
A plena eficcia do artigo [101.] do Tratado e, em particular, o efeito til

da proibio enunciada no seu n. 1, seriam postos em causa se no fosse
possvel a qualquer pessoa reclamar reparao do prejuzo que lhe houvesse
sido causado por um contrato ou um comportamento susceptvel de
restringir ou falsear o jogo da concorrncia. (...) Nesta perspectiva, as aces
de indemnizao por perdas e danos junto dos rgos jurisdicionais
nacionais so susceptveis de contribuir substancialmente para a
manuteno de uma concorrncia efectiva na Comunidade8.
... qualquer pessoa tem o direito de pedir a reparao do dano sofrido

quando existe um nexo de causalidade entre o referido dano e um acordo ou
uma prtica proibida pelo artigo [101.] CE. Na falta de regulamentao
comunitria na matria, compete ordem jurdica interna de cada Estado-
Membro designar os rgos jurisdicionais competentes e regular as
modalidades processuais das aces judiciais destinadas a garantir a tutela
dos direitos que para os cidados resultam do efeito directo do direito
comunitrio, desde que essas modalidades no sejam menos favorveis do
que as das aces anlogas de natureza interna (princpio da equivalncia) e
no tornem praticamente impossvel ou excessivamente difcil o exerccio dos
direitos conferidos pela ordem jurdica comunitria (princpio da
efectividade)9.
2. Questes gerais
2.1. Definio de mercados relevantes
Sempre que seja chamado a aplicar as normas relativas s prticas

restritivas da concorrncia, o juiz nacional ver-se- confrontado com a
necessidade de delimitar o(s) mercado(s) relevante(s) em causa. Ainda que a
7 Realizado, em primeira instncia, pelo Tribunal do Comrcio de Lisboa, nos termos do previsto no artigo
50. da Lei da Concorrncia.
8 Acrdo do TJUE de 20 de Setembro de 2001, Courage (C-453/99), C.J. (2001) I-6297, paras. 26-27.
9 Acrdo do TJUE de 13 de Julho de 2006, Manfredi (C-295/04 etc.), C.J. (2006) I-6619, paras. 61-62. Embora
ambos estes casos se refiram ao Art. 101. TFUE, a mesma regra aplicvel ao Art. 102. TFUE, j que a
concluso do Tribunal se baseou no efeito directo da norma e no princpio do efeito til do Direito
Comunitrio.
questo no seja suscitada pelas partes, poder ser necessria a sua anlise ex
officio, atentas as implicaes deste passo preliminar em qualquer anlise
concorrencial10.
A delimitao do mercado relevante (no mbito material ou de

produto/servio e geogrfico) uma tarefa muito complexa que se insere no
domnio da cincia econmica. No obstante, os princpios que lhe esto
subjacentes so relativamente simples. Na prtica, a definio de mercados acaba
por se reconduzir amide a juzos de senso comum.
Trata-se de uma tarefa muito auxiliada pela possibilidade de recurso aos

precedentes na vasta prtica decisria da Comisso Europeia11 e das Autoridades
de Concorrncia dos EMs (sem prejuzo da possibilidade de discordncia com
definies anteriores). Como se tratam de anlises econmicas, indiferente o
ordenamento jurdico em que foram realizadas. Se o tribunal se vir confrontado
com uma proposta de definio de mercado que contradiga delimitaes
repetidamente adoptadas pela Comisso Europeia e por outras Autoridades, ter
especiais motivos para se debruar atentamente sobre esta questo. A falta de
indicao de precedentes de delimitao de mercados pode constituir um indcio
de desconformidade ou de desconsiderao de prticas decisrias anteriores.
Os princpios e mtodos de definio de mercados foram descritos pela

Comisso Europeia na Comunicao sobre mercados relevantes, cuja consulta se
revela da maior importncia, ainda que se trate de um documento de natureza
no vinculativa12. A Autoridade da Concorrncia tem aparentemente seguido os
mesmos princpios. O eficaz resumo fornecido por esta Comunicao dispensa-
nos de uma introduo mais alargada nesta sede.
No queremos porm deixar de sublinhar o essencial. O mercado de

produto relevante deve ser determinado, na formulao tradicional da
jurisprudncia, atendendo s caractersticas dos produtos em causa, em virtude dos
quais estes produtos so particularmente aptos a satisfazer necessidades constantes e so
pouco substituveis com outros produtos13. O mercado geogrfico relevante
10 No caso de acordos, prticas concertadas e decises de associaes de empresas: (i) para determinar o
eventual efeito restritivo da concorrncia; (ii) para aplicar o limiar de minimis; (iii) para aplicar isenes
categoriais, etc. No caso de abusos de posio dominante: para aferir da existncia de uma posio
dominante e de certos tipos de abusos. Em ambos os casos: para auxiliar a determinao da aplicabilidade
do Direito Europeu da Concorrncia.
11 Que pode ser consultada, organizada por actividade econmica (cdigos NACE), em
http://ec.europa.eu/competition/index_pt.html. Note-se que, para este efeito, indiferente a consulta de
precedentes no mbito de prticas restritivas da concorrncia ou de controlo de concentraes (onde h um
muito maior nmero de mercados j analisados), visto que os princpios de definio de mercado so os
mesmos.
12 Comunicao da Comisso relativa definio de mercado relevante para efeitos do Direito Comunitrio
da Concorrncia (JO C 372/5, de 9.12.1997).

13 Acrdo do TJUE de 21 de Fevereiro de 1973, Continental Can (6/72), C.J. (1973) 215, para. 32.
corresponde a uma zona geogrfica definida na qual [o produto] comercializado e

onde as condies de concorrncia so suficientemente homogneas para poder aferir do
exerccio de poder econmico pela empresa em causa14.
A definio de mercados visa identificar as presses concorrenciais

efectivamente sentidas pelas empresas (excluindo a concorrncia potencial), para
compreender de que modo a sua actuao no mercado est limitada. Adopta-se
preferencialmente o critrio da substituibilidade cruzada da perspectiva da
procura (e.g., na ptica de um cliente, os bens A e B so substitutos eficazes para
satisfazer a mesma necessidade?). Muitas vezes, porm, necessrio temperar
esta abordagem com a ponderao da substituibilidade do lado da oferta, para
impedir a criao de micro-mercados que no traduzam adequadamente as
condies concorrenciais (e.g. o bem A pode no ter os mesmos clientes que o
bem B, nem servir para satisfazer exactamente as mesmas necessidades, e no
entanto a concorrncia em ambos pode ser homognea e indissocivel mesmos
produtores concorrendo nos mesmos termos).
2.2. mbito de aplicao do Direito nacional e do Direito Europeu15
Colocado perante qualquer prtica restritiva da concorrncia, o juiz

nacional deve determinar se dever aplicar apenas o Direito nacional ou tambm
o Direito Europeu.
mbito de aplicao: A Lei n. 18/2003 (Lei da Concorrncia, ou LC)

aplica-se a prticas restritivas da concorrncia que ocorram em territrio nacional
ou que neste tenham ou possam ter efeitos, [s]ob reserva das obrigaes internacionais
do Estado (Art. 1.(2) LC). Os Art.s 101. e 102. TFUE aplicam-se s prticas que
sejam susceptveis de afectar o comrcio entre os Estados Membros.
Afectao do comrcio entre Estados Membros: O critrio da afectao do

comrcio entre EMs recebeu uma interpretao muito ampla pelo TJUE. Atenta a
importncia crucial desta determinao, foi adoptada uma Comunicao que lhe
exclusivamente dedicada16. A aplicao deste critrio implica o preenchimento
cumulativo de trs requisitos:
(i) Deve estar em causa uma actividade econmica (ver infra seco 2.3).
14 Acrdo do TJUE de 14 de Fevereiro de 1978, United Brands (27/76), C.J. (1978) 207, para. 11.
15 Para uma anlise mais detalhada da matria descrita nesta seco, ver: SOUSA FERRO, A
obrigatoriedade de aplicao do Direito Comunitrio da Concorrncia pelas autoridades nacionais, (2007)
XLVIII(1-2) Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa 271
16 Comunicao da Comisso com orientaes sobre o conceito de afectao do comrcio entre os Estados
Membros, previsto nos artigos 81. e 82. do Tratado, JO C 101/81, de 27/04/2004.

(ii) A prtica deve ser susceptvel de afectar o comrcio entre EMs: deve
ser possvel determinar com um grau suficiente de probabilidade, baseando-
se num conjunto de elementos de direito e de facto, se [a prtica em
questo] pode vir a exercer uma influncia directa ou indirecta, actual ou
potencial, nas correntes de trocas entre os Estados Membros, de uma forma
susceptvel de prejudicar a realizao dos objectivos de um mercado nico
entre os Estados Membros17. O critrio neutro (pode ser um efeito
benfico ou prejudicial)18 e refere-se tanto ao lado da oferta como da
procura19.
Nos termos da jurisprudncia do TJUE, presume-se que h afectao

do comrcio entre EMs sempre que esteja em causa um mercado que
cubra a totalidade do territrio dum EM, i.e. um mercado nacional 20.
Assim, por exemplo, presume-se que um abuso de posio
dominante no mercado nacional de internet de banda larga, ou uma
deciso de uma Ordem Profissional vlida para todo o territrio,
afecta o comrcio entre EMs. Mas mesmo os mercados sub-nacionais
podem preencher o critrio21.
(iii) A afectao deve ser sensvel22: Trata-se de um teste que segue

uma lgica de minimis. Esta aferio , em princpio, precedida pela
delimitao do mercado relevante, excepto quando o efeito sensvel
evidente. A partir de 5% de quota de mercado, j pode haver uma
afectao sensvel. Note-se que at um pequeno acordo de
distribuio local pode preencher este critrio - no caso de feixes de
acordos (e.g. acordos idnticos entre produtores e seus
distribuidores, ainda que nem todos esses produtores sejam visados
no processo) deve-se atender, no ao efeito isolado, mas ao seu efeito
cumulativo na concorrncia23. A existncia de trocas reduzidas entre
EMs aumenta a probabilidade de uma prtica ter um impacto nelas24.
A Comisso Europeia defende uma presuno negativa e uma

presuno positiva de afectao do comrcio entre EMs, ambas
elidveis, baseadas em quotas de mercado e volumes de negcios25.
17 Acrdo do TJUE de 30 de Junho de 1966, LTM (56/65), C.J. (1966) 235

18 Acrdo do TJUE de 13 de Julho de 1966, Consten e Grundig (56/64 etc.), C.J. (1966) 429
19 Acrdo do TJUE de 23 de Abril de 1991, Hfner & Elser (C-41/90), C.J. (1991) I-1919, para. 33.
20 Acrdo do TJUE de 17 de Outubro de 1972, Cementhandelaren (8/72), C.J. (1972) 977, para. 29.
21 Acrdo do TJUE de 3 de Dezembro de 1987, BNIC (136/86), C.J. (1987) 4789, paras. 17-18.
22 Acrdo do TJUE de 25 de Novembro de 1971, Bguelin Import (22/71), C.J. (1971) 949, paras. 16-17.
23 Acrdo do TJUE de 12 de Dezembro de 1967, Brasserie de Haecht (23/67), C.J. (1967) 525; Acrdo Bguelin
Import, cit. supra nota 22, para. 13; Acrdo do TJUE de 22 de Outubro de 1986, Metro SB (75/84), paras. 40 e
41.
24 Acrdo do TGUE de 21 de Fevereiro de 1995, SPO (T-29/92), C.J. (1995) II-289, para. 235.
25 Comunicao sobre afectao do comrcio entre EMs, cit supra nota 16, paras. 52-53.
Obrigatoriedade de aplicao: Sempre que o critrio da afectao do

comrcio entre EMs esteja preenchido, os tribunais nacionais so obrigados a
aplicar o Direito Europeu da Concorrncia, em paralelo com o Direito nacional,
por fora do efeito directo dos Art.s 101. e 102. TFUE26 e do Art. 3.(1) do
Regulamento (CE) n. 1/2003.
Primado do Direito Europeu: Na esmagadora maioria dos casos, a

aplicao conjunta do Direito nacional e do Direito Europeu da Concorrncia no
suscitar dificuldades, atenta a profunda convergncia verificada entre ambos.
No entanto, so teoricamente possveis casos em que os dois ordenamentos
imponham solues diferentes27. Nos termos do Art. 3.(2) e (3) do Regulamento
(CE) n. 1/2003, sempre que ambos os ordenamentos sejam aplicveis s mesmas
prticas:
a) O Art. 4. LC no pode resultar na proibio de prticas permitidas

pelo Art. 101. TFUE.
b) Os Art.s 6. e 7. LC podem resultar na proibio prticas permitidas

pelo Art. 102. TFUE (note-se que o ordenamento comunitrio no
probe o abuso de dependncia econmica).
c) [Por fora do primado, a Lei da Concorrncia no pode levar

autorizao de prticas proibidas pelos Art.s 101. e 102. TFUE28.]
d) Leis que prossigam fins essencialmente diferentes do da proteco da

concorrncia no mercado (desde que compatveis com o demais
Direito da Unio Europeia) podem resultar na proibio de prticas
permitidas pelos Art.s 101. e 102. TFUE (e.g. uma lei de proteco
dos direitos dos consumidores pode proibir certas clusulas gerais
permitidas pelo Direito da Concorrncia).
Em sntese, sempre que esteja preenchido o critrio da afectao do

comrcio entre EMs, a aplicao do Direito nacional da Concorrncia no pode
conduzir a um resultado diferente do imposto pelas normas europeias, com a
excepo de normas nacionais mais exigentes relativas a prticas unilaterais.
Sobreposio com casos pendentes ou decididos pela Comisso Europeia:

Se forem chamados a pronunciar-se sobre acordos, decises ou prticas que j
tenham sido objecto de Deciso da Comisso Europeia, os tribunais nacionais no
26 Ver, e.g., Acrdo do TJUE de 3 de Fevereiro de 1976, Fonderies Roubaix Wattrelos (63/75), C.J. (1976) 111,
paras. 9-11; Acrdo do TJUE de 28 de Fevereiro de 1991, Delimitis (C-234/89), C.J. (1991) I-935,paras. 45-46.
27 O principal exemplo de uma divergncia entre os dois ordenamentos a proibio do abuso de
dependncia econmica (Art. 7. LC) ver infra seco 5.

28 Acrdo do TJUE de 16 de Novembro de 1977, INNO / ATAB (13/77), C.J. (1977) 2155; Acrdo do TJUE
de 11 de Abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen (66/86), C.J. (1989) 803, para. 48.
podem tomar decises que sejam contrrias deciso aprovada pela Comisso; quando
se pronunciarem sobre questes cuja deciso pela Comisso est pendente,
devem evitar tomar decises que entrem em conflito com a deciso prevista,
devendo avaliar se ou no necessrio suster a instncia29. S o mecanismo das
questes prejudiciais ao TJUE permite ao tribunal nacional desvincular-se de
uma deciso anterior da Comisso Europeia no mesmo caso30.
2.3. Conceitos de empresa e de actividade econmica
O Direito Europeu e nacional da Concorrncia dirigido a empresas,

no no sentido usual do termo, mas numa abordagem funcional. Os conceitos de
empresa e de actividade econmica encontram-se, no ordenamento interno,
nos Art.s 2. e 1.(1) da Lei da Concorrncia31, que acolheram as clarificaes da
jurisprudncia comunitria, das quais destacamos:
a) Empresa: a noo de empresa abrange toda a entidade que exera uma

actividade econmica, independentemente do estatuto jurdico desta entidade
e do seu modo de financiamento32;
i. No necessrio que a entidade tenha fins lucrativos, desde que a

actividade prosseguida tenha natureza econmica33;
ii. Podem ser empresas: pessoas singulares34 (mas no enquanto

assalariados35 ou consumidores finais36), cooperativas37,
29 Regulamento (CE) n. 1/2003, Art. 16.(1); Comunicao sobre cooperao com tribunais nacionais, cit.
supra nota 4, paras. 11 a 14.
30 Refira-se ainda que:
1) a Comisso Europeia e a Autoridade da Concorrncia esto habilitadas a adoptar decises em casos em

que entendam existir interesse em esclarecer o Direito vigente sobre a compatibilidade de determinadas
prticas com o regime das prticas restritivas da concorrncia (avaliao prvia e abstracta), pelo que
tambm estas decises (muito raras) podero referir-se a casos perante tribunais nacionais ver Art. 10. do
Regulamento (CE) n. 1/2003 e Regulamento n. 9/2005, de 3 de Fevereiro, da Autoridade da Concorrncia
(neste caso, apenas para prticas que recaiam exclusivamente no mbito do Art. 4.(1) LC); e
2) Tambm pode haver sobreposio material com as ditas Decises de Compromissos, previstas no Art. 9.
do Regulamento (CE) n. 1/2003 e sem base formal na Lei da Concorrncia, mas estas no visam produzir
qualquer efeito jurdico para alm da concluso de um processo administrativo de investigao. A adopo
de uma Deciso de Compromissos no permite concluir que existisse antes uma violao do Direito da
Concorrncia, tal como no permite concluir que no exista qualquer ilegalidade nas prticas em causa aps
a sua adopo. Uma Deciso de Compromissos implica apenas que no existia um interesse em concluir o
processo administrativo de investigao, luz dos compromissos oferecidos.
31 Ver ainda o Art. 47. LC.
32 Acrdo Hfner e Elser, cit. supra nota 19, para. 21.
33 Acrdo do TGUE de 21 de Setembro de 1999, Albany International (C-67/96), C.J. (1999) I-5751, para. 85.
34 Acrdo do TJUE de 11 de Julho de 1985, Remia (42/84), C.J. (1985) 2545, para. 49-50. Art. 47.(1) LC.
35 Acrdo do TJUE de 16 de Setembro de 1999, Jean-Claude Becu (C-22/98), C.J. (1999) I-5665, paras. 26-27.
36 Acrdo do TJUE de 12 de Setembro de 2000, Pavel Pavlov (C-180/98 etc.), C.J. (2000) I-6451, paras. 78-81.
37 Acrdo do TJUE de 25 de Maro de 1981, Coperatieve Stremsel- en Kleurselfabriek (61/80), C.J. (1981) 851.
autoridades pblicas38, clubes de futebol39, profissionais liberais

(assim como as Ordens Profissionais e as federaes desportivas
podem ser associaes de empresas)40, etc.
b) Actividade econmica: constitui uma actividade econmica qualquer

actividade consistente na oferta de bens ou servios num determinado
mercado41;
c) Actividades no econmicas: uma actividade que, pela sua prpria

natureza, pelas regras a que est sujeita e pelo seu objecto, estranha
esfera das trocas econmicas (...) ou est associada ao exerccio de
prerrogativas de poder pblico (...) escapa aplicao das regras de
concorrncia do Tratado42;
No so actividades econmicas: segurana social baseada em

solidariedade, sem lgica comercial43; servios de controlo areo44;
vigilncia antipoluio por servios pblicos porturios45; etc.
d) A mesma entidade pode ser empresa numas actividades e no

noutras: as diferentes actividades de uma entidade devem ser analisadas
individualmente e no se pode deduzir da equiparao de algumas delas a
prerrogativas de poder pblico que as outras actividades no possam ter
carcter econmico. (...) Por conseguinte, h que determinar, relativamente a
cada uma das actividades da [entidade] postas em causa (...), por um lado,
se so dissociveis das suas actividades de misso pblica e, por outro, se
constituem actividades econmicas...46.
e) Unidade econmica: o conceito de empresa, inserido nesse contexto, deve

ser entendido como designando uma unidade econmica, mesmo que, do
ponto de vista jurdico, essa unidade econmica seja constituda por vrias
pessoas singulares ou colectivas. (...) [O] comportamento de uma filial pode
ser imputado sociedade-me, designadamente quando, apesar de ter
personalidade jurdica distinta, essa filial no determinar de forma
38 Acrdo Hfner & Elser, cit. supra nota 32.

39 Acrdo do TGUE de 26 de Janeiro de 2005, Laurent Piau (T-193/02), C.J. (2005) II-209, para. 69.
40 Acrdo Pavel Pavlov, cit. supra nota 36; Acrdo do TJUE de 19 de Fevereiro de 2002, Wouters (C-309/99),
C.J. (2002) I-1577.

41 Acrdo Pavel Pavlov, cit. supra nota 36, para. 75.
42, Acrdo Wouters, cit. supra nota 40, para. 57. Ver tambm: Acrdo do TJUE de 18 de Maro de 1997,
Diego Cal (C-343/95), C.J. (1997) I-1547, para. 23.

43 Acrdo do TJUE de 17 de Fevereiro de 1993, Christian Poucet (C-159/91), C.J. (1993) I-637. Contrastar
(para identificar a fronteira entre solidariedade e lgica de mercado): Acrdo do TJUE de 16 de Novembro
de 1995, Fdration franaise des socits d'assurance (C-244/94), C.J. (1995) I-4013; e Acrdo Albany
International, cit. supra nota 33.
44 Acrdo do TJUE de 19 de Janeiro de 1994, Eurocontrol (C-364/92), C.J. (1994) I-43, paras. 18 et ss.
45 Acrdo Diego Cal, cit. supra nota 42, paras. 23-25.
46 Acrdo do TGUE de 12 de Dezembro de 2006, SELEX (T-155/04), C.J. (2006) II-4797, paras. 54-55.
autnoma o seu comportamento no mercado, mas aplicar no essencial as

instrues que lhe so dadas pela sociedade-me (...), atendendo em
particular aos vnculos econmicos, organizacionais e jurdicos que unem
essas duas entidades jurdicas47.
O conceito de empresa como unidade econmica tem consequncias

prticas fundamentais, entre as quais destacamos:
(i) Acordos entre empresas do mesmo grupo (unidade econmica) no

so abrangidos pelo Art. 101. TFUE / Art. 4. LC48;
(ii) A imputao subjectiva da infraco feita unidade econmica, no

pessoa jurdica na origem da conduta. Assim, uma empresa-me
(nacional ou estrangeira) pode ser responsabilizada e sancionada por
infraces cometidas por uma sua subsidiria49.
3. Art. 101. TFUE / Art.s 4. e 5. LC

O Art. 101.(1) TFUE, que corresponde na legislao nacional ao Art.
4.(1) LC, probe coligaes entre empresas que restringem a concorrncia
(coordenao de comportamento entre concorrentes prticas horizontais, ditas
cartis ou entre empresas em diferentes nveis do mercado prticas
verticais50). Esta proibio requer a verificao cumulativa das seguintes
condies:
(i) Existir um acordo ou uma prtica concertada entre empresas, ou uma

deciso de uma associao de empresas (ver seces 3.1 e 2.3);
(ii) Que ocorra no territrio nacional ou nele tenha ou possa ter efeitos
Direito nacional e que seja susceptvel de afectar o comrcio entre
EMs Direito Europeu (ver seco 2.2);
47 Acrdo do TJUE de 10 de Setembro de 2009, Akzo Nobel (C-97/08 P), C.J. (2009) por publicar, paras. 55 e
58.
48 Acrdo Bguelin Import, cit. supra nota 22, para. 8.
49 Acrdo Akzo Nobel, cit. supra nota 47. PERESTRELO DE OLIVEIRA & SOUSA FERRO, The sins of the
son: parent company liability for Competition Law infringements, (2010) 1(2) Concorrncia e Regulao.
A lei nacional difere, neste plano, do Direito Europeu em dois sentidos. Enquanto que no Direito Europeu se
exige a demonstrao do exerccio de influncia decisiva (controlo), no apenas a sua possibilidade, excepto
quando a empresa-me detm a totalidade ou quase-totalidade do capital social da subsidiria (em cujo caso
se aplica uma presuno de efectivo exerccio de influncia decisiva), no Direito nacional: (i) remete-se para
os critrios de controlo utilizados nas regras de controlo de concentraes (no plano comunitrio, esta
associao ainda dbia); (ii) com a consequncia que basta demonstrar a possibilidade de exerccio de
influncia dominante, no sendo necessrio demonstrar o seu efectivo exerccio.
50 Acrdo Consten e Grundig, cit. supra nota 18.
(iii) Que tenha por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir a
concorrncia no mercado nacional Direito nacional e no mercado
interno Direito Europeu (ver seco 3.2); e
(iv) Que o seu efeito restritivo da concorrncia seja sensvel, i.e.

significativo (ver seco 3.3).
Porm, como o objectivo da poltica de concorrncia no que aparenta

ser a presentemente ptima dominante e sem prejuzo da controvrsia existente
nesse domnio a maximizao do bem-estar dos consumidores,51 reconhece-se
que nem todas as coligaes so negativas, sendo autorizadas aquelas que,
embora restringindo a concorrncia de modo sensvel, contribuam para aquele
objectivo, preenchendo determinados requisitos de iseno individual ou
categorial (ver seces 3.4 e 3.5). Tambm se permitem restries concorrenciais
necessrias para a prossecuo de um servio de interesse econmico geral (ver
seco 6).
Os acordos e decises de associaes de empresas que violem o Art.

101.(1) TFUE / Art. 4.(1) LC, e que no cumpram todos os requisitos de uma
iseno individual ou categorial, esto viciados de nulidade (Art. 101.(2) TFUE
e Art. 4.(2) LC).
3.1. Coligaes entre empresas
Os conceitos de acordo, prtica concertada e deciso, neste

contexto, receberam uma interpretao muito ampla e funcional. Tratam-se de
conceitos que incluem, do ponto de vista subjectivo, formas de conluio que so da
mesma natureza e s se distinguem umas das outras pela respectiva intensidade e pelas
formas como se manifestam52.
3.1.1. Acordos
So considerados acordos, para efeitos do Direito da Concorrncia:

contratos, acordos de transaco judicial53, acordos de cavalheiros54, etc. No
necessrio que o acordo tenha sido reduzido a escrito, que se consiga
51
Como acima se refere, tem subsistido at presente data uma aprecivel controvrsia sobre os objectivos
dominantes da poltica e do direito da concorrncia, que no existe aqui espao para tratar
desenvolvidamente. Em geral sobre a matria e contendo elementos para investigao complementar cfr.
Luis Silva Morais, Direito da Concorrncia Perspectivas do seu Ensino, cit., esp. pp. 293 ss.
52 Acrdo do TJUE de 4 de Junho de 2009, T-Mobile (C-8/08), C.J. (2009) por publicar, para. 23.
53 Acrdo do TJUE de 8 de Junho de 1982, LC Nungesser (258/78), C.J. (1982) 2015, paras. 80 et ss.
54 Acrdo do TJUE de 15 de Julho de 1970, ACF Chemiefarma NV (41/69), C.J. (1970) 661, paras. 106 et ss.
determinar a sua data exacta55, que tenha uma pretenso de vinculao formal
das partes ou que seja judicivel. A questo coloca-se, portanto, essencialmente
ao nvel da prova de uma vontade comum acordada.
Nas palavras do Tribunal: Segundo jurisprudncia constante, para que haja

acordo, na acepo do artigo [101.(1)] do Tratado, basta que as empresas em causa
tenham expresso a sua vontade comum de se comportarem no mercado de uma forma
determinada (...). Nestas condies, no pertinente analisar, contrariamente ao que
defende a recorrente, se as empresas em causa se consideraram obrigadas - jurdica,
factual ou moralmente - a adoptar o comportamento acordado56.
A expresso da vontade comum pode ser implcita: o facto de apenas um

dos participantes nas reunies [de cartel] controvertidas ter revelado as suas intenes
no suficiente para excluir a existncia de um acordo ou de uma prtica concertada57.
Uma empresa que participe numa reunio de cartel s no ser considerada
participante no acordo se se tiver distanciado formalmente, perante as restantes
participantes, do contedo dessa reunio58.
A dificuldade de obter provas da participao em cartis, especialmente

para cada empresa e em cada momento dum cartel duradouro, levou o Tribunal
a considerar a existncia de infraces nicas e continuadas, reconhecendo que
uma empresa pode ser considerada responsvel por um cartel global mesmo que se prove
que s participou directamente em um ou vrios dos elementos constitutivos deste, se, por
um lado, sabia, ou devia necessariamente saber, que a coluso em que participava, em
especial atravs de reunies regulares organizadas durante vrios anos, se inscrevia num
dispositivo de conjunto destinado a falsear o jogo normal da concorrncia, e, por outro,
que esse dispositivo compreendia o conjunto dos elementos constitutivos do cartel59.
Mas isto no significa que o Tribunal aceite sempre que cartis com objectos
semelhantes ou relacionados constituam um nico cartel60.
Chamamos a ateno para a problemtica da fronteira entre acordos e

prticas unilaterais, em especial no contexto de relaes verticais (pense-se, por
exemplo, numa circular enviada por um construtor de automveis aos seus
concessionrios, exigindo a adopo de um comportamento contrrio aos
interesses destes). A jurisprudncia tem oscilado drasticamente no nvel de
55 Para ambos, ver o Acrdo do TGUE de 15 de Maro de 2000, Cimenteries CBR (T-25/95, etc.), C.J. (2000)
II-491, para. 2341.
56 Acrdo do TGUE de 14 de Maio de 1998, Mayr-Melnhof Kartongesellschaft (T-347/94), C.J. (1998) II-1751,
para. 65.
57 Acrdo do TGUE de 12 de Julho de 2001, British Sugar (T-202/98 etc.), C.J. (2001) II-2035, para. 54.
58 Acrdo do TGUE de 11 de Dezembro de 2003, Adriatica di Navigazione (T-61/99), C.J. (2003) II-5349, para.
135; Acrdo Cimenteries CBR, cit. supra nota 55, paras. 1353, 1389 e 3199.
59 Acrdo do TGUE de 20 de Abril de 1999, NV Limburgse Vinyl Maatschappij (T-305/94 etc.), C.J. (1999) II-
931, para. 773.

60 Ver, e.g., Acrdo do TGUE de 12 de Dezembro de 2007, BASF (T-101/05 etc.), C.J. (2007) II-4949, paras.
157 et ss.
exigncia na determinao da existncia de acordo ou consentimento. Embora

no seja uma questo que surja frequentemente, os casos marginais merecero
uma anlise atenta das mais recentes orientaes jurisprudenciais, que nem
sempre so instintivas61.
3.1.2. Prticas concertadas
Uma prtica concertada uma forma de coordenao entre empresas que, sem
que se tenha chegado a concluir um acordo propriamente dito, substituiu conscientemente
os riscos da concorrncia por uma cooperao prtica entre empresas 62. Para cair no
mbito da proibio, esta cooperao prtica deve ter por objecto ou efeito levar a
condies de concorrncia que no correspondam s condies normais do mercado,
tendo em conta a natureza dos produtos, a importncia e nmero das empresas, bem como
o tamanho e a natureza do mercado em causa63.
A proibio de prticas concertadas tem um especial impacto ao nvel da

troca de informaes entre concorrentes: importa recordar que os critrios de
coordenao e de cooperao constitutivos de uma prtica concertada devem ser
interpretados luz da concepo inerente s disposies do Tratado relativas
concorrncia, segundo a qual qualquer operador econmico deve determinar de maneira
autnoma a poltica que pretende seguir no mercado comum. Se exacto que esta
exigncia de autonomia no exclui o direito dos operadores econmicos de se adaptarem
inteligentemente actuao conhecida ou prevista dos seus concorrentes, ope-se todavia
rigorosamente a qualquer estabelecimento de contactos directos ou indirectos entre tais
operadores, que possa quer influenciar a actuao no mercado de um concorrente actual
ou potencial, quer permitir a esse concorrente descobrir a actuao que o outro ou os
outros operadores decidiram adoptar ou planeiam adoptar nesse mercado (...). [O]
Tribunal de Justia declarou, assim, que, num mercado oligopolstico fortemente
concentrado (...), a troca de informaes susceptvel de permitir s empresas conhecer as
posies no mercado e a estratgia comercial dos seus concorrentes e, deste modo, de
alterar sensivelmente a concorrncia que existe entre os operadores econmicos. Daqui
decorre que a troca de informaes entre concorrentes susceptvel de infringir as regras
da concorrncia quando atenua ou suprime o grau de incerteza quanto ao funcionamento
do mercado em causa, tendo por consequncia a restrio da concorrncia entre
empresas64.
No necessrio provar que a prtica concertada em questo tenha tido

efectivamente um efeito sobre o mercado, j que o que se probe so as prticas
61 Para uma anlise mais detalhada desta questo, ver: SOUSA FERRO, Reassessing borders between
agreements and unilateral practices after Volkswagen II (Case C-74/04), (2007) 28(3) European Competition
Law Review 205
62 Acrdo do TJUE de 14 de Julho de 1972, ICI (48/69), C.J. (1972) 205, para. 64.
63 Acrdo do TJUE de 16 de Dezembro de 1975, Suiker Unie (40/73 etc.), C.J. (1975) 1663, para. 26.
64 Acrdo T-Mobile, cit. supra nota 52, paras. 32-35; Acrdo Suiker Unie, cit. supra nota 63, paras. 173-174.
cujo objectivo ou efeito seja de restringir a concorrncia65. Presume-se que a

informao obtida atravs de certos contactos entre concorrentes ser depois
usada por estes. Porm, esta posio suscita dificuldades ao nvel da prova e da
distino conceptual entre acordos e prticas concertadas. O Tribunal parece ter-
se mostrado receptivo a considerar lcita uma mera troca de informaes que no
tenha chegado a produzir qualquer efeito, mas inverte-se a esse nvel o nus da
prova (ou seja, uma vez demonstrada uma prtica concertada que tem por
objecto restringir a concorrncia, as empresas participantes podem ainda
procurar demonstrar a sua no implementao ou ausncia de efeitos no
mercado)66.
Esta figura traduz uma reaco frequente dificuldade de provar a

existncia de cartis. Pretende-se permitir a prova da existncia de coligaes
entre empresas (um consenso mental) com base em indcios de cooperao
com o objectivo ou resultado de eliminar a incerteza no processo concorrencial
(ainda que no haja propriamente um plano de aco comum). A dificuldade
desta abordagem est em distinguir as situaes de comportamento paralelo
justificadas pela estrutura e caractersticas do mercado relevante (o paralelismo
tpico de oligoplios) daquelas que s so justificveis, numa atitude
economicamente racional de maximizao do lucro, na presena de conluio entre
empresas. A demonstrao da existncia de prticas concertadas exige amide
complexas anlises econmicas, tendo o Tribunal j discordado da concluso da
Comisso Europeia nalguns casos67.
Embora, em teoria, as prticas concertadas sejam claramente distintas

de acordos, na prtica a fronteira entre os dois conceitos difcil de traar, em
especial no caso de prticas complexas e duradouras. A jurisprudncia
comunitria aceitou, assim, a possibilidade de qualificar uma prtica como um
acordo e/ou prtica concertada68.
3.1.3. Decises de associaes de empresas
Como uma das formas mais naturais (e frequentes) de coluso num

mercado, em especial na presena de um nmero elevado de operadores, passa
pela organizao atravs de associaes, o Direito da Concorrncia probe
igualmente as decises anticoncorrenciais de associaes de empresas,
65 Acrdo do TJUE de 8 de Julho de 1999, Hls AG (C-199/92 P), C.J. (1999) I-4287, para. 163 et ss.
66 Acrdo Cimenteries CBR, cit. supra nota 55, para. 1865.
67 Ver, e.g.: Acrdo do TJUE de 31 de Maro de 1993, Pasta de papel (89/85), C.J. (1993) I-1307; e Acrdo do
TJUE de 29 de Maro de 1984, Compagnie Royale Asturienne des Mines (29/83 etc.), C.J. (1984) 1679.
68 Acrdo NV Limburgse Vinyl Maatschappij, cit. supra nota 59, paras. 696-697; Acrdo do TJUE de 8 de
Julho de 1999, Anic (C-49/92), C.J. (1999) I-4125, paras. 132-133; Acrdo do TGUE de 20 de Maro de 2002,
HFP (T-9/99), C.J. (2002) II-1487, paras. 188 et ss. Para uma anlise mais detalhada desta questo, ver: PAIS
ANTUNES, Agreements and concerted practices under EEC Competition Law: is the distinction relevant?,
(1991) 11 Yearbook of European Law 57.
permitindo a responsabilizao e a imposio de coimas a estas, em exclusivo ou

em paralelo com os seus membros69.
Uma associao est sujeita ao Direito da Concorrncia se os seus

membros forem empresas (pelo menos em parte das suas actividades), ou se os
seus membros so, por sua vez, associaes de empresas (e.g., o caso da FIFA)70,
no sendo necessrio que a associao tenha uma actividade econmica
prpria71.
Uma deciso de associao de empresas pode ser o prprio acordo

constitutivo da associao, as regras sobre o seu funcionamento, uma
recomendao de clusulas gerais de contratao, um acordo concludo pela
associao com outra entidade, etc. Como no caso dos acordos, no
necessrio que a deciso tenha a pretenso de ser vinculativa dos membros72.
3.2. Objecto ou efeito de restrio da concorrncia
So proibidos os acordos, prticas concertadas e decises de associaes

de empresas que tenham por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir
a concorrncia. Esta formulao geral da proibio acompanhada de exemplos
de alguns tipos de prticas que se entendem restritivas da concorrncia:
a) Fixar, de forma directa ou indirecta, os preos de compra ou de venda ou

interferir na sua determinao pelo livre jogo do mercado, induzindo,
artificialmente, quer a sua alta quer a sua baixa;
b) Fixar, de forma directa ou indirecta, outras condies de transaco efectuadas
no mesmo ou em diferentes estdios do processo econmico;
c) Limitar ou controlar a produo, a distribuio, o desenvolvimento tcnico ou
os investimentos;
d) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento;
e) Aplicar, de forma sistemtica ou ocasional, condies discriminatrias de preo
ou outras relativamente a prestaes equivalentes;
f) Recusar, directa ou indirectamente, a compra ou venda de bens e a prestao de
servios;

70 Acrdo Laurent Piau, cit. supra nota 39, paras. 68 et ss.
72 Acrdo do TJUE de 27 de Janeiro de 1987, Verband der Sachversicherer (45/85), C.J. (1987) 405, paras. 30-32.
g) Subordinar a celebrao de contratos aceitao de obrigaes suplementares

que, pela sua natureza ou segundo os usos comerciais, no tenham ligao com o
objecto desses contratos.73
Como indica a letra do Tratado e da lei, s necessrio demonstrar que

uma prtica colectiva tem um efeito anticoncorrencial se o seu objecto no for,
por si s, anticoncorrencial74. Isto facilita largamente a prova da violao do Art.
101. TFUE / Art. 4.(1) LC nos casos de acordos com objecto anticoncorrencial.
Nos restantes casos, necessrio provar, pelo menos, a possibilidade de um
efeito anticoncorrencial75, o que implica juzos econmicos complexos. Esta
distino parte da constatao de que certo tipo de prticas colusivas tm uma
probabilidade to elevada de serem prejudiciais para os consumidores que seria
despiciendo e demasiado oneroso exigir a prova do seu efeito anticoncorrencial.76
O objecto da prtica corresponde ao seu sentido e fim objectivo, no

respectivo contexto econmico e jurdico, e no inteno das partes77. A
jurisprudncia europeia tem vindo a identificar os seguintes tipos de acordos
como sendo anticoncorrenciais pelo seu objecto:
(i) Acordos horizontais de fixao de preos, de troca de informao

sobre preos e de repartio de mercados (parecendo lgico incluir-se
tambm a restrio da produo ou das vendas); e
(ii) Acordos verticais de fixao de preos ou de proibio de

exportaes.78
Prticas colusivas com outros contedos (e.g. exclusividade territorial de

distribuidores sem proibio de exportaes79; nvel mnimo de aquisies80;
73 Art. 4.(1) LC. Optmos por citar os exemplos fornecidos na lei nacional, por esta contar com alguns
acrscimos relativamente aos exemplos fornecidos no Tratado, acrscimos esses que traduzem
desenvolvimentos interpretativos da prtica decisria e jurisprudncia europeias.
74 Acrdo Consten e Grundig, cit. supra nota 18; Acrdo do TGUE de 15 de Setembro de 1998, European
Night Services (T-374/94 etc.), C.J. (1998) II-3141, para. 136.

75 Acrdo do TJUE de 28 de Maio de 1998, John Deere (C-7/95 P), C.J. (1998) I-3111, para. 77: o artigo
[101.(1)] no limita uma tal apreciao apenas aos efeitos actuais, antes devendo igualmente atender aos efeitos
potenciais do acordo sobre a concorrncia no mercado comum.
76
Em geral sobre os conceitos em causa e a contraposio entre objecto e efeitos restritivos da concorrncia
cfr. Luis Silva Morais, Os Conceitos de Objecto e Efeito Restritivos da Concorrncia e a Prescrio de
Infraces de Concorrncia, Almedina, Coimbra, 2009.
77 Acrdo T-Mobile, cit. supra nota 52, para. 27; Acrdo do TJUE de 6 de Abril de 2006, General Motors BV
(C-551/03 P), C.J. (2006) I-3173, paras. 77-78: a prova dessa inteno [anticoncorrencial das partes] no
constitui um elemento necessrio para determinar se um acordo tem por objectivo tal restrio (...). Em contrapartida,
embora a inteno das partes no constitua um elemento necessrio para determinar o carcter restritivo de um acordo,
nada impede a Comisso ou os rgos jurisdicionais comunitrios de ter em conta essa inteno.
78 Acrdo European Night Services, cit. supra nota 74, para. 136; Acrdo Cimenteries CBR, cit. supra nota 55,
para. 1531; Acrdo do TGUE de 19 de Maio de 1999, BASF Lacke (T-175/95), C.J. (1999) II-1581, para. 133.
79 Acrdo LTM, cit. supra nota 17.
80 Acrdo Delimitis, cit. supra nota 26.
requisitos no mbito de sistemas selectivos de distribuio81; etc.) exigiro uma

anlise dos seus efeitos efectivos e potenciais, aps a definio do(s) mercado(s)
relevante(s)82.
O tipo de efeito anticoncorrencial varia consoante a prtica, podendo

reconduzir-se a efeitos ao nvel dos preos, produo, inovao e variedade ou
qualidade dos bens e servios83, no mercado em que esto activos os participantes
na prtica ou em mercados associados (a montante, a jusante ou conexos).
Esta anlise pressupe a considerao da situao hipottica dos mercados

afectados na ausncia da prtica em causa84. Nas palavras do Tribunal,
necessrio, para efeitos de anlise da aplicabilidade desta disposio a um acordo, ter em
conta o quadro concreto em que produz os seus efeitos, nomeadamente o contexto
econmico e jurdico em que operam as empresas em causa, a natureza dos produtos e/ou
servios visados por esse acordo e as condies reais do funcionamento e da estrutura do
mercado85, o que inclui a considerao dos termos em que os acordos em questo
se possam combinar com outros para ter um efeito cumulativo na concorrncia86. Isto
implica, nomeadamente, que se tenha em conta a existncia de feixes de
acordos (referidos na seco 3.3 e 2.2).
As restries contratuais tm, assim, frequentemente que ser submetidas a

anlises de proporcionalidade, podendo ser permitidas na medida em que forem
necessrias, adequadas e proporcionais promoo de objectivos legtimos. Este
especialmente o caso de restries acessrias ao objecto principal dum contrato
(e.g. clusula de no-concorrncia futura, por determinado perodo, num
contrato de transmisso dum negcio)87.
3.3. Restrio sensvel da concorrncia (de minimis)
Embora a letra do Art. 101.(1) TFUE possa sugerir que qualquer restrio
da concorrncia abrangida pela proibio, cedo foi esclarecido pelo Tribunal
que apenas as restries sensveis da concorrncia so abrangidas (sejam elas
por objecto ou efeito): um acordo no abrangido pela proibio do artigo [101.(1)]
quando tenha apenas um efeito insignificante no mercado, atendendo fraca posio das
81 Acrdo United Brands, cit. supra nota 14.

82 Acrdo Delimitis, cit. supra nota 26, paras. 13-18.
83 Comunicao da Comisso Orientaes relativas aplicao do n. 3 do artigo 81. do Tratado, JO C
101/97, de 27/04/2004, para. 24.

84 Acrdo John Deere, cit. supra nota 75, para. 76.
85 Acrdo do TGUE de 18 de Setembro de 2001, Mtropole Tlvision (M6) (T-112/99), C.J. (2001) II-2459,
para. 76.
86 Acrdo Brasserie de Haecht, cit. supra nota 23.
87 Ver, e.g., Acrdo Remia, cit. supra nota 34.
pessoas em causa no mercado do produto em questo88. Esta preciso j consta da

letra do Art. 4.(1) LC.
Note-se que esta discusso s tem sentido no mbito da proibio de

prticas colectivas, j que a proibio do Art. 102. TFUE / Art. 6. LC, por
definio, pressupe a existncia de poder de mercado (posio dominante) e,
portanto, a possibilidade de afectao sensvel.
A aplicao da regra de minimis (de minimis non curat praetor) deve

atentar na existncia de feixes de acordos. Quando se analise um acordo
idntico a muitos outros presentes no mesmo mercado (e.g. contrato-tipo entre
um fornecedor e seus distribuidores), o impacto cumulativo destes acordos
idnticos que deve ser tido em conta para aferir da sensibilidade da restrio, e
no apenas o impacto do acordo especificamente em causa. Assim, por exemplo,
numa aco que vise a declarao da nulidade de um contrato de distribuio
entre o principal produtor num dado mercado e um pequeno distribuidor local,
haver ainda assim um efeito sensvel se esse contrato for idntico aos restantes
realizados pelo mesmo produtor (devendo at ter-se em conta as prticas
idnticas de outros produtores), sempre que se cubra, por essa via, pelo menos
30% do mesmo mercado89.
Procurando aumentar a segurana jurdica na aplicao deste critrio, a

Comisso publicou uma Comunicao sobre esta matria90 (no vinculativa), a
qual estabelece nveis de quotas nos mercado relevantes abaixo dos quais se
presume que um acordo (ou uma prtica concertada ou deciso de associao de
empresas), no restringe a concorrncia:
(i) Acordos entre concorrentes horizontais (efectivos ou potenciais):

quota agregada das partes < 10%;
(ii) Acordos entre no concorrentes (efectivos ou potenciais): quota

individual < 15%; ou
(iii) No caso de efeitos cumulativos devidos a redes paralelas de acordos

de vrias empresas (feixes de acordos): quota < 5%.91
88 Acrdo do TJUE de 9 de Julho de 1969, Vlk c. Vervaecke (5/69), C.J. (1969) 295.
89 Ver jurisprudncia citada a propsito da mesma questo na seco 2.2, supra nota 23, e o para. 8 da
Comunicao da Comisso relativa aos acordos de pequena importncia que no restringem sensivelmente
a concorrncia nos termos do n. 1 do artigo 81. do Tratado que institui a Comunidade Europeia (de
minimis), JO C 368/13, de 22/11/2001.
90 Comunicao De Minimis, cit. supra nota 89.
91 Comunicao De Minimis, cit. supra nota 89, paras. 7 e 8, permitindo-se uma oscilao numa ligeira
margem de 2 pontos percentuais (ver para. 9).

Esta presuno a que o executivo europeu se auto-vinculou no se aplica a

restries consideradas particularmente graves (e.g. fixao de preos, repartio
de mercados, limitao da produo...)92. No claro, porm, luz da
jurisprudncia, que se possa aplicar um nvel de exigncia maior, em termos de
quotas de mercado, s restries graves, apenas devido sua substncia, j que
o impacto no mercado depende essencialmente do poder de mercado das
partes93. Em qualquer caso, o principal propsito da excluso operada na
Comunicao de reservar o direito de apreciao casustica.
O limiar dos 5% da quota de mercado tem origem jurisprudencial.

Segundo o Tribunal: uma empresa que detenha cerca de 5% do mercado relevante
uma empresa com importncia suficiente para que o seu comportamento seja, em
princpio, capaz de afectar o comrcio94.
Ainda assim, na ptica dum tribunal nacional, ser sempre uma

apreciao casustica que se impor, at por ser errado adoptar uma anlise
puramente quantitativa neste plano95. Na prtica, o Tribunal Europeu parece
tender para considerar a existncia de uma afectao sensvel sempre que essa
afectao seja possvel (ainda que de modo algo remoto).
3.4. Iseno individual
Um acordo, prtica concertada ou deciso de associao de empresas que

preencha os requisitos do Art. 101.(1) TFUE ou do Art. 4.(1) LC, ou seja, que
caia no mbito da proibio geral (mesmo no caso de prticas com um objecto e
no apenas efeito anticoncorrencial), pode ainda assim ser permitido por uma
lgica de justificao econmica. Em suma, entende-se que pode haver uma
restrio da concorrncia que acabe por ser positiva para o bem estar dos
consumidores. Para tal, necessrio que cumpra os 4 requisitos cumulativos
indicados tanto no Art. 101.(3) TFUE como no Art. 5.(1) LC:
(i) contribuir para melhorar a produo ou a distribuio de bens ou

servios ou para promover o desenvolvimento tcnico ou econmico;
(ii) reservar aos utilizadores uma parte equitativa do benefcio da

resultante;
92 Comunicao De Minimis, cit. supra nota 89, para. 11.

93 O que no quer dizer que um acordo no possa ser considerado de minimis devido ao facto de a prtica em
questo ter, pelo seu contedo, um impacto negligencivel no mercado relevante (e.g. afectar uma parte
insignificante dos custos do bem ou servio em causa ver o Acrdo Pavel Pavlov, cit. supra nota 36, paras.
90-97).
94 Acrdo do TJUE de 25 de Outubro de 1983, AEG-Telefunken (107/82), C.J. (1983) 3151, para. 58.
95 Acrdo do TJUE de 10 de Julho de 1980, Distillers (30/78), C.J. (1980) 2229, para. 28.
(iii) no impor s empresas em causa quaisquer restries que no sejam

indispensveis para atingir esses objectivos; e
(iv) no dar s empresas em causa a possibilidade de eliminar a

concorrncia numa parte substancial do mercado em causa.
A verificao do preenchimento destes requisitos exige frequentemente

anlises econmicas muito complexas. A Comisso adoptou uma Comunicao
que constitui um precioso auxlio na aplicao desta norma, resumindo a
metodologia a adoptar (com devida fundamentao na jurisprudncia do
Tribunal)96.
Justificao com base em princpios contraditrios: Embora no se trate de

uma via de iseno individual, importa referir a excepo aberta pela
jurisprudncia Wouters, cujo efeito idntico. Segundo este Acrdo, cuja
orientao teve raras aplicaes posteriores97, uma prtica colectiva que seja
restritiva da concorrncia e que tenha um efeito nas trocas entre Estados-
Membros pode, ainda assim, ser considerada legal, fora do quadro da anlise
exigida pelo Art. 101.(3) TFUE.
Na prtica, o Tribunal criou uma nova excepo proibio constante do

Art. 101.(1) TFUE, com base numa ponderao de exigncias contraditrias de
ordem pblica (proteco da concorrncia v. outros objectivos da poltica
pblica). Estava em causa uma regra da Ordem dos Advogados holandesa,
segundo a qual apenas advogados podiam ser scios de escritrios de
advogados. O Tribunal concluiu que esta restrio da concorrncia era necessria
(teste de proporcionalidade) para garantir o eficaz exerccio da advocacia, de
acordo com imperativos deontolgicos e de organizao do sistema de justia 98.
Num famoso obiter dictum, fixou o princpio de que: qualquer acordo entre
empresas ou qualquer deciso de uma associao de empresas que restrinja a liberdade de
aco das partes ou de uma delas no fica necessariamente sob a alada da proibio
constante do artigo [101.(1)] do Tratado. Com efeito, para efeitos da aplicao desta
disposio a um caso concreto, h que, antes de mais, atender ao contexto global em que a
deciso da associao de empresas em causa foi tomada ou produziu os seus efeitos e,
particularmente, aos seus objectivos, ligados, no caso em apreo, necessidade de
conceber regras de organizao, de qualificao, de deontologia, de controlo e de
responsabilidade, que do a necessria garantia de integridade e experincia aos
96 Comunicao sobre a aplicao do Art. 101.(3), cit. supra nota 83.

97 Ver, e.g., Acrdo do TGUE de 28 de Maro de 2001, Mandatrios reconhecidos pelo Instituto Europeu de
Patentes (T-144/99), C.J. (2001) II-1087, para. 78; Acrdo do TJUE de 18 de Julho de 2006, David Meca-Medina
(C-519/04 P), C.J. (2006) I-6991, paras. 42-56.
98 Acrdo Wouters, cit. supra nota. 37, para. 107.
consumidores finais dos servios jurdicos e boa administrao da justia (...). Importa,
em seguida, examinar se os efeitos restritivos da concorrncia que da decorrem so
inerentes prossecuo dos referidos objectivos99.
3.5. Iseno categorial
Para facilitar a implementao do Art. 101.(3) TFUE, foi atribuda

Comisso Europeia a competncia para adoptar regulamentos de iseno por
categoria100. Actualmente, estes regulamentos contribuem sobretudo para
aumentar o nvel de segurana jurdica na aferio pelas empresas da legalidade
das suas prticas, embora inicialmente grande parte da sua motivao tenha
provindo de preocupaes de economia administrativa101.
Em essncia, os acordos que caiam no mbito do Art. 101.(1) TFUE, mas

que preencham os requisitos definidos num regulamento de iseno categorial,
so considerados, por fora de lei, compatveis com o Tratado (ou seja,
cumpridores dos requisitos do Art. 101.(3)).
Mesmo nos casos em que uma prtica colectiva esteja apenas sujeita ao
Direito nacional da Concorrncia (por no afectar o comrcio entre Estados
Membros), os regulamentos europeus de iseno categorial continuam a aplicar-
se, por terem sido incorporados no ordenamento nacional, atravs do Art. 5.(3)
LC.
A Comisso Europeia e a Autoridade da Concorrncia podem adoptar

decises que, em casos concretos e valendo apenas para o futuro, retiram o
benefcio duma iseno por categoria102.
Actualmente, vigoram os seguintes regulamentos de iseno categorial:
Restries verticais em geral: Regulamento (UE) n. 330/2010103;
99 Acrdo Wouters, cit. supra nota. 37, para. 97.

100 Por fora do (e dentro dos limites estabelecidos pelo) Regulamento (CEE) n. 19/65 do Conselho, de 2 de
Maro de 1965 relativo aplicao do n. 3 do artigo 85. do Tratado a certas categorias de acordos e prticas
concertadas (JO P 36, de 6.3.1965, p. 533), com a ltima redaco resultante do Regulamento (CE) n. 1/2003,
adoptado ao abrigo do actual Art. 103. TFUE.
101 Recorde-se que, antes do Regulamento (CE) n. 1/2003, o Art. 101.(3) no dispunha de efeito directo. S
podiam beneficiar de uma iseno ao abrigo dessa norma os acordos que fossem notificados Comisso
Europeia e por ela autorizados. Neste contexto, os regulamentos de iseno categorial desempenhavam um
papel crucial de reduo do nmero de acordos notificados ao executivo europeu, com as mltiplas
vantagens que da advinham para a Comisso Europeia e para as empresas.
102 Veja-se, e.g., os Art.s 6. e 7. do Regulamento (CE) n. 2790/1999 e o Art. 5.(4) LC.
Seguros: Regulamento (UE) n. 267/2010104;
Transportes:
o Transportes rodovirios, ferrovirios e por via navegvel:

Regulamento (CEE) n. 169/2009105;
o Transportes martimos: Regulamentos (CE) n.s 823/2000106,

246/2009107 e 906/2009108; e
o Transportes areos: Regulamento (CE) n. 487/2009109;
Distribuio automvel: Regulamento (CE) n. 1400/2002110,

substitudo a partir de 1 de Julho de 2013 pelo Regulamento (UE) n.
461/2010111;
Acordos de especializao: Regulamento (UE) n. 1218/2010112;
Acordos de investigao e desenvolvimento: Regulamento (UE) n.

1217/2010113;
103
Regulamento (UE) n. 330/2010 da Comisso, de 20 de Abril de 2010 , relativo aplicao do artigo
101. o , n. o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia a determinadas categorias de acordos
verticais e prticas concertadas (JO L 102/1, 23/04/2010).
104 Regulamento (UE) n. 267/2010 da Comisso, de 24 de Maro de 2010, relativo aplicao do artigo 101.,
n. 3, do TFUE a certas categorias de acordos, decises e prticas concertadas no sector dos seguros (JO L
83/1, de 30/03/2010), adoptado ao abrigo do Regulamento (CEE) n. 1534/91.
105 Regulamento (CE) n. 169/2009 do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2009 , relativo aplicao de regras
de concorrncia nos sectores dos transportes ferrovirios, rodovirios e por via navegvel (Verso
codificada) (JO L 61/1, de 05/03/2009).
106 Regulamento (CE) n. 823/2000 da Comisso d 19 de Abril de 2000 relativo aplicao do n. 3 do artigo
81. do Tratado CE a certas categorias de acordos, decises e prticas concertadas entre companhias de
transportes martimos regulares (consrcios) (JO L 100/24, de 20/04/2000), revisto em ltimo lugar pelo
Regulamento (CE) n. 611/2005.
107 Regulamento (CE) n. 246/2009 do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2009 , relativo aplicao do n. 3 do
artigo 81. do Tratado a certas categorias de acordos, decises e prticas concertadas entre companhias de
transportes martimos regulares (consrcios) (Verso codificada) (JO L 79/1, de 25/03/2009).
108 Regulamento (CE) n. 906/2009 da Comisso, de 28 de Setembro de 2009 , relativo aplicao do n. 3 do
artigo 81. do Tratado a certas categorias de acordos, decises e prticas concertadas entre companhias de
transportes martimos regulares (consrcios) (JO L 256/31, de 29/09/2009).
109 Regulamento (CE) n. 487/2009 do Conselho, de 25 de Maio de 2009 , relativo aplicao do n. 3 do
artigo 81. do Tratado a certas categorias de acordos e de prticas concertadas no sector dos transportes
areos (Verso codificada) (JO L 148/1, de 11/06/2009).
110 Regulamento (CE) n. 1400/2002 da Comisso de 31 de Julho de 2002 relativo aplicao do n. 3 do
artigo 81. do Tratado a certas categorias de acordos verticais e prticas concertadas no sector automvel (JO
L 203/30, de 01/08/2002), revisto pelo Acto de Adeso de 2003.
111
Regulamento (UE) n. 461/2010 da Comisso, de 27 de Maio de 2010, relativo aplicao do artigo
101., n. 3, do TFUE a certas categorias de acordos verticais e prticas concertadas no sector dos veculos
automveis (JO L 129/52, de 28/05/2010).
112Regulamento (UE) n. 1218/2010 da Comisso, de 14 de Dezembro de 2010, relativo aplicao do artigo
101., n. 3, do TFUE a certas categorias de acordos de especializao (JO L 335/43, de 18/12/2010).
Acordos de transferncia de tecnologia: Regulamento (CE) n.

772/2004114; e
Acordos de investigao e especializao: Regulamento (CEE) n.

2821/71115.
Nem sempre simples a anlise destes regulamentos, por implicarem o

preenchimento cumulativo de numerosas condies. Como exemplo do tipo de
requisitos que se encontram nestes regulamentos, atente-se no seguinte resumo
(simplificado) das condies para se beneficiar de uma das isenes categoriais
introduzidas pelo Regulamento (CE) n. 2790/1999:
a) Deve tratar-se de um acordo ou prtica concertada vertical (i.e. entre

empresas que operam a nveis diferentes da produo ou da cadeia
de distribuio) entre empresas no concorrentes, relativo s
condies de aquisio, venda ou revenda de bens ou servios pelas
partes116;
b) No se deve tratar de uma matria regulada especialmente noutro

regulamento de iseno categorial117;
c) A quota de mercado do fornecedor no deve exceder 30% do seu

mercado relevante118;
d) Caso se imponham obrigaes de fornecimento exclusivo, a quota de

mercado do comprador no deve exceder 30% do seu mercado
relevante119;
e) No se devem impor restries ditas hardcore (particularmente

gravosas)120:
113 Regulamento (UE) n. 1217/2010 da Comisso, de 14 de Dezembro de 2010, relativo aplicao do artigo
101., n. 3, do TFUE a certas categorias de acordos no domnio da investigao e desenvolvimento (JO L
335/36, de 18/12/2010).
114 Regulamento (CE) n. 772/2004 da Comisso de 27 de Abril de 2004 relativo aplicao do n. 3 do artigo
81. do Tratado a categorias de acordos de transferncia de tecnologia (JO L 123/11, de 27/04/2004).

115 Regulamento (CEE) n. 2821/71 do Conselho de 20 de Dezembro de 1971 relativo aplicao do n. 3 do
artigo 85. do Tratado a certas categorias de acordos, decises e prticas concertadas (JO L 285/46, de
29/12/1971), revisto em ltimo lugar pelo Regulamento (CE) n. 1/2003.
116 Art. 2.(1) do Regulamento (CE) n. 2790/1999.
120 Note-se que este tipo de restries tipicamente invalidam a possibilidade de qualquer acordo beneficiar
de uma iseno ao abrigo do Art. 101.(3), mesmo fora do mbito dos regulamentos de iseno categorial.
(i) fixao do preo de venda (sem prejuzo da fixao de preo

mximo ou de preo recomendado sem vinculao jurdica nem
prtica);
(ii) certas restries territoriais para distribuidores exclusivos (e.g.

proibir a venda passiva a clientes sedeados fora do territrio
atribudo ao distribuidor i.e. por iniciativa dos clientes);
(iii) proibio de vendas activas ou passivas a consumidores finais

por retalhistas numa rede de distribuio selectiva;
(iv) proibio de vendas cruzadas entre distribuidores selectos;

etc.121
f) No se devem impor, directa ou indirectamente, obrigaes:
(i) de no concorrncia, com durao indefinida (ou tacitamente

renovvel) ou superior a 5 anos, excepto em certos casos;
(ii) de proibio da produo, aquisio, venda ou revenda de bens

ou servios pelo comprador, aps o termo do contrato (excepto
por um ano, para bens ou servios que concorram com os
visados no acordo e para o mesmo territrio, na medida em que
tal seja necessrio para proteger know-how transferido no mbito
do contrato); ou
(iii) de proibio da venda de marcas concorrentes por

distribuidores selectos.
4. Art. 102. TFUE / Art. 6. LC122

O Art. 102. TFUE, que corresponde na legislao nacional ao Art. 6. LC,
probe prticas unilaterais pelas quais uma empresa usa o seu poder de mercado
para adoptar prticas anticoncorrenciais que prejudicam os consumidores. Esta
proibio requer a verificao cumulativa das seguintes condies:
(i) Tratar-se de uma empresa (ou mais que uma empresa) com posio
dominante em pelo menos um do(s) mercado(s) relevante(s) (ver
seces 4.1, 2.3 e 2.1);
121 Art. 4. do Regulamento (CE) n. 2790/1999.

122 Para uma anlise mais detalhada da matria descrita nesta seco, ver: ODONOGHUE, R., PADILLA, A.
J., The Law and Economics of Article 82 EC, Hart Publishing, 2006; SANTANA, O abuso da posio dominante no
direito da concorrncia, Edies Cosmos, 1993.
(ii) Que a posio dominante diga respeito a uma parte substancial do

mercado interno (ver seco 4.2);
(iii) Que a empresa adopte um comportamento abusivo (ver seco 4.3); e
(iv) Que ocorra no territrio nacional ou nele tenha ou possa ter efeitos
Direito nacional e que seja susceptvel de afectar o comrcio entre
EMs Direito Europeu (ver seco 2.2).
A figura do abuso de posio dominante encontra-se ainda numa situao

relativamente fluida. Por um lado, tendo havido apenas um nmero reduzido de
casos (em comparao com as prticas colectivas), os princpios gerais esto
claramente definidos, mas h vrios detalhes que ainda no foram inteiramente
esclarecidos na jurisprudncia. Por outro lado, as crticas aos fundamentos e
justificao econmica das posies adoptadas pela Comisso Europeia levaram
esta a iniciar um processo de reviso da aplicao do Art. 102.. Adoptou-se em
2008 um documento que pretende clarificar a interpretao a seguir no futuro
quanto aos abusos com efeitos de excluso do mercado123.
4.1. Posio dominante
O Tratado no explica o que seja uma posio dominante, pelo que esta
tarefa foi deixada jurisprudncia. Segundo o Tribunal, uma posio dominante
uma posio de fora econmica de uma empresa que lhe permite impedir a
manuteno de concorrncia efectiva no mercado relevante, por ter o poder de se
comportar, em larga medida, de modo independente dos seus concorrentes, clientes e, em
ltima linha, dos seus consumidores124.
Trata-se, porm, de uma definio que parece mais restritiva do que se

tem evidenciado na sua aplicao jurisprudencial subsequente. De facto, o
Tribunal esclareceu no ano seguinte que uma posio dominante no impede que
exista alguma concorrncia, mas permite empresa em causa, se no determinar,
pelo menos ter uma influncia aprecivel nas condies em que se desenvolver a
concorrncia125.
123 Comunicao da Comisso Orientao sobre as prioridades da Comisso na aplicao do artigo 82. o
do Tratado CE a comportamentos de excluso abusivos por parte de empresas em posio dominante (JO C
45/7, de 24/02/2009). O processo de reflexo foi iniciado pelo seguinte documento: DG Competition
discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, Dezembro de 2005,
disponvel em: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf.
124 Acrdo United Brands, cit. supra nota 14, para. 65.
125 Acrdo do TJUE de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann-La Roche (85/76), C.J. (1979) 461, para. 39.
No Direito nacional, a posio dominante definida como a situao de

uma empresa que actua num mercado no qual no sofre concorrncia significativa ou
assume preponderncia relativamente aos seus concorrentes126. Em suma, deter uma
posio dominante significa ter poder de mercado.
Caso uma empresa detenha um monoplio conferido por lei, a sua posio
dominante ser indiscutvel127 (ver a seco 6, sobre possveis excepes
aplicveis nalguns destes casos). Note-se que, como uma posio dominante
relativa ao mercado relevante, at uma pequena empresa pode ser uma empresa
com posio dominante, dependendo das caractersticas do mercado relevante
(local, regional ou nacional) em que actue.
A definio de mercados (ver seco 2.1) assume um papel crucial no

contexto da determinao da existncia de uma posio dominante. Quanto mais
pequeno ou especfico for o mercado, mais provvel se torna que a empresa
visada detenha uma quota de mercado muito elevada (e.g. uma empresa pode
ter uma posio dominante no mercado das bananas, mas no o ter se o mercado
relevante incluir outras frutas).
A determinao da existncia de uma posio determinante depende, em

geral, da combinao de vrios factores que, considerados separadamente, no so
necessariamente determinantes128. Entre estes factores, a quota de mercado da
empresa visada especialmente importante, ainda que ponderada no contexto da
estrutura do mercado (em especial, por comparao com as quotas de mercado
dos concorrentes)129. Embora a importncia das quotas de mercado possa variar de um
mercado para outro, pode-se legitimamente concluir que quotas muito elevadas [e
duradouras] so, em si mesmas, e salvo em circunstncias excepcionais, prova da
existncia de uma posio dominante130.
Ou seja, embora uma quota de mercado elevada no se traduza

automtica e necessariamente em poder de mercado131, na prtica, as quotas de
mercado tm sido utilizadas pela jurisprudncia como estabelecedoras de
presunes que permitem simplificar anlises que seriam, de outro modo,
demasiado complexas, sem prejuzo de invariavelmente se discutirem outros
factores. O Tribunal estabeleceu, em especial, a presuno de que uma quota de
mercado de pelo menos 50%, na ausncia de circunstncias excepcionais, prova
126 Art. 6.(2)(a) LC.

127 Acrdo do TJUE de 17 de Julho de 1997, GT-Link (C-242/95), C.J. (1997) I-4449, para. 35.
128 Acrdo United Brands, cit. supra nota 14, para. 66.
129 Acrdo Hoffmann-La Roche, cit. supra nota 125, paras. 39-40.
130 Acrdo Hoffmann-La Roche, cit. supra nota 125, para. 41.
131 Em teoria, at uma empresa com 90% dum mercado pode no ter poder de mercado, e.g. por a sua
actuao ser severamente limitada por concorrentes potenciais que podem, rapidamente e sem custos
significativos, entrar no mercado, ou por se tratar de um monopsnio (mercado com um nico cliente).
suficiente da existncia de uma posio dominante132. Ao mesmo tempo, h

exemplos de empresas com quotas de mercado inferiores a 50% (rondando os
40%) que o Tribunal concluiu terem uma posio dominante, com base em vrios
factores133.
Alm da quota de mercado, merecem destaque outros factores

recorrentemente considerados na jurisprudncia:
(i) barreiras entrada ou expanso do mercado: podem ser impostas

por lei ou resultarem da necessidade de investimentos avultados no
recuperveis, de economias de escala, de acesso privilegiado a
matrias primas, da necessidade de redes de distribuio especficas
e complexas, da conduta da empresa dominante (e.g. se esta oferece
sistematicamente descontos selectivos clientes que sejam visados por
potenciais concorrentes); e
(ii) poder de mercado do lado dos clientes (e.g. frequentemente o caso

das grandes superfcies comerciais relativamente a produtores ou
distribuidores).
Alm da posio dominante detida por uma nica a empresa, a

jurisprudncia europeia admite a possvel existncia de uma posio dominante
colectiva (questo tipicamente associada aos mercados oligopolistas). Tanto o
Art. 102. TFUE como o Art. 6. LC falam de abusos de posio dominante por
uma ou mais empresas. Trata-se de uma das questes mais controversas do
Direito da Concorrncia e cujas caractersticas esto ainda por consolidar. No
entanto, no ordenamento interno, a questo facilitada por uma previso
expressa na Lei da Concorrncia, que descreve esta situao como duas ou mais
empresas que actuam concertadamente num mercado, no qual no sofrem concorrncia
significativa ou assumem preponderncia relativamente a terceiros134. Note-se que a
actuao concertada das empresas que detm uma posio dominante
colectiva implica a possibilidade de aplicao simultnea do Art. 102. e do Art.
101. TFUE135.
O Tribunal tem discutido a questo da dominncia colectiva no apenas

no contexto do Art. 102. TFUE, mas tambm ao abrigo do sistema comunitrio
de controlo de concentraes entre empresas, onde se usa como teste de
132 Acrdo do TJUE de 3 de Julho de 1991, Akzo (C-62/86), C.J. (1991) I-3359, para. 60.
133 Ver, e.g. Acrdo United Brands, cit. supra nota 14; e Acrdo do TGUE de 17 de Dezembro de 2003,
British Airways (T-219/99), C.J. (2003) II-5917.
134 Art. 6.(2)(b) LC.
135 Acrdo do TJUE de 16 de Maro de 2000, Compagnie Maritime Belge (C-395/96 P etc.), C.J. (2000) I-1365,
para. 33.
proibio destas operaes a criao ou reforo de uma posio dominante 136. Os

critrios utilizados na jurisprudncia do controlo de concentraes137 sero larga,
mas no completamente, transponveis para o regime de prticas restritivas da
concorrncia. No mbito do Art. 102. TFUE, o Tribunal afirmou que: nada
impede, em princpio, que duas ou mais entidades econmicas independentes estejam,
num dado mercado, unidas por laos econmicos tais que, por virtude desse facto,
detenham uma posio dominante relativamente aos outros operadores no mesmo
mercado. Este pode ser o caso, por exemplo, quando duas ou mais empresas independentes
tm em conjunto, atravs de acordos ou licenas, uma vantagem tecnolgica que lhes
confere o poder de se comportarem, em larga medida, de maneira independente dos seus
consumidores, dos seus clientes e, em ltima linha, dos seus consumidores138.
Este conceito viria ainda a evoluir. Primeiro esclareceu-se que a posio

dominante colectiva exige (...) que as empresas do grupo em causa estejam
suficientemente ligadas entre si para adoptarem a mesma linha de actuao no
mercado139. Pouco depois, o TJUE fixou os princpios vigentes nesta matria no
Acrdo Compagnie Maritime Belge140. Veja-se ainda o resumo posteriormente
elaborado pelo TGUE: A concluso de que existe uma posio dominante colectiva
depende da verificao de trs condies cumulativas: em primeiro lugar, cada membro do
oligoplio dominante deve poder conhecer o comportamento dos outros membros, a fim de
verificar se eles adoptam ou no a mesma linha de aco; em segundo lugar, necessrio
que a situao de coordenao tcita possa manter-se no tempo, quer dizer, deve existir
um incitamento a no se afastar da linha de conduta comum no mercado; em terceiro
lugar, a reaco previsvel dos concorrentes actuais e potenciais, bem como dos
consumidores no pe em causa os resultados esperados da linha de aco comum141.
4.2. Parte substancial do mercado interno
A exigncia de que a posio dominante seja detida sobre uma parte

substancial do mercado interno (ou, no Direito interno, numa parte substancial
do mercado nacional) introduz ao nvel do Art. 102. uma lgica semelhante da
regra de minimis no mbito do Art. 101..
136 Art. 2.(3) do Regulamento (CE) n. 139/2004 do Conselho, de 20 de Janeiro de 2004, relativo ao controlo
das concentraes de empresas (JO L 24/1, de 29/01/2004), que substituiu o Regulamento (CEE) n 4064/89
do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operaes de concentrao de empresas
(JO L 395/1, de 30/12/1989).
137 Ver, e.g., Acrdo do TJUE de 31 de Maro de 1998, Frana et al c. Comisso (C-68/94 etc.), C.J. (1998) I-
1375; Acrdo do TGUE de 25 de Maro de 1999, Gencor (T-102/96), C.J. (1999) II-753; Acrdo do TGUE de
6 de Junho de 2002, Airtours (T-324/99), C.J. (2002) II-2585.
138 Acrdo do TGUE de 10 de Maro de 1992, Societ Italiana Vetro (T-68/89 etc.), C.J. (1992) II-1403, para.
358.
139 Acrdo do TJUE de 27 de Abril de 1994, Almelo (C-393/92), C.J. (1994) I-1477, para. 42.
140 Acrdo Compagnie Maritime Belge, cit. supra nota 135, paras. 36, 39, e 41-45.
141 Acrdo Laurent Piau, cit. supra nota 39, para. 111.
Segundo o princpio definido pelo Tribunal: para determinar se um

determinado territrio suficientemente grande para ser considerado uma parte
substancial do mercado comum no sentido do artigo [102.] do Tratado devem ser
considerados o padro e volume da produo e consumo do produto em causa, bem como
os hbitos e as oportunidades econmicas dos vendedores e compradores142. Isto implica
que o conceito se prende essencialmente com impacto econmico, e no com a
dimenso geogrfica do mercado.
Em princpio, um mercado nacional corresponder sempre a uma parte

substancial do mercado interno143, embora mesmo mercados infra-nacionais
possam s-lo144. Num caso relativo a Portugal, considerou-se, por exemplo, que
os trs aeroportos internacionais portugueses constituam uma parte substancial
do mercado interno145.
4.3. Abuso
O Direito da Concorrncia no probe a deteno de posies dominantes, ou

sequer de monoplios. Um concorrente pode ser to eficiente que os restantes
acabem por sair do mercado ou verem as suas quotas tornarem-se nfimas. O
Direito da Concorrncia s se preocupa com essa situao a partir do momento
em que a empresa com posio dominante use o seu poder de mercado para
adoptar prticas abusivas. Desde que a concorrncia se faa puramente com base
no mrito, o seu resultado ser, em princpio, benfico para os consumidores.
Segundo a jurisprudncia: uma empresa em posio dominante tem uma

responsabilidade especial de no prejudicar, atravs do seu comportamento, uma
concorrncia efectiva e no falseada no mercado comum (...). Uma empresa em posio
dominante no pode, assim, recorrer a outros meios que no os que resultem de uma
concorrncia pelo mrito146.
O Art. 102. TFUE inclui uma lista exemplificativa de possveis abusos:
(i) Impor, de forma directa ou indirecta, preos de compra ou de venda ou

outras condies de transaco no equitativas;
(ii) Limitar a produo, a distribuio ou o desenvolvimento tcnico em

prejuzo dos consumidores;
142 Acrdo Suiker Unie, cit. supra nota 63, para. 371.
143 Acrdo do TGUE de 7 de Outubro de 1999, Irish Sugar (T-228/97), C.J. (1999) II-2969, para. 99.
144 Ver o Acrdo Suiker Unie, cit. supra nota 63.
145 Acrdo do TJUE de 29 de Maro de 2001, Portugal c. Comisso (C-163/99), C.J. (2001) I-2613, paras. 11 e
63.
146 Acrdo do TGUE de 30 de Setembro de 2003, Michelin II (T-203/01), C.J. (2003) II-4071, para. 97.
(iii) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condies desiguais no caso

de prestaes equivalentes, colocando-os, por esse facto, em desvantagem na
concorrncia; e
(iv) Subordinar a celebrao de contratos aceitao, por parte dos outros

concorrentes, de prestaes suplementares que, pela sua natureza ou de
acordo com os usos comerciais, no tm ligao com o objecto desses
contratos.
J a lei nacional optou, estranhamente, por remeter para os exemplos de

prticas colectivas anticoncorrenciais147. Ainda assim, fornece-se um exemplo de
prtica que no consta da lista do Tratado e que reflecte desenvolvimentos
jurisprudenciais europeus, relativos s ditas essential facilities:
(v) A recusa de facultar, contra remunerao adequada, a qualquer outra

empresa o acesso a uma rede ou a outras infra-estruturas essenciais que a
primeira controla, desde que, sem esse acesso, esta ltima empresa no
consiga, por razes factuais ou legais, operar como concorrente da empresa
em posio dominante no mercado a montante ou a jusante, a menos que a
empresa dominante demonstre que, por motivos operacionais ou outros, tal
acesso impossvel em condies de razoabilidade148.
Os abusos de posio dominante podem ter uma natureza de

explorao (e.g. (i) supra) ou de excluso (e.g. (v) supra), e pode-se usar a
posio dominante num mercado para adoptar prticas abusivas noutro (e.g.
uma empresa que obriga os seus clientes do produto A, em que tem uma posio
dominante, a comprarem tambm o produto B, em que no tem poder de
mercado). Os abusos de excluso foram definidos genericamente pelo
Tribunal, em termos reconhecidamente insatisfatrios, como segue: o conceito de
abuso um conceito objectivo relativo ao comportamento de uma empresa em posio
dominante que influencie a estrutura de um mercado onde, devido prpria presena da
empresa em causa, o grau de concorrncia est enfraquecido, e que tem como
consequncia impedir, atravs de meios diferentes daqueles que regem uma concorrncia
normal nos produtos ou servios com base em prestaes dos operadores econmicos, a
manuteno do grau de concorrncia ainda existente no mercado ou o desenvolvimento
dessa concorrncia149.
No existe qualquer definio global do que constitui um abuso (desde

logo porque a cincia econmica ainda no a conseguiu produzir), pelo que se
exige uma abordagem casustica e especfica consoante os tipos de abuso, para
cada um dos quais se encontraro critrios especficos (ainda que nem sempre
claros) na jurisprudncia. Atento o mbito e propsito deste trabalho, no
147 Art. 6.(3)(a) LC.

148 Art. 6.(3)(b) LC.
149 Acrdo Hoffmann-La Roche, cit. supra nota 125, para. 91.
procuraremos fornecer sequer uma sntese que seria ainda assim forosamente
extensa desses critrios especficos. No entanto, realamos o facto de ser um
domnio extremamente complexo, que exige um estudo aprofundado com base
nas obras gerais e na vasta doutrina especializada disponvel em peridicos
dedicados ao Direito da Concorrncia.
Embora o Art. 102. TFUE / Art. 6. LC no inclua uma norma de

justificao, como no caso do Art. 101.(3) TFUE / Art. 5. LC, a jurisprudncia
tem admitido a apresentao de certos argumentos de defesa pelas empresas
acusadas de abusos de posio dominante150. Embora se trate de discutir se existe
de facto um abuso, a lgica acaba por ser semelhante quela a que se assiste no
contexto das prticas colectivas, especialmente devido inverso do nus da
prova: embora o nus da prova quanto existncia das circunstncias constitutivas de
uma violao do artigo 82. CE impenda sobre a Comisso, , todavia, empresa
dominante em causa, e no Comisso, que incumbe, se for o caso, antes do fim do
procedimento administrativo, invocar uma eventual justificao objectiva e apresentar
argumentos e elementos de prova a esse respeito. Compete, em seguida, Comisso, se
pretender concluir pela existncia de um abuso de posio dominante, demonstrar que os
argumentos e os elementos de prova invocados pela referida empresa no procedem e que,
por conseguinte, a justificao apresentada no pode ser acolhida151.
5. Art. 7. LC152
O Art. 7. da Lei da Concorrncia probe os abusos de dependncia
econmica, tambm chamados abusos de posio dominante relativa. A posio
dominante relativa diferente da posio dominante (absoluta) prevista no Art.
102. TFUE e no Art. 6. LC por no traduzir uma independncia geral de
actuao no mercado relevante, mas apenas relativamente a um fornecedor ou
cliente especfico.
Considera-se existir uma posio dominante relativa (dependncia

econmica) se o fornecedor ou cliente dependente no dispuser de alternativa
equivalente, o que suceder apenas quando estejam preenchidos os dois
requisitos do n. 3 do Art. 7. LC: (i) o fornecimento do bem ou servio em causa,
nomeadamente o de distribuio, for assegurado por um nmero restrito de empresas; e
150 Para um resumo do tipo de justificaes que tem sido admitido pelo Tribunal e pela Comisso
Europeia, ver o Documento de discusso da Comisso Europeia sobre o Art. 102., cit. supra nota 123, para.
77 et ss.
151 Acrdo do TGUE de 17 de Setembro de 2007, Microsoft (T-201/04), C.J. (2007) II-3601, para. 688 (ver
tambm o para. 698).

152 Para uma anlise mais detalhada da matria descrita nesta seco, ver: PEGO, A posio dominante relativa
no direito da concorrncia, Coimbra, Almedina, 2001.

(ii) a empresa no puder obter idnticas condies por parte de outros parceiros
comerciais num prazo razovel.
Uma vez determinada a existncia de dependncia econmica, os

comportamentos que podem constituir uma actuao abusiva so os mesmos
considerados ao abrigo do Art. 6. LC, e ainda: a ruptura injustificada, total ou
parcial, de uma relao comercial estabelecida, tendo em considerao as relaes
comerciais anteriores, os usos reconhecidos no ramo da actividade econmica e as
condies contratuais estabelecidas153.
Trata-se de uma norma pensada para as relaes verticais (entre

produtores e distribuidores) e herdada da anterior legislao da concorrncia
(inspirada no Direito alemo e francs), que no encontra paralelo no Direito
Europeu, defronta-se com srias dificuldades de justificao econmica e nunca
foi aplicada pela Autoridade da Concorrncia. As propostas de reforma da Lei da
Concorrncia incluem frequentemente a defesa da eliminao desta norma.
6. Servios de interesse econmico geral e outras excepes

aplicao do Direito da Concorrncia154
Tanto ao nvel europeu como nacional, o Direito da Concorrncia no visa
ser um obstculo prossecuo de fins pblicos, desde que no se verifiquem
restries suprfluas da concorrncia. Isto releva-se, acima de tudo, ao nvel das
normas relativas aos servios de interesse econmico geral.
Por um lado, como j se referiu na seco 2.3, as empresas pblicas e as

empresas a quem o Estado conceda direitos especiais ou exclusivos no deixam,
por isso, de estar submetidas ao Direito da Concorrncia, desde que prossigam
uma actividade econmica155. No entanto, [a]s empresas encarregadas por lei da
gesto de servios de interesse econmico geral ou que tenham a natureza de monoplio
legal ficam submetidas [ao Direito da Concorrncia], na medida em que a aplicao
destas regras no constitua um obstculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da
153 Art. 7.(2) LC.

154 Para uma anlise mais detalhada da matria descrita nesta seco, ver: PAIS ANTUNES, A aplicao do
Direito Comunitrio s relaes entre os Estados Membros e as suas Empresas Pblicas O Artigo 90 do
Tratado CEE, (1987) 31-32 Documentao e Direito Comparado 311; CARDOSO SIMES, Os servios de
interesse econmico geral anlise conceptual no mbito do Direito Comunitrio, Relatrio de Mestrado na FDUL,
Lisboa, 1998; BUENDIA SIERRA, Exclusive rights and state monopolies under EC Law, Oxford University Press,
1999.
155 Art. 3.(1) LC.
misso particular que lhes foi confiada (Art. 3.(2) LC, que reproduz o Art. 106.(2)
TFUE, tal como interpretado pelo TJUE156).
Ou seja, prticas restritivas da concorrncia no so proibidas se forem

estritamente necessrias para a prossecuo de um servio de interesse
econmico geral, confiado, por lei, (s) empresa(s) em causa. Como derrogao
de uma norma proibitiva, o Art. 106.(2) deve ser interpretado restritivamente157
e o respectivo nus da prova cabe entidade que o invoca como defesa158.
Para que os requisitos do Art. 106.(2) estejam preenchidos, basta que a

aplicao dessas regras constitua obstculo ao cumprimento, de direito ou de facto, das
especiais obrigaes que incumbem a essa empresa. No necessrio que a prpria
sobrevivncia [o equilbrio financeiro ou a viabilidade econmica] da empresa seja
ameaada159. No entanto, por fora dos princpios gerais do ordenamento
europeu, a derrogao no caso concreto tem de passar no teste de
proporcionalidade, nas suas usuais trs dimenses.
Tenha-se em conta, em especial, na aplicao desta disposio, a Directiva

n. 2006/111/CE160 (a transparncia financeira instrumental na aplicao dos
juzos de necessidade aqui exigidos) e o Livro Branco da Comisso Europeia
sobre os servios de interesse geral (nomeadamente para a discusso do que
constitui um servio de interesse econmico geral uma determinao que
permanece, em larga medida, no mbito da margem de discricionariedade de
cada Estado-Membro)161.
No plano do Direito nacional, tenham-se ainda em conta os Art.s 3., 8.,

9. e 19. a 21. do regime do sector empresarial do Estado162.
156 Ao nvel do Direito Europeu, acresce ainda o requisito que o desenvolvimento das trocas comerciais no deve
ser afectado de maneira que contrarie os interesses da Unio Art. 106.(2)in fine. Cabe parte que invoque este
efeito demonstr-lo. Sobre isto, ver: Acrdo do TJUE de 23 de Outubro de 1997, Comisso c. Holanda (C-
157/94), C.J. (1997) I-5699, paras. 66 et ss.; e Acrdo do TJUE de 23 de Outubro de 1997, Comisso c. Frana
(C-154/94), C.J. (1997) I-5815, paras. 109 et ss.
157 Acrdo do TJUE de 27 de Maro de 1974, SABAM (127/73), C.J. (1974) 313, para. 19; Acrdo Comisso c.
Holanda, cit. supra nota 156, para. 37.

158 Acrdo Comisso c. Holanda, cit. supra nota 156, para. 51.
159 Acrdo Comisso c. Holanda, cit. supra nota 156, paras. 43 e 52.
160 Directiva n. 2006/111/CE da Comisso, de 16 de Novembro 2006, relativa transparncia das relaes
financeiras entre os Estados-Membros e as empresas pblicas, bem como transparncia financeira

relativamente a certas empresas (Verso codificada) (JO L 318/17, de 17/11/2006), revista pela Directiva n.
2009/162/UE do Conselho, de 22 de Dezembro de 2009.
161 Comunicao da Comisso ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comit Econmico e Social Europeu
e ao Comit das Regies - Livro Branco sobre os servios de interesse geral (COM/2004/0374 final). Ver
ainda a Comunicao da Comisso ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comit Econmico e Social
Europeu e ao Comit das Regies - que acompanha a comunicao Um mercado nico para a Europa do
sculo XXI Os servios de interesse geral, incluindo os servios sociais de interesse geral: um novo
compromisso europeu (COM/2007/0725 final)
162 D.L. n. 558/99, de 17 de Dezembro, revisto pelo D.L. n. 300/2007, de 23 de Agosto.
Alm da excepo acima descrita, relativa a servios de interesse

econmico geral, o regime das prticas restritivas da concorrncia, por visar o
comportamento de empresas (e no de autoridades pblicas actuando numa
lgica no econmica), no se aplica163:
(i) a comportamentos vinculados: comportamentos de empresas que

tenham sido ordenados, sem margem de discricionariedade (no que
releve para o caso concreto), por uma autoridade pblica, por via
legislativa ou administrativa. No entanto, esta excepo tem de ser
interpretada restritivamente. No basta que o comportamento em
causa tenha sido discutido com uma autoridade pblica, ou acordado
em conjunto com, na presena, ou devido a presso exercida por uma
autoridade pblica. Tem de existir uma obrigao jurdica de
adopo do comportamento especfico. Qualquer caracterstica
anticoncorrencial do comportamento que extravase os limites
daquela obrigao j no constituir um comportamento
vinculado164.
(ii) a comportamentos forosamente inconsequentes, devido a regulao

pblica: podero verificar-se situaes em que a prpria regulao de
um determinado mercado impede a normal concorrncia. Esta
determinao tem de ser feita restritiva e casualmente s opera se o
comportamento especfico em causa no puder produzir efeitos
anticoncorrenciais devido existncia de regulao que impossibilita
absolutamente qualquer efeito ou que cria um quadro em que esses
efeitos necessariamente se produzem165.
Agosto de 2010
163 Ver ainda a descrio da jurisprudncia Wouters, no final da seco 3.4.

164 Acrdo do TGUE de 30 de Maro de 2000, CNSD (T-513/93), C.J. (2000) II-1807, paras. 58-61.
165 Acrdo Suiker Unie, cit. supra nota 63; Acrdo do TGUE de 15 de Setembro de 2005, DaimlerChrysler (T-
325/01), C.J. (2005) II-3319, para. 156.

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MIGUEL SOUSA FERRO Prticas restritivas da concorrncia 2

PRTICAS RESTRITIVAS DA CONCORRNCIA:

COORDENAO DE TERESA MOREIRA

No se dispensa a consulta dos vrios manuais de Direito da Concorrncia

Como a maioria dos casos que podero surgir perante os tribunais de

1 De entre as muitas obras genricas disponveis, destacamos:

administrativa2. Tambm se omitem consideraes de Direito processual, de

Mostra-se conveniente fornecer alguns esclarecimentos gerais e

(i) Anlise conjunta do Direito europeu e nacional: atenta a ampla

(ii) Relevncia da jurisprudncia europeia: o Direito Europeu sobre

Reconhecendo que a fora vinculativa da jurisprudncia do TJUE

(iii) Casos j decididos ou submetidos Comisso Europeia: Nos termos

(iv) Mecanismos de cooperao: Sempre que sejam chamados a aplicar o

(v) Numerao: Os Art.s 101. e 102. TFUE foram, at 1 de Maio de 1999

(vi) Cenrios de aplicao do Direito da Concorrncia: So trs os

pedidos de indemnizao por danos resultantes de prticas anti-

pedidos de declarao de nulidade de acordos anti-concorrenciais6;

controlo da legalidade de decises da Autoridade da

(vii) Direito a indemnizao (impacto do Direito Europeu no regime

A plena eficcia do artigo [101.] do Tratado e, em particular, o efeito til

... qualquer pessoa tem o direito de pedir a reparao do dano sofrido

Sempre que seja chamado a aplicar as normas relativas s prticas

A delimitao do mercado relevante (no mbito material ou de

Trata-se de uma tarefa muito auxiliada pela possibilidade de recurso aos

Os princpios e mtodos de definio de mercados foram descritos pela

No queremos porm deixar de sublinhar o essencial. O mercado de

da Concorrncia (JO C 372/5, de 9.12.1997).

corresponde a uma zona geogrfica definida na qual [o produto] comercializado e

A definio de mercados visa identificar as presses concorrenciais

2.2. mbito de aplicao do Direito nacional e do Direito Europeu15

Colocado perante qualquer prtica restritiva da concorrncia, o juiz

mbito de aplicao: A Lei n. 18/2003 (Lei da Concorrncia, ou LC)

Afectao do comrcio entre Estados Membros: O critrio da afectao do

Membros, previsto nos artigos 81. e 82. do Tratado, JO C 101/81, de 27/04/2004.

Nos termos da jurisprudncia do TJUE, presume-se que h afectao

(iii) A afectao deve ser sensvel22: Trata-se de um teste que segue

A Comisso Europeia defende uma presuno negativa e uma

17 Acrdo do TJUE de 30 de Junho de 1966, LTM (56/65), C.J. (1966) 235

Obrigatoriedade de aplicao: Sempre que o critrio da afectao do

Primado do Direito Europeu: Na esmagadora maioria dos casos, a

a) O Art. 4. LC no pode resultar na proibio de prticas permitidas

b) Os Art.s 6. e 7. LC podem resultar na proibio prticas permitidas

c) [Por fora do primado, a Lei da Concorrncia no pode levar

d) Leis que prossigam fins essencialmente diferentes do da proteco da

Em sntese, sempre que esteja preenchido o critrio da afectao do

Sobreposio com casos pendentes ou decididos pela Comisso Europeia:

dependncia econmica (Art. 7. LC) ver infra seco 5.

2.3. Conceitos de empresa e de actividade econmica

O Direito Europeu e nacional da Concorrncia dirigido a empresas,

a) Empresa: a noo de empresa abrange toda a entidade que exera uma

i. No necessrio que a entidade tenha fins lucrativos, desde que a

ii. Podem ser empresas: pessoas singulares34 (mas no enquanto

1) a Comisso Europeia e a Autoridade da Concorrncia esto habilitadas a adoptar decises em casos em

autoridades pblicas38, clubes de futebol39, profissionais liberais

b) Actividade econmica: constitui uma actividade econmica qualquer

c) Actividades no econmicas: uma actividade que, pela sua prpria

No so actividades econmicas: segurana social baseada em

d) A mesma entidade pode ser empresa numas actividades e no

e) Unidade econmica: o conceito de empresa, inserido nesse contexto, deve

38 Acrdo Hfner & Elser, cit. supra nota 32.

C.J. (2002) I-1577.

Diego Cal (C-343/95), C.J. (1997) I-1547, para. 23.

autnoma o seu comportamento no mercado, mas aplicar no essencial as