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263
Martes 11 de agosto de 2009 Ao 6 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DE EL PERUANO

En peligro el secreto profesional:

lavado de activos

$.:,
LUIS LAMAS PUCCIO

4, 5 y 6

$.:,
ILUSTRACIN: TITO PIQU

2 Paradigmas
constitucionales 3 Jueces en lo
contencioso- 7 La implementacin de
los derechos humanos 8Puntos
controvertidos en
administrativo en el Derecho Interno el proceso civil
ALONSO NEZ DEL PRADO S. PERCY SALAS FERRO EDWIN FIGUEROA GUTARRA SIXTO VEGA RIMACHI

$.:, $.:,
 $.:, $.:,

4-5 jurdica Suplemento de

anlisis legal

Lavado
de activos
sobre transacciones nancieras
OPININ sospechosas, los encontramos en
LUIS
LAMAS un primer momento en la Ley N
PUCCIO 27693 del ao 2002, la cual cre
$.:,

Vicedecano del Ilustre Colegio de Abogados de en nuestro pas la Unidad de Inte-

Lima.
El autor analiza un proyecto de ley
que acaba con el derecho y el deber
que tiene el abogado respecto a la
violacin del secreto profesional
INTRODUCCIN
Se trata del proyecto del Ley N
3316, presentado recientemente
por la Superintendencia de Banca,
Seguros y AFP a la Presidencia del
Congreso de la Repblica, que per-
$.:,
ligencia Financiera (UIF), que es
una entidad gubernamental con
autonoma funcional, tcnica y ad-
ministrativa propia y cuya nalidad
es analizar y cruzar cualquier tipo
de informacin relacionada con la
prevencin y deteccin del lavado
de dinero o activos.
Entre sus funciones ms im-
portantes de la UIF, se encuentra
aquella que tiene que ver con la
responsabilidad de comunicar
al Ministerio Pblico (MP) todas
aquellas transacciones u opera-

sigue entre otros objetivos, incluir ciones sospechosas que, luego de

en la lista de los sujetos obligados
a informar a la Unidad de Inteligen-
cia Financiera (UIF) a los abogados,
cuando pueda mediar algn tipo de
transaccin nanciera sospechosa
o inusual, producto de las relacio-
nes profesionales o laborales que
mantengan con sus clientes; en
cuyo caso, de no hacerlo en forma
oportuna y convincente asumen
responsabilidad penal conforme al
artculo cuarto de la Ley N 27765
de la Ley Penal contra el Lavado de
Activos, que sanciona con una pena
privativa de la libertad entre tres y
seis aos a todos los sujetos obli-
gados que incumplan esta dispo-
sicin, al margen de otras medidas
o penas accesorias que implica la
inhabilitacin temporal o denitiva
para el ejercicio de la abogaca.
ANTECEDENTES
Los antecedentes ms signicati-
vos y relevantes que involucran a
los denominados sujetos obliga-
dos a proporcionar informacin
ser minuciosamente investigadas
y analizadas en esta entidad de in-
teligencia, se presume que pueden
estar vinculadas o relacionadas
con lavado de dinero o activos pro-
veniente de diferentes actividades
criminales vinculadas o asociadas
con el trco ilcito de drogas, los
delitos contra la administracin
pblica, la defraudacin tributaria,
los delitos aduaneros o cualquier
otro que pueda generar ganancias
ilcitas.
LOS SUJETOS OBLIGADOS
A INFORMAR
Conforme con la legislacin de la
materia se trata de desarrollar en el
pas un sistema de prevencin del
lavado de activos o dinero sucio,
que involucre bajo responsabilidad
penal un conjunto creciente y sig-
nicativo de instituciones pblicas
y privadas, as como distintas per-
sonas de derecho pblico o priva-
do, relacionadas con actividades
comerciales, burstiles, empresa-
Escenicacin de un juicio del futuro, simulado sobre lavado de activos.
riales o profesionales, y que, para
tales nes, la misma legislacin de-
nomina como sujetos obligados.
Es decir, personas o entidades obli-
gadas a informar a los entes respec-
tivos, cualquier tipo de transaccin
que suscite sospecha ms all de
su verosimilitud o consistencia.
En realidad, se trata de una lista
voluminoso y dismil de empresas
privadas y pblicas que integran la
relacin de sujetos obligados, entre
las que se incluyen, desde aquellas
entidades privadas que integran
el sistema bancario o nanciero,
hasta la Comisin Nacional Super-
visora de Empresas y Valores (Co-
nasev), pasando por entidades o
empresas tan diferentes como las
agencias de viaje y turismo, los no-
tarios pblicos, los despachadores
de aduanas, las agencias de adua-
na, los laboratorios farmacuticos,
las empresas que se dedican a la
venta de obras de arte y antigeda-
des, las asociaciones que reciben
donaciones, los gestores de inte-
reses en la administracin pblica,
las empresas mineras, el Reniec,
Enapu, el PETT, etc.
TRANSACCIONES
SOSPECHOSAS
Aunque nuestra legislacin no tie-
ne suciente claridad para denir
de una manera ms precisa y con-
vincente sobre lo qu los sujetos
obligados deben entender como
una transaccin u operacin sospe-
chosa, en tanto que mucho depen-
de de las labores o funciones tan di-
smiles que cumple cada uno de los
sujetos obligados, en realidad una
transaccin u operacin nanciera
considerada como sospechosa,
depende fundamentalmente de los
criterios que tenga en considera-
cin cada sujeto obligado, en razn

$.:, $.:,

a las incertidumbres que cada uno
de ellos posea sobre la labor que
desempean, y al temor propiciado
por una responsabilidad penal por
no haberlas comunicado a los entes
respectivos. (1)
En todo caso, la Ley N 28306
dene qu es una operacin sospe-
chosa. Es toda aquella de naturale-
za civil, comercial o nanciera que
pueda tener una magnitud o velo-
cidad de rotacin inusual, o condi-
ciones de complejidad inusitada o
injusticada (), y que se presu-
ma pueda proceder de alguna ac-
tividad ilcita, y que por cualquier
motivo no tengan un fundamento
econmico o lcito aparente. Una
operacin inusual, por ejemplo,
puede ser toda aquella que por su
cuanta supere los 10,000 dlares
americanos, o cuyas caractersti-
cas y periodicidad no guardan rela-
cin con la actividad econmica del
$.:,
cliente, o que salen de los parme-
tros de la normalidad vigente en el
mercado o no tienen un fundamen-
to legal evidente.
EL SECRETO PROFESIONAL
Un gobierno democrtico tiene en-
tre sus deberes ms importantes la
remocin de todos aquellos obst-
culos que impiden el total desarro-
llo de las personas y el ejercicio ple-
no de sus derechos. Este mandato
se deduce de la interpretacin sis-
temtica de nuestra Constitucin
Poltica, que pone al Estado al ser-
vicio de la persona humana y ex-
presa que su nalidad es promover
el bienestar comn, contribuyendo
a la creacin de condiciones que
aseguren la ms plena realizacin
espiritual y material posible.
En ese sentido, nuestra Consti-
tucin Poltica del Estado establece
en su artculo segundo, inciso 17
como parte fundamental en el de-
sarrollo humano el derecho que tie-
ne toda persona a guardar el secre-
to profesional, para cuyos nes, el
artculo 165 del Cdigo Penal (CP)
tipica como delito la violacin del
secreto profesional, estableciendo
una pena privativa de la libertad
hasta de dos aos para todas aque-
llas personas que teniendo informa-
cin en razn de su estado, ocio,
empleo, profesin o ministerio, d
o proporcione informacin secreta
cuya publicacin pudiera causar un
dao, en razn de haberla revelado
o difundido sin el consentimiento
del interesado.
La nalidad de proteger el se-
creto profesional, incluso recu-
rriendo a sanciones de naturaleza
penal, radica no solo en que es un
derecho reconocido en la Constitu-
cin Poltica de nuestro pas, sino
que es un deber fundamental en el
ejercicio mismo de cualquier activi-
dad profesional, ya que en el caso
del abogado, como tambin sucede
con otras profesiones, implica ser
el depositario de informacin reser-
vada que le proporciona su cliente
en razn a la labor que requiere
desempear.
El abogado se convierte en el
destinatario exclusivo de informa-
$.:,
$.:,
cin esencialmente condencial,
en razn a que el secreto se susci-
ta por la necesidad de la conanza
mutua que se da entre abogado y
cliente. Un abogado que no confa
en su cliente, y viceversa, un clien-
te que no confa en su abogado, por
razones obvias crea y produce una
relacin contraproducente, contra-
ria, denitivamente, a los intereses
de ambos.
El secreto profesional forma par-
te de la naturaleza misma de la mi-
sin del abogado, en tanto es ste
en realidad el depositario de los se-
cretos de su cliente y el destinatario
exclusivo de comunicaciones con-
denciales. En otras palabras, sin
la garanta de la condencialidad,
no puede haber en ningn lugar
un mnimo de conanza. El secreto
profesional est, pues, reconocido
como derecho y como deber funda-
mental y primordial del abogado,
los mismos que tienen una tras-
cendencia deontolgica y tica no
solo para todos los abogados, sino
para todos los profesionales que se
convierten en depositarios de esta
conanza de sus clientes.
En ese sentido, el Cdigo de ti-
ca de los Colegios de Abogados del
Per seala que guardar el secreto
profesional constituye un deber y
un derecho del abogado. Para los
clientes, un deber que perdura en
lo absoluto, incluso, an despus
de que le haya dejado de prestar
sus servicios; y es, qu duda cabe,
un derecho del abogado, por lo cual
no est obligado a revelar conden-
cias. Es ms, razn por la cual en al sujeto obligado (el abogado) de
el caso que fuera llamado a decla-
rar como testigo, el letrado debe
concurrir a la citacin con la inde-
pendencia de criterio, negndose a
contestar las preguntas que lo lle-
ven a violar el secreto profesional o
lo exponga a ello.
EL ABOGADO COMO
DELATOR DE SU CLIENTE
Un proyecto de ley de esta natura-
leza que obliga, bajo responsabili-
dad penal a un abogado en el ejer-
cicio de su profesin y que deende
o asesora a una persona que se le
acusa de cometer un delito o cual-
$.:,
< .BSUFT

EF
BHPTUP
EF
 >
quier otro tipo de cuestionamiento,
a denunciar soterradamente a su
cliente ante la UIF por la comisin
del delito de lavado de activos, he-
cho punible sancionado hasta con
una pena privativa de la libertad de
hasta veinte aos, no es otra cosa
que convertir al letrado en un de-
lator y en un profesional encubier-
to, con una doble labor: defender
y delatar. Ello, en razn a que la
misma ley seala la condenciali-
dad inversa que debe mantener el
mismo abogado, de no sealarle
$.:,
a su cliente que est poniendo en
conocimiento de una entidad de in-
teligencia nanciera una sospecha
que l mismo tiene sobre su con-
ducta.
Conforme con el proyecto, de
ser incluido el abogado en la lista
de los sujetos obligados a informar
el abogado, se encuentra prohibi-
do de poner en conocimiento de su
cliente las relaciones condencia-
les que mantiene con la UIF, tanto
en lo que se reere a la denuncia
que ha hecho sobre el mismo clien-
te, como tambin cualquier otra
solicitud que provenga a futuro de
$.:,
parte de esta entidad y que, posi-
blemente, requiera mayor y conti-
nuada informacin sobre el cliente
denunciado. Es ms, sin perjuicio
de otra informacin que tambin
pueda ser solicitada por los r-
ganos jurisdiccionales cuando la
denuncia del abogado sea formali-
zada ante el rgano jurisdiccional,
en cuyo caso, la ley administrativa
que ya se encuentra vigente, exime
cualquier responsabilidad civil, pe-
nal, administrativa, por el hecho de
haber delatado o revelado informa-
cin de un cliente ().
Una propuesta como la sealada,
implica tambin un desprestigio an
mayor para la abogaca, tan venida
a menos en los ltimos aos frente a
la proliferacin de casos de corrup-
cin y el desprestigio imperante de
las instituciones de control penal,
no solo por la carencia de lealtad en
cuanto al ejercicio de la profesin,
sino por la grave desconanza que
generara frente a la colectividad por
el solo hecho de existir en el medio
6 jurdica
nacional una ley que obliga a los
abogados ni ms ni menos que dela-
tar a las personas que han deposita-
do su conanza en su ejercicio profe-
sional, en un sistema de justicia que
adolece de particulares limitaciones
de todo gnero y que es poco cona-
ble ante la sociedad.
PROCESOS PENALES
PARALELOS
Sin embargo, el problema que sus-
cita una propuesta de esta ndole
no slo se circunscribe al orden ti-
co respecto a la lealtad de un abo-
gado frente a la sociedad, sino que
en la prctica implicara otro grave
contrasentido aun de mayores pro-
porciones e implicancias. Veamos.
Esto porque el cliente delatado por
el abogado, adems del proceso
penal por el que ha requerido sus
servicios, terminara siendo denun-
ciado por otro nuevo delito aun de
mayor o igual gravedad que el que
motiv la asesora primigenia.
En consecuencia, la nueva infor-
macin proporcionada por el aboga-
do dara pie a una nueva denuncia
penal contra la persona asesorada
por el letrado, en cuyo caso la de-
nuncia o la informacin proporciona-
da por el defensor denunciante sera
el punto de partida para un nuevo
proceso judicial de mayor gravedad,
en la que, posiblemente, el abogado
informante terminara convirtin-
dose en el testigo de cargo clave
contra su cliente, y de mucho mayor
trascendencia en relacin con los
nuevos hechos que sern objeto de
esta nueva imputacin penal.
Adems, de llevarse a la prc-
tica este proyecto de ley, tambin
implicara un grave contrasentido,
porque la razn de recurrir a un
letrado no es otra que buscar una
asesora convincente frente a una
grave imputacin, la que termina-
ra motivando una nueva denuncia.
Paradjicamente, producida de ma-
nera soterrada por el mismo aboga-
do al que se recurri en busca de
ayuda o asesora, por lo que con
en otorgarle informacin secreta, la
misma que, de otra manera, jams
hubiera compartido con ninguna
otra persona.
Suplemento de
anlisis legal
Es decir, el abogado tendra que
tener una doble conducta y labor en
el marco profesional. Por un lado,
continuar defendiendo o asesoran-
do al cliente que soterradamente l
mismo ha denunciado, porque de
no hacerlo, evidentemente, pondra
en evidencia o suscitara sospechas
en relacin con la forma encubierta
como se viene desempeando. Y,
por otro lado, no slo denunciar a
su cliente, sino continuar alimen-
tando de informacin reservada
y conada a l, ni ms ni menos
que a una entidad de inteligencia
nanciera, que es lo que podra po-
sibilitar la solidez necesaria para el
nuevo proceso penal.
En otras palabras, se le estara
obligando al abogado bajo responsa-
bilidad administrativa y penal, a que
mantenga una doble moral frente a
su mismo cliente. Esto es, defender-
lo de forma responsable y exitosa; legislacin que reprime el delito
pero, asimismo, ser, a la vez, el abo-
gado o asesor desleal, que al denun-
ciar a su cliente acta sin tica, mo-
ral, escrpulos, etctera.
En concreto, todo ello implica no
solo un grave problema de orden
tico y moral, sino propicia graves
contradicciones ante la ciudadana,
y entre la abogaca y los derechos
de quienes demandan una accin
de justicia, poniendo en duda todo
el sistema legal, la idoneidad y ti-
ca de los abogados, los derechos
fundamentales que se encuen-
tran plenamente reconocidos en la
Constitucin Poltica del Estado,
y que en el presente caso tienen
directa y estrecha relacin con el
derecho a la defensa, la tica profe-
sional, la reserva de la informacin,
el secreto a la informacin, la priva-
cidad, la presuncin de inocencia,
etctera.
CRIMINALIZACIN DEL
DERECHO A LA DEFENSA
Finalmente, cabe sealar que la
de lavado de activos y las normas
administrativas que la complemen-
tan, desde hace ya algunos aos
tipican el denominado Delito de
< .BSUFT

EF
BHPTUP
EF
 >
omisin de comunicacin o tran-
saccin sospechosa.
En concreto, me reero a una cla-
se de delito que solo incumbe a los
sujetos obligados a informar, para
cuyos efectos, el artculo 4 de la Ley
N 27765 textualmente seala que
el que incumpliendo sus obligacio-
nes funcionales o profesionales (en
este caso el abogado), omitiera co-
municar a la autoridad competente
(UIF) las transacciones u operacio-
nes sospechosas que hubiere detec-
tado, segn las leyes y las normas
reglamentarias ser reprimido con
pena privativa de la libertad no me-
nor de tres ni mayor de seis aos,
con ciento veinte a doscientos cin-
cuenta das multa, e inhabilitacin
no menor de seis aos, de conformi-
dad con los incisos 1, 2 y 4 del artcu-
lo 36 del Cdigo Penal.
Es decir, un sujeto obligado que
no comunica a la UIF oportuna-
mente cualquier transaccin u ope-
racin sospechosa, asume una res-
ponsabilidad penal con todas las
implicancias legales que de ello se
deriva, con la particularidad de que
el entramado de las actividades re-
lacionadas con el lavado de dinero
o activos, es particularmente com-
plejo y nada fcil de descubrir por
el mismo objetivo que persigue de
no ser descubiertas.
CONCLUSIN
Cmo deslindar responsabilidades
profesionales en el tiempo y el espa-
cio frente a actividades de lavado de
dinero de gran complejidad, en las
que intervienen empresas multina-
cionales, testaferros, dinero digita-
lizado, parasos nancieros, secreto
bancario, anonimato absoluto, con-
dencialidad, cuestiones tributarias,
actividades de cobertura, inteligen-
cia delictiva, banca extraterritorial,
actividades duciarias, informalidad
y corrupcin?
(1) LAMAS PUCCIO, Luis.
Inteligencia Financiera y
Operaciones Sospechosas:
lavado de activos, en Gaceta
Jurdica. Lima, Per. 2009.
< .BSUFT

EF
BHPTUP
EF

La implementacin
de los derechos humanos
en el Derecho Interno
COMENTARIO
EDWIN
FIGUEROA
GUTARRA
Juez Superior de la Sala Constitucional de
Lambayeque
Implementar los derechos humanos en
el Derecho Interno de cada pas alude
a la necesaria tarea de subsumirnos
en la aldea global que hoy representa
el sistema interamericano de defensa
de los derechos fundamentales de las
personas.
Al plantear el tema de la implemen-
tacin de los DD HH en el Derecho In-
terno de cada pas, Vctor Abramovich
(1) seala: Los pases deben atarse
al mstil del Derecho Internacional de
los derechos humanos. Ello implica una
limitacin en la autonoma de los Esta-
dos pero tambin una redenicin del
rol de los tribunales de justicia, dado
que esas relaciones producen una serie
de conictos. Y no cierran problemas,
sino los abren. En esa perspectiva, los
jueces deben armonizar el Derecho In-
ternacional de los derechos humanos
con el Derecho Interno. Sin embargo,
cmo se acomoda la justicia constitu-
cional de un Estado a ese devenir de los
derechos humanos? Habindose gene-
rado una fuerte institucionalizacin de
los derechos humanos, el rol del juez es
armonizar la Constitucin con los trata-
dos, es decir, acomodar a los pasaje-
ros con el orden constitucional.
IMPLEMENTACIN
DE LOS DD HH
La reexin anterior es muy vlida en
todo el mbito de la implementacin
de los derechos humanos. Asumimos,
> Suplemento de
quienes hacemos justicia constitucio-
nal en nuestros pases, que el ordena-
miento jurdico supranacional es, en
denitiva, la instancia nal que pon-
dr trminos a aquellas causas de de-
rechos humanos en las cuales se esta-
blezcan las responsabilidades de los
Estados, sea por comisin u omisin.
Nuestras decisiones, por cierto,
deben tener como base argumentati-
va los instrumentos internacionales
en materia de derechos humanos,
as como los fallos de la Corte In-
teramericana y las decisiones de la
Comisin Interamericana referidas
a controversias en materia de dere-
chos humanos, y si, eventualmente,
existe colisin entre el contenido de
la norma nacional y la decisin in-
ternacional, debemos privilegiar la
aplicacin de sta. Ello no implica, el sistema de proteccin, es decir, que
en modo alguno, y valga reiterar-
anlisis legal
lo, que se busque dejar sin efecto
la norma interna del Estado parte,
sino armonizarla con la Convencin
de Derechos Humanos y otros ins-
trumentos, con lo cual no se deja de
lado el enorme activismo judicial que
implica una mayor identicacin con
los derechos humanos, sino que las
normas que maniesten una apa-
rente contradiccin con la normativa
internacional de derechos humanos,
sean objeto de una interpretacin ar-
monizadora y concordante.
Rodrigo Uprimny (2) medita sobre
el tema y seala: El uso del derecho
internacional de los derechos huma-
nos en la prctica interna presenta dos
grandes ventajas: a) Ayuda a que los
jueces tomen decisiones ms garan-
tistas; y b) Es la nica forma de salvar
se internalicen sus estndares. Solo
jurdica 7
tiene sentido jar estndares, si ellos
se aplican en el Derecho Interno.
REFLEXIN A TENER
EN CUENTA
La reexin de suyo es muy vlida
en la medida que aspira a cumplir el
objetivo, alcanzable, por cierto, de
que la Comisin Interamericana y la
Corte lleguen a los jueces antes que
intentar que lleguen casos al sistema
interamericano. Entonces adquiere
un enorme valor la doctrina jurispru-
dencial que establecen la Comisin
y la Corte Interamericana en sus de-
cisiones, pues ellas sirven de gua
para que en el Derecho Interno de los
pases se plasme una lnea garantista
de tutela y defensa de los derechos
fundamentales de las personas. Y
rescatamos aqu el valor integral del
concepto jurisprudencia, aun cuando
podamos observar que el estatus de
la Comisin Interamericana de Dere-
chos Humanos es cuasi jurisdiccio-
nal y que sus decisiones constituyan
semijurisprudencia. Sin perjuicio de
ello, el valor vinculante que alcanzan
las decisiones de la Comisin, resulta
taxativo para todos los Estados con-
formantes del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos.
Reviste as importancia que esa ju-
risprudencia fortalezca los sistemas de
decisiones de los Estados parte. Esa ju-
risprudencia de la Comisin y la Corte
va a conceptuar que los derechos de las
vctimas no han sido elaborados en las
normas, sino que son el propio desarro-
llo jurisprudencial y el criterio dinmico
de interpretacin los factores que de-
nen se aplique un nivel de progresivi-
dad en la defensa de los derechos de
las personas.
Contina en la pgina 8