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DERECHO PENAL
DR. A. MERKEL
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mOrSOB QDE FU N LA. U N I V E R S I D A D BE ST!t\SB0O
P. DORADO
Profeior de Derecho en la Un Tersidad de SaUmunca
TOMO PRIMERO
LA E S P A A MODERNA
Calle de Fomento, um. 7.
ADVEETENCIA
.1
ABREVIATURAS USADAS EN LA OBRA
a) Aquellas que, estando en oposicin con intereses ferentes posibilidades. Muchas veces, los correspondien-
que el Estado debe proteger, se hallan prohibidas per tes actos estn ya marcados por otras esferas jurdicas
una ley. como merecedores de prohibicin, de manera que, por
b) Aquellas que se hallen declaradas como delictuosas este aspecto, el derecho penal no establece nada nuevo.
por disposicin de una ley de Estado (tomando la pala- As, por ejemplo, el hurto, la estafa y el dao en las co-
bra ley en el sentido amplio, de manera que comprenda sas se hallan ya prohibidos por el derecho privado. No
tambin los deci-etos y reglamentos). La ms precisa y pocas veces, las leyes penales remiten, de un modo ex-
exacta determinacin de estas acciones forma el conte- preso tcito, semejantes prescripciones jurdicas que
nido de la seccin primera de la parte general. quedan fuera del crculo de su competencia (Cf., por
Las penas pertenecen al nmero de las consecuen- ejemplo, EStrG., 145, 360, nm. 9, 366, nm. 1,
cias jurdicas (Bechtsfolgen) de los actos antijurdicos, ea 367, nms. 2 y 15, 368, nms, 1." y 2., etc.). La aplica-
decir, al nmero de las reacciones que el derecho ordeni cin de la ley penal depende en tales casos de que las
cntralos elementos enemigos de su soberana y de los correspondientes prescripciones jurdicas continen en
intereses cuya proteccin le est encomendada; impo- vigor, pues la cesacin de las mismas privara aqulla
nindose las uismas cuando dichos elementos hayan eje- do su objeto. Por el contrario, la derogacin de la ley
cutado efectivamente actos antijurdicos y esta comisin penal no afecta la validez de las prohibiciones con-
haya quedado demostrada. Mediante la amenaza de las tenidas en aquellas otras disposiciones jurdicas. Pero
penas, y de su imposicin cuando el caso llegue, quedau tambin hay no pocos casos en que, al contrario de
aseguradas, en contra de los referidos elementos hostiles lo que ocurre en los que se acaban de citar, los actos
que llevan consigo la amenaza de una pena son directa-
al derecho, las condiciones indispensables para que ste
mente prohibidos por esta amenaza misma, es decir, por
impere y cumpla su misin (JE,, 274-310). De la es-
la ley pena!. Tal ocurre, por ejemplo, con las ofensas al
pecial naturaleza de las penas se habla en los 64
honor, la salud y la libertad de otras personas, ofen-
y sigs. de esta obra.
sas que solamente estn jurdicamente prohibidas entre
3 . El derecho penal mantiene con las restantes ra-
nosotros por las leyes penales. En esta materia, pues,
mas jurdicas una doble relacin de auxilio y comple-
las otras esferas del derecho son complementadas en
mento.
cuanto se refiere las prohibiciones por ellas estable-
a) De un lado, completa el sistema de los preceptos y
cidas.
de las prohibiciones jurdicas, y el de las obligaciones do
esta misma ndole establecidas por aqul. Desde el mo- b) De otro lado, el derecho penal, por medio de sus
mento en que amenaza con una pena determinadas ac- amenazas penales, completa el sistema de las adisposiciones
ciones, no hay duda alguna de que las declara terminan- jurdicas secundarias sanciones, es decir, el sistema de
temente pi'ohibidas. En el principio siguiente: Las in- aquellas disposiciones relativas la violacin de los pre-
jurias son punibles, se halla lgicamente contenido este ceptos jurdicos, las cuales ordenan la aplicacin em-
otro: No debes cometer injurias. Pero aqu se dan di- pleo de las consecuencias jurdicas de tal violacin. Las
DEEBCHO PENAL POR EL DR. A. MEKKEL
amenazas penales {sandiones poenales) desempean aqu nin (EStrG.). Fu puesto en vigor en todos los terri-
una funcin complementaria, en cuanto que, por una torios de la Confederacin, de la propia manera que la
parte, se i'efieren muchas violaciones del derecho, que, ny de introduccin publicada al efecto, desde 1.* de
no ser por eso, no traeran ninguna consecuencia jur- Eaero de 1872. Su origen se remonta un acuerdo del
dica ( esta esfera pertenecen, v. g., al presente las in- Reigstag 6 Dieta de la Alemania del Norte, tomado en
jurias, como tales), y por otra parte, ae refieren tambin 17 de Junio de 1868, y por virtud del cual se procedi
ciertas violaciones del derecho, que si bien producen ia elaboracin de un proyecto, que luego fu i-evisado
consecuencias jurdicas de otra ndole (pensemos, v. g., muchas veces. Al resucitarlo se tuvo en cuenta, ante to-
en el hurto, el robo y la estafa), sin embargo, estas otras <!o, el Cdigo penal prusiano, de manera que el Cdigo
consecuencias jurdicas, dada la significacin y la tras- penal del Imperio alemn podemos caracterizarlo como
cendencia de las violaciones de referencia, no podran una edicin corregida del primero. Publicse, junto con
por s solas conseguir el fin de toda consecuencia jurdi- ia ley de introduccin, el 31 de Mayo de 1870. Entraron
ca, segn lo indicado en el nm. 2 (JE., 294 y sigs.; Jimbos en vigor en los territorios de la Confederacin de
vase ms adelante el 67). la Alemania del Norte y en Hesse el 1. de Enero de
4. El derecho penal del Estado moderno es una par- 1871; en Baviera, Wrttemberg y Badn, el 1. de Ene-
te de su derecho pblico, puesto que las penas ordena- 10 de 1872; en Alsacia-Lorena, el I." de Octubre de
das por el mismo son objeto de una accin penal ejer- 1871, con una especial ley de introduccin, fecha de 80
citada por el Estado y sirven de expresin los intere- de Agosto de 1871. Efecto de haberse trasformado la
ses pblicos. (Sobre esto vase ms adelante 67 Confederacin de la Alemania del Norte en el Imperio
J72.) (lemn, el Cdigo experiment cambios de redaccin por
una ley de 15 de Mayo de 1871. Otras leyes han intro-
ducido en l complementos y variaciones, como las de 10
2
de Diciembre de 1871 ( 130 a), 6 de Febrero de 1875
Lepes jpenales del Imperio alemn. (sobre el estado de las personas), 24 de Mayo de 1880
{ 302 a-d), 26 de Febrero de 1876 ( 49 a, 103 a,
223 a, 296 a, 363 a, 366 a, 361, nm. 9, etc.). I. de
1. Segn el art. 4, nm. 13, de la Constitucin del
Mayo de 1875 (proteccin de marcas) y 1. de Enero de
Imperio, la legislacin penal comn corresponde al
1879 (ley imperial sobre los concursos).
poder central. Ahora, qu es lo que debe ser y entender-
se por legislacin comn en esta materia, es cosa que el 3. De otras leyes imperiales tocantes al derecho pe-
mismo poder central determina. (Cf. el 3.) nal, las que debemos mencionar aqu son las siguientes:
2. La ms importante de todas las leyes penales da- Constitucin del Imperio, fecha 16 de Abril de 1871
das por el poder federal central, la que forma el n- arts. 22 y 30; Cdigo penal militar, de 20 de Junio de
cleo de todo el derecho penal vigente en la actualidad 1872; Cdigo general de Comercio (derecho comn des-
en Alemania, es el Cdigo penal para el Imperio ale- de 5 de Juuio de 1869); ley sobre las industrias, de 21
10 DERECHO PENAL 11
POR EL DB. A. MEBKEL
es posible separar caso alguno de los que caigan bajo rritorial, entonces este ltimo, en caso de ser restring
el concepto de las mentadas especies de delitos para dos 6 ampliados tales derechos obligaciones, en caso
hacerles objeto de una especial manera de tratariento, de que aquellas leyes ordenanzas vengan modificadas 6
ni tampoco incluir casos realmente anlogos que el de- derogadas, puede restringir ampliar realmente la esfe-
recho imperial no se propusiera comprender en sus de- ra de accin y de aplicacin del derecho imperial.
finiciones, que hubieran sido omitidos en la redaccin 3 . Los principios generales establecidos por el fStrG.
del mismo, para someterles amenaza penal en el sen- para la punicin de los delitos en general ( 7, 9, 11,
tido de completar tales definiciones. 12, 13-79) tienen tambin aplicacin aquellos otros
Esta regla sufre, no obstante, algunas limitaciones. delitos que las leyes territoriales conminan con penas.
As pasa con ciertas leyes territoriales enfrente de las Esta regla est fuera de discusin en cuanto se refiere
citadas como ejemplos en el 2 de la EG. (leyes de poli- nquellos casos en que las leyes territoriales no conten-
ca de imprenta, de correos, de impuestos, de aduanas, gan nada que se aparte de dichos principios generales.
de pesca, de caza, de montes, de polica rural, sobre loa Pero es discutible si los cuerpos legislativos territoriales
hurtos campestres y forestales y sobre los derechos de tienen facultades para dictar disposiciones que alteren
reunin y asociacin). Estas leyes territoriales tienen esos principios. Esta cuestin no puede resolverse, ni
vigencia en cuanto no contradigan otras leyes corres- con una afirmativa ni con una negativa generales y ab-
pondientes del Imperio, y la tienen aun con respecto solutas. Lo que ms bien se debe hacer es investigar
(sin que obste para ello la pobreza de contenido del caso)
aquellos delitos por ellas considerados que puedan ser l-
si cada uno de los particulares principios est no est
gicamente incluidos bajo los conceptos definidos por el
formulado en un sentido exclusivista. La primera hip-
lStrG., y que, por lo tanto, pertenezcan aquellas es-
tesis es la que hay que admitir, por ejemplo, tocante
pecies de actos que ste contempla. As, por ejemplo,
las disposiciones generales relativas la naturaleza de
las leyes particulares relativas al hurto campestre y la
Jas diferentes especies de penas. La legislacin territo-
polica rural se refieren muchas veces sustracciones que
rial no puede dar las penas de prisin y arresto, cuan-
revisten todos los caracteres del hurto contemplado en el
do las aplique, ningn otro carcter ms que el que las
242 del RStrG., y que deberan ser castigadas con
uiismas deben tener, segn el RStrG. Lo propio hay que
arreglo este artculo si no estuviesen en vigor aque -
decir respecto de aquellas disposiciones que sirven de
lias leyes especiales. Por interpretacin autntica, estas
expresin convicciones generales sobre la inadmisibi-
sustracciones, no obstante aquel su carcter, se han con-
hdiid de ciertos actos de la justicia penal ( 9, 11, 12),
siderado como no pertenecientes la materia del
respecto las condiciones generales de una punicin
hurto.
legtima ( 61.56, 58, 66). Pues tanto en el RStrG,,
Cuando el RStrG., en sus definiciones, presupone la como en la EG, del mismo, est bien claro el propsito'
violacin de determinadas leyes ordenanzas del dere- de cuidarse de que toda la administracin de justicia
<--lio territorial, la violacin de derechos obligaciones alemana est regida por unos mismos principios funda-
cuya regulacin se haya dejado entregada al derecho te-
DEBECHO PENAL POB EL DR. A. MEBKEL 15
14
mentales; propsito con el cual es incompatible la supo- 5, Las reglas expuestas no tienen aplicacin alguna
sicin de que al derecho territorial pueda consentrsele al derecho penal disciplinario de los Estados confedera-
ponerse en pugna con las mencionadas convicciones ge- dos. Los lmites del mismo no estn especialmente de-
nerales. Por el contrai'io, no es posible impecbir la le- terminados en el derecho penal imperial. Sin embargo,
gislacin territorial que, dentro de su propio campo, de- el conminar las faltas puramente disciplinarias con pe-
termine los lmites de lo punible con mayor rigor de lo nas de aquellas que, por causa de su gravedad, no se
que lo ha hecho el derecho penal imperial. As, en deli- permite al derecho territorial hacer uso de ellas con res-
tos que dicha legislacin conmina con penas, puede de- pecto los delitos comunes, sera cosa sin duda alguna
jar impunes el auxilio para el delito y el encubrimiento; contraria los propsitos claramente manifestados en el
puede abreviar el plazo de la prescripcin; puede atri- derecho imperial.
buir la significacin de causa de inimputabilidad una 6. El derecho imperial ha sustituido al derecho te-
forma del estado de necesidad de que no hable el rritorial, en cnanto este ltimo tiene que ceder ante el
EStrG., etc. primero; de modo que all donde antes haba que atener-
4. Cuando la legislacin territorial est autorizada se disposiciones, ya de naturaleza pblica, ya de udole
para amenazar con pena algunas acciones, independien- priviida, correspondientes al derecho territorial, hoy en
temente, queda, sin embargo, limitada en lo que toca ^ da, hay que someterse otros preceptos que realmente
la especie y medida de las penas que debe aplicar pertenenen al derecho penal imperial.
(Ea., 5, 6):
a) Por lo que la especie de la pena se refiere, sufre APNDICE.Obras doctrinales, comentarios, edicio-
limitaciones eu cuanto: nes de leyes, colecciones de sentencins: Manual de dere-
a) Las especies de penas que no admite el RStrG. cho penal alemn, publicado por F . v. Holtzendoiff, cua-
no pueden tampoco ser admitidas por la legislacin t e - tro tomos, 1871-1877. A. F . Berner, Tratado de dere-
cho penal alemn, 15." ed., 1888. B. Sclifcze, Tratado
rritorial, salvo el empleo del trabajo forestal y del t r a -
de derecho penal alemn, 2." ed,, 1874.H. Meyer, Tra-
bajo comunal en vez de las penas de crcel y de las pe-
tado, .^ ed., 1886, 1889. F . V. Liszt, Tratado, 3^ ed.,
nas pecuniarias (EG., 62);
1888. K. Binding, Manual de derecho penal, 1." ed.,
p) No puede la legislacin territorial imponer la
1884. L . V. Bar, Manual, I, 1882. H . Halschner, El
pena de muerte, la de reclusin ni la de deteucia eu
derecho penal comn alemn, dos tomos, 1881-1887.
una fortaleza.
Kostlin, Sistema del derecho penal alemn, 1855.Geib,
h) Por lo que respecta la medida de la pena, las li-
Tratado, dos tomos, 1861, 1862.Compendios de K. Bin-
mitaciones consisten en que la legislacin territorial no
ding, 3.=^ ed., 1887, A. Geyer, 1885 (en ambos hay abun-
puede amenazar con la pena de crcel ms que cuando
dantes indicaciones bibliogrficas, las cuales podemo
sta sea inferior dos aos. Esta regla no es aplicable
remitirnos), R. Louing, 1855. Entre los numerossi-
aquellas leyes territoriales que estaban ya vigentes al
mos Comentarios del Cdigo penal del Imperio alemn
entrar en vigor el RStrG., y que vigentes continuaron.
16 DESECHO PENAL
I.Su OBJETO
4
Las acciones punibles, como lesiones de los intereses
y del derecho.
Las acciones punibles sea los delitos en su senti-
do amplioson aquellas acciones (cuando empleemos
esta palabra ha de entenderse que con ella abarcamos
t a m b i n las omisiones, menos de que del c o n t e x t o r e - c o n d u c t a que contradice los intereses que t i e n e n su
sulte lo contrario) que el derecho del E s t a d o p r o h i b e e x p r e s i n en el derecho, i n t e r e s e s que no afectan p u r a -
bajo la a m e n a z a de u n a p e n a por ser incompatibles con m e n t e un p a r t i c u l a r individuo, sino que son siempre
d e t e r m i n a d o s i n t e r e s e s . Nosotros vamos considerar i n t e r e s e s de u n a colectividad y que t i e n e n poder b a s t a n -
a q u , a n t e todo, aquella propiedad de las m i s m a s p o r t e p a r a h a c e r s e valer como comunes.
causa de la cual son ellas p r o h i b i d a s , lo que es i g u a l , El derecho, en todas sus p a r t e s , es un r g a n o de t a -
su relacin con d e t e r m i n a d o s i n t e r e s e s , y despus su les i n t e r e s e s . Ellos son los que sirven de criterio d e t e r -
propiedad de c o n t r a v e n i r las prohibiciones i m p u e s t a s m i n a t i v o para saber h a s t a dnde y en qu formas se
por el E s t a d o . d e b e o t o r g a r u n a proteccin j u r d i c a los bienes de los
1. lia accin punible, como lesin de intereses.Para p a r t i c u l a r e s , h a s t a d n d e y de qu m a n e r a se h a n de p o -
que u n a accin sea prohibida y c a s t i g a d a por el E s t a d o , n e r limitaciones j u r d i c a s la libertad, y por fia, cmo
se a t i e n d e siempre las relaciones (que el legislador se deben c o m b a t i r las e x t r a l i m i t a c i o n e s de estas l i m i t a -
presupone) de la m i s m a con d e t e r m i n a d o s i n t e r e s e s , ciones, y especialmente aquellas que consideramos como
sea con aquellos intereses que delitos en sentido amplio. L a m a n e r a , pues, como e s t o s
a) p u e d e n h a c e r s e valer en el E s t a d o con el c a r c - intereses vengan afectados por el delito ser el motivo
t e r de comunes, y q u e d e t e r m i n a n t e del t r a t a m i e n t o que este l t i m o h a y a de
h) p u e d e n y t i e n d e n hallar u n a proteccin por m e - sev aplicado, y tal t r a t a m i e n t o p e r s e g u i r siempre el fin
dio de la a m e n a z a penal y de la i)ena, conforme las de a s e g u r a r los m e n t a d o s i n t e r e s e s . E n ellos e s t , por
concepciones d o m i n a n t e s en el E s t a d o . c o n s i g u i e n t e , de un lado, el objeto que en l t i m a i n s t a n -
Sobre el e x t r e m o a. E l delito puede ser c a r a c t e r i z a - cia decide de la agresin 6 a t a q u e , y de otro lado, el o b -
do como u n a conducta antisocial, es decir, como u n a j e t o de la proteccin j u r d i c o - p e n a l .
Sobre el e x t r e m o h. A la cuestin t o c a n t e s a b e r
conducta diciendo que, en el orden lgico, el concepto de la pena q u clase de intereses r e c l a m a n u n a proteccin p e n a l ,
precede al del delito. Una prueba suficiente de ello la tenemos, se- no puede contestarse con n n a frmula genera!; s o l a m e n -
gn C. Beaussire (Les principes du droit, 1888), en el nombre que t e es posible c o n t e s t a r esa p r e g u n t a con relacin al es-
lleva esta rama del derecho. Pero hay en esto tanta lgica como
t a d o de c u l t u r a de un d e t e r m i n a d o pueblo y de u n a d e -
si del nombre de las ciencias mdicas se quisiese concluir que el
concepto del medicamento es anterior al de la enfermedad y que, t e r m i n a d a poca. Dbese considerar al efecto, p r i m e r a -
por consiguiente, los estudiosos de la medicina deben aprender pri- m e n t e , la i m p o r t a n c i a que d e t e r m i n a d o s intereses t i e -
mero los medicamentos y su aplicacin, para entregarse despus al n e n en un pueblo, y despuslo que no suele t e n e r s e e n
conocimiento de las enfermedades. La opinin de referencia sola-
c u e n t a b a s t a n t e l a relain en que se h a l l a la n a t u r a -
mente es consecuente en aquellos que creen que la esencia del de-
lito se caracteriza por ser una acein conminada con pena. Pero leza especfica del medio j u r d i c o protector, y e n especial
esta opinin no es ms consistente que pudiera serlo la de un estu- la de los que p r o p o r c i o n a el d e r e c h o p e n a l , con las con-
dioso de medicina que creyese poder llegar determinar la natu- diciones de que, en d e t e r m i n a d a s situaciones de c u l t u r a
raleza de las enfermedades definindolas como acontecimientos
hechos que dan ocasin la intervencin de los mdicos. d e p e n d e en realidad, s e g n las concepciones d o m i n a n -
20 DEBKCHO PEKAL
POB EL D a . A. MEKKSL 21
tes, la satisfaccin de aquellos intereses. Pero todo esto-
est en evolucin constante. Imaginmonos, v. g., los in- moral, costumbres), donde la norma que las lesiones de
tereses religiosos y eclesisticos, 6 el inters de que im- que se trata hayan violado revista los caracteres especia-
peren opiniones y teoras legtimas y exactas acercade la les de un precepto jurdico, solamente all es donde se en-
moral, el derecho, lapoltiea, sobre Dios, la inmortalidad contrar el referido juicio desaprobatorio, 6 sea un re-
y la libertad, y hagmonos cargo de la situacin del de- conocimiento del derecho, bajo la formado derecho ob-
recho penal frente estos intereses. Si el derecho penal jetivo.
no puede al presente otorgar proteccin estos intereses, Los delitos adquieren con esto propiedades nuevas y
al revs de lo que ha acontecido en anteriores pocas de que les son esenciales.
la historia, dbese el fenmeno, no ya qne la vida so- Al nmero de las mismas pertenece la circunstancia
cial de nuestros das uo les coaceda importancia algu- de que, por su oposicin con un precepto jurdico, el de-
na, sino que los medios de proteccin concedidos por lito supone una falta de obediencia la voluntad qne se
el derecho penal nos parecen por su propia naturalezp^ manifiesta en el derecho. Con lo que pone en cuestin la
inadecuados para garantizar y promover verdaderamen- autoridad de esta voluntad y de sus preceptos, as como
te esos intereses. Efecto de la evolucin progresiva de la tambin las condiciones de su x-ealizaein futura. Ataca,
vida espiritual, la misin del Estado con respecto la por lo tanto, la vez que los intereses por el derecho pro-
misma cambia, y un aspecto del progreso en la esfera tegidos, al poder que los ha tomado bajo su proteccin.
de su actividad se caracteriza cabalmente por una deli- De donde resulta que la lucha contra el delito tiene sig-
cada adaptacin de sus medios y de sus procedimientos nificacin para el derecho mismo. Se trata de asegurar
de accin las condiciones bajo las cuales puede en cada ste, mediante ella, las condiciones que hacen posible
caso y momento cumplir la indicada misin. De estas el desempeo de su misin.
mudanzas en el derecho ponil depende, en una deter-
minada direccin, la decadencia la desaparicin del
5
mismo, y en otra direccin un crecimiento, y correlati-
vamente ciertos cambios en su espritu, en sus medios Continuacin.
y en las formas de su aplicacin.
2. La accin funihle, como violacin del derecho.Las 1. De los intereses comunes cuyo rgano es el dere-
lesiones causadas los intereses sociales no son punibles cho, se puedeu distinguir los objetos, circunstancias y rala-
sino en cuanto contradicen una norma que en la socie- Clones, de cuyo estaUecimiento, subsistencia inviolabilidad
dad se estima vigente y obligatoria, y, por consiguiente,. depende la satisfaccin de aquellos intereses, y los cua-
en cuanto se oponen un juicio pblico que las desaprue- les por efecto de esta su conexin con los ltimos, se
ba; nicamente all donde el derecho haya llegado ad- hallan tambin bajo la proteccin del derecho. De esta
quirir sustantividad frente otras fuerzas que tambin clase son, v. g., la integridad de la salud, de la vida, de
tienen su imperio en el orden de la vida comn (religin. la hbertad y de la honra de los particulares. E s a inte-
gridad participa en determinadas condiciones de una
22 D E B E C H O PENAL
POK E L DR. A. M E R K B L 23
proteccin juidicn; y cuando esto ocurra, puede ella sesin frente determinados ataques, y esta posesin,
constituir el objeto 6 materia directa del ataque delic- como en general los d^ins bienes del mismo individuo,
tuoso. La conexin de este objeto con los intereses donii- quedan desamparados de proteccin frent;e otros ata-
nantas en los que mandan puede ser ms prxima ms ques, tales, V. g., como los que,, por sus caracteres gene-
remota, lo cual tiene su expresin en la diversidad de las rales por darse determinadas circunstancias, no se pue-
aludidas condiciones. As, por ejemplo, la lionra de un de considerar que causen quebranto inmediato ni media-
particular individuo no es objeto de proteccin penal en to los intereses comunes. (Sobre esta clase de relacio-
general, sino cuando se trate de ataques intencionales nes, vase ms adelante los 58 y sigs.)
c o n t r a a misma, que no estn justificados por ciertos 2. Desde el instante en que el derecho concede pro-
intereses legtimos ( 192, 193 del RStrG.), y slo teccin determinados bienes intereses, pone con ello
cnando pida la persecucin el lesionado, mientras que de resalto una relacin jurdica, cuyos elementos consti-
la proteccin que, entre otras cosas, encuentra la vida tutivos se ve que son, ante todo, una obligacin de no
humana no est ligada con IHS condiciones dichas. Poi* lesionar dichos bienes intereses, y en segando lugar,
su parte, el mantenimiento de la paz pblica halla la una fuerza jurdica correlativa esta obligacin, y cuyo
proteccin del derecho penal con otras condiciones que objeto es compeler que se cumpla. A semejante fuerza
la propiedad individual. Y as en otros casos. Semejan- jurdica es lo que en determinadas condiciones aplica-
tes diferencias no dependen de que, por decirlo as, el mos el concepto y el nombre de derecho subjetivo. (Cf.
brazo del derecho se ponga en movimiento unas veces J E . , 153 j sigs.)
por los intereses comunes, y otras veces por el inters Los delitos afectan de este modo mltiples relacio-
de los individuos perjudicados. El derecho en ninguna nes, supuesto que lesionan, la vez que los correspon-
de sus partes tiene el carcter de un instituto privado. dientes intereses, aquella obligacin y esta fuerza jur-
Si, por ejemplo, auxilia A en una contienda con B por dica, es decir, este derecho subjetivo. As, el hurto, la
la posesin de una cosa determinada, no ocurre esto por- estafa, la distraccin de fondos, el dao en las cosas,
que acaso tenga A un especial y grande inters en di- son lesiones de derechos patrimoniales subjetivos, ca-
cha posesin, 6 porque para el derecho en s tenga im- rcter que se ve bien njinifiestamente en las definicio-
portancia el que A B puedan encontrar satisfaccin nes legales de estas especies de delitos. Por el contra-
en esta posesin, sino porque las circunstancias en la rio, los intereses afectados por la blasfemia, el maltrato
cuales y basndose en las cuales ha pretendido A el de los animales, la sodoma, el incesto, no estn prote-
apoyo judicial para su peticin, y los principios de cuya gidos bajo la forma de derechos subjetivos especiales.
aplicacin en el caso se trata, ponen en claro la cone- Sin duda que aun en estos casos aparece violado el de-
xin que mantienen los intereses privados de A con los recho general que la voluntad del Estado tiene que
intereses generales del orden y la seguridad del comer- sus preceptos sean obedecidos ( 4, infine); pero no se
atenta al mismo tiempo que l los especiales dere-
cio, y para la existencia de la, paz pblica. En el mismo
chos subjetivos que aqu nos ocupan.
sentido protege el derecho penal al individuo en su po-
24 DERECHO PENAL
POB EL DK. A. MEaKEL 25
Aquella complicacin y esta variabilidad de los efec- consecuencias lian de llevar consigo ios delitos. Hay que
tos espirituales del delito explican en parte la coexisten- distinguir dos casos:
cia y la sucesin en su caso de una multitud de diversas^ a) La importancia significacin que al hecho de
doctrinas, de que apenas si se puede prescindir, acerca un individuo, ya Considerado ese hecho aisladamente,
del fundamento, el fin y la medida de las penas. ya en relacin con otros hechos y con toda la vida an-
terior de tal individuo, se le debe dar como prueba de
determinadas inclinaciones y estados peligrosos de di-
9 cho individuo. Unos mismos hechos, realizados por dife-
rentes personas, pueden muy bien, en este respecto, te-
Continuacin. ner distinto valor, y eu tal sentido delitos leves ofrecer
ms importancia que los graves. Pero entre las inclina-
El Estado en general, y especialmente los organis- ciones estados que se deben tomar ea cuenta eu la hi-
mos encargados en su nombre de la administracin de la ptesis que nos ocupa tienen especial iAnportancia las
Justicia penal, pueden tambin considerar los delitos propensiones que muestran los delincuentes habituales
bajo un doble aspecto: de un lado, en cuanto producen cometer delitos de determinada especie, el estado de des-
males y peligros; de otro lado, en cuanto hacen ostensi- amparo espiritual de algunos sujetos, la debilidad men-
hles estos males y peligros. Lo primero, pues, con rela- tal, la irritabilidad anormal y la defectuosa evolucin del
cin sus efectos; lo segundo, con respecto las rela- sentido moral. Estas y otras inclinaciones y estados pue-
ciones en que encuentran ellos mismos su explicacin^ den y debeu ser teuidas en cuenta al elegir j organizar
y que, si continuaran existiendo, podran convertirse en. las penas que han de ser aplicadas, de igual modo que
una fuente de ulteriores delitos. Al lado de la significa- se deben tambin tener presentes al tomar otras medi-
ci6n real de los delitos, que es la que se lia tenido en das, ora colaterales la actividad penal del Estado, ora
cuenta preferentemente basta abora, se les atribuye de consiguientes ella. Sin embargo, como ya diremos ms
este modo tambin una significacin sintomtica. Esta al pormenor, el derecho vigente uo ha llegado una or-
ltima la tienen de comn con otras acciones. As, por ganizacin satisfactoria en este respecto.
ejemplo, las acciones de los nios, que, segn el 5o fe) La general significacin sintomtica de los deli-
y en su caso del 56 del RStrG., no se consideran pu- tos. Estos, por su especie y su nmero, son caractersti-
nibles, tienen la significacin sintomtica de que trata- cos de la situacin social del momento en que se come-
mos, y por eso dan origen medidas de preservacin se- ten. Sus causas residen en la condicin de los hombres
mejantes las que se toman cuando se cometen delitos. y de las relaciones dentro de las cuales viven y que en-
(Cf. el EStrG., 55, prrf. 2., y 56, prrf. 2.) De don- cierran en s los motivos de las acciones que aqullos
de resulta que esta significacin sintomtica no pueds ejecutan. Dicha condicin misma depeude, hasta cierto
imprimrsela un delito ningn liecbo en s. Va impl- punto, de la situacin social en que los hombres han na-
cita esencialmente en la pregunta relativa saber qu cido y crecido, y de cuyos efectos no pueden ellos libra
rar-
40 DERECHO PENAL 41
POB EL DB. A. MEKKBL
se. Por eso, tales situaciones se proyectan en la estads- positivo negativo independiente las propiedades de
tica de los delitos. All donde las primeras son relativa- nuestra voluntad.
mente constantes, all no ofrecen estos ltimos variacio-
2. La concepcin naturalista objetiva (punto de vista
nes apreciahles ni en cuanto la especie ni eu cuanto al objetivo), la cual reconoce una significacin indepen-
nmero. Por el contrario, un aumento de delitos en de- diente los hechos exteriores, y por lo mismo slo toma
terminada direccin puede implicar variaciones ms en consideracin aquellos males que los hechos exterio-
menos profundas en las relaciones sociales. Por lo t a n t o , res llevan consigo, independientemente de la interven-
mientras el Estado pueda dominar estas relaciones y su cin de la voluntad de una persona y de la naturaleza
persistencia, los cambios en el presupuesto de los deli- de esta intervencin; por consiguiente, si se trata, por
tos ofrecern una medida con la que apreciar su activi- ejemplo, de delitos de homicidio, no hay que tener eu
dad en este orden. cuenta, segn esta concepcin, sino el hecho de haberse
dado muerte un hombre. Como este mal es el mismo
10 cuando haya sido causado por uu loco que cuando lo haya
sido por un hombre sano, claro est que esta concepcin
Concepciones divergentes. lleva lgicamente la siguiente alternativa: 6 hay que
penar tambin los locos, hay que abolir en general
El criterio desaiTollado en las pginas anteriores las penas. Uno y otro extremo han encontrado sus re-
acerca de la naturaleza del delito tiene frente s cua- presentantes.
tro concepciones fundamentales, que ms menos cons- La mayora, sin embargo, de los que en los delitos
ciamente profesadas, y habiendo logrado una expresin no ven ms que los males exteriores llegan la conclu-
ms menos completa, desempean un papel en la lite- sin de que la administracin de la justicia penal no se
ratura penal. Son las siguientes: debe atener los efectos de las acciones punibles. Como
1. La concepcin tico-subjetiva (punto de vista sub- con la imposicin de las penas no se devuelve la vida
jetivo), la cual, contra lo que hemos expuesto anterior- ningn muerto, ni se puede volver su primitivo estado
mente ( 8, nm. 1), coloca el centro de gravedad del una cosa destruida, piensan estos tales que se debe
delito en el aspecto interno del hecho, y atribuye la adoptar el criterio subjetivo mencionado en el nmero
voluntad que en el hecho se manifiesta y las propieda- anterior el de que se habla despus en el n-
des de la misma una significacin independiente y hasta mero 4.
decisiva para la efectividad de la justicia penal adminis- La concepcin que nos ocupa responde, por lo dems,
trada por el Estado. Tal concepcin no tiene sentido si- al punto de vista del hombre primitivo, el cual no era ca-
no bajo el supuesto, ya rechazado, de que el punto de Paz de apreciar las lesiones que sufra sino por el mal
vista de esta parte de nuestra justicia ha de tener un exterior contenido en ellas, por lo que reaccionaba de
carcter especficamente moral, pues solamente desde Igual modo contra ios daos voluntarios que contra loa
dicho punto de vista es como puede atribuirse un valor "Voluntarios que otros individuos le hubieran causado:
42 DERECHO PENAL
POK EL DK. A. MEEKEL 43
punto de vista anlogo al del nio, que lo mismo golpea
t ener en esto su justificacin. Para dichos escritores, no
la silla contra la que se ha tropezado, que al hombre
son las condiciones del hecho, sino las de su autor, las
que le haya producido un dolor.
Mucho ms prudente es, cuando experimentamos al- que sirven de seal aqullas, lo nico que debe valer como
gn efecto daoso, procurar apreciar las fuerzas causa- criterio decisivo para la determinacin de la pena El
doras del mismo y la significacin que le d a l a ndole de hombre peligroso, y no la accin peligrosa, es lo que debe
estas fuerzas, del propio modo que tambin contrarres- preocupar la justicia.
tar adecuadamente esa significacin. Es evidente, para todo el que conozca y entienda
3. La concepcin dualista, que reconoce una signi- algo de derecho penal, que el coatenido tradicional de
ficacin independiente tanto al aspecto subjetivo del de- ste se halla en notoria y fuerte oposicin con la con-
lito como al objetivo, pensado este ltimo con el criterio cepcin que nos estamos refiriendo. Precisamente por
referido en el nmero anterior. Esta concepcin es ms eso, los representantes de semejante teora reclaman re-
profunda por el respecto cientfico, en cuanto que abarca formas en el derecho penal tradicional. Mas no es una
reorganizacin del derecho penal, sino una abolicin del
las dos anteriores y rene y pone frente frente los de-
mismo, lo que deben pedirlos defensores del punto do
fectos que las caracterizan. Tal ocurre, v. g., cuando
vista indicado. Pues de un lado, es para ellos cosa sin
encuentra el fundamento y la medida de la pena, de un
sentido armonizar las medidas de carcter preservativo
lado, en la voluntad culpable del delincuente, y de otro
6 educativo con los requisitos que presupone el delito,
lado en las acciones daosas derivadas de su conducta^
toda vez que las condiciones que requiere la fundamen-
as pasa debiera lgicamente sucederles todos aque-
tacin de tales medidas no pueden ser ofrecidas senci-
llos que consideran la culpa y la causalidad como dos
llamente por el hecho del delito; y en segundo lugar, se
cosas que se sostienen y reclaman sencillamente la una
abusa de la palabra llamando penas las medidas de
la otra (vase despus el 27). No resulta aqu claro
esta ndole, las cuales no deben hallar su justificacin
de qu manera puede ser elemento determinante de la
en ninguna accin antijurdica, como tal. Cuando se en-
punicin una actividad separada de la culpa, sea la que
cierra un manaco, fin de que no cause dao alguno,
sea la extensin en que lo haga.Adems, hay que sa-
esta medida reviste esencialmente todos los caracterel
ber si la amenaza penal de algunas formas del delito
de la pena, segn la concepcin que nos ocupa; pero,
han de ser referidas al punto de vista objetivo, y otras,
decir verdad, no entra la misma dentro del concepto de
sobre todo la tentativa de delito, al punto de vista sub-
la pena (vase abajo 65 y sigs.). Del derecho penal
jetivo. acomodado esta concepcin, habra, pues, que proscri-
4. Muchos consideran el delito tan slo como un me- bir la Idea de pena, y la dea de delito perdera su im-
dio que -prueba el grado de peligro 6 la necesidad de me- portancia los ojos del mismo. Consecuentemente con
joramiento de su autor. La significacin real del hecho, esto, el contenido propio del derecho penal vendra
segn queda expuesta anteriormente, es por ellos desco- desaparecer, para dejar el sitio un derecho adminis-
nocida, bien combaten la idea de que la pena pueda trativo de carcter esencialmente policiaco. Ahora
no
44 DERECHO PENAL POB EL DR. A. MERKEL 45
SO ha de enlazarse necesariamente por regla general De las circunstancias que en el respecto ltimo ofre-
diclia punicin. Algunas veces, sus definiciones legalea cen alguna importancia inters, tenemos que hablar
no nombran ni una sola vez el objeto relacin que lia. en este prrafo sobre aquellas que no pueden ser estu-
de ser inmediatamente atacado con el delito de que se diadas convenientemente cuando nos ocupemos de las
trate. As, v. g., las definiciones de los delitos de jura- materias especiales.
mento no dan conocer inmediatamente este objeto. D ^ 2. La importancia mayor, dentro del sistema gene-
aquellas definiciones no puede inferirse si el objeto en ral referente al concepto del delito, le corresponde por
cuestin sea el inters que existe en que subsista la este respecto la diversidad de los intereses inmediata-
fuerza probatoria de la forma del juramento en la esfe- mente afectados por la accin punible y protegidos por el
ra de la administracin de justicia, quizs el inters derecho. Desde este punto de vista se pueden hacer, an-
religioso que en el asunto se mezcla, los intereses pri- te todo, tres grupos de delitos, cada uno de cuyos miem-
vados que sufren lesin en cada caso particular por efec- bros se subdivide de nuevo en atencin este mismo
to de este delito; y la lesin de tal inters no es un ele- criterio de divisin; y as tenemos:
mento constitutivo de estos delitos, aun cuando si se t o - Delitos cuyo objeto materia de ataque consiste en
me en cuenta para la punicin. La concepcin exacta de los intereses especficamente polticos;
las mencionadas relaciones ofrece suma importancia pa- Delitos cuyo objeto de ataque lo constituyen los in-
r a comprender bien multitud de disposiciones de esta. tereses generales de naturaleza no especficamente pol-
parte del derecbo. tica, y
Delitos cuyo objeto materia de ataque son intere-
ses, como depositarios de los cuales hay que considerar,
13 exclusiva predominantemente, determinados indi-
viduos.
Bases de divisin.
Al primer grupo pertenecen, v. g., la alta traicin y
Fuentes: A. Merkel, Disertaciones penales (Krim. AVh.), I I , p. 68^ la traicin la patria; al segundo, el incesto, la blasfe-
ysigs.JS.,% 729.Bi., JV., I.Lning, Compendio [Gnmd- mia, la falsificacin de documentos; al tercero, el homi-
"88)) 3 8 y sig. cidio, el hurto, la estafa.
3. Como segunda base 6 criterio de particin se de-
1. En los conceptos y definiciones de las diversas
be tener presente la diversidad de relaciones en que
clases de delitos se encuentran incluidas acciones que,
pueden hallarse las acciones punibles con los intereses de
por sus caracteres reales y por su significacin jurdica,
que se trate (el perjuicio positivo, en oposicin al simple
consienten y aun exigen que se las trate de una manera no exigir; el dao, en oposicin al puro peligro, etc
equivalente en lo relativo las condiciones necesarias vase ms abajo, 14 y sig.), as como tambin la di
para su punibilidad y en lo relativo las consecuencias versa srgnificacin y alcance del delito con respecto d estos
penales que las mismas llevan consigo; y, por el contra- %ntereses.
rio, bay otras con las que sucede lo opuesto.
56 DERECHO PENAL
POK EL DK. A. MKKKEL 57
4. La especialidad del medio empleado por el d e -
mismos les estn asignados, para lo cual establece los
lincuente no tiene ninguna importancia propia y sustan-
correspondientes preceptos.
tiva frente los mentados criterios de divisin (v. Liszt
A esta diversidad de exigencias por parte del Estado,
piensa de otra manera). Cuando la l e j hace de la apli-
responde la divisin de los delitos en delitos de accin co-
cacin de un detei*minado medio un elemento constituti-
misin y delitos de omisin. Los primeros son violaciones
vo del delito, lo hace 6 porque esa aplicacin imprime
de prohibiciones, mientras los segundos son violaciones de
al acto una direccin contra intereses de determinada preceptos; aqullos producen una situacin que no debe
especie contra determinado sujeto, direccin que en ser establecida, 6 un acontecimiento que no debe ser pro-
otro caso no habra aqulla seguido (pensemos, v, g., en ducido, y por stos se deja culpablemente de fundar una
el abuso del poder pblico para la comisin de un delito situacin de originar un acontecimiento que debieran
contra la libertad, lo que hace que el hecho contenga venir la vida. Segn esto, el homicidio, la alta t r a i -
la vez un agravio contra los intereses polticos), por- cin, el robo, son delitos por comisin, y, por el contra-
que la aplicacin de que se trata comunica al ataque rio, el no impedir la realizacin de estos delitos es un
contra determinados intereses al peligro en que los co- delito por omisin, siempre que se den las condiciones
loca una significacin mayor (ejemplo, el uso de veneno requeridas al efecto por el 139 del RStrGr.
en los ataques contra la salud de otro). No es posible 2. Nuestro EStrG. castiga preferentemente los deli-
encontrar un tercer fundamento al fenmeno que nos tos de accin, mientras que, por el contrario, en las le-
ocupa. yes especiales se encuentran contenidos muchos delitos
de omisin.
14 En general, los intereses que se hallan bajo la pro-
teccin del Estado estn protegidos de una manera ms
Delitos por accin y delitos por omisin. amplia por medio de prohibiciones que por medio de
preceptos. As, por ejemplo, la vida de unos individuos
Puentes: A. Merkel, Disertaciones penales, I.Bi., N'., I.Sohwal- ente otros se encuentra protegida de la manera ms
bach, en GS., 1879,1881.=v. Eokland, Discursos conmemorati- amplia por medio de prohibiciones, y al revs, el salvar
vos de Dorpat (Dorpater Festrede), 1885.Vase la bibliografa
del 41. de un peligro la vida ajena no constituye obligacin ju-
rdica sino en reducidos lmites.
1. El Estado exige, por una parte, que nosotros no La violacin de las prohibiciones da tambin origen,
lesionemos ni pongamos en peligro los intereses que se por lo general, un grado de puuibilidad mayor que la
hallan bajo su proteccin, y al efecto prohibe determi- violacin de los correspondientes preceptos. As, el ase-
nadas acciones y modos de obrar. Por otra parte, exige sino, V. g,, es castigado con la pena de muerte, mientras
tambin de nosotros que fomentemos positivamente, por que, por el contrario, aquel que intencionadamente no
multitud de acciones y modos de obrar, aquellos intere- impide el asesinato en circunstancias en que deba y po-
ses, y en su caso el cumplimiento de los fines que loa impedirlo, solamente es castigado con la prisin
S8 DERECHO PENAL 69
POB EL DE. A. MERKEL
equiparacin en el juicio j en el tratamiento de dos ca- necesite el juez comprobarlo y establecerlo, que lesionan
sos los que corresponde diversa significacin causal efectivamente aquellos intereses. As ocurre, v. g., con
implica la abolicin de la interna diversidad qne entre el matrimonio por sorpresa, el adulterio, la bigamia, el
los mismos existe, no depende de otra cosa sino de la incesto, la pederasta, etc.
falta de ideas claras. El nombre de delito de lesin de resultado, aplica-
do las especies de delitos de que se trata, se emplea en
una acepcin restringida que puede inferirse de lo dicho
15 anteriormente; pues, por una parte, es cosa esencial
todos los delitos el lesionar algunos intereses, y por otra
Delitos de lesin, de peligro y de otras clases.
parte, todos los delitos producen algunos resultados
efectos.
Puentes: A. Merkel, Disertaciones penales, I, p. 95 y siga.y. Bar, 2. Delitos de agresin.Es elemento constitutivo de
Fundamentos del derecho penal (Orundlagen des Strafr.), p. 20
y sigs.Bi., N., p. 179 y siga.W. v. Bohland, El peligro en el
muchas especies de delitos el envolver un ataque
derecho penal {Die Gefahrim Strafr.), 2." ed., 1888.I. v. Kries, agresin encaminado lesionar los referidos intereses,
Sobre el concepto de la posibilidad objetiva {Ueber den Begriff ataque que aparece como peligroso en circunstancias da-
der ohjeMiven MoglichJceitJ, 1888. das (vase despus el nm. 4) por sus caracteres espe-
cficos (vase despus el nm. 5). Si la violacin de aque-
Las relaciones de los delitos de comisin con los in- llos intereses es efectiva, necesario se hace, que se le
tereses que, frente los mismos, forman el objeto in- aplique el concepto de oti-a especie de delitos, bien que
mediato de la proteccin jurdica, se pueden determinar esa violacin slo sea considerada como circunstancia
de muy diferente manera. Los elementos constitutivos agravante de la penalidad en los delitos de ataque. Per-
de estos delitos, segn, la l e j , no estn moldeados, bajo tenecen esta esfera, v. g., el delito de traicin la pa-
este respecto, conforme un solo tipo, y las diferencias tria que entra dentro del concepto del 87 del EStrG.,
que desde semejante punto de vista existen son ms va- y el de envenenamiento que debe ser castigado con arre-
riadas de lo que se suele suponer. Vamos dar cuenta glo al 229 del mismo cuerpo legal. Tambin pertene-
de las principales formas de aquellas relaciones. cen ella la mayora de las tentativas punibles de de-
1. Delitos de lesin de resultado,Muchas especies lito (vase los 42 y sigs.).
de delitos presentan un dao de aquellos intereses, dao ^ 3. Delitos preparatorios.Muchos delitos se caracte-
que hay que determinar en cada caso concreto. As suce- rizan por ser realmente preparatorios de ataques puni-
de, entre otros, en el homicidio y el asesinato, el dao bles. Tal ocurre, por ejemplo, con aquellos de que tratan
en las cosas y la estafa, la privacin de la libertad y el los 83, 84, 86, 146, 151 del EStrG.
rapto violento. 4. Peligros coMcreos.Es esencial en muchos delitos
Al lado de los mismos estn aquellos otros delitos el qne los mismos, dadas las circunstancias que concu-
que producen un resultado fcil de sealar, y respecto rren en el caso especial de que se trate, ofrezcan un pe-
de los cuales supone el legislador, sin que no obstante
DKKECHO PENAL POK EL DB. A. MEHKKL 63
ea
ligro (ora por parte de la intencin del autor, ora deri- resalto la huella de lo tpico y normal en contraposicin
vado de sus descuidos 6 imprudencias), un peligro para lo puramente accidental y se incorpora los juicios con-
los intereses jurdicamente protegidos, sin que en ellos cluidos sobre la realidad de determinadas fuerzas y sobre
se presuponga, como pasa en los delitos de ataque, un el lazo legal que existe entre determinados acouteci-
propsito encaminado lesionar estos intereses. No es mientos.
sostenible la opinin (de Baumgartea, entre otros), se- No hacemos aqu objeto de nuestro estudio, de nin-
gn la cual, el poner intencionadamente en peligro de- guna manera, todas las particularidades de la supuesta
terminados bienes implica siempre uu propsito eventual disposicin de las cosas, ni todas las circunstancias que
de causar lesin; ya lo demostraremos al ocuparnos del influyen en el curso concreto de stas, determinndolo
dolo y de sus relaciones con las ms graves especies de para una inteligencia que se explicara la totalidad de
la culpa 6 imprudencia ( 29 y sigs.). Pero el carcter estas circunstancias, no podra haber ninguna accin pe-
de la peligrosidad concreta lo tienen de comn, segn ya ligrosa, sino tan slo acciones daosas y acciones no da-
se lia dicho, mucbos delitos de ataque con los delitos de osas;ms bien, en esta materia, se ha prescindido
peligro de que ahora se trata, y debemos ocuparnos del siempre de ciertas particularidades. Ahora bien, cules
mismo aqu sin perder de vista los prime ros. sean las particularidades las que puede ser aplicable lo
Al poner de realce este elemento, como carcter que se dice, es una cuestin que no puede ser contesta-
esencial de los delitos, las leyes usan unas veces las pa- da siempre y en general del mismo modo. Segn sea el
labras peligro, peligroso, y semejantes, y otras veces punto de vista en que nos hallemos colocados al hacer
describen una manera de obrar que tiene como caracte- el estudio, as podr ser determinada y deslindada de
rstica el establecimiento de un peligro para determina- diferente manera la extensin de lo que, al tratar de la
dos bienes. Esto ltimo, por ejemplo, lo hacen hablando peligrosidad de una accin, tenemos presente y la de
del abandono de una persona que se encuentra en situa- aquello otro de que prescindimos, y por consecuencia,
cin de desamparo, diciendo que la accin habra de el juicio de que la accin ofrece peligro podr tener un
ser adecuada para producir un efecto perjudicial de sentido ms restringido ms amplio. Ahora, qu espe-
determinada especie. cial importancia se atribuye al elemento de la peligrosi-
Ahora, una accin dada se nos aparece como peligro- dad cuando este elemento debe, segn la ley, ser consi-
sa para determinados interesespensemos, v. g., en el derado como un carcter esencial del delito concreto, es
envenenamiento de una persona en un atentado ejecu- cosa que tendr que ser investigada de una manera'es-
tado con armas mortferascuando la misma, en cir- pecial en cada caso, por medio de observaciones y deter-
cunstancias que se deben tomar en consideracin desde minaciones diligentes.
cierto punto de vista, favorece de un modo notable la Pero el resultado de estas investigaciones habr de
realizacin de una lesin de estos intereses, de tal ma- ser que no se toman aqu en cuenta ms que dos especies
de modificaciones del concepto de la peligrosidad
nera, que el enlace de esta lesin con alguno d e los ele-
saber: '
mentos constitutivos de uu delito de tal ndole pone de
64 DEBECHO PENAL
POB EL DB. A. MEBKBL 6S
a) Una, consecuencia de la cual se debe admitir
que la accin es peligrosa cuando la produccin del mal delito le es esencialmente inherente la peligrosidad de
se hubiera evitado por medio de acontecimientos rela- que ahora se trata, conforme veremos ms al por menor
ciones que no enti-an de ordinario en los clculos y pre- en el 46.
visiones de los hombres. El juez, al examinar la cues- La apreciacin de la peligrosidad, en cualquiera de
tin, debe tener en cuenta todas las circunstancias Jija- los dos sentidos expuestos, lo mismo en el restringido
mente establecidas que concurrieron en el instante de la que en el amplio, como un carcter constitutivo del de-
realizacin del acto culpable, igual si las mismas eran lito, claro es que no puede tener lugar sino bajo el su-
pudieron ser conocidas del agente que si no lo fueron ni puesto de que al considerarla estudiamos una circuns-
pudieron serlo, y negar la peligrosidad en el caso de tancia objetiva, y que ha de ser fijada y determinada en
que el conjunto de estas circunstancias no represente un cada caso. Esto es tambin, sin duda, lo que sucede. La
peligro. En esta modificacin del concepto de peligro- peligrosidad de ciertas maneras de obrar, por ejemplo
sidad debei'a pensarse siempre que la ley exige de un de los atentados mencionados antes, para determinados
bienes, es una magnitud objetiva que, por su misma na-
modo expreso la existencia de un peligro como conse-
turaleza, es susceptible de un cmputo cuantitativo con
cuencia de la accin. (RStrG,, 312-816, 321, 323, 330;
el auxilio de la estadstica. Se ha combatido esto, afir-
ley de explosivos, 5).
mando que el juicio de que una accin es peligrosa no
h) Segn la segunda de las modificaciones del re-
representa nada ms sino la expresin de un proceder
ferido concepto, slo se deben tomar en cuenta, al tra-
subjetivo del que juzga, y que, por lo tanto, no nos dice
t a r de la peligrosidad de una accin, las circunstancias
nada acerca de la ndole objetiva de esta accin. Esta
de que el agente tuviera conocimiento en el instante de la
afirmacin, entre otras cosas, es contradicha por los m-
comisin del hecho. Debe contestarse afirmativamente
todos y los resultados del clculo de las probabilidades.
la cuestin relativa si estas circunstancias sirven de
Si fuese exacta, no se comprendera tampoco, aparte de
base un pensamiento sano y recto para calcular por
otras muchas cosas, por qu razn conmina con penas la
ellas la probabilidad del resultado, no obstante de que
ley los delitos culposos. Pues semejante conminacin no
puedan tambin haber existido otras conocidas posterior-
tiene sentido sino bajo el supuesto de que hay acciones
mente que, si hubieran sido conocidas en un principio, que por su ndole objetiva se reconocen como peligrosas,
hubieran dado desde luego la seguridad de que e! resul- y las cuales, en atencin esta propiedad suya, pueden
tado no haba de producirse. En este amplio concepto de evitarse y deben ser evitadas.
la accin peligrosa hay que pensar, mi juicio, con re- ^ 5. Delitos de peligro SfemeraLMuchas clases de ac-
lacin aquellos delitos en que solamente se presupone ciones cuyos caracteres generales representan cierto pe-
una capacidad de la accin para producir determinado igro para determinados bienes son penadas por el legis-
mal, ya se haga uso expreso de esta misma expresin, lador, ya de un modo exclusivo, ya en atencin esta
ya se indique el hecho de otra cualquier manera. Pero, propiedad de las mismas, sin que, no obstante, su peli-
sobre todo, hay que decir que la tentativa punible de grosidad tenga relacin en cada caso concreto con las
66 DERECHO PENAL
POB EL DH. A. MEBKEL 67
exigencias seguras y las circunstancias del hecho ejecu-
<;aracteres generales de estas acciones se refieren, sin
tado. El legislador puede haber prescindido de estas exi-
duda, determinados peligros que el legislador quiere
gencias:
prevenir por medio de la amenaza de los primeros; pero
a) Porque la ordinai-ia peligrosidad de las acciones
es muy posible, y no habra de considerarse nunca como
concretas puede ser causa de que se considere superfino
caso especialmente excepcional, el que las circunstancias
el establecer comprobar semejante propiedad eu ge-
que rodearan cada hecho y de las que su autor tuviese
neral, en lo que puede haber influido, ante todo, la cir-
conocimiento pudieran hacer que la accin concreta de
cunstancia de que las acciones de que se trata son ob- que se tratare apareciese como privada absolutamente
jeto de una reprobacin comn, y, por consiguiente, no <le peligro para los intereses ajenos. En estas ocasiones,
se juzga injusto someterlas castigo, aun independien- j en el supuesto de que las acciones no sean objeto de
temente de que se compruebe no su peligrosidad con- la reprobacin pblica por otros motivos, puede pregun-
creta. De esta clase es, por ejemplo, la quiebra simple tarse en qu consiste el fundamento y la justificacin
{ 210 de la ley de concursos), la venta de votos de los tica del castigo que se impone al agente. T esta pre-
acreedores ( 213 de la misma), los juegos prohibidos gunta se debe contestar diciendo que en tales casos la
( 284 del EStrG-.)- justificacin fundamento que se busca lo ofrece la in-
h) Porque se estima ofrecer una grandsima dificul- observancia, ora dolosa, ora culposa, de los preceptos ju-
tad el llegar establecer una distincin segura y sim- rdicos que prohiben las aludidas acciones, , lo que es
trica entre aquellos casos en los que reside un peligro lo mismo, el elemento de la desobediencia, del cual h e -
concreto y en que tal peligro se ha pi'oducido de un mos hablado ms arriba ( 4, nm. 2). Merced tal cir-
modo culpable, y aquellos otros en los que esto no su- cunstancia se denomina estos delitos delitos de des-
cede, y porque con ello se recargara la obligacin del obediencia, Pero en atencin que los preceptos que
juez, de proceder tal distincin enti-e unos y otros ca- aqu se infringen tienen un propsito preventivo y per-
sos, con pesquisas investigaciones que le robaran el siguen este fin de prevencin de un modo especial y am-
tiempo, sin llegar ningn resultado satisfactorio, y plio, fin que hace que esos preceptos ofrezcan un carc-
la vez se liara perder buena parte de su fuei'za preven- ter de reglas de polica, las acciones en cuestin reciben
tiva las prohibiciones de que se tratara. Este punto de el nombre de contravenciones de polica.
vista es el que se hace valer entre otros casos para la 6. En los caracteres de muchas especies de delitos
delimitacin de un gran nmero de delitos incluidos en y en muchos casos concretos de importancia saliente,
el ttulo 6 seccin X X I X del EStrGr. De tal especie son, se encuentran numerosas y variadas combinaciones de
por ejemplo, las infracciones de las Ordenanzas de po- los elementos que acaban de ser estudiados.
lica en lo relativo los enterramientos antes de tiem-
po, la preparacin ilcita de venenos .medicamentos, el
llevar con velocidad exagerada los carruajes las caba-
lleras por el interior de las ciudades aldeas, etc. Los
68 DERECHO PENAL POB EL DB. A. MEEKEL 69
L
70 DEBECHO PENAL
POR EL DR. A. MERKEIi
evitadas contra individuos, no contra personas colectivas. dos por el derecho, y prohibido en lo tanto por ste; ni
3. Con todo, al derecho actual no le es completa- tiene tampoco nada de irracional el que las reacciones
mente extraa la responsabilidad de estas ltimas. Tan- jurdicas, incluso las que tienen el carcter de penas, se
to las leyes del Imperio como las leyes territoriales ad- impongan al individuo 6 agente por medio del cual se
miten una responsabilidad subsidiaria de tales personas ha ejecutado aquel acto. Los individuos que constituyan
para el caso de penas pecuniarias, responsabilidad que la persona social son en tal caso indirectamente afecta-
se hace efectiva en los gerentes representantes puestos dos en la medida de su participacin en el obrar y en
al servicio de las mismas. (Cf., por ejemplo, la ley sobre los intereses de dicha persona. Sin embargo, es en gene-
la unin aduanera, 163, nm. 2.) Esta responsabilidad ral ms conforme con los fines del derecho penal el que
es de derecho pblico, no de ndole privada, como mu- cada particular asociado sufra directamente la pena que
chos piensan, y su objeto constituye una pena. Tambin le corresponda en atencin la culpabilidad personal
tiene carcter penal la disolucin con que se conmina que se demuestre haya tenido, suponiendo naturalmen-
ciertas asociaciones para el caso de que incurran en deter- te que esta determinacin se considere factible, lo que
minadas infracciones legales ((cdigo industrial, 103, por lo regular no suele acontecer.
104, y ley de 4 de Julio de 1868 sobre las sociedades,
35). Algunas legislaciones extranjeras (como la fran-
19
cesa y la belga) admiten una responsabilidad penal de
los municipios por causa de los hechos violentos que La imputaiilidad.
dentro de sus respectivos trminos puedan cometer los
individuos en tropel tumulto. En la Edad Media se P u e n t e s : A . Berner, Lneas fundamentales de la doctrina de la im-
exiga responsabilidad con mucha extensin las cor- putacin criminal {Grundlinien der Ttrim. Imputationslehre),
1842.Jessen, So6re la imputabilidad {TJeber Zureehniingsfgig-
poraciones por las infracciones jurdicas que hubieran Tceit), 1870. V. E n n e , La imputacin criminal (Die hrim. Zu-
cometido los rganos de las mismas que hubieran sido rechnung), 1870.Hoppe, La imputabilidad {Die Zurechnungs-
ejecutados en el crculo de su accin (tal aconteca, faMgJceit), 1877.Bruck, Doctrina de la imputabilidad criminal
{Lehre van den hrim. Zurechnungsfahigheit), 1878.Walilberg,
segn el Espejo de Sajonia y segn la Bula de Oro), y Mscritos [Schriften), 1,1876.HH., I I , p. 157 y sigs. (Soliaper).
todava hoy acontece lo mismo en el campo del derecho H . , I , p . 201 y sigs. V L . , p. 147 y sigs. H M . , I , p. 180
internacional. y sigs. Tase tambin las fuentes de los 26 y sig., y 28
y sigs.Volkmann v. Volkmar, Tratado de psicologa (Lehr-
4. La regla de nuestro actual derecho interno antes buch der Psychologie). E . Laas, La causalidad del yo {Die Kau-
mencionada no se apoya sobre fundamentos doctrinales^ salitat des Ich), en la Kevista de filosofa cientfica [Z.fr
wissenschaftliche Fhilosophie), 1880.
segn se suele creer ordinariamente, sino sobre motivos
de ndole prctica, No es doctrinalmente imposible
Solamente puede ser sujeto de un delito aquel indi-
que la voluntad colectiva que se manifiesta en la con-
viduo cuya voluntad puedan atribuirse desde el punto
ducta de una corporacin se exteriorice ejecutando al-
de vista penal ciertos salientes acontecimientos, por pro-
gn acto peligroso 6 daoso para los intereses protegi-
76 DBEECHO PSNAL 77
POB BL DB. A. MEKKEL
ceder de la misma y caracterizarla, efecto de lo cual se cida entre un acto y las reglas obligatonas que lo xigen
ponen cuenta y cargo de ella. El conjunto de las pro- pueda en s misma obrar como un motivo. Sin embargo,
piedades de un individuo, que son decisivas en esta ma- este elemento no coincide lgicamente con el antes men-
teria en el sentido de nuestro derecho vigente, consti- cionado: ninguna repugnancia interna hay en atribuu-al
tuye su imputabilidad y su culpabilidad. diablo la facultad de discernimiento y la facultad de de-
A estas propiedades pertenecen: terminarse por s mismo obrar, y la vez la total ca-
1. La facultad jurdica del discernimiento (Unter- rencia de inclinaciones morales. Lo nico sobre que se
cheidungsfahiglceit), esto es, la facultad de reconocer loa poede cuestionar es lo siguiente:
caracteres constitutivos de los liecfios de que se trate, ) Si la carencia 6 defecto del sentido moral (moral
lo que es lo mismo, su cualidad de daosos 6 de peligro- insanity) puede demostrarse que sea realmente compa-
sos y su oposicin las normas vigentes en el Estado. tible con la existencia de aquellas otras propiedades;
2. La interna capacidad espiritual, sea la facultad h) Si, cuando tal suceda, los individuos de quienes
de afirmar nuestra individualidad espiritual conforme se trate deben ser considerados inimputables en el sen-
con el dicho reconocimiento, y, por lo tanto, de reaccio- tido de nuestro derecho vigente.
nar contra las excitaciones la accin que tal reconoci- A la primera de estas preguntas hay que contestar
miento favorece, de una manera que responda nuestra de un modo afirmativo; sobre la segunda volveremos
ndole espiritual y los intereses que en la misma tienen ms adelante ( 23, nm. 2).
su raz.
La facultad de discernimiento y la capacidad espiri-
tual sirven de base al poder que una persona tiene para 20
hacerse valer en la vida social como un factor indepen- Continuacin,
diente y que obra de conformidad con su propio crite-
rio. Pero estas facultades forman el supuesto en virtud P u e n t e s : A . Merkel, Ponencia al noveno Congreso de los juriscon-
del cual podemos hacer responsable la persona referida sultos aleinanes sohre el proyecto del Cdigo penal imperial [Gu-
tachten fiir den 9 deutschen Juristentag iiber den Entiv. des
de cualquier cosa que realice en esta esfera, es decir, de
BStrG.s). JoUy, Sohre la, imputabilidad atenuada (TJeber ge-
que podemos ponerle en cuenta lo que ha hecho. mindere Zurechnungsfakigheit), en la Revista de psiquiatra
El mentado poder implica la libertad del querer. (Z. fr PsycMatrie), t . X L I V .
Pues esta libertad no es otra cosa sino la ausencia de
obstculos en una persona para exterioi-izar ese poder, 1. Las propiedades de que en el prrafo anterior se
para ser activa con arreglo su propio criterio. habla presentan una magnitud relativa. Pueden las mis-
Con las dichas propiedades se halla enlazada normal- mas estar ms 6 menos desarrolladas y afirmadas, y su
mente la actividad de las fuerzas morales, y, por lo tan- actividad puede hallarse ms menos exenta de obstcu-
los y trabas. Estas diferencias producen una distinta
to, la del motivo del deber, lo que es lo mismo, la con-
medida de la responsabilidad con respecto un determi-
ciencia. De esto depende el que la oposicin preestable -
DERKCHO PENAL POE KIi DH. A. MEEKEL 79
tre todos estos factores de la vida espiritual, no es admi. tec:do, como una manifestacin de su esencia. Dehe-
sible una enfermedad que interese exclusivamente la ho lo que en este caso se expresa es la ex.stencxa de la
inteligencia, la parte afectiva, 6 la voluntad, Pero la ^ L l l d , no el carcter del autor Por lo dems n
enfermedad espiritual puede ser ms menos intensa y es preciso exigir la exclusin de aquel poder en un sen
afectar por sus efectos en proporcin distinta los va- i d :bsoluto.'para la absolucin de un loco que haya
rios campos de la vida espiritual. sido procesado por harto por hom.cxd.o, no se puede
Toda enfermedad de esta naturaleza perjudica el do- exigir que la personalidad del mismo apareciera en el
minio psquico de la personalidad, sobre el que se funda momento de la ejecucin del hecho paralizada en abso-
la responsabilidad de las acciones y omisiones, lo que luto, sobre lo que en machos casos sena ademas im-
es lo mismo, la voluntad libre, y por consecuencia, debe posible llegar saber nada. Tampoco se requiere una
ser tomada en consideracin al aplicar la ley penal. Pero prueba positiva de que no ha concurrido la libre deter-
no toda enfermedad de stas excluye por completo aquel minacin de la voluntad. Basta con que el jaez haya ad-
dominio, ni lo liace descender en su caso por debajo del quirido el convencimiento, mediante la investigacin
mnimo indispensable para que pueda tener aplicacin procesal llevada cabo, de que el individuo no gozaba
la ley penal. de su libertad al tiempo de realizar el delito. La circuns-
h) Una perturbacin morbosa de tal intensidad que tancia de haber sido ejecutado ste con reflexin tiene
excluya la libre determinacin de la voluntad. Es evidente tan poca fuerza probatoria de que ha existido libertad,
que no hay que entender aqu por libre determinacin como la conciencia del autor de que el hecho est pro-
de la voluntad una voluntad libre en el sentido del inde- hibido y conminado con pena.
terminismo el liberum arbitrium indifferentiae. Pues 2, Hay que distinguir del influjo de las perturbacio-
este elemento, por lo mismo que se halla fuera del hori- nes espirituales las manifestaciones de un carcter mal
zonte de nuestro saber experimental y comprobable, no inclinado, yapar causa congnita, ya por causa adquiri-
puede ser objeto de investigaciones procesales por parte da. Aun prescindiendo del caso de idiotismo moral, ya
del juez. Por lo dems, vase, respecto al mismo, el 28. mencionado, pueden darse otros de tal semejanza exte-
De lo que aqu se trata es tan slo de la ya mencionada rior con l, que slo mediante una diligente investiga-
ausencia de trabas obstculos para que el sujeto afir- cin acerca del estado espiritual de la persona de que se
trate sea posible resolver la cuestin relativa saber si
me su individualidad espiritual, sea, expresndolo po-
tiene uno que habrselas con un enfermo con un crimi-
lticamente, del poder de esta ltima para un gnero de
nal. Desde este punto de vista, ofrecen dificultades cier-
actividad adecuado la misma. Si aparece que en el mo-
tos hechos, para cuya ejecucin no se encuentra en su
mento de la comisin del hecho una enfermedad haca
autor motivo alguno que la experiencia psicolgica ge-
imposible la existencia de este poder, entonces falta la
neral explique de un modo suficientemente satisfactorio.
conexin necesaria entre el hecho y aquella individuali-
Pero la resolucin de aquella cuestin es, como se com-
dad espiritual, conexin de la que depende que nosotros
prende perfectamente, de la mayor importancia. Pues
podamos ponerle en cuenta esa individualidad lo acn-
90 DERECHO PENAL
POR EL DS- A. MEEKEL
especie prohibidas por disposiciones legales no cono- esto en el sentido de que el requisito de que se trata slo
cidas suficientemente, 6 que estn en olvido, 6 que tenga importancia con relacin estas dos clases de
los ineducados no entienden, claro est que tendremos personas, sino en el de que, respecto de ellas, parece in-
como cosa muy fcil que el requisito indicado en la le- dicado el proceder en cada caso un examen circuns-
tra 6 de este nmero no exista en el autor del delito, no tanciado de la existencia del mismo y una determina-
obstante la completa claridad con que estn detalladas cin expresa de tal existencia, examen que, con rea-
las circunstancias de hecho que caractericen el delito de cin las dems personas, no tendra fundamento.
referencia. Se establece, por ejemplo, la prohibicin de 6. Pero la importancia que al requisito que nos ocu-
transitar durante un tiempo determinado por un cami- pa se le concede en el derecho penal vigente disminuye
no, al objeto de repararlo, y la prohibicin va acompa- por la razn de que la ley da por supuesta la existencia
ada de pena; pero el anuncio en que se consignaba la del mismo en algunas especies de delitos, y lo hace, ya
prohibicin ha sido arrancado por quien no deba. En permitiendo destruir la fuerza de dichas presunciones,
este caso, evidentemente, no es-posible hablar de impu- ya no admitiendo tal accin destructora (cf., por ejem-
tacin, y el castigar las acciones coiTespondientes no plo, el 190 del EStrG., el 8 de la ley de 9 de Junio
tendra sentido. de 1884 sobre los explosivos; los 20, nm. 2, y 21
5. Que lo hasta ahora expuesto responde la con- de la ley de imprenta; los 137, 138, 146, nm. 2,
cepcin de nuestro derecho positivo y que, por consi- 148, nm. 2, de la ley sobre las aduanas; el 66, nme-
guiente, segn este mismo derecho, no se puede hablar ro 2, de la ley de 8 de Julio de 1868 sobre el impuesto
de imputacin cuando el agente no haya podido conocer sobre el aguardiente; el 3 de la ley de 21 de Mayo de
lo antijurdico de su conducta, es cosa que resulta del 1878 sobre las epidemias infantiles; el art. 249 a de la
conjunto de disposiciones legales relativas al aspecto 6 ley de 11 de Junio de 1879 sobre las sociedades por ac-
elemento interno de los delitos. Pero desde este punto ciones). El EStiG. da entrada tales presunciones prin-
de vista, el 59 del EStrG. ofrece una importancia es- cipalmente con relacin ciertas consecuencias de los
pecial. Por lo mismo que ese precepto dispone que no delitos que sirven para aumentar la penalidad. Sobre es-
deben ser imputadas las circunstancias de hecho que to vase ms abajo el 34.
pertenezcan los elementos constitutivos de los delitos 7. No es lo mismo la posibilidad de comprender la
cuando, sin culpa por parte del autor, ste las ignorase, importancia que una accin tiene con relacin los in-
visto es que reconoce de una manera inequvoca el re- tereses protegidos por el derecho y la que ella misma
quisito en cuestin, pues una ignorancia que no es atri- ofrece como accin antijurdica, que el conocimiento efec-
buble conducta antijurdica es una ignorancia no cul- tivo de los preceptos que la dicha accin viola. Esto ltimo
pable. Resalta de especial modo este requisito en los no constituye un requisito general de la imputacin. Un
56 y 58 del EStrG. {verhis: el discernimiento necesa- sentimiento defectuoso relativo dichos intereses y al
derecho mismo puede muy bien manifestarse en el hecho
rio para comprender su punibilidad), relativos los j-
de no haberse proporcionado un conocimiento suficiente
venes y los sordomudos. Claro est que no se ha hecho
100 DERECHO PENAL
POB BL DR- A. MEBKKL 101
de las normas reguladoras de una determinada esfera
de la vida. T si se permitiera alegar semejante ignoran- por la desaprobacin que sobre ellos recae por la expre-
cia como causa de inimputabilidad, vendra con ello sin que sus propiedades encuen ren en los respectivos
premiarse el indicado sentimiento defectuoso. De lo que \
preceptos A.^ deiecuo,
del /lPv-cho c independientemente
t- de que se
se trata aqu, en general, es tan slo de que exista una ^ , f,. pYoresin. De la situacin especial en
conexin entre lo acontecido y un estado de nimo que conozca 6 no esta expiesiou. r _
los ojos del derecho es defectuoso. Y esta conexin no oue se hallan bajo este respecto ciertas contravenciones
deja de existir porque en el caso concreto de que se tra- 6 faltas, se ha tratado ya antes en el 15
te haya habido ignorancia de los preceptos violados. 8 Cuando existan los indicados requisitos condi-
Consecuentes con su criterio, defienden otra solu- ciones para la imputacin de un delito, entonces se da
cin distinta de la nuestra aquellos que ponen la esen- siempre la comisin de este delito en el sentido de nues-
cia del delito enteramente en una desobediencia frente tras leyes penales, ya sea la comisin culposa 6 ya dolosa.
la pi-etensin del Estado ser obedecido, y que refie- En esta ltima, adems de los requisitos generales de la
ren por eso esta pretensin las particulares normas que imputacin en una direccin determinada, existe un nue-
contravienen los diversos delitos. Pues esta desobedien- vo elemento que demuestra una participacin ms inten-
cia presupone, segn ellos, la exigencia terica de que sa de la voluntad. De qu manera se determina este ele-
sean conocidas las normas violadas. Ya antes ( 6) nos he- mento y cules han de ser los criterios que se tengan en
mos referido la uuilateralidad de este punto de vista. cuenta en general para saber qu delitos se cometen do-
E n el cual reside una inversin de los enlaces naturales losamente y cules otros culposamente, son cosas que
expondremos despus, en los 29 y sigs.
de las cosas. El Estado combate y pena normalmente de-
terminados modos de obrar porque le parecen daosos y
punibles, y, por consiguiente, en atencin propiedades 27
que no dependen de sus propias prescripciones y del cono-
cimiento que de las mismas tenga el agente. No se deri- Concepto de la culpahilidad.
van, por el contrallo, en primer trmino, de los preceptos
legales las propiedades de las acciones humanas sobre las 1. La imputacin de los hechos que nosotros se
que ha de resolver la conducta del legislador. Como los nos presentan como reprobables y atentatorios al orden,
hechos de una persona son laudables y tiles por causa ya desde el punto de vista moral, ya desde el jurdico,
de las propiedades que en ellos mismos existen y obran, contiene un juicio tocante la culpabilidad. Pues
y no por el aplauso que al autor de tales hechos se tribu- culpabilidad es el obrar no obrar antijurdico de una
persona que, segn los criterios corrientes, constituye
te, independientemente de que se conozca no este
a. sta, como tal, en deuda. Es una culpabilidad jurdica,
aplauso, de la propia manera son culpables y dignos de
por cuanto la pretensin violada y la medida que se apli-
pena en genei'al los hechos por aquella persona realiza-
ca para apreciar su valor son de naturaleza jurdica.
dos, por su propia naturaleza, y no en primer trmino
Ouando se dice: A es culpable de esta desgracia, la
102 DESECHO PENAL POB EL DR. A. MERKEL 103
culpa es de A..., es lo mismo que si se dijera: A ba mero consiste en hacer depender indebidamente el pro-
causado el mal contraviniendo una obligacin, bien blema de la causacin produccin de un aconteci-
moral, bien jurdica, y por consiguiente hay que cargar miento del problema de la inculpacin. Sobre esto puede
lo hecho en su cuenta moral jurdica. Decir: El acu- verse el 39. El otro, ms trascendental an, consiste
sado es culpable del homicidio, significa lo mismo que en hacer el problema de la inculpacin independiente
decir que ha efectuado los elementos 6 caracteres de! del de la causacin. La culpabilidad y la causalidad de-
homicidio y ha puesto en su cuenta el valor negativo de ben, segn esto, subsistir la una al lado dla otra, como
este hecho, medido con el criterio medida del derecho. cosas heterogneas. El criterio predominante es el lti-
Los conceptos de culpabilidad y hacer culpable se corres- mo, y el mismo considera esta separacin como una con-
ponden con los conceptos de mrito y hacer meritorio. quista cientfica del mayor alcance. En realidad de ver-
Cuando se dice: esto es mrito mo, se expresa, lo mis- dad, todo cuanto se ha aducido en favor de tal punto de
mo que cuando se dice esto es culpa ma, una relacin vista puede reducirse una pura conclusin engaosa.
causal con determinados acontecimientos, y tambin el P a r a resolver si A ha dado muerte B de un tiro, lo
enlace de su valor con la propia persona, con la diferen- que es igual, para saber si ha causado su muerte, es,
cia de que una vez se trata de un valor positivo, y la no dudarlo, indiferente el que la conducta de A sea no
otra vez de un valor negativo. sea culpable. Pero de esto no se sigue que la causalidad
y la culpabilidad sean dos cosas sustaneialmente distin-
Pero algunas veces, cuando pronunciamos las pala-
tas, lo que nicamente se podra concluir en el caso de
bras culpabilidad, culpable, mrito, merecedor, pensa-
que el concepto de causalidad abrazase meramente la
mos en las consecuencias prcticas que pueden sacarse
produccin del hecho externo antes citado, y no la vez
de aquella atribucin imputacin del hecho, para el
la actividad de las energas espirituales. Verdad es que,
tratamiento futuro del culpable, en armona con los cri-
por lo tocante los efectos mortales de aquel tiro, es
terios comunes dominantes. Esto significan las tesis;
indiferente conocer la causa productora de este ltimo
Es culpable de la muerte, ha merecido una distin-
y especialmente si y cules energas espirituales han en-
cin. Pero en el campo del derecho penal, rara vez se trado en juego como factores causales de l; pero ni
emplea la vez culpabilidad en este sentido, por lo que estas energas se hallan fuera del sistema de enlaces
se hace necesario que prescindamos de tal acepcin en causales de las cosas, aun cuando as se haya afirmado
lo sucesivo. (v. Eohland) y as debiera afirmarse de ser exacto el cri-
2. Segn lo dicho, la culpabilidad no es algo exis- terio que nos ocupa, ni la intervencin activa de las mis-
tente al lado de la conducta causal del culpable, algo iu' mas es indiferente para nosotros, por cuanto de ellas de-
d ependiente de esa conducta, algo como formado de una pende precisamente y en absoluto aquella significacin y
especial materia, sino que es la misma conducta causal, aquel alcance del hecho que determinan la intervencin
apreciada con arreglo los criterios dominantes y digu* de la justicia penal. La cuestin para nosotros decisiva
de imputacin segn estos criterios. es la de saber si la actividad violadora de los intereses
Hay que evitar dos errores en esta materia. El pi'^'
104 DERECHO PENAL POK EL DR. A. MBRKEL
105
entre las acciones y el carcter. Con lo cual entramos j la ndole de su ser; mientras que, por el contrario con
mi parecer, en el campo del llamado determinismo. arreglo la segunda, si ponemos el hecho cargo del
En acentuada oposicin con lo dicho se halla la con- gen'te es porque y en tanto que el mismo no esta enla-
cepcin reinante, pues esta concepcin niega, en primer J d o con el ser del individuo por ningn vnculo causal.
trmino, que la ley de la causalidad se cumpla en la es- El abismo que en esta concepcin existe entre la natu-
fera del obrar humano, y en segundo lugar, considera raleza del agente y el hecho por l realizado, ya que aqm
cabalmente como supuesto de toda responsabilidad la el hecho se produce sin cansa, ese abismo sn^e de
circunstancia de hallarse las acciones humanas fuera del puente para la imputacin. Para la concepcin determi-
dominio de dicha ley. Solamente es permitido imputar nista, hay que hablar de libre manifestacin de la vo-
tales acciones al agente y considerar ste mismo como luntad en un sentido tanto ms completo cuanto mas
ser imputable, en cuanto se establezca que las dichas completamente pueda explicarse lo acontecido por el ca-
acciones implican resoluciones que, por derivar de la li- r' rcter del individuo agente, y en esa misma medida hay
bre eleccin humana, podran haber tenido un conteni- que imputar ste lo realizado. Al revs, segn la con-
do opuesto al que ahora tienen, y que, por lo tanto, son cepcin indeterminista, puede hablarse tanto menos de
accidentales con relacin al carcter del agente, no en- libre determinacin de la voluntad cuanto ms libre y
contrando en l su explicacin. Bien merece esta antte- completamente se manifieste el carcter del agente en
sis que nos fijemos en ella un poco ms detenidamente. lo que el mismo haya hecho, y en esa misma medida
Segn las dos concepciones opuestas de que se trata, aparecer disminuida la responsabilidad del propio
la dibertad de la voluntad es un supuesto necesario agente. Ahora, que esta ltima manera de concebir el
para la imputacin jurdica y un elemento de la imputa- problema se opone al contenido del derecho vigente, es
bilidad. Pero cuando se pronuncian semejantes palabras, cosa que resulta clara de todo cuanto acerca de las con-
no todo el mundo piensa en la misma cosa. Segn la con- diciones y de la medida de la inculpacin jurdica segn
cepcin determinista, que es la que el autor defiende, la nuestro derecho positivo hemos dicho antes y diremos
libertad de referencia no es otra cosa sino el poder que en las siguientes pginas.
tiene una individualidad para obrar conforme sus pro- La primera de las referidas concepciones es la del
pias condiciones naturaleza. Por el contrario, segn la hombre que obra (handelnden). Ella es la que reside, en
segunda concepcin, sea la indeterminista, la libertad el fondo, en el crculo de la vida activa de nuestros jui-
del querer es el poder de una individualidad para ejecu- cios y de nuestra conducta en general. La segunda, por
t a r actos independientemente de sus propias condicio- el contrario, es, en general, la de los hombres reflexivos.
nes y naturaleza, y hasta en contradiccin con las cuali- Las condiciones bajo las cuales alabamos nosotros 6
dades de la misma. Segn la primera de estas concep- censuramos, segn las enseanzas de la experiencia, de-
ciones, al imputar un acto nos dirigimos contra el sujeto terminadas acciones, y bajo las cuales nos hace responsa-
del mismo, porque y en tanto que, causa del acto, te- bles de algo por nosotros ejecutado nuestra conciencia,
nemos que habrnoslas con el propio sujeto, con el poder y de lo cual hace responsables los dems, cuando son
108 DKKEOHO PENAL 109
POH BL DB. A. MEEKEL
los dems quienes lo ejecutan, nuestro sentimiento mo- Hay una asociacin de ideas de significado esencial-
ral; esas condiciones, en atencin las cuales acomoda- mente pedaggico, la que nosotros nos oponemos aqu,
mos nosotros nuestra conducta prctica al referido sen- y que ha encontrado su expresin dogmtica en la doc-
timiento moral, no contienen nada que se halle lgica- trina de la unin indisoluble entre la culpabilidad de las
mente encadenado con la condicin ex lege de las accio- acciones humanas y la ausencia de causalidad en las mis-
nes humanas. Para despertar nuestro sentimiento de es- mas. La moral, partir del hogar domstico, en los pue-
tima admiracin moral frente un hecho noble, lo que blos como en las aulas, se nos presenta bajo la forma de
ejerce influjo decisivo son las propiedades cualidades mandatos autoritarios, cuya fuerza motriz viene de su
que en l se han puesto en actiridad. La suposicin de carcter de absolutividad; y con relacin cada uno de
que el agente, dadas las mismas condiciones, hubiera po- los individuos los que aqullos se dirigen tiene gran
I
dido obrar tambin de otra manera, aun innoblemente, significacin la idea de que cada uno de ellos podra
es un dato que no interviene para nada en dar origen y
contenido al mentado sentimiento de estima, ni tampoco
contestar, en todos los momentos y circunstancias, en el
sentido que indica ei siguiente principio: puedes, luego
en hacer que nosotros, de conformidad con este senti- debes. Una conciencia desarrollada no necesita la di-
miento, atribuyamos el hecho mrito 6 gloria de su reccin moral de semejantes apoyos.
autor y pongamos nuestra conducta frente l en armo- Muchos piensan, en nuestros das, que la lucha en-
na con ese sentimiento. Si nos admira la conducta de tre la teora determinista y la indeterminista acerca de
Scrates en presencia de su muerte, no es porque su- la culpabilidad no tiene importancia prctica, y que lo
pongamos que hubiera podido mostrarse tambin co- mejor sera por eso que los criminalistas se abstuviei-an
barde y egosta, sin dejar por eso de ser el mismo (!) que de examinarla. Pero en esta apreciacin hay alguna ver-
era, sino porque en esta manera de obrar nos encontra- dad, mezclada con muchos errores. Solamente sera exac-
mos con propiedades cualidades que producen una sa- ta en el caso de que fuesen iguales las consecuencias que
tisfaccin inmediata nuestro sentido moral, lo mismo de ambas concepciones resultasen para el tratamiento de
que una obra de arte satisface nuestro sentido estti- los delitos, y si la concepcin falsa no pudiera ejercer
co. Cosa anloga acontece con relacin los hechos ma- influjo alguno daoso en la teora ni en la prctica.
los. Tambin sirven como criterio decisivo del senti- Pero no sucede as.
miento de reprobacin que ellos provocan y para la im- El hecho de que tanto los pueblos como los individuos
putacin de los mismos en sentido de culpa y censura hagan responsables de las acciones humanas aquellos
L
las cualidades propiedades que hayan originado la pro- sujetos de que las mismas proceden; el de que estas ac-
duccin de tales hechos. ciones vayan acompaadas de su aplauso su reproba-
cin segn que pueblos 6 individuos encuentren afecta-
Pero tan pronto como nos ponemos reflexionar so-
bre estas cosas, nos colocamos bajo el influjo de repre- dos por las mismas sus intereses, sus sentimientos, sus
sentaciones ideas tradicionales que conscia incons- concepciones y apreciaciones; el hecho de que fomenten
ciamente ha respirado cada uno durante su educacin. 6 combatan las fuerzas que de este modo se ponen de
lio DKEKCHO PENAL POR EL DB. A. MERKEL
111
manifiesto, adaptando las contrarreacciones las cuali- Por otra parte, ha ejercido tal concepcin indeter-
dades y al valor de las mismas, y el hecho de que imputen ..inista un influjo perturbador sobre multitud de per-
las acciones aludidas con arreglo las experiencias y
convicciones que tengan, todo ello son cosas indepen-
dientes de las opiniones doctrinales. Estos hechos per-
tenecen un orden real, psicolgico, que se puede des-
I sonas que se han desprendido de la creencia segn a
nue el obrar humano es un obrar sustrado a la ley de la
causalidad. Pues, en efecto, al haber esas personas que-
dado bajo el peso de la excomunin de la doctrina tra-
conocer, pero que aun cuando se desconozca no se puede dicional de la culpabilidad, han credo que era necesario
proscribir del mundo, como no se le puede tampoco pri- arrojar por la borda, la vez que la dicha creencia, toda
var de su significacin prctica. Y esto es tambin apli- la doctrina criminalista relativa ala culpabilidad. Su ra-
cable aquellas reacciones que van contra las humanas zonamiento es el siguiente: La culpabilidad presupone
acciones que se ejecutan en la forma de ejercicio de la un obrar humano desligado de causas; ahora, como no
actividad penal por parte del Estado. Las opiniones existe un obrar humano de esta ndole, no pxiste tam-
equivocadas sobre las condiciones i-equisitos de esas poco culpabilidad alguna. Si no hay culpabilidad, las
reacciones no pueden traer consigo ni la supresin de penas no tienen sentido. De aqu la lucha que en los
las mismas, ni ningn cambio esencial de su carcter. tiempos presentes se ha originado (aun cuando casi
Pero en concreto y en detalle pueden las mismas obrar siempre bajo el nombre de ansias de reforma) contra el
en todo caso perturbadoi'a y embrolladamente y dar oca- fondo y la esencia de la justicia penal que hasta ahora
sin esfuerzos locos y experimentos perjudiciales. se ha venido ejerciendo, lucha que promueven muchos de
los que se tienen por ilustrados. Tal es el carcter que
Ahora, la doctrina indeterminista tradicional se ha
tienen, entre otros, los esfuerzos de la escuela italiana
presentado como peligrosa eu un doble sentido. En pri-
de antropologa criminal, la cual se significa por su celo
mer lugar, ha producido obstculos y suscitado dificulta-
cientfico y su correspondiente fecundidad, pero no de
des para una elaboracin cientfica de las teoras relati-
igual modo por su prudencia crtica; y lo propio sucede
vas la imputabilidad y la imputacin, y en cierto
con los que sostienen criterios afines al de esta escuela en
respecto tambin (sobre todo por lo que toca la impu-
Eusia, Francia, Austria y Alemania. Su punto de vista
tabilidad atenuada) para una correspondiente trasfor-
crtico de la justicia penal ejercida por el Estado se ca-
macin del derecho positivo (vase sobre esto la Z., 1,
racteriza, ante todo, por apoyarse en el falso razona-
p. 587 y sigs.). Por suerte, hasta ahora las consecuen-
miento antes mencionado, que por lo mismo de ser fal-
cias de este mal slo en limitada medida han tenido re-
so se manifiesta como insostenible. T un error que con-
presentacin en la prctica. Sobre todo, la consecuencia
duzca por una va equivocada los esfuerzos de hombres
antes indicada, es saber, que la culpabilidad de un de-
doctos eminentes y las concepciones de los mismos que
lincuente se ha de estimar tanto ms pequea cuanto
tienen gran influjo sobre dilatados crculos sociales, no
ms completamente se pueda explicar el hecho realizado
es un error indiferente. Combatir el indeterminismo no
mediante el carcter del autor, no se ha hecho valer
es, ciertamente, cosa propia de los criminalistas, pero s
hasta ahora de un modo consciente.
112 DEEEOHO PENAL POB EL DE. A. MERKEL 113
es misin suya la de librar del influjo indeterminista lleofado estable'er de uu modo segxiro como carcter
la doctrina penal de la culpabilidad j la de poner bien somtico de la criminalidad la disminucin de cierta
en claro sus inatacables fundamentos. Todo el que mire parte del cerebro, como lo prometi en Viena Benedikt
lo que pasa su alrededor observar que la concepcin hace algn tiempo, no por eso se habra, en manera
determinista se va difundiendo cada vez ms, merced alguna, originado un movimiento hasta en zonas remo-
la labor de las ciencias naturales, y la cuestin tocante tas y remotas pocas, que hubiera llevado la doctrina
saber si el derecho penal puede en sus supuestos y en sobre el derecho y la justicia bajo la bandera ticamente
sus principios fundamentales conciliarse con ella, se ha- libre de la antropologa. Pues hasta ahora ninguna per-
lla puesta en nuestra orden del da de tal manera y con sona instruida ha dudado de que entre el cuerpo y el es-
tales apremios, que no es posible dejarla un lado y pritu existen las ms ntimas relaciones, y de que, so-
prescindir de ella. La indicacin de que hay que contes- bre todo, la ndole y propiedades del cerebro se hallan
tarla afirmativamente es clara. Pero para la doctrina y esencialmente enlazadas con la conducta espiritual. Pero
la ciencia de un pas sera oprobioso el declararse neu- para fundamentar una concepcin determinista, no ne-
tral frente la misma. cesitamos acortar la porcin posterior del cerebro.
En relacin estrecha con el falso razonamiento arri-
ba mencionado se halla otro, en virtud del cual se cree
que ciertas investigaciones realizadas en el campo antro- 1 1 . E L DOLO Y LA OULPA
polgico, y los resultados efectivos presuntos de las
mismas, han introducido un fermento revolucionario en 29
nuestra ciencia. Trtase aqu de la pretendida conexin
existente entre las propiedades del carcter de muchos La comisin de delitos con dolo.
delincuentes y ciertas particularidades relativas la for-
macin desarrollo de su cerebro y las funciones de Puentes: Gessler, Concepto y especies del dolo {Begriff und Arten
des dolus), 1860. Herrmann, Sohre la intencin y el dolo
diversas partes del cuerpo, conexin que se cree poder {TJeber Absicht und Forsaz), en el Archivo de dereolio crimi-
aducir en favor de una concepcin determinista del nal [Arcliiv des Krim. R.s.), 1856. Bi., ./'., I I . Bnger,
. loe. cit.
obrar humano y de los prejuicios tericos enlazados con
ella. Pero, aun en el supuesto de que pudiera conseguir-
se por este lado ms de lo que efectivamente se ha con- 1. Entindese por dolo en general la direccin de la
seguido (ya que, hasta ahora, ni se ha demostrado la voluntad hacia una actividad una inactividad de de-
existencia de ninguna anomala corporal propia tan slo terminado gnero. En donde se presupone una represen-
de los delincuentes, ni se ha puesto en claro tampoco la. tacin de los caracteres distintivos de este hacer no
unin de alguna de tales anomalas con el delito), el re- hacer. Los hechos dolosos son hechos conscientes.
sultado no tendra la menor importancia para la teora Pero la relacin de la voluntad con los caracteres del
del derecho penal. Aun cuando, por ejemplo, se hubiera becho que el agente se representa puede ser varia.
8
114 DEBKCHO PENAL
POK EIi DK. A. MERKEL 115
o) La efectuacin de estos caracteres puede ser el Donernos en contradiccin con el lenguaje comn, sin
fin de la afirmacin posicin de la voluntad (Willens. fundamento alguno. Concebir algo como doloso es ms
hethatigung), ya el fin ltimo, ya un fin medio de la mis- aue representarse puramente este algo; y cuando deci-
ma. La posicin de la voluntad tiene lugar porque la mos de alguien que ha causado intencionada 6 dolosa-
misma ha de haber presupuesto el resultado que obtiene, mente la muerte de un hombre, no queremos indicar coa
lo que es igual, porque su fin era en su intencin
la palabra dolosamente algo que quede fuera de la co-
estaba el causarlo.
rrespondiente actividad del agente, sino que sealamos
h) La efectuacin de determinados caracteres puede esta ltima como la afirmacin posicin de un factor
estar fuera del fin perseguido por el agente, 3' presen- determinado, que es la voluntad consciente del hombre _
tarse su conciencia como mera consecuencia posible Tambin se pretende no reconocer la relacin de la,
de su accin. La efectuacin dicha tiene lugar enton- voluntad con el resultado de nuestras acciones, y se afir-
ces, no JO. porque el autor haya previsto las correspon- ma que lo querido es siempre tan slo nuestros movi-
dientes consecuencias, sino d pesar de haberlas pre- mientos corporales, mas no sus efectos (B iger). Sola-
visto. As, el que provoca un duelo sabe que la conse- mente que nosotros no conseguimos nuestros fines sino
cuencia de esta accin puede ser la muerte propia. Tal porque nuestra voluntad obra en la direccin de estos
muerte no es el fin que l persigue, sino una: consecuen- ltimos, y tal direccin no es cosa extraa la misma y
cia eventual que puede muy bien producirse. Semejantes su propia direccin, sino algo que la caracteriza. Por
consecuencias de las acciones decimos tambin que han lo tanto, el lenguaje comn est en su derecho cuando,
sido causadas, lo mismo que las de que trata el anterior la pregunta relativa saber qu es lo que ha sido que-
nmei"0 a, voluntaria y dolosamente, por cuanto las rido por una persona, contesta no refirindose tan slo
mismas (pinsese, v. g., en la muerte de un hombre, no los movimientos corporales de esa persona, sino tambin,
originada con propsito directo, pero s previsto, por el y hasta exclusivamente, al resultado perseguido por la
agente, que es uno que ha hecho encallar un barco ase- misma.
gurado) tienen trascendencia prctica para los intereses 3. El concepto del dolo es en s mismo un concepto
del agente de un tercero, trascendencia que puede ser- incoloro, tanto por el respecto tico como por el jurdico.
vir para poner un impedimento psicolgico la afirma- El hacer doloso no implica por s una voluntad mala 6
cin de la voluntad en la direccin determinada de que antijurdica, lo mismo que no implica tampoco una vo-
se trate, por lo que la necesidad de que este impedimen- luntad laudable. Sobre todo, el concepto del hacer doloso
to sea vencido se presenta como un elemento de la voli- "o tiene que ver nada en s con el de la violacin cons-
cin de la que el acto resulta. ciente de preceptos jurdicos. Exista una usura percibida
2. Se ha querido distinguir el concepto del dolo del "Olosamente, aun en la poca en que la usura no estaba
elemento voluntario, considerando al dolo como la re- prohibida por la ley, y en que, por tanto, no era posible
presentacin de la causalidad del hacer del no hacer. lablar de que con la misma se violaba conscientemente
(VL. Vase el 27, nm. 3.) De esta manera venimos derecho; del propio modo sera posible una revelacia
116 DKEECHO PENAIi
da la ley ninguna regla concreta y suficiente, ni estable- Es preciso distinguir de estos casos aquellos otros ca-
ce tampoco presunciones, y el cual, por lo tiuito, debe sos de errores de cambios que no afectan los carac-
solTentarse en vista de cada especie concreta de delitos teres considerados por la ley como pertenecientes los
y de conformidad con las reglas generales de interpre- elementos constitutivos del delito. Por ejemplo: el la-
tacin. Lo prcfpio debemos decir tocante la cuestin drn cree que la cosa de A, que l ha robado, pertenece
relativa saber si la ley conmina toda conducta dolosa,. B , por consideraciones que nada tienen que ver con
6 solamente la de que hemos hablado antes en el nme- los elementos constitutivos del hurto.
ro 1, letra a. No hay que equipai-ar la simple duda acerca de la
existencia no existencia de una circunstancia esencial
30 con el desconocimiento de esta ltima. La duda no ex-
cluye un querer eventual del hecho caracterizado por la
El dolo y el error.
circunstancia indicada.
P u e n t e s : Pfotenliauer, Ivflujo del error sobre la punihilidad (Der 2. Cuando el agente presupone la existencia de rela-
Einjluss des Irrtums aufdie Strafbariceit), 1838.Heiaze, Sohre ciones cuya no existencia pertenece los eataeteres se-
el error de derecho (TJeber Bechtsirrtuvi), en el G8., 1861.Oet- alados por la ley al delito (caracteres negativos de ste),
ker, Sohre el influjo del error de derecho en el derecho penal (7e-
ber den Minfluss des Rechtsirrtums im Strafrecht), 1876. como, por ejemplo, relaciones que si hubieran existido
habran servido para justificarla comisin del hecho por
El delito cometido dolosamente se caracteriza, segn causa de legtima defensa (RStrG., 53).
lo dicho, por una coincidencia 6 ecuacin que existe en- A los casos mencionados en los nmeros 1 y 2 perte-
tre la voluntad y la conciencia por una parte, y los ca- nece tambin el caso de que el error afecte la existen-
racteres exteriores esenciales del hecho por otra. Vase cia de un precepto de derecho, 6 de una orden obligato-
sobre el particular el 59 del EStrG. Por lo tanto, no ria, 6 de una permisin de las autoridades, siempre que
puede decirse que haya delito doloso en los siguientes la existencia del precepto de la orden, la no exis-
casos: tencia de una permisin, figure legahnente en el nmero
1. Cuando el agente no tiene en cuenta, en el mo- de los elementos constitutivos de la correspondiente es-
mento de la comisin del hecho, circunstancias que per- pecie de delitos (Cf,, por ejemplo, los 145, 367 y 368
tenecen los elementos constitutivos del delito, segn del RStrG.). Lo cual es aplicable, bajo igual supuesto,
la ley, como, por ejemplo, ciertas propiedades esencia- la antijuridicidad ilicitud de la accin, conceptos que
les de las personas sobre quien recae aqul (suponga- juegan menudo en numerosas definiciones de los delitos.
mos, V. g., las ofensas al monarca), de la materia ob- Otra cuestin, que aqu no vamos examinar, es la de
jeto del ataque en la especie de delitos de que se trate SI la Ignorancia de las circunstancias referidas hace, en
(ejemplo: en el duo sobre las cosas, que la cosa perju- cada uua de las especies de delitos, que sea el delito en
general lo que desaparece, tan slo la comisin dolosa
dicada es ajena), de su accin misma (como en la es-
del mismo.
tafa la inexactitud de las afirmaciones hechas).
120 DERECHO P E N A L POK E L D B . A. M E R K E L 121
3. Cuando el resultado producido, tal y como ha te- de los acontecimientos presupuestos por el agente, aun
nido lugar, y que pertenece los elementos constituti- cuando ste no lo conozca de un modo especial en sus
vos del delito, segn la ley, no ha sido previsto ni, por detalles; con esto presta su voluntad un elemento com-
consiguiente, querido por el agente; v. g., cuando una plementario. Otra cosa es cuando, como ocurre en el
accin causa la muerte de un hombre impensadamente. ejemplo aducido, la nica conexin prevista y querida
Por lo dems, no es necesario que el resultado pi'o- por el agente ha venido ser destruida por la interven-
ducido sea querido en manera expresa y exclusiva; bas- cin inesperada de alguna otra causa intermediaria.
ta solamente con que, por sus caracteres esenciales, se
halle incluido en realidad dentro de lo querido por el
agente. 31
Basta, adems, con que el resultado haya sido que-
rido eventualmente, sea para el caso de que el mismo Continuacin.
no debiera poderse evitar.
4. Cuando ha sido querido un resultado de la especie No son casos que excluyan la comisin de un delito
correspondiente, pero no el que concretamente ha teni- con dolo los siguientes:
do lugar. A, V. g., se propone matar B; pero en lugar 1. La existencia de un error relativo condiciones
de descargar el golpe sobre ste, lo descarga impensa- de la punibilidad exteriores al hecho, como por ejemplo,
damente sobre C. Aqu no es posible hablar de un ho- en el delito de que trata el 102 del RStrG., la suposi-
micidio; pues C no ha sido muerto dolosamente, y B no cin equivocada de que en los dems Estados no se le ga-
lo ha sido de ninguna manera. Deben distinguirse de rantiza la reciprocidad al imperio alemn.
estos casos de aberracin aquellos errores y cambios 2. Cuando el agente no atribuye su hecho al concep-
que no excluyen el que la voluntad se dirija producir to del delito de que se ha de hacer aplicacin. Verbigra-
los caracteres esenciales del resultado concreto. Tal ocu- cia, cree que su hecho es un hurto, siendo as que se le
rre, V. g., cuando uno apuala otro por detrs sin sa- debe incluir dentro del concepto del robo. Este error no
ber si es A B, en el errneo supuesto de que es B. es causa de exclusin del dolo perteneciente ests lti-
El que efectivamente ha resultado apualado lo ha sido mo delito.
en este caso dolosamente. o. Cuando el agente cree que el hecho en general no
5. Cuando no haya sido querida la manera como el esta conminado con pena (pensemos, v. g., eu el auxilio
resultado ha sido producido. A quiei'e matar B por me- para la comisin de injurias, en una estafa cometida
contra un descendiente, y la cual se figura que es tratada
dio del veneno; al envenenado lo llevan un lazareto,
Igual que el hurto cometido contra un descendiente,
donde muere de una enfermedad epidmica.
tenor del 247, prrafo segundo, del ESfcrG.).
No se requiere, sin embargo, un conocimiento exacto
de los medios que hacen posible la obtencin del resul- Cuando el agente considera que el hecho no est
tado querido. Basta con que la accin se una con el curso en general prohibido, causa de que la definicin legal
122 DKKECHO P E N A L POR Eli D B . A. MBBKKL 123
el eonteuido exacto de este concepto liemos de tomarlo oposicin con una exigencia obligatoria que se refiere al
las representaciones ideas de la vida corriente. Pero, empleo de nuestras fuerzas espirituales; slo queda el
segn sta, todo el mundo est obligado observar y nroblenia de saber si en el caso concreto de que se trate
apreciar en todas las circunstancias de !a vida aquellas no se ha encontrado el agente en la imposibilidad de co-
condiciones bajo las cuales se hace compatible su con- rresponder esta exigencia, v. g., consecuencia de una
ducta, de acuerdo con las enseanzas de la experiencia, perturbacin mental morbosa.
con los intereses jui-dicos de los dems, y, por consi- 3. Muchas veces se amenaza con pena una conducta
guiente, dirigir sus cuidados y diligencias en tal sen- de la especie referida, iudependientemente de que pro-
tido y emplearlos en tal medida, que no linya otro duzca no consecuencias daosas. As, la mayor parte
remedio sino reconocer experimentalniente que lia cum- de las amenazas penales contenidas en los 366-369
plido con su deber. Las aludidas enseanzas de la expe- del EStrGr. se refieren maneras de obrar, en las cua-
riencia lian tomado cuerpo en numerosas reglas de los les, por regla general (Cf., sin embargo, ms atrs el
Usos y las costumbres, en multitud de precaucioaes y 16, nm. 5), se dan los indicados caracteres (un peli-
medidas usuales en el ejercicio de las diversas indus- gro para los intereses ajenos, que puede advertirse po-
trias 6 en la prctica de las profesiones, en los hbitos niendo la atencin que uno est obligado). Sin embar-
de los hombres dedicados ordinariamente los negocios, go, esta consideraciu de las respectivas acciones con
en principios doctrinales sentados por las distintas cien- carcter independiente no envuelve ningn supuesto
cias, y en muchsimos preceptos jurdicos de carcter para que se impute como culposo cualquier dao que se
administrativo y de polica. Para saber si una forma de - haya efectivamente producido.
terminada de conducta debe no estimarse como culpo- 4. El error perteneciente los delitos culposos suele
sa, hay que atender, ante todo, los indicados criterios ser considerado como un error culpable. Pero esto pue-
de juicio, es decir, criterios objetivos. Si, por ejemplo, de ser origen de una mala inteligencia. El error en s
con motivo de la construccin de un edificio se han pro- no es aqu culpable ni punible. La pereza del pensa-
ducido infracciones que quebrantan l&s reglas general- miento, la ignorancia y la falta de curiosidad no son
mente reconocidas como propias del arte de construir delitos. El que por arrojar algo desde una ventana hiere
(RStrG., 330), 6 si se hubiera causado la muerte de inadvertidamente un transente sufre pena, pero no
tin enfermo porque el mdico que le trat dejara de ob- la sufre por no haberse informado sobre quin y qu
servar las reglas reconocidas como necesarias en el arte cosas se encontraban en la calle. Se imputa este hecho
de curar, si el origen de un incendio fuese debido a l ai agente, no por causa de su error, sino pesar de su
desconocimiento de las disposiciones relativas la poli- eiTor. Al error se le priva ahora de su significacin de
ca de incendios, entonces todas las consecuencias que circunstancia eximente que tiene en otros casos, porque
se acaban de indicar podran regularmente ponerse en se halla conexionado con una conducta voluntaria opues-
cuenta nna conducta culposa. Por lo menos, en estos ti al deber, y se le pdna porque esta conducta ha origi-
casos existe el requisito objetivo de la misimi, sea la nado consecuencias daosas para otros. De esta manera
128 DERECHO PENAL
POR EL DK. A. MEBKEL 129
queda resuelta en sentido negativo la cuestin relativa tribunales de justicia unos problemas de menos signifi-
si la esencia de la imprudencia, inadvertencia 6 culpa cacin qae los derivados de los daos dolosos. No hay
La de buscarse en un defecto de la inteligencia , en su nis que pensar, v. g., en el delito de daos en las cosas
caso, del conocimiento. causados por inadvertencia. Para estos hechos, como asi
5. Por virtud de lo diolio en el nmero 2, letra S, se bien para otras numerosas violaciones culposas, hay bas-
comprender que el concepto del hacer culposo no puede tante con las reglas y las medidas ordenadas por las
ser incoloro, como hemos visto que lo es el concepto del otras esferas del derecho que no sean la penal.
hacer doloso. TJn concepto de culpa que correspondera c) Que el dar una gran extensin al campo del dere-
exactamente este ltimo sera el que comprendiera los cho penal en lo que las acciones culposas se refiere
caracteres sealados en los nmeros 1 y 2, letras a-y. traera consigo grandes dificultades para la aplicacin
Pero no disponemos de un nombre especial para designar del derecho, y la vez originara peligros para la liber-
este concepto (el de un efecto no querido, pero previsible), tad de los ciudadanos, peligros y dificultades que no co-
ni lo necesitamos tampoco, por cuanto al mismo no le rresponden la utilidad que resultar pudiera de las pe-
corresponde una significacin independiente y sustanti- nas que se aplicasen. Pensemos, v. g., en que los peligros
va, lo menos para el derecho penal. que por actos culposos pudieran originarse la seguri-
dad y al orden pblicos las instituciones pblicas
vinieran ser conminados con penas con la misma am-
33 plitud con que se imprime el carcter de delitos los
ataques intencionados dolosos contra tales objetos y
Continuacin.
los peligros de aquella clase producidos de un modo
consciente.
1. El nmero de las especies de delitos cuya comisin 2. Siempre que nuestras leyes hablan de la culpa
culposa amenazan con pena nuestras leyes penales es imprudencia, establecen, por lo regular, al lado de la
ms reducido que el de aquellas otras en que la comisin realizacin dolosa de los correspondientes caracteres, y
dolosa sirve de base para imponer penas. Las razones de como una clase especial distinta de los delitos dolosos
tal fenmeno son las siguientes: <le que se trate, otra clase de delitos de la misma ndole,
a) Que los intereses protegidos por el derecho slo pero cometidos culposamente, clase de menos gravedad
en limitada medida se hallan expuestos ser perjudica- que la anterior. Sin embargo, esto no ocurre siempre,
dos por las acciones culposas. Pensemos, v. g., en los in- sm excepcin, ni siquiera, contra lo que muchos suponen,
tereses lesionados por un acto que perturbe la paz p- segn el EStrG. Sobre todo en la seccin ttulo X X I X
blica, 6 por una coaccin una reclusin injustas. del mismo, hay muchos hechos que, cometidos indistinta-
1) Que los daos causados culposamente los inte- mente por dolo por culpa, se conminan con penas. En
reses ajenos tienen por lo general una importancia y un as lejes especiales es muy frecuente este caso. (Vase,
alcance psicolgicos limitados, por lo que ponen ante lo por ejemplo, la ley sobre los derechos del autor de escri-
130 DERECHO PENAL POK Eli DK. A. MERKEIi 131
tos, 18, y la ley sobre los derechos del autor de mode- lanzar la pipa de la boca un campesino, pero, en lugar
los, 14.) de pegar en la pipa, pegase en la cabeza del labriego.
3. Por regla general, la comisin culposa de un de- Esta especie de cnlpa est muy prxima al dolo eventual
lito origina un grado de ciilpabilidad tanto mayor cuan- (vase el 30, nms. 1 y 3). Es comn la una y al otro
to ina se aproxima la comisin dolosa. Desde este la conciencia de la peligrosidad de la accin. Pero es
punto de vista, se distinguen dos grados de culpa im- propia del dolo la afirmacin eventual de las consecuen-
prudencia; cias daosas, mientras que cuando se trata de culpa
a) La culpa inconsciente)) inadvertencia {culpa <rrave la conviccin de que aquellas consecuencias no
levis), que se caracteriza por no haber estado en la con- lian de producirse excluye la afirmacin de las mismas.
ciencia del agente la idea de la peligrosidad de su con- No son estas consecuencias lo que se quiere ahora, sino
ducta, bien por causa de distraccin, por descuido, una accin que envuelve el peligro de engendrarlas. Por
por estolidez. Tal es, por ejemplo, el caso cuando un lo tanto, en las acciones que al presente nos referimos
farmacutico distrado entrega, por efecto de nn cambio se juntan un dolo de peligro y una culpa en relacin con
de medicamentos, un medicamento distinto del solicita- la violacin producida.
do, y el cual ha causado un dao en el caso que se su-
pone. Para la apreciacin y resolucin de los casos co-
rrespondientes, hay que tener en cuenta la conexin ms 34
prxima ms remota que guarden las situaciones El dolo y la culpa con respecto las cangas agravantes.
hechos concluyentes (vase antes el 32, nm. 2, le-
tra 5) conocidos por el agente con la realizacin de los Tocante la cuestin de saber qu es lo que, bajo
caracteres elementos constitutivos del delito, y adems el respecto subjetivo, consideran las leyes penales como
la fuerza de los motivos residentes en aqullos. motivos de agravacin, debemos distinguir dos casos:
h) La culpa gruesa, sea la temeridad {luxuria, 1. Como ya se ha dicho ( 26, nm. 3), cuando exis-
culpa, lata). Esta clase ms grave de la culpa se caracteri- tan circunstancias agravantes en las consecuencias del
za porque el agente tiene conciencia de la peligrosidad oelito, no se necesita, en general, ninguna prueba de
de su accin , por lo menos, de la de semejante gnero que las mismas pueden ser previstas; ms bien implica
de acciones; pero, sin embargo, no crea que en el caso esto una presuncin de culpa. Son excepciones lo dis-
concreto de que se trata hubiera aqulla producido con- pnesto en el 206 del EStrG. y en el 6, prr. 3, de la
secuencias perjudiciales. Tiene su raz esta culpa en la 'ey de 9 de Junio de 1884 sobre las sustancias explo-
confianza que pone el hombre ligero, arriesgado, atolon- sivas. Sobre los lmites dentro de los cuales son consi-
drado, en que ha de acompaarle fortuna destreza su- eradas como agravantes las correspondientes circuns-
ficiente para salir bien en los casos en que andan com- tandas, vase ms abajo el 38, nm. 3.
prometidos intereses ajenos. Tal es el caso en que un ti- ^- Respecto otros motivos de agravacin, es apli-
rador, confiando en su habilidad, quisiera con nn tiro cable la regla establecida en el 53 del EStrG., segn
132 DESECHO PENAL POR EL DR. A. MKEKEL 133
la que, en los delitos cometidos dolosamente, es tambin oue se halle en cuestin. Estos casos no ofrecen dificul-
aquel dolo necesario (cf. por ejemplo loa 215 y 222^ tad alguna.
prr. 2), y en los cometidos culposamente lo es la cul- h) Que se trate de ciertos movimientos corporales
pa (cf. por ejemplo los 822, prr. 2, y 230, prr. 2). realizados en estado <le embriaguez, como, por ejemplo,
<;uando una persona que quiere ocultar su parto se em-
briaga, con la esperanza de que en el estado de embria-
35
guez dar muerte al recin nacido.
c) Que para la ejecucin del hecho sea necesaria una
Actio libera in causav y otras afines.
operacin mental, y que esta operacin sea lo que se
impute. El estado de inimputabilidad no hace sin ms
En aquellos casos en que no existe imputabilidad,. imposible la realizacin de tales operaciones, las cuales
puede muy bien originarse, en ciertas circunstancias, se efectan en virtud de resoluciones tomadas anterior-
una responsabilidad por lo acontecido, fundada en la mente. Pero en semejantes cu sos son invencibles las di-
precedente conducta del sujeto. ficultades que se presentan para poder aducir las corres-
El supuesto de que al efecto se parte es que la con- pondientes pruebas.
ducta antecedente se halla en conexin causal con el re- 2. El de haberse uno colocado dolosamente en esta-
sultado producido, y que ste se presenta como imputa- do de embriaguez completa en circunstauoias en que el
ble, ante todo, en atencin la ndole de tal conducta. sujeto de quien se trate poda y deba saber, pero no lo
De la propia manera, puede ser tomada en cuenta la saba, que iba cometer un delito. El delito realmente
conducta precedente en ciertos casos de imputabilidad cometido le es entonces imputable por culpa 6 negli-
limitada, quedando privados de importancia para los gencia.
efectos penales los estados intermedios enti-e esa con- 3. El de haberse uno colocado culposamente en esta-
ducta y el resultado de que se trate. Bajo este respecto do de embriaguez completa en circunstancias d l a ndo-
ofrecen inters prctico principalmente los estados de le dicha. Tambin aqu puede resultar ua delito cometi-
embriaguez completa y de simple embriaguez. do culposamente.
Podemos distinguirlos casos siguientes: 4. El de haberse uno colocado dolosamente en esta-
1. El de haberse uno colocado dolosamente en esta- co de embriaguez simple (!a cual aminora la imputabi-
do de embriaguez completa (la cual excluye la imputa- idad), con el propsito de cometer un delito. Semejante
bilidad), con el propsito de cometer un delito, habiendo embriaguez no puede ser considerada ni como causa ex-
Juego llegado realizar efectivamente el designio cri- c uyente de la pena ni como atenuante de la misma. Sin
minal. Aqu pueden darse varias hiptesis, saber: embargo, en los delitos de homicidio es posible que, por
a) Que se trate tan slo de una omisin que ha de consecuencia de esta forma de embriaguez, falte uno de
ser producida en estado de embriaguez, ora sea un deli- os caracteres que constituyen el homicidio (la ejecucin
t o de omisin legtima, ora uno de omisin ilegtima o oasciente y reflexiva).
DERECHO PENAL POB EL Dlt. A. MKKKEL 135
134
5. Cuando no haja preexistido ningn designio eri^ todas sus partes, 6 que solamente haya servido de ele-
rainal, entonces la embriaguez simple, j a haya sido cau- mento decisivo de la culpa el haber olvidado algunas
sada dolosamente, ya culposamente, puede ser conside- reglas medidas de las que se requieren para que un
rada como una circunstancia atenuante, de conformidad edificio se mantenga en pie. Tampoco hay que atender
con los principios generales que rigen la materia de me- si las medidas puestas en olvido debieran haberse to-
dida y aplicacin de la pena. Sin embargo, eu el terreno mado al comienzo, al fin eu un perodo intermedio de
del Cdigo penal militar no se admite esta regla, segu la edificacin. Del propio modo, habr que pouer car-
lo que prescribe ei 49 del mismo. ao de un cirujano el mal xito de una operacin, cuando
por negligencia del mismo se hubiera prescindido aun
cuando no sea ms que de una de las precauciones esen-
36
Iciales al efecto, cualquiera que fuese el lugar que esta
La im'putacin en los delitos de omisin impropios. precaucin hubiera debido tener en la serie de los actos
indispensables para llevar cabo la empresa con buen
Fuentes: vase las citadas en el 37.
xito. Basta, pues, en general, con que los preceptos
contenidos en las respectivas disposiciones prohibitivas
Las condiciones generales de la imputabiiidad de un
del homicidio, el dao en las cosas, etc. ( 14, nm. 3,
hecho delictuoso, tratndose de delitos por omisin il-
letra h), hayan sido violados culpablemente en cualquie-
cita ( 14, nm. 3, letra 6, y 41), son las mismas que
ra direccin.
en los otros delitos por comisin. Igual que en stos, se
Claro est que, por lo que al dolo se refiere, no son
trata en aqullos de saber nicamente si la produccin
aplicables en este punto reglas distintas de las aplica-
del resultado depeude de la voluntad del autor y de su
bles la culpa. Si la omisin culposa de una precaucin
conducta opuesta sus obligaciones [pfiichwidrige Ter-
esencial es suficiente para poner en cuenta el resultado
halten).
perjudicial de una obra al autor de ella, con cunta
Para este efecto, es indifei'onte el que la actividad
mayor razn no se debe decir lo mismo de las omisiones
del culpable se halle determinada por uua disposicin
dolosas? El cirujano que, despus de realizada una ope-
viciosa [pflichwidrig) de su voluntad, disposicin que le
racin, deja de aplicar los oportunos medios antispti-
acompae desde un principio y eu todas sus direcciones
cos, por haber surgido en su mente en este momento el
y manifestaciones, que, por el contrario, dicha disposi-
propsito homicida, es, por consiguiente, culpable de ho-
cin solamente influya para que falte una de las condi-
micidio en su caso de asesinato, siempre que el resul-
ciones de las que depende la legitimidad licitud de la
tado previsto, sea la muerte del operado, hubiera teni-
actividad dicha y la evitacin del resultado daoso. Asi,
o lugar. Ko es fcil desconocer que esta manera de juz-
por ejemplo, para saber si la ruina de una casa puede
&ir las acciones que nos ocupan respoude al pensamien-
serle imputada culposamente al constructor de la mis-
to general de las gentes. Pero el justificarla desde el
ma, es indiferente el que la conducta prctica de ee
punto de vista cientfico parece ofrecer muchas dificul-
constructor haya sido culposa desde los comienzos y e
136 DEKEGHO PENAL
do distinto del acto mismo, y el eiiiil constituye unas ve- medio de actos corporales. Aquellos acontecimientos que
ces uno de los elementos esenciales del hecho, segu la 11 o hayan salido de su conciencia y pertenezcan mera-
ley (delitos de resultado 6de lesin; vase arriba el lo)- mente la misma no tienen la menor importancia desde
y otras veces se convierte en circnustancia agravante. el punto de vista jurdico, aun cuando dejen comprender
Hay, pues, que resolver la cuestin de saber de qu ma- que existe una relacin causal entre ellos y el mal pro-
nera debe ser concebida la conexin entre el acto de uu ducido. Supngase que de los espectadores arriba men-
inculpado y un determinado mal que se considera como cionados, B tuviese un deseo que dentro de l se mani-
resultado del delito, para que ese mal pueda serle puesto festaba de salvar al que se ahogaba, deseo que luchaba
en cuenta aqul por estimarse que es l quien lo ha con voluntarios motivos de conveniencia. En esta lucha
producido. podra reconocerse una relacin causal con el resultado
Ahora, esta cuestin debe ser contestada, diciendo, producido, por cuanto en ella se ve un obstculo para
ante todo, que una condicin para que el mal se produz- ejercitar fuerzas que hubieran ido encamiuadas impe-
ca ha de haberla realizado el inculpado exteriorizando dir dicho resultado. Pero no por esto se habra conver-
sus fuerzas en una direccin dada. Pero esto supone dos tido B en un homicida. No se le hubiera podido impu-
cosas: t a r la muerte del ahogado como obra suya, sencillamen-
1. El inculpado debe haber realizado una condicin te porque para la produccin de tal resultado era indife-
del resultado. Es preciso que podamos juzgar que el rente del todo el que B hubiera no existido en el mun-
mal producido no habra tenido lugar en su efectivi- do, ya que podemos perfectsimamente prescindir de l,
dad concreta, en cuanto sta supone un inters jurdico, sin que por efecto de esa abstraccin nos veamos obliga-
si no hubiera partido del agente algn gnero de activi- dos suprimir de nuestra mente, pensar de otro modo
dad. Supongamos que se ha ahogado un hombre. A le que como ha tenido lugar, dar otros efectos jurdi-
ha empujado al agua; B y C estaban por casualidad en cos al curso de los acontecimientos origiuadores de la
las proximidades, y observando una actitud completa- muerte del ahogado en cuestin. Pero lo que no depen-
mente pasiva, se' limitaron presenciar cmo aqul de de nuestra existencia no lo podemos fcilmente con-
haca por la vida. A ha puesto aqu una condicin para siderar como hecho nuestro, ui tampoco es posible tra-
que el mal se produzca; por el contrario, B y O no han tarlo como tal desde el punto de vista jurdico. La con-
puesto ninguna. Por lo tanto, estos ltimos no se les cepcin contraria queda juzgada con slo mostrar sus
puede imputar el mal de referencia como producido por consecuencias. Supongamos que, en el caso autes referi-
ellos. Es indiferente para el caso el que su conducta do, C, como hombre rudo, no ha sentido dentro de s
pueda no parecer como digna de reprobacin y de pena ninguna angustia interior que le oprimiera hiciera de-
segn las concepciones ticas y jurdicas dominantes. sear la salvacin del arrojado al agua, y que, por lo tanto,
2. El inculpado debe haber realizado una condicin no ha experimentado ninguna lucha interna. Si una co-
del mal, condicin que se halle fuera de su propia concien- nexin causal fundada meramente en acontecimientos
cia, lo que supone el haber realizado una condicin por internos pudiera ser bastante para considerar que un in-
140 DERECHO PSNAI, POR EL DH. A. MEEKEL 141
dividuo ha producido uu mal de los que traen cousifo inte todo, errneo suponer que solamente debe hacerse
responsabilidad penal, y para imponerle la correspon- responsables de un resultado aquellos que hayan teni-
diente pena, sera preciso ea las circunstancias referi- do una participacin de primer orden y de especial iiu-
das castigar B como homicida y absolver C, gracias portancia en la produccin del mismo, que hayan
su rudeza, lo cual repugna uu entendimiento sano. La realizado una exteriorizacin de fuerzas de especial
verdad es que la intervencin de B eu el hecho, inter-
energa, que hayan prestado un concurso mecnico de
vencin que consiste en haberse paralizado y estado
especial poder y predominio. Ms bien debe decirse que
quieto, y que, por consiguiente, se refiere la relacin
la magnitud pequenez de este concurso no tiene en s
consigo mismo, con sus propias fuerzas, no tiene signi-
ninguna trascendencia, lo menos para la imputabilidad
ficacin penal, ni tampoco ninguna significacin jurdi-
del resultado. TJn ligero movimiento de los ojos de la
ca en general, porque el derecho toma siempre en cuenta
mano puede ser suficiente para que se produzca una re-
la persona en sus relaciones con otras, y aqu como una
lacin causal, de que el derecho penal debe hacerse car-
unidad.
go, entre el agente y el resultado. Frente al conjunto de
todas las dems formas de concurso mecnico que sean
38 necesarias para que se pueda producir un determinado
efecto, la accin del culpable no ofrecer, en ningn
Contmtiacin. caso, ms que una inapreciable magnitud.
2. Sin embargo, la administracin de la justicia pe-
1. Todo suceso se halla enlazado con un nmero in- mil atribuye la accin del culpable mayor importan-
definido de condiciones. Por lo tanto, cada condicin de cia que ninguno de los dems factores que contribuyen
stas no tiene de por s ms que una importancia insig- la produccin del resultado; pero esto estriba en la
nificante, aunque puede corresponderie un valor especial circunstaucia de que dicha administracin de justicia
por algn otro motivo. Se ha admitido por eso que sola- establece una conexin entre una conducta voluntaria
mente relaciones de condicionalidad de especial natura- opuesta al deber y el resultado producido, con lo que eu-
leza, existentes entre la accin y el resultado, son las liiza el suceso con aquellas propiedades y relaciones en
que ofrecen importancia jurdicii, y eu su caso impor- liis que encuentra su fundamento la pena ( 8). La ac-
tancia penal. cin del homicida, en s misma, sea cualquiera el modo
De hecho pueden segregnrse, desde diversos puntos como por lo dems ella puede tener lugar, no tiene en la
de vista que vamos 2)oner de relieve en seguida, algu- muerte de la vctima una parte ms preponderante que
nas relaciones de condicionalidad desprovistas de impor- la que corresponde todos los dems factores del homi-
tancia por el aspecto penal. Pero en lo que toca esta cidio, pero s la tiene desde el puuto de vista de la im-
segregacin, se han formulado y hecho valer numerosa s portancia psicolgica y social de lo acoutecido, que es el
concepciones, tan insostenibles como productoras de iterio decisivo para los tribunales de justicia. Con lo
consecuencias peligi'osas (vase sobre esto el 39). E s , acontecido tienen las fuerzas espirituales que se mani-
142 DEEECHO PHNAIi POB EL DK. A. UEHKEL 143
fiestan en la accin del sujeto una relacin inuj distinta relacin de condicionalidad entre el dao que cau-
de la que tienen con los restantes factores del hecho. saron la salud del lesionado y la muerte de ste; pero,
Pues la justicia penal no reacciona contra, una actividad sin embargo, dicha muerte no puede imputrsele al cul-
mecnica, sino contra una actividad psquica. Y aunque pable como un hecho producido por l. El 226del RStiG,,
el ejercicio de esta ltima actividad depende del con- Que es el que de una manera especial habra que tomar
curso que le prestan las fuerzas fsicas, sin emhargo no en consideracin, no es aplicable este caso. Y la razn
tiene en estas fuerzas su fundamento explicativo. <3e la no aplicabilidad del mismo no dei)ende de la impo-
El derecho penal, por tanto, slo se ocupa, regular- sibilidad de prever la consecuencia mortal que de tal
mente, de las relaciones de condicionalidad entre las ac- modo ha trado consigo el dao causado la salud de la
ciones humanas y un suceso considerado como efecto de vctima, pues, como ya se ha dicho, la responsabilidad
un delito, cuando esas relaciones de condicionalidad sir- por causa de semejantes consecuencias en los casos de
ven de fundamento la conexin ya mencionada entre lesiones corporales y en otra porcin de especies de de-
el dicho suceso y una conducta voluntaria opuesta al de- litos no est ligada la previsibilidad de las mismas
ber: conexin que hemos explicado detalladamente al ( 26, nm. 4, y 34, nm. 1). El fundamento de que no
ocuparnos de la imputacin. se aprecie la relacin causal entre la accin culpable y
las consecuencias originadas consiste ms bien en la na-
3. El derecho penal no se ocupa sino de aquellas re-
turaleza singular de esa relacin. Cuando la ley conside-
laciones de condicionalidad en las cuales puede reconocer
ra como circunstancia agravante en una especie de deli-
la experiencia una importancia general. Aqu hay que to-
tos determinadas consecuencias que la accin del sujeto
mar en cuenta un doble punto de vista:
haya producido, que es lo que ocurre en el caso del ci-
a) Los enlaces completamente singulares de acciones
tado 226 y en muchos otros, piensa, sin duda alguna,
y de consecuencias de acciones no dan origen ninguna
nicamente en una conexin que se explica por virtud
responsabilidad penal por causa de las ltimas. Esta res-
de la naturaleza general de las correspondientes especies
ponsabilidad penal presupone ms bien una accin que
de delitos, siendo caracterstico de tales especies de de-
al pensamiento justo y recto le puede parecer como pro-
litos el tener una significacin particular y tpica. As lo
pia para favorecer notablemente la produccin del re-
demuestra la circunstancia de que las consecuencias en
sultado daoso en las circunstancias concretas de que se
cuestin solamente revisten el carcter de agravan tes en
trate, lo menos por sus caracteres generales, y, por
aquellas especies de delitos en las que se encuentra la
consiguiente, propia para originar un peligro en esta di-
mentada conexin tpica, como sucede, v. g,. cuando las
reccin (vase antes el 15, nms. 4 y 5).
lesiones corporales el incendio han trado como con-
Si uno, consecuencia de haber recibido un dao en
secuencia la muerte de alguien, mientras que no acon-
su salud, se ha visto obligado diferir su marcha de un
tece lo mismo en los casos de estafa de distraccin de
lugar determinado, y luego, en este lugar, resulta muer-
fondos.
to por una teja que el viento haya volado de un tejado,
bien se ahoga al tomar un bao, claro est que existe Por otra parte, si uno contra quien se ha dirigido
144 DKKKCHO PENAL POR EL DB. A. MEKKEL 145
una tentativa de liomicidio demora por causa de ella su ane hemos supuesto primeramente, no puede decirse que
permanencia en el lugar donde la misma se lia realizado, el resultado haya sido producido dolosa ni culposamente.
al intento de ajudar la persecucin del delincuente, y En el caso de que el acometido por un ataque homicida
efecto de esta demora perece en aquella localidad en la venga pei-ecer ahogado posteriormente, este ahoga-
manera que hemos supuesto antes, el criminal, en este tniento podr parecerle al culpable como una consecuen-
caso, no habr de ser castigado como autor de homicidio cia que l deseaba que produjese su accin, pero no como
consumado, aunque es verdad, en primer trmino, que un resultado de la misma comprendido en su intencin
su accin iba encaminada causar la muerte de una per- dolosa, no como un resultado hijo de su conocimiento y
sona, y en segundo trmino, que esa accin se encuen- de su voluntad. Mas el concepto de la culpa impruden-
tra ligada en relacin de condicionalidad con la muerte
que efectivamente se ha producido. Tambin en este caso
el enlace que existe entre la accin y el resultado es"uu
enlace singular, y, por consiguiente, un enlace que la
experiencia no parece que muestra como adecuado para
cia no es aplicable all donde la conexin entre la accin
y las consecuencias de ella es de tal modo singular, que,
aun prestando toda la atencin posible las circunstan-
cias en medio de las cuales ha tenido lugar la accin
referida, no hubiera habido otro remedio que conside-
I
producir los efectos que ha producido dadas las cir- rarla como inadecuada para dar origen al resultado pro-
cunstancias que han rodeado al delincuente al rt^ilizar ducido.
su accin 6 los caracteres generales de la acciu mis- Por lo dems, respecto la capacidad general,
ma. Por eso, . tal enltice uo se le atribuye importan- que nos venimos refiriendo, de una accin para producir
cia desde el punto de vista del derecho penal. Pero en efectos de determinada ndole que interesen al derecho
los casos de esta naturaleza (donde se trata de na resul- penal, vanse los 15, 45 y 46.
tado que la ley considera como perteneciente los ele- h) En los casos en que varias personas hayan parti-
mentos constitutivos de la especie de delitos en cuestin, cipado, dolosa culposamente, en la produccin de los
y no meramente de una circunstancia agravante) no tie- resultados del delito, algunas de ellas quedan impunes
ne el requisito de una conexin de general importancia en ciertas circunstancias, atendiendo la poca impor-
entre la accin y el resultado la misma significacin sus- tancia general de su intervencin en el resultado del
tantiva independiente para la aplicacin del derecho, delito. En estas ocasiones tiene lugar nna especie de
que la que tiene en los casos de la especie antes mencio- seleccin, por cuanto se toman en cuenta aquellas espe-
nada; y no, ciertamente, porque la ley slo permita im- cies de intervencin causal, las cuales se debe atribuir
putar el resultado que forme parte de los elementos cons- en general en determinadas clases de delitos una gran
titutivos de una especie de delitos cuando el mismo haya importancia para el orden del derecho. Tal es el motivo
sido causado dolosa culposamente. Pero con este ltimo a que obedece el que el RStrG. deje impunes: la ayuda
requisito se da ya el nombrado en primer trmino, es decir, prestada culposamente para la comisin de los delitos
el de la conexin de general importancia. Pues cuando la Q general, la prestada dolosamente para la comisin
conexin causal es un a conexin singular de la ndole de la 6 lag contravenciones 6 faltas y la ayuda prestada al
18
146 DBBECHO PENAL POB EI< DR. A. MEBKBL 147
instigador como tal en todos los casos. El fundamento sal en la efectuacin de la muerte, y no obstante que,
de que tales formas de intervencin causal en ol resul- ^n virtud de esta intervencin, se les haya imputado
tado se dejen un lado, es esencialmente distinto de la tambin ellos la muerte acontecida. Este modo de ha-
falta de general aptitud adecuacin por parte de la blar se halla ligado con aquel otro segn el cual en la
accin, estudiada poco hace en la letra a. Pues estas vida corriente no solemos llamar homicida sino la per-
formas de auxilio para el delito que quedan impunes no sona nombrada antes en primer trmino (la que produce
carecen en manera alguna de tal aptitud adecuacin directamente la muerte), nicamente de la cual decimos
(para facilitar la produccin del resultado en la manera que ha matado otro, y la que nicamente llama-
dada). Slo que esta adecuacin aptitud se le presta mos autor del delito, pesar de que tambia otras
poca atencin j poca importancia, porque las indicadas personas hayan tenido su participacia en ste. Todo
maneras de auxilio para la comisin del delito tienen esto significa una manera de designar aquellas acciones
lugar raras veces, y porque las circunstancias en que de que pertenecen al concepto de una determinada clase de
ellas se hace uso requieren que se atribuya en general empresas formas de la actividad humana, y especial-
al auxilio mucho menos valor y menos trascendencia mente al concepto de determinadas clases de delitos, y
que la comisin del delito mismo. (Vase sobre esto que sirve para indicar inmediatamente la efectuacia
los 48 y sigs.) de los caracteres especficos de stos. (Sobre el concepto
4. No debe confundirse, por ms que frecuentemen- 4e la causa, vase luego el 40.)
te as se haga, con la cuestin relativa saber qu par-
ticipacin causal en la produccin del resultado de un
39
delito ha de tomar en cuenta el derecho vigente, la otra
cuestin de saber qu debe entenderse, atendiendo al Criterios divergentes.
lenguaje de la ley, por causaein {Verursachen) del re-
sultado. Pues, en efecto, unos aplican esta palabra en -t. Como ya se ha dicho, los ms de los doctos admi-
un sentido estricto, segn el cual no abarca de ninguna ten que la conexin que el derecho penal presupone co-
manera todas las formas de intervencin causal en que mo existente entre la accin y el resultado debe ser en
ellos piensan, sino tan slo la intervencin causal que general ms estrecha importante que la que ofrece
caracteriza la comisin del delito en el riguroso sen- el concepto de una mera relacin de condicionalidad. Se
tido de esta palabra (ejecucin material). Segn este istingue la causa de la condicin, y se pretende po-
modo de hablar, ha causado, por ejemplo, la muerte ner en cuenta uno el mal que haya provenido de su
de un hombre aquel que la produce directamente, BO propio hecho nicamente cuando l haya puesto la cau-
aquel que ha prestado el arma para el fin de ejecutar 5 uo cuando haya puesto una mera condicin volunta-
el delito, ni tampoco aquel que ha determinado al honH' ^la para que el mal se produzca. Ahora, qu es lo que
cida realizar su accin, no obstante que los nombra- 'epresenta la causa frente la mera condicin, es cosa
dos ltimamente les corresponda una intervencin cau- os escritores determinan de muy diferente manera.
148 DEBBCHO PENAL POR EL DE. A. MEEKEL 149
a) Segn un antiguo punto de vista, se encuentra la. despus. Se representa uno una marcha de las cosas
causa en aquella condicin que debiera producir el re- n donde A consigue la victoria, y realiza entonces en
sultado de un modo absoluto, es decir, en cualesquiera pensamiento la investigacin del modo por virtud del
circunstancias. Este criterio est descebado hace ya mu^ rual ha dado A el predominio los elementos favorables
cho tiempo, y si hemos hecho mencin de l es tan slo AQ la victoria. Cuando no se atiene uno al efecto la
por el perjudicial influjo que ha ejercido. averiguacin de los procederes en los que se puede reco-
b) Representa el punto de vista contrario ste,, nocer aquel predominio, de aquellos otros en que resi-
aquella teora segn la cual ha de ser considerada como de la ms poderosa exteriorizacin de fuerzas, entonces
causa aquella condicin gracias la cual la circunstan- es tan imposible conseguir un resultado como lo es aca-
cia favorable al resultado ha adquirido predominio so- so tambin conseguirlo con una investigacin relativa
bre las que se oponan la realizacin del mismo (Bin- averiguar las partes del cuerpo de un carnero que pre-
ding). Esta teora tiene el defecto de partir de un su- dominan al pesarlo en una bscula.
puesto imaginario, saber: que existe en general una Una concepcin vaga indeterminada del pensa-
condicin como la que aqu se designa con el nombre de miento que hemos combatido es la nica que cabe supo-
causa. El predominio referido proviene, en verdad, del ner en quienes denominan causa aquella accin que da
conjunto de factores favorables la produccin del re- las circunstancias existentes la direccin decisiva para
sultado, en su relacin con el conjunto de resistencias^ lograr el resultado (H. Meyer).
vencidas. Y esta relacin estaba fundada desde el co- c) TJn criterio ms amplio (representado por Birkma-
mienzo de la vida universal. Solamente en la forma de yer, entre otros) es aquel que encuentra la causa en la
acontecimiento maravilloso, que quebranta el curso re- condicin ms activa y ms eficaz del resultado.
gular de la vida del mundo, es como podra ser pensado Ahora, aqu no nos encontramos simplemente con un
un suceso que hasta el momento presente no ha adquiri- elemento imaginario. Entre los factores de un efecto,
do virtualidad interna para producir necesariamente un puede parecemos uno de ellos ms eficaz que otros, igual
resultado 6, lo que es lo mismo, un suceso cuyos factores que entre las partidas de una cuenta puede tener una
determinantes no han tenido predominio hasta ahora. de ellas una intervencin en el total resultado mayor
Pero un suceso de esta ndole no lo podemos admitir co- que las dems, como entre los fundamentos de una
mo requisito de la conexin causal. conviccin puede uno de ellos aparecer ms fuerte que
Esta teora debe ser referida la unin de dos rde- los restantes. Slo que este carcter no debe ser apre-
nes de ideas. Se piensa aqu, mi juicio, por un lado, ciado en la manera que el escritor aludido pretende que
en aquella condicin mediante la cual hemos nosotros re- lo sea.
eonocide el predominio de los elementos favorables la Ante todo, es un carcter que no est suficientemen-
produccin del resultadocarcter con el que no se da te determinado. De entre el infinito nmero de condi-
aqu comienzo nada,y por otra parte se piensa en <>iones con las que todo efecto se halla ligado, y que
la condicin ms eficaz, de la cual habremos de ocupar- siempre permanecen desconocidas para nosotros causa
POH EL DK. A. MEBKEL 151
150 BKBEGHO FBNAL
condicionalidad para el resultado, la cual tenga su raz 1 cuerpo de la madre con el fin de salvar la vida de sta
en una conducta culposa, no puede ser condenado por destruccin de feto, ya que
d) Hay otra teora (v. Bar), segn la que, en el sen- ha obrado en cumplimiento de un deber profesional y,
tido jurdico, debe ser un hombre considerado causa de or lo tanto, de conformidad con una regla de la vida.
un fenmeno cuando se le pueda pensar como aquella Y ^quin querra concluir de aqu que el referido mdi-
condicin la cual es debido que el curso de los fen- co no ha causado la muerte de este fruto humano? Por
menos de la vida humana, que, no ser por ella, nos lo lo dems, esta teora va por el buen camino, en cuanto
imaginaramos como un curso regular, venga verificar- que no coloca el centro de gravedad de la cuestin en la
se de otra manera. Segn esto, no pueden caer dentro importancia de las diferentes condiciones de las que de-
del concepto de causa en el sentido jurdico aquellos pende la produccin del resultado concreto, sino en las
impulsos impresos en el curso de referencia, los cuales relaciones generales de aqullas. Adems, el represen-
no manifiesten produzcan alguna desviacin en la are- tante de esta teora llega con ella conclusiones en su
gla de la vida. mayora exactas cuando delimita el campo de las rela-
Ante todo, es de combatir aqu la idea de que el de- ciones causales que ofrecen inters. Cmo se explica
recho no conozca la conexin causal ms que en la es- esto, es cosa de que al presente no nos podemos ocupar.
fera del hacer contrario la regla. El derecho no se ale-
ja tanto de las concepciones generales como lo que de
esta manera se supone. La causa de la existencia de una 40
obra hay que buscarla, sin gnero alguno de duda, aun
en el sentido del derecho, en la actividad de su autor. Continuacin.
Cmo sera posible de otra manera que el derecho lle-
gara reconocer los derechos de autor? Y, sin embargo, 2. Forma contraste con las teoras que solamente
al elaborar y dar origen obras intelectuales, no se tra- consideran importante, desde el punto de vista penal,
ta de chocar contra la regla de la vida. la existencia de ciertas relaciones de condicionalidad,
Adems, esta teora conexiona las reglas de la vida, como las estudiadas antes, entre la accin y el resulta-
y por tales hay que entender, ante todo, las normas del do, otra opinin, segn la cual todas las condiciones de
derecho, de la moral y de las costumbres, con el proble- un resultado tienen sencillamente el mismo valor, y, por
ma tocante al enlace causal de diferentes acontecimien- consiguiente, todas las diferencias que este efecto se
tos, de una manera que lgicamente no puede hacerse. han establecido son puramente imaginarias (v. Buri, en-
Las reglas de la vida, en cuanto son reconocidas directa tre otros).
6 indirectamente en el derecho, pueden presentar como Esta teora, en su forma direccin indicada ms
justificada la causacin de un resultado daoso; pero eso atrs, en el 38, nm. 1, origina resoluciones acerta-
no excluye el que semejante resultado sea un resultado bas; pero es en s misma insostenible, y sirve de fuente
causado. El mdico que despedaza un fruto humano en numerosos errores.
154 DKBKCHO PENAIi POB B L D B . A. MEKKEL 155
Trtase en esta teora, naturalmente, no de la tesis la realizacin de un resultado, cuando se declara todo
tautolgica, segn la cual el resultado depende de to- de igual importancia desde el punto de vista causal,
das las condiciones, es decir, que est condicionado por Pero tal cosa no es verdad en general, y no lo es espe-
cada una de ellas, y que, por lo tanto, bajo este respec- cialmente desde el punto de vista del derecho penal.
to todas las condiciones tienen igual valor, sino de la Cuaato mayor sea la importancia de aquellos obstculos
opinin de que toda^ las actividades que condicionan la Y por consiguiente, la medida de la energa necesaria
produccin de un resultado tienen igual importancia po- para vencerlos, energa que en cada caso particular se
sitiva, tanto por el respecto cuantitativo, como por el pone en acto en una direccin contraria al derecho,
cualitativo, para engendrar el resultado dicho, y desde tanto mayor es tambin el inters que existe en contra-
el punto de vista del derecho penal. Aqu no se estable- rrestarla con una enrgica reaccin jurdica. Por eso se
ce diferencia alguna entre las actividades fsicas me- pena el hurto de ocasin ms dbilmente que aquel otro
cnicas y las espirituales. en que el agente no ha podido llegar hasta donde se
Fcil es comprender que si esta teora fuese exacta, hallaba la cosa sino despus de un gasto grande de
tendra que poseer una trascendencia grandsima, mayor energas.
de la que puede corresponder cualquiera teora cient- h) Entre los factores de un acontecimiento, pueden
fica. Si las condiciones productoras de un suceso con- distinguirse aquellos de los cuales dependen las propie-
creto tuvieran igual valor cualitativa y cuantitativamen- dades especficas de ste, sea aquellos que por su sig-
te, en este caso, como todos los sucesos de la vida pre- nificacin jurdica, tica, esttica, social, etc., tienen una
sente estn ligados numerosas condiciones comunes y eficacia decisiva, de aquellos oti'os factores que solamen-
pueden ser considerados, con respecto ellas, como un te parece que han intervenido en la produccin del acon-
acontecimiento nico, aun cuando complejsimo, claro tecimiento de i-efereneia en un momento dado y en un
est que todas las condiciones de esta vida habran de determinado lugar. Supongamos, por ejemplo, la impre-
valer lo mismo por el respecto causal. Y como esas sin esttica que uno le haya producido la madonna
condiciones pertenece el contenido total de la vida ante- sixtina. La ndole caracterstica de esta impresin se
cedente con todos sus factores y propiedades, resultara explica por las propiedades de la obra, y stas se refieren
la equivalencia de todos estos factores y propiedades. al espritu de su autor, Rafael. Pero hacer posible que
Pero entonces, el contenido de todas las ciencias que fi espectador pueda recibir en un momento dado aquella
tienen como objeto de estudio la vida real podra que- impresin deben haber contribuido muchos hombres y
dar reducido esta tesis: todo es igual. n las ms variadas maneras, como, por ejemplo, aque-
Detallando un poco, podemos oponer la teora que llos que en un tiempo llevaron la imagen Dresde y la
Hos ocupa, mirada especialmente en sus relaciones con colocaron en la Galera de este lugar, y aquellos otros
el derecho penal, las observaciones siguientes: ^lie han hecho posible al visitante el contemplarla en un
a) No tiene sentido ninguno el vencer obstculos de Daento dado en la sala correspondiente. Bien claro es
diferente entidad y de diferente especie, que se oponen a actividad de estas personas no ha puesto ninguna
POB KL DB. A. MERKKL 157
156 DERECHO PENAL
parte en la ndole caracterstica de la impresin de re- liador, aun cuando no se pueda demostrar que haya sido
ferencia, y mucho menos una actiridad equivalente la diferente la intervencin causal de ambos para la pro-
actividad artstica de Rafael. Lo propio debe decirse con duccin del resultado delictuoso concreto. Esto pasa con
respecto los factores que intervienen en la produccin respecto la distinta importancia general de las formas
de un delito. Las propiedades en que se funda la signifi- de actividad que dan origen que se llame autores
cacin decisiva del mismo los ojos del derecho penal unos delincuentes, y cmplices 6 auxiliadores otros
tienen su fuente en las energas espirituales que el de- [Thaterschaft und Beihilfe).
lincuente ha desplegado. Por el contrario, que un he- 3. rinalmente, en contraposicin todas las teoras
cho de la referida significacin haya podido verificarse hasta aqu mencionadas, hay una opinin segn la cual
en tal determinado lugar y en tal determinado momento no tiene en general que ver nada con la relacin de con-
han contribuido con participacin causal innumerables dicionalidad entre la accin y el resultado el problema
personas, v. g., la vctima misma y sus padres y antepa- que se discute; pues puede muy bien existir una cone-
sados. Pero la actividad de tales personas no se halla en xin causal en el sentido del derecho aun all donde
conexin alguna con aquellas propiedades del hecho, ni aquella relacin no existe, es decir, donde el agente hu-
puede contribuir tampoco nada la explicacin causal biera podido impedir la produccin del resultado, pero
de estas propiedades. Esa actividad ha prestado su ayu- no lo hizo, faltando con ello una obligacin jurdica
da para la produccin (el Dass) del acontecimiento (para (v. Rohland). (Sobre esto, vanse los 14, nm. 5, y 41.)
el hic et nunc de esa produccin), pero no para la esencia 4. Como quiera que el concepto de causa desempea
(el Wass) del mismo (para su cualidad de perturbacin un papel sobremanera importante en las teoras que
del derecho), que es lo que nosotros nos interesa. No nos acabamos de referir y en toda la literatura respecti-
es posible, por tanto, hablar de la equivalencia de todos va, vamos ahora, como complemento de lo dicho, aadir
los factores que intervienen en la causacin del delito, algunas observaciones generales acerca de l. Cuando
c) La significacin importancia que para el derecho nosotros preguntamos por la causa por la causacin
penal tienen las acciones'de las que depende un resultado de un evento determinado, lo que entonces pretendemos
determinado no debe medirse simplemente por lo que no es de ningn modo adquirir noticia del inconmensu-
las mismas hayan contribuido la produccin del resul- rable impenetrable conjunto de todas las condiciones
tado de referencia. Acciones que en este determinado de que el tal evento depende, ni tampoco referirnos
respecto parecen equivalentes, pueden representar en 'ilguna de tales condiciones, cualquiera que ella sea.
otro un valor causal muy distinto, que el derecho penal Mas bien se responde al inters que en tal caso existe,
debe tener en cuenta; el resultado correspondiente no es decir, lo que se busca, poniendo en claro ciertas
es, en efecto, nunca ms que uno de los elementos que condiciones completamente determinadas. Lo cual est
entran en la apreciacin penal de las acciones antijur- n relacin con esta otra circunstancia, saber: que
dicas. As, por ejemplo, el autor de un delito e s , en ge- lempre hay determinados aspectos, relaciones propie-
neral, castigado ms gravemente que su cmplice auxi- * es del evento 6 suceso, los cuales, despertando nes-
158 DESECHO PENAL POB Eli DB. A UBBKBt, 159
tro inters 6 llamando nuestra atencin, dan origen indicara una condicin cualquiera elegida arbitraria-
aquella px'egunta. Es decisiva siempre este efecto la mente (por ejemplo, el nacimiento de fogoneros). En tal
relacin que mantiene el evento con una determinada caso pensamos exclusivamente en aquellos factores, de
representacin imagen mental relativa al curso 6 mar- entre los que han intervenido en producir el curso de las
cha de las cosas. Cuando existe alguna desviacin de cosas sin cuya interposicin este curso hubiera respon-
este tipo que nos tenemos formado, es cuando buscamos dido nuestra espectativa de la llegada del tren su
el factor elemento que nos explique tal hecho. Esta tiempo. La causa puede haber sido un desprendimiento
imagen mental puede responder lo que nosotros, desde de tierras, un temporal de nieves, la falta de cumpli-
el punto de vista de nuestros intereses j dado nuestro miento del deber por parte de un empleado, con efectos
conocimiento de la disposicin de las cosas, tememos, trastornadores, etc.
esperamos deseamos ver producido, tambin lo que Ponemos la cuenta del factor respectivo, como
un observador aguardaba como efecto regular de fuer- causado por l, todo lo que entendemos que, por efec-
zas que le son conocidas. Observamos nosotros, v. g,, que to de su intervencin, ha venido aadirse los resul-
un cuerpo que se mova en direccin un punto deter- tados producidos por las otras actividades ya conocidas
minado cambia de repente esta direccin, y entonces y presupuestas por nosotros. En el caso de enfermedad
preguntamos por la cansa de tal fenmeno. No es ello repentina de un hombre, puede ocupar el puesto del fac-
otra cosa sino preguntar por un factor causal que, en la tor indicado un envenenamiento de este hombre, cuya
espectativa de que el cuerpo perseverara en su direc- noticia hayamos llegado adquirir, y entonces podemos
cin, no hemos visto ni tenido en cuenta, y cuya inter- considerar como causadas por el mismo todas las con-
vencin nos hace entender que la marcha seguida haya secuencias, V. g., la muerte del envenenado (cf. el 229,
sido diferente de la que nosotros habamos previsto. Nos prr, 2 del RStrG.), cuyo enlace con la ingestin de ve-
podemos explicar, por ejemplo, que habiendo el cuerpo neno en el cuerpo de un hombre admite fcilmente nues-
en cuestin sufrido el choque de otro, se ha visto por tra experiencia. La experiencia comn admite con faci-
ello compelido cambiar su primitiva direccin. De este lidad que el incendio de una casa habitada puede traer
modo se completa nuestro conocimiento de las fuerzas consigo la muerte de un hombre que se encuentre den-
y actividades en juego, de manera que ahora ya atribu- tro de ella en el instante de nacer el incendio. El RStrG.
mos el cambio repentino de direccin la intervencin habla por eso, con relacin estos casos, de la causa-
de fuerzas conocidas, y lo podemos someter leyes tam- cin [Verursachmig) de la muerte por el incendio ( 307,
bin conocidas. Al factor que de tal manera satisface nm, l.o). (Vase ms atrs el 38, nm. 3, letra a.)
nuestra necesidad de explicacin causal le damos el nom- En todos los delitos de resultado se toma en cuenta,
bre de causa del fenmeno. Cuando preguntamos por la como factor causal decisivo de la especie que estamos
causa del retardo de un tren, claro est que no nos in- eterminando, una accin humana que guarda con el
teresa el conjunto de todas las condiciones productoras resultado 6 evento una relacin de condicionalidad.
del suceso, ni tampoco sera suficiente con que se nos ues lo que los tribunales de justicia penal les intere-
160 DEEKCHO PENAL POB EL DK. A. MEKKEL 161
sa de estos resultados lo pueden hacer derivar sencilla, nue se han adoptado ciertas pi-ecauciones se han
mente de este factor. En efecto, es ante todo por aque- talado ciertos aparatos, y que en determinados casos
lia accin sin la cual'es imposible cometer un delito de direcciones se ha prestado cierta atencin y cuidado;
la especie respectiva, por la accin principal que inme- todo ello porque la experiencia ensea que, cumplien-
diata y directamente hace aparecer los caracteres cons^ do con estos requisitos, no de todo ejercicio de la ndole
titutivos del delito de que se trata, por lo que se pregun- dicha resultan perjuicios para los intereses ajenos.
ta cuando se busca la causa del resultado. Al modo de As la edificacin de una casa solamente puede con-
hablar del RStrG., con respecto la materia que ahora ciliarse con los derechos y los intereses de los dems,
nos ocupa, hemos hecho ya referencia ms arriba ( 38, con la condicin de que se hayan tomado todas las me-
nm. 4). didas de que, segn ensea la experiencia, depende el
Pero siempre que se habla de la cuestin de la causa, que la casa no se venga abajo y quede sepultadas entre
trata uno de darse cuenta exacta del medio por el cual sus escombros las personas que se encuentren en ella.
puede lograrse poner en claro la relacin causal, y en As tambin, la prctica de una operacin quirrgica es
primer trmino, de saber si lo que ha de considerarse una cosa compatible en general con los preceptos jur-
como criterio para resolver el problema ha de ser senci- dicos, solamente con relacin aquellos sujetos que ha-
llamente la posibilidad de determinar un suceso por sus yan adquirido la necesaria aptitud, y solamente bajo la
circunstancias de tiempo y de espacio, ha de serlo al- condicin de que se observen aquellas i-eglas de las cua-
guna otra cualidad real (vase antes el nm. 2, letra &). les depende, segn lo que la experiencia ensea, que no
Por no haber tenido en cuenta esta distincin, han resulte la destruccin de una vida humana, en lugar de
cado en muchos errores criminalistas y filsofos. resultar la salvacin de la misma. De la propia manera,
el encargarse de cuidar un nio un enfermo, la
custodia de un fuego, la direccin de un barco de un
41 tren, el servicio de guardaagnjas y otros mil actos an-
logos, son partes de un acontecimiento que, en tanto se
Delitos aimpropiosT) de omisin. armonizan con los fines del derecho, en cuanto den ori-
gen determinadas acciones ulteriores de las cuales de-
Puentes: vanse las citadas en el 37. pende que no se causen otras personas resultados per-
judiciales.
1. Hay muchas acciones que nicamente son compa-
tibles con el derecho y con los intereses por el derecho En estas otras acciones distintas de las nombradas
protegidos, bajo el supuesto condicional de que existan residen las condiciones complementarias para la licitud de
otras acciones que marchen la par de ellas, las sigan aqullas. La omisin de estas acciones es, por causa de
6 las precedan. As, se permite el ejercicio de muchas tal propiedad, opuesta al deber. Es lo mismo que si sie
industri,s y muchas profesiones, en el supuesto de qu dijera de ellas que condicionan la licitud de una empre-
se han adquirido ciertos conocimientos y ciertas aptitU" ^> o que el omitirlas al realizar esta empresa es contra-
11
162 DERECHO PENAL
POB EL DB. A. MEEKEL
163
rio al deber, 6 tambin que la prctica de las mismas
constituye una obligacin siempre que la empresa se 3 Estos delitos por comisin tienen de comn con
lleve cabo. los de omisin ms arriba ( 14) estudiados la circuns-
Para sentar la obligacin de practicar dichas accio- tiHcia de que en ellos hay que tomar en cuenta ana
nes complementarias, no hemos menester, por lo tanto omisin opuesta al deber del sujeto. Pero la importan-
acudir ninguna fundamentacin legal, aparte de la cia de tal omisin es diversa en unos y en otros. En los
conexin que acabamos de referirnos. Tiene esa obli- /verdaderos) delitos de omisin, el delito reside en la
omisin misma, en la inaccin, y su carcter de con-
gacin fundamento suficiente en la misma conducta
traria al deber se deriva directamente de un precepto
activa de las correspondientes personas, por cuanto esta
qne exige una determinada actividad 6 una determinada
conducta, sin aquel complemento, trae como resultado
operacin. Por el contrario, en el grupo de delitos de co-
lesiones los intereses protegidos por el derecho y las
misin que ahora nos ocupa, la omisin no tiene sino
prohibiciones relativas estas lesiones. As, el cirujano
una importancia mediata, derivada de una conducta
est obligado tomar las medidas de precaucin dichas,
activa, y su carcter de contraia al deber lo recibe de
porque, de no hacerlo, su actividad operatoria produci-
que permite esta ltima forma de conducta tomar un
ra la muerte del paciente, y con ello una lesin la
color y exteriorizar unos efectos que contradicen al-
prohibicin de matar. Las prohibiciones del derecho
guna prohibicin.
contienen, como ya queda dicho ms ariba (14, nm. 3),
ciertos preceptos tocantes dichas relaciones, es decir, Estos delitos de comisin se llaman delitos de omisin
preceptos que mandan realizar aquellos actos de los que <(impropios, y tambin delitos de comisin per omissio-
depende el que de una determinada forma de conducta nem, con lo que se hace referencia, por un lado, lo que
activa no resulten infi-acciones de las primeras. los mismos tienen de comn con los delitos de omisin
propiamente dichos, y por otro lado, la oposicin esen-
2. En el caso de que se omita culpablemente la i-ea-
cial existente entre stos y aqullos.
lizacin de las acciones complementarias, y por efecto
de tal omisin se produzcan las consecuencias daosas 4. Los delitos de omisin impropios tienen de espe-
cial, frente los otros delitos de comisin, que la con-
que nos liemos referido, aparece un delito de accin
ducta activa del sujeto de los mismos, considerada en s,
comisin. As, es culpable de un delito de homicidio
s de tal naturaleza (pensemos, v. g., en la actividad
el cirujano que haya descuidado hacer una ligadura
edificadora de casas, en la actividad del mdico, en la
tomar cualquiera otra medida de precaucin reconocida
ocupacin de determinados puestos, etc.), que pudiera
reconocible como necesaria, y consecuencia de ello
"luy bien constituir un elemento de un hacer lcito, y
hayan venido tomar las fuerzas puestas en juego una
asta puede ser pensada como teniendo ante todo este
direccin contraria la vida del paciente. Para el efecto
^racter, y si ha llegado tener la propiedad opuesta es
dicho es indiferente el que las medidas previsoras de
por no haberse cumplido las condiciones complementa-
que se trata debiei'an haber precedido la operacin,
bas de su licitud conformidad con el derecho.
que la debieran haber acompaado haberla seguido-
La causa del resultado evento en estos delitos
I
164 DESECHO PENAL
POB Eli D E . A. MERKEL 165
debe verse, no en la omisin en s misma, sino en la
causar de esta manera la muerte del nio, sino que el
conducta activa del sujeto, con inclusin de las propie-
'o se morira por ser la conducta de la nodriza contra-
dades que lian hecho su aparicin como efecto de ella,.
a su obligacin. Al maestro de obras no se le repro-
Un no hacer, una inaccin no puede, por su propia n-
chara el olvido de sus obligaciones por haber expuesto
dole, producir ningn efecto; los efectos presuponen al-
la ruina una casa, sino que la casa se derrumbara por-
guien que obre, j este alguien es imposible encontrarlo,
oue el maestro de obras haba faltado sus obligaciones.
igual en la esfera del obrar humano como en la de los
Una consecuencia de este criterio es que se hace pre-
fenmenos fsicos mecnicos, en fuerzas que no exis-
<iso que exista, en general, un especial fundamento le-
ten, 6 que, existiendo, no se ponen en actividad. Sin em-
gal de cada obligacin respectiva, lo que es lo mismo,
bargo, una impropia manera de hablar permite denomi-
un precepto especial no contenido en las prohibiciones
nar causa, en los casos referidos, la inaccin, corno- tantas veces citadas. Slo existiendo tales preceptos es
sucede, verbigracia, cuando se indica como causa de la como podra darse una violacin de aquellas prohibicio-
ruina de una casa el no haberla cimentado suficiente- nes en los casos de que al presente se trata. Pero, en
mente. En tales ocasiones, aplicamos la palabra causa realidad de verdad, no hemos menester de tales precep-
al punto aquel en que nuestras suposiciones, en cuya tos, y cuando los misinos existen, no pueden producir ni
virtud esperbamos que las cosas siguieran otro curso, reemplazar la causacin que falte por otras razones.
no han coincidido con la realidad. Nosotros suponamos
7. No son, ciertamente, extraos nuestro derecho
que la casa estaba suficientemente cimentada, y como
preceptos semejantes. De esta clase son multitud de
no ocurra as, se explica la diferencia entre lo que ha
prescripciones (pensemos, v. g., en las que contienen
ocurrido y lo que nosotros esperbamos. Sustitumos asi
nuestras ordenanzas de polica urbana), que mandan de
la causa del fenmeno con el punto de partida de nues-
una manera especial, con respecto determinadas obras
tra errnea espectativa respecto del mismo.
y actos, la ejecucin de reglas 6 medidas de la clase de
6. Muchas veces ha sido desconocida, tratndose de las mencionadas antes en el nm. 1, y cuya omisin
estos delitos de omisin impropios, la relacin existente amenazan con penas, independientemente de que se ha-
entre la causalidad y la obligacin, habindosela cam- ya no producido dao alguno (cf., por ejemplo, el
biado justamente con la contraria. Mientras la conducta 4 330 del EStrG.). Pero no sucede as para que, de esta
del culpable aparece aqu en verdad como contraria a manera, en el caso de que se produzca un dao, se pue-
sus obligaciones, por consecuencia de la importancia da establecer la necesaria conexin causal, cosa que es
causal de la misma para los intereses protegidos por el preciso admitir conforme al criterio mencionado en el
derecho, se ha hecho, por el contrario, provenir esta im- nmero anterior, sino con un propsito preventivo, sea
portancia causal de que la conducta del culpable es con- para indicar, del modo ms eficaz posible, lo peligrosas
traria sus obligaciones (v. Roland, entre otros). Segn que son ciertas acciones si no se observan las reglas co-
este criterio, la nodriza que priva al nio que lacta del rrespondientes.
necesario alimento no obrara en contra de su obligacin,,
^- Por lo dems, la conducta activa de una persona
166 DKEECHO PENAL POR EL DK. A. MERKEL 167
slo da origen obligaciones de la especie que nos ocu- bras en s mismas, tomadas aisladamente, significan,
pa en el supuesto de que, no hacerlo as, nuestros ac- iuo lo que, en virtud de las circunstancias que en
tos producirn efectos jurdicamente obligatorios para, aquel momento las rodean, significan para los intereses,
nosotros mismos, y slo origina esas obligaciones dentr los fines, las exigencias con que nosotros las compara-
de los lmites establecidos por los principios generales mos. Y hacemos por esto responsable al agente, en cuan-
relativos las acciones jurdicas y sus efectos lega- to y hasta donde se dan las condiciones generales de la
les. As, en la cuestin tocante la especie y extensin imputabilidad del obrar humano.
de las obligaciones que nacen de las empresas opera-
ciones realizadas por los maestros de obras, los ciruja- I I . D E L I T O CONHUMADO Y TENTATIVA DE DELITO
nos, etc., solamente se tiene en cuenta la ndole y el al-
cance de esas empresas operaciones, tal y como pue- Fuentes: Zacharia, Doctrina de la tentativa de delito (LeJire vom
Versucke der Verhr.), 1836, 1839.Luden, Disertaciones {Ahh.),
dan ser reconocidas al tiempo en que se ejecuten, y no
I , 3836.Krugf, Doctrina de la tentativa {Lehrevom Versuche'),
un peligro cualquiera que pueda originarse posterior- 1855.V. Bar, ^oire la doctrina de la tentativa y la complici-
mente por efecto de una concatenacin eventual. La dad (Zur Lehre vom Versuch und Teilnahme), 1859.Seeger,
La elahoracin de la doctrina de la tentativa en la ciencia de la
obligacin que tiene, v. g., un maestro de obras, de guar-
Mdad Media {Die Aushildung der Lehre vom Versuch in der
dar las precauciones bajo las cuales se hace compatible Wissenschaft des Mittelalters), 1869.El mismo, La tentativa
la ejecucin de su obra con los intereses jurdicos de lo segn el derecho romano (Versuch naeh romischen Recht), 1879.
dems, slo se extiende aquellas condiciones que pue- Hertz, Sobre la tentativa con medios inidneos {TJeber der Ver-
such mit imtaugliehen Mitteln), 1874.Lammasch, El elemente
dan ser reconocidas al tiempo de ejercitar su actividad, del peligro objetivo en el concepto de la tentativa de delito (Das
y no puede llevarse ms all de este lmite, cuando, en Moment objehtiver Oefcihrlichkeit iin Begriff des Verhrechensvet-
relacin con sucesos imprevisibles, por ejemplo, un te- suchs), 1879.L. Coln, Sobre la teora de la tentativa de delito
y del delito imperfecto {Zur Lehre von versuchten und unvollen-
rremoto, se colocase en estado de ruina iuminente lo deten Verbrechen), 1880.El mismo, Prineipios fundamentales
edificado, amenazando la vida de sus moradores. sobre los elementos constitutivos del delito (Die Grundsiitze ber
den Thatbestand der Verbrechen), 1889.Baumgarten, Doctrina
9. E a esta materia es aplicable, con relacin todas de la tentativa de delito [Lehre vom Versuch der Verbrechen),
las esferas de la actividad humana, el mismo principio, 1888.J. T. Kries, Sobre el concepto de la posibilidad objetiva
saber: que un determinado modo de obrar, segn que [Ueber den Begriff der objektiven Mglichkeit), 1888.HH., I I ,
P- 267 y sigs.H., I , p. 331 y s i g s . - V L . , p. 189 y sigs.
se enlace no se enlace con otros determinados modos
de obrar, puede llegar tener una significacin diversa.
Una accin militar, segn vaya no vaya acompaada 42
racteres que segn la l e j pertenecen los elementos 110 encontramos ningn carcter real y de esencia que
constitutivos de aquella determinada especie de delitos presenten todos los delitos consumados.
y por consiguiente, para el caso en que exista comple- Es de advertir especialmente, lo cual se olvida me-
tamente un lieclio que responda al concepto que de nudo que la cuestin del delito consumado no tiene na-
aquel delito tenga especialmente la ley. Cuando esto da que ver con la otra tocante saber si el hecho del
ocurre, tenemos lo que se denomina tcnicamente de- delincuente, considerado desde el punto de vista de su
lito consumado 6 completo. Tal es el caso, v. g,, en propio inters y de su fin, se presenta como una opera-
que uno se liaja apoderado injustamente de una cosa cin de buen xito, definitiva, consumada completa.
mueble ajena con el designio de apropirsela, coa Los conceptos legales de los delitos no estn formados
lo que habr hecho aparecer los caracteres que segn en atencin estos criterios, sino con la vista puesta en
el 242 del RStrG. forman los elementos constitutivos la misin que corresponde la aJministracin de la jus-
del hurto. ticia penal; por lo tanto, la coincidencia que puede exis-
Con el delito consumado forma contraste el caso en tir entre la ejecucin completa de los caracteres exigi-
que la voluntad encaminada la comisin de un delito dos por la ley para un delito y la completa realizacin
de determinada especie no haya llegado sino un co- de los designios del delincuente no pasa de ser acciden-
mienzo de ejecucin, y esto es la mera tentativa de de- tal. La consumacin en este ltimo sentido no tiene ni
lito: 43 del RStrGr. Comtese la tentativa cuando, por siquiera importancia para el derecho penal.
ejemplo, alguien ha puesto la mano sobre la bolsa aje- 3. Pai'a la tentativa de delito son especialmente nece-
na con propsito de hurtarla, pero se ha visto impedido sarios estos requisitos:
de apoderarse de ella. a) Resolverse ejecutar una accin que ha de dar
2. Como son muchos los criterios que se hacen valer por resultado la realizacin de los caracteres constituti-
en lo relativo la delimitacin de los elementos que se- vos de un crimen de un delito.
gn la ley constituyen las varias especies de delitos ^ Confirmar esta resolucin con actos [cogitationis
(vase antes el 12), resulta que no presentan los deli- poenam nemo patitur), No basta al efecto con que la re-
tos consumados ningn carcter uniforme. El carcter solucin se haya hecho conocer un tercero de cual-
comn que en todos aparece completamente con res- quier modo, V. g., por indicaciones confidenciales. Es ne-
pecto los elementos constitutivos de una especie de de- cesario que se haya llegado expresar por medio de ac-
litos, segn la ley, es de naturaleza puramente formal y ciones qne tengan por objeto poner condiciones para la
no autoriza para sacar ninguna conclusin sobre un pa- realizacin de dicha resolucin.
rentesco comunidad real {sachliche Vericandlschaft), *^J Que la resolucin sea confirmada por medio de
esto es, sobre una coincidencia de algunos caracteres ^^ iccin que implique un comienzo de ejecucin del
esenciales que tengan importancia desde el punto de vis- elito que tiende el sujeto. Para este efecto, se debe
ta penal. Si prescindimos de lo que tienen de comn en ntender por accin:
cuanto violaciones culpables de preceptos del derecho. I Aquella que vaya dirigida dar forma concreta
170 DERECHO PKNAL POB BL D E . A. MEHKEL 171
la accin principal correspondiente al concepto del deli- en otras es bastante limitado (tal, por ejemplo, en la bi-
to respectivo una parte de ella. gamia, en el perjurio, en el hurto simple), y en otros,
p) Aquella que, por sus caracteres generales y pol- por fin, desaparece completamente (ejemplo: en la alta
las circunstancias del caso concreto, conocidas por el traicin y en la clase de delitos de que se ocupa el 139
agente, puede parecerle una inteligencia recta (con-
del RStrG.).
forme la experiencia) como adecuada al fin, pero que
5. Aquellas acciones que dan origen una tentati-
por lo mismo da origen un peligro en lo que respecta
va de delito eu el caso de tener por base una resolucin
la efectuacin de los caracteres constitutivos del de-
criminal (v. g., el disparar un tiro en la direccin de un
lito.
hombre, el cual se ha apartado), pueden aparecer en
Los lmites definidores de la tentativa que de aqu
todo caso como punibles eu el supuesto de ser ejecutadas
resultan sern desarrollados ms al pormenor en los
culposa imprudentemente. Pero estas acciones no se
45 y sigs,
encuentran agrupadas ni tratadas en lugar aparte de las
d) Que no se hayan realizado todos los elementos
leyes, y tampoco disponemos de un nombre comn con
constitutivos asignados al delito por la ley. Por lo me-
que designarlas.
nos, uno de estos elementos tiene que quedar sin ejecu-
cin.
43
En la tentativa de hurto, mencionada en el nm. 1,
pueden reconocerse con facilidad todos estos requisitos. Continuacin.
4. La tentativa de delito, segn la definicin que de
ella hemos dado, solamente puede existir en aquellas es- 1. La tentativa de un delito concreto se diferencia
pecies de delitos uno de cuyos elementos esenciales es el del delito consumado de su misma especie, porque en la
dolo, y en ellos forma contraste, por una parte, con el primera se Jia ido menos adelante, en una direccin con-
delito consumado, y, por otra parte, con aquellas ac- traria al derecho, que en el ltimo (comprese una ten-
ciones las cuales no implican un ocomienzo de ejecu- tativa de homicidio con un homicidio consumado). A esto
cin. El momento de la consumacin y el de este co- obedece el que, en igualdad de las restantes circunstan-
mienzo son los que limitan su propio campo. Como ni el cias, se la castigue con menos rigor que al delito consu-
uno ni el otro momento pueden ser determinados, en mado (vase despus el 47 bis).
cada especie de delitos, sino con relacin los elemen- 2. Por el contrario, el grupo general de las tentati-
tos constitutivos de ella, segn la ley, claro es que la vas de delito solamente se diferencia del grupo general
mayor menor extensin de este campo depende siem- e los delitos consumados por un carcter formal, con-
pre de esos elementos constitutivos. Por 1 cual, en va- sistente en que en los delitos consumados se han llevado
rias especies de delitos, se muestra este campo couio ^ ejecucin completa los caracteres constitutivos exigi-
muy extenso (v. g., en las especies del hurto de que tra- dos por la ley para una clase de delitos, cosa que no
ta el 243, prrafos 2-4 y 7 del RStrG.), mientras qe acontece en general con la tentativa. Mas no hay una
POB EL DE. A. MERKEL 173
172 DERECHO PENAL
Pues los caracteres que de esta manera se sealan no o la de ser un acto preparatorio para el ataque
se les atribuye en general ms que una sigai&cacia rea, . Lo propio debe decirse de aquellos casos en que
tiva, y su existencia 6 no existencia no sirve de nada para requiere para la consumacin ataque alguno, como
resolver las cuestiones respecto saber la extensin en tece V. g., con la falsificacin de monela, segn el
que los intereses pblicos han sido afectados por las co- ^ 146 del EStrG.
rrespondientes acciones delictuosas y cul sea la misia En los delitos de resultado, la accin que da origen
que le incumbe frente ellas la administracin de la 1 tentativa puede ir encaminada inmediatamente la
justicia penal. De que entre los elementos constitutivos obtencin del efecto que sirve para caracterizar el gne-
del envenenamiento, supongamos, 6 de la filsificacin de 0 del delito, cual acontece en los delitos de homicidio,
documentos, no se encuentre el que la accin haya pro- 6 puede dirigirse inmediatamente tan slo la conse-
ducido consecuencias daosas, ni el que exista equilibrio cucin de aquel resultado que, perteneciendo los ele-
6 ecuacin entre el aspecto interno y el externo del acto, mentos constitutivos de aquella clase de delitos, viene
no se sigue nada tocante la importancia de estos deli- estar con el resultado nombrado en primer trmino en la
tos desde el punto de vista penal, ni tocante las penas relacin de medio fin. As ocurre, v. g., cuando se in-
con que deben ser castigados. tenta entrar en una habitacin, para luego robar dentro
4. Entre unas y otras clases de tentativas de delito de ella.
hay tan grandes diferencias como entre unos y otros de- Cuando la produccin causacin dolosa de un de-
litos consumados. La siguiente ofrece una singular im- terminado resultado evento es lo que constituye el de-
portancia: la mayora de las acciones pertenecientes lito consumado, como pasa en el asesinato, entonces no
aqullas ofrecen el carcter de ser ataques contra bienes se puede considerar la tentativa como una parte del
protegidos por el derecho. As sucede con la tentativa delito en cuestin. Pues una accin que falla al perse-
en los delitos de resultado dao en sentido estricto guir un resultado no vale, en lo que respecta la causa-
(vase el 15). As ocurre tambin con la mayor parte cin de este ltimo, como la parte con relacin al todo.
de las tentativas en los delitos de peligro (loe. cit.). Otra cosa es cuando forma algo como esencial al delito
Por el contrario, en muchas especies de delitos, en loa una conducta activa que adquiere carcter de indepen-
que basta con atacar simplemente los bienes de que se diente por una nota determinada y que se halla reparti-
trate para que queden consumados, la tentativa carece da en diferentes actos, que es lo que ocurre, v. g., en el
perjurio. Aqu, cada uno de estos actos particulares es,
del carcter que queda sealado. Tal acontece, v. g., en
con respecto al delito consumado, lo mismo que una par-
la falsificacin de documentos. Aqu existe ya tentativa,
te con relacin al todo.
desde el iustante en que se ha comenzado la confeccin
de un documento falso con el propsito indicado en el De otro lado, la ndole de la peligrosidad, que es pro-
267 del EStrG. Y, sin embargo, semejante accin no Pia, en cierto sentido, de la tentativa ( 15), se revela
contiene todava ningn ataque contra los intereses ju- su vez de distinto modo, segn las diferentes especies de
rdicos de otro, no presentando realmente ms significa- ^sta. Presntase esa peligrosidad, entre otros casos, all
176 DERECHO PENAL POB EL DB. A. UEBKEL 177
donde se da comienzo una actividad de tal naturaleza /5 frustrado,en que se ha errado el golpe (fehlgeschlage-
como la que es propia del concepto del delito de que s& nen) q"e existe tan pronto como es segura la no pro-
trate, y donde, por lo tanto, basta con una simple inte- duccin del resultado y en el que aquella causalidad
rrupcin de la actividad culpable para que no se d el se ha desviado de la direccin hacia el resultado; dis-
delito consumado; al revs de lo que acontece cuando se tincin la cual se concede una importancia fundamen-
h a realizado por completo una actividad de la clase res- tal en la teora de la tentativa (v. Liszt). Por el contra-
pectiva. Pasa siempre lo primero en aquellas especies de rio es de observar que solamente puede hablarse en
delitos cuyos elementos constitutivos consisten simple- general de una tentativa de delito, en el sentido de
mente en una determinada manera de obrar, como en nuestra legislacin, cuando el resultado no se haya pro-
el pei'jurio por ejemplo; lo segundo, en cambio, suce- ducido y la vez haya seguridad de esta no produccin;
de, V. g., cuando uno ha disparado con intencin bomi- que, por consiguiente, en este respecto, no es posible
cida un tiro que no ha respondido al fin con que se dis- hallar una oposicin notable, y que la relacin entre la
par. En este ltimo caso se habla de una tentativa ter- interrupcin dla causalidad y la desviacin de la mis-
minada 6 perfecta. ma no es clara. En general, lao existe una interrup-
Generalmente corresponde, claro est, la diferente cin de la causalidad, pero s acontece que una activi-
importancia jurdica de las varias clases del delito con- dad que se mueva en una determinada direccin sea
sumado una tentativa distinta acomodada estas varias forzada salirse de esta direccin. Si queremos hablar
clases. en este caso de interrupcin de la actividad, no por eso
El concepto de la tentativa, por lo tanto, aun siendo establecemos entre ella y la desviacin ninguna ant-
importantes sus caracteres en una direccin dada, tiene tesis; lo que hacemos justamente es dar tal nombre lo
que entendemos nosotros por desviacin. Cuando un
la naturaleza de un concepto general, comprensivo, que
cuerpo lanzado contra IST ha sido desviado de su blanco
abarca muchas y muy diferentes variedades, y las ma-
por el viento, podemos decir que ha sido interrumpida
neras de obrar incluidas en el mismo requieren que se
la causalidad en su direccin hacia N; pero al hablar
las considere y trate individualmente, lo propio que pasa
asi no pensamos en otra cosa distinta que cuando habla-
con las maneras de obi-ar que caen bajo el concepto del
mos de una desviacin de la causalidad dicha.
delito consumado.
Sin embargo, aplicando este sistema de individuali-
zacin se ha atribuido muchas distinciones una signi-
44
ficacin y un valor que no les corresponde en la inedida
que se ha supuesto, que no les corresponde en general. Continuacin.
Tal ocurre cuando se contraponen el delito imperfecto,
que existe cuando no se ha producido el resultado, y "or lo expuesto hasta ahora resulta claro que la esen-
en el que ha quedado interrumpida la causalidad qu0 general del delito y los caracteres objetivos y subje-
se mueve en direccin al resultado, y el delito fallido vos que integran sus elementos constitutivos generales
12
178 DKBECHO PENAL POB EL DB. A. MEBKBL 179
se dan lo mismo en la tentativa que en el delito consu- Hay que observar, respecto de este punto de vista,
mado. No es, sin embargo, sta la doctrina dominante. lo siguiente:
La mayora de los escritores, en sus lucubraciones acer- a) Aunque los conceptos en cuestin poseyeran efec-
ca de la tentativa, parten del supuesto de que entre el tivamente el valor cientfico que se pretende para ellos,
grupo de las acciones intentadas y el grupo de los delitos nada justificara, sin embargo, el que hubiera que hacer
consumados existe una oposicin real fundamental. Es aso de los mismos para interpretar las disposiciones de
ms: las controversias que se sostienen slo tienen senti- nuestras leyes acerca de la tentativa, por cuanto, segn
do en parte bajo el citado imaginario supuesto, como pasa ya hemos indicado, los conceptos legales no concuerdan
con las que se refieren al fundamento de la pena en los con ellos. No obstante, esto es lo que est pasando to-
casos de tentativa. Se juzga que para justificar la pena das horas. Se determina y restringe el campo de aplica-
en estos casos es preciso, por causa de aquella pretendida cin del concepto legal de la tentativa, apoyndose en
oposicin, acudir una base especial, una especial teo- las consecuencias que se deducen de los pretendidos
ra de derecho penal, por decirlo as, lo que es tan poco conceptos cientficos. As, por ejemplo, se afirma que no
exacto como lo sera el suponer que para justificar la pe- puede darse tentativa del delito de envenamiento defi-
na del envenenamiento ( 229 del EStrG.) se necesita nido en el 229 del EStrG., porque este delito, conside-
un fundamento jurdico diverso que para justificar la rado cientficamente, se presenta ya por s como una
pena de las lesiones corporales ( 223 del EStrGr.). simple tentativa, y es imposible admitir una tentativa
Es verdad que al exponer estas ideas piensan mu- de tentativa, Pero esta afirmacin estara nicamente
chos, ms bien que en los conceptos de la tentativa y justificada en el supuesto de que la conminacin legal
del delito consumado, segn el derecho positivo, en los de la tentativa que encontramos en el 43 del EStrG.
conceptos cientficos. Segn esto, el concepto del delito se refiriese al concepto cientfico de la tentativa, lo que
consumado debe siempre caracterizarse, desde el punto no es as. Lo que hay es que se hace aqu una confusin
de vista cientfico, y distinguirse del concepto de la me- y una mezcla de dos heterogneos puntos de vista, que
ra tentativa, porque en el delito consumado ha tenido si es por un lado ilgica, por otro conduce resultados
lugar un resultado lesivo {Verlesungserfolg). Por lo tan- prcticos perturbadores.
to, segn esta manera de ver las cosas, los caracteres V) Los indicados conceptos cientficos no tienen
constitutivos del perjurio consumado, de la quiebra frau- tampoco valor alguno, aun desde el punto de vista de
dulenta consumada, de la traicin la patria consumada iege ferenda, pues si el legislador, al dar sus definicio-
( tenor del 87 del EStrG.), de la falsificacin de do- nes, quisiera tomarlos por norma, hasta donde ello ea
cumentos consumada y de la injuria consumada, confor- posible, vendra dar numerosas disposiciones imprac-
me lo dispuesto por la ley penal vigente, no son, en el leables y separarse sin motivo de los conceptos co-
sentido cientfico, sino tentativas de delito. Pero enton- iTientes y vulgares sobre los delitos, con lo que dificul-
ces es imposible la consumacin en muchos delitos, sO" tla la aplicacin del derecho, sin encontrar ninguna
bre todo en los delitos de peligro. entaja que pudiera compensar estos males.
180 DEEECHO PENAL POB EL DH. A. MERKEL 181
caracteres, una accin que por su ndole general parece insuficiencia de las fuerzas puestas en movimiento.
adecuada tal propsito, y que pertenece un gnero Pero la contraposicin entre ella y el acto meramente
de actos sin los que el correspondiente delito no hubie- eparatorio no queda borrada por esto, porque lo deci-
ra podido ser cometido. Por lo dems, all donde exis- sivo en la tentativa son las propiedades 6 cualidades ge-
ten las condiciones necesarias para la consumacin del nerales de que repetidamente se ha hablado, y stas no
delito, estas acciones presentan la figura de caracteres sufren altera'in ninguna porque se haya producido
constitutivos de l. Son, por consiguiente, actos de eje- no se haya producido resultado. As como el experimen-
cucin, y en su caso tentativa de delito. to que sale mal se diferencia de los preparativos de l
La diferencia entre actos preparatorios y actos de en el mismo sentido en que se diferencia de ellos el ex-
ejecucin, que muchos no creen tenga realidad objeti- perimento que sale bien, de la propia manera el cona-
va, la que no dan en general importancia de ningn to criminal que no produce efecto se diferencia de los
gnero, est fundada en la manera corriente de pen- preparativos para llevarlo cabo en el mismo sentido en
sar, y por lo mismo no ha de drsele, en la esfera del que se diferencia de ellos el conato criminal que produ-
hacer delictuoso, otra significacin ni otro sentido que ce efecto. El que dispara contra otro con intencin ho-
el que tiene en la esfera del obrar lcito. Hay que dis- micida traspasa el crculo de la preparacin; este tal
tinguir la preparacin de un hurto de la ejecucin de pasa la ejecucin de sus designios, y el acto de eje-
l, lo mismo que se distingue la preparacin y la reali- cucin, aunque haya fallado, no por eso se convierte en
zacin de un viaje, de un experimento, de una fiesta, de mero acto preparatorio, conversin que tendra lugar
una representacin teatral, es decir, en el ya indicado entonces ex post.
sentido en que se hace con el uso general de las penas. Seguramente que cuando se trata de relaciones com-
Nadie dice que ha comenzado ejecutarse un experi- plicadas, el delimitar y definir los actos preparatorios en
mento cuando se compran los materiales necesarios para la direccin dada ofrece veces dificultades. Pero el
l, cuando se alquila un local, en general cuando se querer concluir de aqu que toda la distincin carece de
practican otros actos anlogos, sino cuando se ejecutan caracteres objetivos y reales y que, por eso mismo, est
aquellos que requiere, por su propia naturaleza, un ex- esprovista de valor, seria tanto como incurrir en una
perimento, y los cuales estn destinados provocar iu- inocencia propia tan slo de quien no posee conocimien-
naediatamente los fenmenos de que se trata, y para lo tos tericos. Una multitud extraordinaria de conceptos
que parecen los mismos adecuados por sus caracteres ge- i jurisprudencia, de las ciencias en general y de la
nerales. Que, en tal caso, no se trata meramente de una _ ^ ordinaria tienen tambin, como los que ahora exa-
diferencia subjetiva, es cosa que salta la vista. . amos, algo de indeciso y de sutil, sin que por eso
Ahora, la tentativa se caracteriza ciertamente por la J 1 de ofrecer importancia. Ei campo de su aplicacin
circunstancia de que los actos de ejecucin practicados a acotado con muros insuperables, sino que ms
en el caso concreto no han logrado el fin apetecido, y sta teniendo lugar constantemente una invasin
por consiguiente la empresa in hypothesi padece de algu- erreno de los conceptos afines, sin que haya de
POB EL DB. A. UEHKBL
187
186 DKBECHO PENAL
seguirse de aqu la identidad de unos y otros campos Estas acciones carecen de los caracteres objetivos de
conceptos. Nosotros distinguimos las plantas de los ani_ la tentativa, y, por lo tanto, tambin, ante todo, de los
males, el comer del beber, el estar de pie y sentado, el caracteres que forman los elementos constitutivos gene-
arroyo del ro, y los distinguimos por caracteres objeti- rales de los delitos. Son meros delitos putativos, pues
Tos, si bien sea difcil en ciertas circunstancias el deter- no amenazan intereses protegidos por el derecho, sino
minar si lo que existe es una otra de estas cosas, y segn la imaginacin del agente.
aunque veces esta determinacin revista el carcter de
arbitraria en s. Nuestras delimitaciones tericas tienen 46
en este respecto algo pai-ecido los lmites de las cartas
geogrficas, cuyos trazos lineales y cuyas perspectivas Continuacin.
no se repiten en la naturaleza.
3. La tentativa se diferencia tambin dlas acciones 1. Lo expuesto ltimamente nos lleva distinguir la
que contienen, en opinin del agente de las mismas, pero tentativa idnea de la inidnea, distincin que desempe-
no por sus caracteres objetivos, un comienzo de ejecucin a un gran papel en la literatura cientfica, y que, por
en el sentido ya explicado de esta frase. De tal natura- lo tanto, merece una consideracin especial. Segn lo
leza son, por ejemplo, los pretendidos actos de ejecu- que queda dicho, se deben estimar como idneas aque-
cin que no van encaminados contra el objeto del ata- llas acciones encaminadas la realizacin de la resolu-
que, propio del delito de que se trata (como si uno cin criminal, las cuales, por sus caracteres generales y
coge, V. g., con objeto de hurtarla, una cosa que crea en circunstancias conocidas por el agente, pueden apa-
ajena y es suya propia), que no parten de un sujeto recer ante una inteligencia sana y recta como adecuadas
idneo (supngase que un individuo no obligado al ser- para llevar cabo la realizacin dicha, y para llevarla
vicio militar realiza los actos de que habla el 140 del cabo en la manera indicada en la especie correspondien-
RStrG. en la creencia de que de tal manera se infringe te de delitos como propia de la accin principal de los
esta ley), 6 que no tienen las propiedades especiales que actos de ejecucin. A tales acciones hay que referir
86 dan por supuestas con relacin la accin misma aquella exigencia de la Constitucin criminal de Car-
(como si los medios empleados para producir un enve- los Y, que ha sido la dominante en Alemania en mate-
nenamiento no tienen las propiedades que presupone r a de tentativa, segn la que el autor del maleficio
el 229 del EStrG.), que, dadas las relaciones de re- ua entendido que pudiera servirse, para la ejecucin
gularidad que nosotros conocemos enlazan los actos con "el mismo maleficio, de obras aparentemente honradas,
sus consecuencias, es imposible que formen parte de la ^as acciones de que hemos tratado en el nm. 3 del p-
accin principal la cual responde el concepto del deli-n | iTafo anterior carecen de los indicados caracteres y son,
to (como si se trata, supongamos, de daos causado^ | por lo tanto, acciones de tentativa inidneas, 6 segn la
por el mal de ojo, por el clavar el paso, y otros acto* | expresin tcnica usada para el caso, absolutamente
semejantes). , iid6neas.
POB EL D B . A. MEBKEL 189
188 DEEKOHO PENAL
2. En atencin los caracteres puestos de resalto U ocan reacciones contrarias y que son incompatibles
tentativa punible se incluye entre los delitos de peligro las condiciones de un orden social pacfico.
(Sobre ellos vase el 15.) Y, en efecto, se les aplica el Este ltimo elemento no ha podido lograr hasta aho-
concepto amplio de peligro, segn el cual, basta con qug . ggj. tenido en cuenta, y, sin embargo, difcil es des-
la accin, en circunstancias conocidas por el agente y onocer su importancia. Recurdese los atentados que
conforme su saber acomodado la experiencia, pueda han dado ocasin la ley contra los socialistas y las
favorecer 6 facilitar de un modo notable la produccin mltiples pasiones que los mismos provocaron. Aun-
de un dao, lo que es lo mismo, que represente una nue se hubiei'a tenido la conviccin general de que para
fuerte posibilidad para la produccin de este dao, una lo sucesivo podan prevenirse semejantes hechos, hubie-
fundada probabilidad de la misma. ra sido grande la indignacin y la excitacin producida
3. Se ha supuesto que la tentativa no puede, en ge- por ellos en amplios crculos de poblacin, irresistible
neral, tener importancia prctica sino por su relacin e] deseo de que se castigaran las faltas ya cometidas. Lo
con el resultado previsto, pero no obtenido, y que, por que en semejantes casos puede hacerse es nicamente
consiguiente, el problema de su imputacin implica la impedir por la fuerza que la multitud lynche al criminal.
de algo no acontecido (v. Liszt). Mas esto no es exacto, Que esta explosin de afectos y sentimientos no puede
como resulta de lo que dejamos dicho acerca de la natu- sin ms ser sometida reflexiones acerca de la peligro-
raleza de la tentativa. La tentativa punible, igual que sidad de la accin del agente de ella, es cosa tan indu-
todos los dems delitos, de los cuales no se diferencia dable como lo es el que la misma no debe ser considera-
sustancialmente, tiene su propia y sustantiva significa- da como indiferente desde el punto de vista del derecho
cin, y ni puede ni necesita traer su importancia de un penal. As tambin una tentativa de violacin tiene in-
acontecimiento no realizado. Dicha importancia propia dudablemente una importancia independiente para el
sentimiento del honor y de la vergenza de la persona
le corresponde por lo siguiente:
ofendida, importancia difcilmente menor que la de las
a) Por su propiedad de ser una accin contraria
injurias consumadas cometidas voluntariamente, y que
un precepto jurdico.
se castigan con arreglo al 185 del R S t r a . Una tenta-
h) Por ser un delito de peligro. Como tal, lesiona el
tiva de robo no excita y encoleriza menos, lo mismo al
sentimiento de la seguridad en los miembros del Estado,
ofendido directamente que al pblico, de lo que puede
y, por lo tanto, intereses que se hallan sujetos la pro-
acaso hacerlo un (diurto de alimentos consumado ( 370,
teccin del derecho.
prrafo 5 del RStrG.); un latigazo que no ha llegado
c) Por la propiedad que corresponde todas las es-
i"ir (tentativa de lesin corporal, que como tal queda
pecies importantes de la tentativa de constituir un ata-
esgraciadamente impune), no excita ni encoleriza me-
que consciente y demostrable contra bienes jurdicamen-
* <liie la frase muchacho estpido {dummer Junge)
te protegidos. Semejantes ataques obran con entera m"
H e se haya lanzado al odo de uno (injuria consumada);
dependencia y sustantividad, como actos hostiles, <l^^ ^ mente, una traicin la patria que se haya inten-
revelan desprecio del derecho ajeno, que causan ira, C[ti6
192 DERECHO PENAL POR EL DH. A. MBRKEL 193
tado sin xito favorable no ha perturbado la tranquj. liT, desistido es de renovar una operacin 6 empresa
lidad pblica menos que una violacin de la paz do. se
que ha errado el golpe (y no, por consiguiente, de la eje-
instica ejecutada con resultado ( 124 del EiStiQ.) lein de una accin concebida de primera intencin).
Tampoco en estos casos de acciones de traicin la pa. El desistimiento libre por parte del autor no exime de
tria ejecutadas con desdichado xito se ha querido hacer penalidad los otros partcipes en el delito; el desisti-
referencia aquellos efectos que hubieran obligado miento de un auxiliador instigador no aprovecha s-
considerarlas como un delito consumado.
tos si el delito ha llegado, sin embargo, ser consu-
mado.
])) La tentativa queda impune en caso de arrepenti-
47 miento activo. Cuando se hubiere presentado ya un peli-
gro para el bien 6 inters amenazado, y este peligro
El destimiento y el arrepentimiento activo. fuese de tal ndole que el mero desistimiento no hubiera
podido impedir la consumacin del delito, entonces de
Fnentes: Herzog, El desistimiento en la tentativa y el arrepenti- lo que se trata es de que el culpable imposibilite por ac-
miento activo {BcMrUt voni Versuch und thatige Beu), 1889. tos propios la consumacin dicha. Tampoco esto le librn,
de pena si su hecho hubiera sido ya descubierto. Pero
1. El 46 del RStrG. establece como regla la de que no es admisible esta ltima solucin cuando el hecho
la tentativa no debe ser castigada cuando habiendo es- slo huya llegado ser conocido de aquel cuya ayudaba
tado en manos del autor la consumacin del delito, sin aprovechado el agente para impedir la produccin del
embargo, esta consumacin no se haya llevado efecto. resultado.
Esta disposicin abarca dos fundamentos de exclusin El arrepentimiento activo del autor no aprovecha
,de la pena, no regulados de una manera del todo igual, los dems individuos que hayan podido tener participa-
saber: cin en el hecho. Si son ellos los que impiden la consu-
a) La tentativa queda impune en caso de desisti- macin, entonces, por aplicacin analgica del 46 del
miento voluntario, es decir, cuando el agente haya dejado -KotrG., hay que admitir que tampoco ellos se les im-
de llevar ejecucin completa su designio criminal por pondr pena.
su propio impulso. No es necesario que este desistimien- i. En los casos de que acabamos de hacer mencin,
to tenga lugar por virtud de motivos morales, pero debe a tentativa, como tal, queda impune; no lo queda aquel
tener por base una resolucin relativamente libre. No ^bto consumado que pudiera envolver al mismo tiempo
entra dentro de esta esfera aquel caso en que, teniendo Ja accin ejecutada (tentativa cualificada).
el sujeto por imposible eiTneamente consumar el delito, ija remisin de pena que se concede en los casos
haya, por causa de tal errnea creencia, dejado de n* ifhos tiene el carcter de un premio otorgado al que
ms adelante en su empresa. Tampoco existe este funda- esiste de la consumacin del delito, y en su caso al que
mento de exclusin de la pena cuando de lo nico qu* ^Pide tal consumacin, y sirve, por lo tanto, un fin
13
lU DEKECHO PENAL POB EL DR. A. MEBEBL 195
preventivo. Son de equiparar con stas aquellas otras so de la pena temporal de privacin de libertad; y en
disposiciones que consideran como causa de exclusin ele Uiear de la pena de reclusin temporal, se emplea la
pena unas veces, y como circunstancia atenuante otras de prisin en el caso de que la condena haya de durar
el arrepentimiento activo que sigue la consumacin de menos de un ao. Por lo que hace la medida 6 cuanta
determinados delitos (vase el EStrG., 158,163, 310). de la pena, se la puede hacer descender, en general, has-
ta una cuarta parte del mnimum de la pena decretada
/penas de privacin de libertad penas pecuniarias).
47 bis h) Cuando el delito consumado lleve consigo la pena
accesoria de privacin de los derechos honorficos del
El castigo de la tentativa. ciudadano, 6 la de sujecin la vigilancia de la poli-
ca estas mismas penas son tambin aplicables la ten-
1. El BStrG. no conmina con pena la tentativa ms tativa.
que cuando se trata de crmenes (Verbrechen) en estric- 3. En general, la punibilidad de la tentativa aumen-
to sentido, y tambin cuando se trata de aquellos de- ta medida que la misma se acerca la consumacin.
litos [Vergehen) en que as se halla expresamente deter- Desde este punto de vista, representan un grado relati-
minado. En este ltimo sentido pueden verse los 107, vamente mayor de culpabilidad los casos de la llamada
120, 147, 148, 160, 160, 169, 240, 242, 246, 253, 263, tentativa perfecta 6 concluida, en la que los actos de
269, 289, 303, 305, 339, 360 y 352. Iguales reglas va- ejecucin realizados por el culpable responden totalmen-
len, segn el Cdig penal militar, con respecto los te lo que desde un principio le pareca ste necesa-
crmenes y delitos militares. Las legislaciones territo- rio, de modo que ha ocurrido todo lo que por su parte
riales disponen su arbitrio si en los delitos sometidos quera que ocurriera (vase antes las pp. 174 y sigs.).
su imperio ha de ser 6 no punible la tentativa.
2. La tentativa es castigada menos severamente que
el delito consumado de su misma especie, cometido en
igualdad de circunstancias que aqulla. Para determi-
nar el castigo correspondiente la misma, se toma como
tipo la amenaza penal establecida para el delito consu-
mado, pero se reduce la pena con arreglo la mediad
dada por el 44 del E S t r G . A este respecto hay qu
distinguir entre penas principales y penas accesorias.
a) Penas principales. Por regla general, la tenta*
tiva le es aplicable igual gnero de pena que al del*''
consumado. Solamente, en lugar de la pena de muerte J
de las penas perpetuas de privacin de libertad, se hac
POB EL DE. A. MERKEL 197
cesara para muchas especies de delitos, A estos casos 6 este motivo. As, solamente puede ser autor de un
son aplicables los principios establecidos en los 62 rapto (KStra., 236 y 237) aquel sujeto cuyos prop-
y sigs. del EStrGr, itos sean casarse con la mujer robada unirse carnal-
9. Es cosa diferente de la participacin en el delito nente con ella, y solamente puede serlo de una recep-
aun cuando con ella guarda vnculo de parentesco, el tacin ( 258 y sigs.) aquel que obra buscando alguna
aprovecharse de los resultados de aqul despus de cou. ventaja para s. De otro lado, si entre los elementos
sumado. (Sobre esto, vase ms abajo el 57.) constitutivos del delito se halla el de la infraccin de un
deber especial, slo puede ser autor del delito de que se
trata aquel individuo que tenga este deber. Por eso,
49 V. g., solamente un soldado puede ser culpable de una
desercin de la bandera, como de una quiebra no lo
Del autor, en especial. puede ser ms que un deudor , en su caso, una persona
de las que indica el 214 de la ley imperial sobre el
1. Caracterzase el autor del delito por aparecer en concurso. Lo propio hay que decir tocante otras rela-
su persona y en su actividad todos los elementos que ciones 6 cualidades personales que forman parte de los
constituyen el delito, segn la ley. As, es autor de uu elementos constitutivos del hecho. Por consiguiente, slo
hurto aquel que ha quitado otro una cosa mueble ajena un funcionario pblico un arbitro puede ser autor del
con el propsito de apropirsela injustamente, esto es, delito de prevaricacin ( 336 del EStrG.), y slo un
aquel que ha dado realidad concreta los caracteres del prestamista pblico puede hacerse culpable del delito
hurto, segn los determina el 242 del EStrG. Es para castigado en el 290 del EStrG. Se ha afirmado que
el caso indiferente que el sujeto se haya determinado aqu, con relacin los caracteres constitutivos ltima-
realizar el hecho por influjo de otra persona por su mente mencionados, hay que aplicar unos principios di-
propia iniciativa; lo es de igual manera que persiga no ferentes de los que se deben aplicar los caracteres
persiga al i-ealizarlo un inters egosta, y que considere mencionados en primer lugar; que slo stos, y no aqu-
el hecho como cosa espiritual suya que se lo impute y llos, son los esenciales para que haya autor; pero no se
ponga en cuenta otros; en general, es tambin indife- aduce fundamento alguno de esta diferencia. As como
rente todo lo que no caiga dentro de los elementos cons- al funcionario pblico que no haya violado el derecho
titutivos del delito, segn la ley. Por otra parte, no es <iue haya obrado sin dolo no se le puede aplicar la dis-
autor aquel en cuya persona 6 en cuya accin no se dan posicin segn la que el funcionario culpable de preva-
los que la ley estima como caracteres constitutivos del -cacin debe ser castigado con la reclusin, tampoco es
hecho. Si entre stos se halla el de que exista una deter- I* sible aplicarle este precepto al que no sea funcionario
minada intencin, un determinado fin un determinado ^ ico. Esta aplioabilidad es la que precisamente carac-
motivo del hecho, nicamente puede ser autor de uu de- eriza y distingue al autor.
lito aquel individuo en el que se d aquella intencin o No deja uno, en general, de ser autor de un delito
202 DERECHO PENAL POa EL DH. A. MEHKEL 203
porque la efectuacin de los caracteres constitutivos de haya sido instigada por la primera la comisin del he-
ste dependa de una intervencin posterior de fuerzas cho que para el caso en que la otra persona haya obra-
ajenas, ora naturales, ora humanas; el nmero de log do por su propia cuenta, de un modo completamente in-
miembros intermediarios entre la accin y el resultado dependiente. Ejemplo de lo ltimo: A deja cado en la
puede ser grande, con tal de que existan las condiciones calle B, sin sentido, y al que presume que ha matado.
para la imputabilidad del ltimo tal y como han sido de- C que no tiene conocimiento del hecho de A, roba B,
terminadas en los 26 y sigs. y 87 y sigs. Sobre todo Y como ste, volviendo en s, pide auxilio, lo mata. Aqu
no deja uno de ser autor de un delito por haberse apro- no es A el autor de la muerte de B, por cuanto se ha in-
vechado de la actividad de una tercera persona para la terpuesto la actividad independiente de C, que ha obrado
consecucin de su fin, sea que l mismo haya provocado como autor. Siu embargo, la regla sentada experimenta
esa actividad, sea que slo la haya calculado y contado importantes restricciones. La actividad del individuo que
con ella. Tal ocurre en los siguientes casos: ha intervenido posteriormente como autor no siempre se
a) Cuando el sujeto haya tomado como instrumento presenta tan separada y sustantiva como en el ejemplo
de sus propsitos una tercera persona inimputable. anterior entre la accin del primer agente y el resultado.
b) Cuando se haya servido como instrumento de una En el prrafo siguiente presentaremos un cuadro de los
tercera persona que, aun cuando imputable, haya obrado casos en que varias personas han participado en concepto
de buena fe, tambin de aquella otra cuya violacin de autores la produccin del mismo resultado crimi-
punible tena prevista. noso, considerando tambin como tales aquellos en que
c) Cuando se haya servido de una tercera persona las acciones de las diferentes personas se han sucedido
que obre de mala fe, pero en quien no concurran cualida- unas otras en el tiempo.
des relaciones que pertenezcan los elementos consti-
tutivos de la respectiva clase de delitos. Tal ocurre, v. g.,
si un funcionario pblico se sirve de una tercera persona 58
con la que est en connivencia para cometer un abuso
punible del poder inherente su cargo. En este caso, el Concurrencia de varios autores.
tercero no es autor del delito cometido, porque carece
de la cualidad de funcionario pblico. 1. El caso principal es el de los coautores 6 concu-
3. Pero si entre el culpable y la efectuacin de los rrencia de varios autores {Mitthdterschaft) en la comisin
caracteres del delito se interpone la actividad de otra. dolosa de un delito. Es propio de este caso, segn el 47
persona que la constituya en autor, en ese caso, al pri- del BStrG., la ejecucin comn del hecho. Dentro de
mero, por regla general, no se le podr considerar de esta este con cepto entran los requisitos siguientes:
manera, es decir, como autor, porque su accin no ae a) La actividad de cada uno debe ser complementa-
halla en relacin inmediata con aquellos caracteres. Esta a de la de los dems en la ejecucin del mismo resul-
regla vale lo mismo para el caso en que la otra persona tado. No hay, por tanto, coautores cuando varias perso-
204 DERECHO PENAL POB EL DR. A. MEBKEL 205
as cazan sucesivamente, y sin poderlo hacer lcitamente alidades relaciones personales que en ellos concu-
eii un mismo vedado. rran (vase antes el 48, nm. 8).
b) La cooperacin debe tener lugar por virtud de una 2 Tambin en los delitos culposos puede ser ejecuta-
inteligencia recproca. , en comn por varios individuos la actividad principal.
c) La cooperacin ha de referirse la ejecucin del As acontece, v. g., en el caso en que dos personas arro-
delito. Si, mediante connivencia mutua, uno de los par- entre ambas la calle un fardo pesado desde un alma-
ticipantes realiza solamente un acto preparatorio, slo cn causando culposamente dao corporal algn tran-
presta ayuda mientras se ejecuta el delito, y otro, por el sente. Tambin aqu debe ser castigado cada uno de los
contrario, cuida l solo de realizar ste, claro est que cooperadores como si l solo hubiese ejecutado el hecho,
aqu no puede hablarse de ejecucin comn ( e l R Q . 3, En el caso en que una persona se sirva de otra
sostiene opinin distinta). como instrumento para ejecutar el delito ( 49, nm. 2),
d) Si para ser considerado como autor del delito se la primera de ellas puede ser autor doloso, y la segunda
exigiesen cualidades relaciones personales, estas cuali- autor culposo del mismo resultado efecto.
dades relaciones tienen que concurrir en todos ellos, 4. En la efectuacin de los caracteres del delito,
pues de otra manera sus acciones no poseern el carc- puede ocurrir que coincidan en un mismo fin los resul-
ter de actos de ejecucin de accin principal. El que tados paralelos de las acciones ejecutadas por distintas
no puede ser autor nico tampoco puede ser coautor. personas que no se hayan puesto previamente de acuer-
Por lo dems, no es preciso ni que las acciones de los do, de manera tal que ninguna de esas acciones tenga
diferentes coautores se ejecuten todas al mismo tiem po, una conexin causal prxima con el efecto obtenido, en
ni tampoco que sean completamente iguales unas virtud de la que pueda considerrsela como acto de eje-
otras. As, por ejemplo, en un delito de imprenta pue- cucin, al revs de lo que suceda con la otra, que se pre-
den ser considei'ados como coautores el que enva el ar- sente como mero acto preparatorio, como acto de
tculo y el director del peridico que lo admite y publica. auxilio, como tentativa que haya quedado infructuosa.
Adems, puede cooperarse en la ejecucin de tal manera Supongamos, v. g., que ha ocurrido un accidente de fe-
que la accin de uno ofrezca alguno de los elementos ex- rrocarril, consecuencia del cual ha habido muchas le-
teriores que constituyen el delito, y la del otro los de- siones y muertes producidas por causa de acciones cul-
ms. As, en un robo, puede uno de los coautores sujetar posas ejecutadas por varios empleados, independientes
la vctima, elemento propio de este delito, y otro llevar '-s unas de las otras, y supongamos tambin que estas
a c a b o la sustraccin, que tambin forma parte de sus istmtas acciones, han sido realizadas al mismo tiem-
caracteres externos. po 6 los efectos de las mismas se han entrecruzado de
Todo coautor es responsable del hecho comn en toda suerte, que ninguna de ellas puede ponerse frente
su extensin, lo mismo que si lo hubiera ejecutado el emas como acto de ejecucin que sirva como f unda-
solo. Sin embargo, pueden ser castigados de distinta m*' "** prximo y explicacin relativamente suficiente y
era los varios coautores en atencin las distinta^ satisfactoria del efecto producido.
206 DERECHO PENAL POB EIJ D R . A.. MERKEli 207
que sera autor con respecto al delito de envenenamie 1 i,n.1io con la de aquellas condiciones de las cua-
base i' ut!i>""-'
to; pero es indudable que el admitir esta hiptesis ser A ende la satisfaccin de ese inters. En el caso de
contrario la ley. 1- v.nrfl el delito, es una de semejantes condiciones
auxilio p.iia' <= ., , . .
2. Al presente se suele atribuir gran peso, en punta la accin de otra persona, y una accin tal que tiene sig-
la efectuacin de los caracteres del delito, al inters fi acin independiente desde el punto de vista del dere-
independiente. Segn esto, la intervencin de un inte , penal. En este sentido,ofrece el auxiliador una condi-
res puramente derivado excluira la posibilidad de qug 'onalidad tal, no ya del inters, sino de su sa.tisfaccin,
el que lo tuviese fuera autor de aqul, y, por consicnieu, como no existe de la misma manera en el autor. Tam-
te, un bandido no podra ser autor de un delito cuya co- bin en este ltimo puede aquella satisfaccin estar li-
misin se le hubiera encomendado, ya que su inters en gada con muchas clases de condiciones independientes
el mismo era de naturaleza derivada. Pero si por inters de l y, entre otras, con la intervencin ms menos in-
independiente no se entiende ms que un inters propio dependiente de personas intermediarias, segn se ha di-
del sujeto que obra, entonces hay que tener en cuenta cho en los 49, nm. 2, y 50, mas no, en verdad, con la
que semejante inters existe siempre en cuantos partici- condicin consistente en que otra tercera persona eje-
pan dolosamente en la comisin de un delito (de otro cute la accin principal. Todo esto no tiene que ver nada
modo no cooperaran esta comisin), con lo que es im- con la cuestin de la independencia, incondicionalidad,
posible hallar por este lado ningn carcter diferencial. fuerza y otras cualidades del inters mismo que inter-
Si se piensa al efecto en un inters egosta, tampoco se lo- venga en el hecho. (El adversario principal de nuestro
gra nada. Aquel que hurta con el fin de hacer con lo punto de vista acerca del particular es v. Buri, y tam-
hurtado favores otros no podra entonces ser conside- bin el EG.)
rado como autor del hurto cometido. Lo propio debe de-
cirse del inters (incondicional en el que se quisiera ha-
52
llar la nota distintiva del autor de los delitos. En los ca-
sos de dolo eventual, el inters en la produccin del re- El auxilio y la instigacin.
sultado es, regularmente, Un inters condicional, pero la
cuestin de qu sea lo que al autor le constituye en ta!
autor [Thaterschatl) no tiene que ver nada con esto. Se- El auxilio y la instigacin para el delito, tanto en
gn esta concepcin, en los delitos culposos sera en ge- general como sobre todo en su relacin con el autor del
neral imposible que hubiera autor, por cuanto el culpa- mismo, estn considerados por la ley como accesorios de
ble de ellos no tiene inters alguno, ni incondicional ni la accin principal, y en muchos respectos se hallan so-
metidos los mismos principios.
independiente, en que el delito se realice.
Aparentemente, de lo que se trata en esta caracteri- ! Presuponen ambos la existencia de una actividad
zacin de lo que constituye al autor de un delito eu tal 'jenaque realice la accin principal. Donde no hay autor,
autor es de confundir la ndole del inters qu sirve ^ no puede haber tampoco participantes. En el caso de sui-
14
210 DKBEOHO PKNAL FOB EL DB. A. MBBKEL 211
cidio, por ejemplo, no puede existir auxilio punible ni ing do por ejemplo, errneamente, que se trataba de
tigacin de la misma clase, por cuanto el suicidio mistj, tafa en lugar de una apropiacin indebida).
es un hecho que no se halla conminado con pena, faltan " Tanto los auxiliadores como los instigadores deben
do, por consiguiente, en tales casos un autor en el sentido ' e-jercido influjo para que el hecho del autor haya
de la ley penal. Cuando el autor de un delito fuese al uido realizarse. Un auxilio que no haya auxiliado es
mismo tiempo instigador de su codelincuente, esta pro. una contradiccin, igualmente que lo es una instigacin
piedad no se le tendr en cuenta para apreciarla de una que no haya instigado.
manera independiente. Si aquel quien se haya pres. 5 La puuibilidad del auxilio y de la instigacin co-
tado auxilio 6 al que se le haya instigado la comisin Miienza existir tan luego como el autor haya ejecutado
de un hecho le falta algn carcter para ser autor, como 1 delito, y aumenta cuando esta ejecucin progresa.
por ejemplo si se tratara de un sujeto inimputable 6 de 6, Varios actos de un solo gnero de auxilio 6 de un
uno que hubiera obrado con desconocimiento inocente solo gnero de instigacin no forman ms que un delito,
de las circunstancias esenciales del hecho, entonces el cuando slo se trata de un hecho cometido por el autor.
pretendido auxiliador 6 instigador podr ser castigado Por el contrario, existen vanos delitos de auxilio 6 de
en cuanto pueda considerrsele como autor del delito co- instigacin cuando una accin del auxiliador del insti-
metido, mas de ningn modo, en el sentido de la ley, gador tenga relacin con varios delitos independientes
como tal auxiliador 6 instigador. de un autor. Tal ocurrira, por ejemplo, cuando se presta-
Pero hay casos en los cuales puede caducar la pena ran instrumentos para la ejecucin de diferentes robos L
del autor, sin que por eso queden libres de castigo el una cuadrilla de ladrones. Semejante ofrecimiento
auxiliador el instigador. Tal ocurre en aquellos de qua prestacin dara origen tantos delitos de auxilio como
se habla en los 227, prr. 2., 257, prr. 2.", 289, robos llegara realizar la cuadrilla de ladrones sa-
prr. final del RStrG. biendas del auxiliador y utilizando los instrumentos su-
2. El delito del autor tiene que haber sido cometido ministrados por l.
con dolo. Por lo dems, tanto puede ser un delito consu- 7. Se consideran como cometidos dentro del pas el
mado como una mera tentatira. auxilio y la instigacin cuando el auxiliador el insti-
8. La ley no castiga ms que la instigacin dolosa gador se encontraran en el extranjero al realizar sus ac-
y el auxilio prestado dolosamente. Es preciso, por tanto, ciones, pero el autor hubiese cometido su delito dentro
que los instigadores y auxiliadores tengan conocimiento del pas.
del hecho del autor y de sus caracteres constitutivos esen- No es necesario que los caracteres que, segn la
ciales. Slo en tanto que ese conocimiento existe, pue- ley, constituyen los elementos especiales del delito con-
den serles tomados en cuenta estos ltimos cuando se les curran en la persona y en la accin del auxiliador y del
juzgme. Por el contrario, es cosa indiferente para estos "18 igador. As, un no funcionario puede ser instigador 6
efectos el que instigadores y auxiliadores se hayan equi- ^^inador de un delito cometido por funcionario pblico.
vocado en la calificacin jurdica del hecho del autor Para castigar el auxilio y la instigacin se toma
212 DBBECHO PENAL POB EL DR. A. MERKEL 213
generalmente por base la amenaza penal establecida por no lleva pena. As, por ejemplo, el que provoca duelo
la ley para el autor. Para graduar la pena con arreglo
' tro no puede ser castigado al mismo tiempo como
este principio, vase despus los 53, nm, 4, y 54,
timador del delito de portador de carteles de desafo.
nm. 3. in
ulado como delito independiente.
10. Hay casos en que, siendo punible el avitor del de- reg
lito, pueden quedar libres de pena, por ciertas razones
el auxilio y la instigacin, saber:
53
a) Cuando concurran determinados motivos eximen-
tes de ndole personal y muy poderosos, como pasa con Del auxilio, en especial.
el que sirve de fundamento al prrafo segundo del 247
6 aquel en que anlogamente se apoya el prrafo segn- 1. El EStrG. ( 49) slo castiga el auxilio prestado
do del 257. para la comisin de crmenes 6 delitos. Las legislacio-
h) Cuando se trata de personas para cuya proteccin nes territoriales, dentro del crculo de su accin, pueden
se ba dado la correspondiente ley penal. As, por ejem- tambin, si les place, amenazar con pena el auxilio en
plo, el menor de edad que haya contribuido como auxi- las contravenciones faltas, , al revs, dejar impune
liador 6 como instigador la comisin de un delito el auxilio en los delitos menos graves. Por otra parte, el
penable con arreglo los 201, 202 174, prrafo EStrG. slo castiga el auxilio prestado al autor.
primero, del EStrGr., no ser castigado como reo de 2. El auxiliador obra en el supuesto de que el autor
auxilio ni de instigacin. realiza la accin principal 6 acto de ejecucin. La acti-
c) Cuando se trata de personas que no estn castiga- vidad propia del auxiliador no adquiere importancia en
das como autores, en unas circunstancias en que se pre- cuanto la efectuacin de los caracteres del delito, sino
supone que el legislador no ha querido que queden so- por la accin del autor principal. Por lo dems, la acti-
metidos a l a correspondiente ley penal. As, el preso que vidad auxiliadora puede intervenir antes, al mismo tiem-
coopera la realizacin del delito penado en el 121 po despus que la del autor. El ltimo caso puede dar-
del EStrG. no es culpable de auxilio ni de instigacin. se, V. g., cuando un funcionario pblico pide auxilio
d) Cuando se trata del cohecho contemplado en el nn tercero para la comisin de un abuso de funciones
331 del EStrG., el que da promete el regalo no debe pblicas, y este acto necesario para la realizacin del
recibir pena, ora su accin presente los caracteres de delito interviene ltima hora.
u n a instigacin al delito del f uncionaio pblico, ora los 3. No es preciso que el autor tenga conocimiento al-
de un auxilio para el mismo. guno de la actividad del auxiliador. Pero la inteligencia
e) Cuando los actos de participacin se consideran n que puedan ambos ponerse no borra la diferencia en-
como un delito independiente, entonces la participacin tre autor y auxiliador.
que en la comisin del delito accesorio haya tenido 1* '* Al auxiliador se le pena menos gravemente que
persona que aparezca como autora del delito principa' autor en igualdad de condiciones 6 supuestos; la pena
214 POE EL DE. A. MERKEL 215
DESECHO PENAL
conminada por la ley para el autor ser i-educida en gg. condiciones, instigador instigado habrn de ser cas-
neral para el auxiliador en la misma medida en que, con 1 IPI mismo modo. Muchas veces existen tambin
respecto sobre todo la tentativa, lo dispone el 44 dgj ceptos especiales relativos a la punicin de las accio-
E S t r G . Pero claro es que cuando existan disposiciones ^^ ^ instigadoras, y los cuales echan por tierra las reglas
particulares que determinen una especial medida penal acabamos de mencionar. La mayora de las veces,
para el auxilio 6 para ciertas formas del mismo, esas hi" acciones instigadoras llegan constituir especies in-
disposiciones tendrn la preferencia. dependientes de delitos, y entonces pierden el carcter
de tales acciones de instigacin en el sentido del dere-
cho positivo.
S4
De la instigacin, en especial. 55
tados consiguientemente menores de ellas); de otro lado onsumado, en sentido tcnico, pero de clase especial.
porque hay grandes dificultades para determinarlas y v\ oue hace la peticin es el autor de este delito, y
por lo tanto, para aplicar con seguridad la ley en el cam- dems pueden aparecer junto l nuevamente otros
po relativo ellas. Se ha dicho que castigando estas ac- dividuos en concepto de instigadores de auxiliares.
ciones se castiga el mero pensamiento; pero tan impo- 4 El hecho de que se trata es un delito en sentido
sible es hablar aqu de esta forma de la culpabilidad estricto delito menos grave {Vergehen), no un crimen
como en la tentativa. (Yerhrechen). Su castigo depende de la entidad del cri-
2. El 49 a castiga los actos de instigacin bajo las men cuya omisin se quera instigar. En general, ese
siguientes condiciones: castigo es ms suave que el correspondiente la tentati-
a) En el individuo que ha de ser instigado se debe va del crimen que el culpable quera que se cometiera.
tratar de un crimen. Por lo dems, puede pretenderse 5. El 49 a no tiene sino una significacin subsi-
de l, ya que realice por s solo el crimen, ya que sea diaria. Solamente se aplica cuando no haya lugar, como
coautor, ya que ayude la comisin del mismo, ya, final- ocurre multitud de veces, hacer aplicacin de otras
mente, que se convierta en instigador de otro. Tambin disposiciones especiales, como son, v. g., las contenidas
puede tratarse de una tentativa para determinar otro en los 85, 110-112 y 159 del RStrG., en los 78,
que ejecute el crimen en unin de la persona que ha prr. segundo, 99, prr. segundo, 110 y 116 del Cdigo
de ser instigada, penal militar, en el 88 de la Ordenanza imperial sobre
h) La accin debe revestir el carcter especial de una los hombres de mar, y en el 10 de la ley sobre mate-
peticin {Aufforderung), y por lo tanto, el deseo de que rias explosivas. Estas leyes sirven tambin, en parte, de
el otro cometa el crimen ha ser manifestado en una for- complemento al 49 a que nos ocupa, por cuanto las
ma inteligible para el mismo. Las simples excitaciones mismas castigan tambin las tentativas de instigacin
(Anreizungen) no pueden ser consideradas como insti- que se refieran los delitos menos graves y las contra-
gacin, como tampoco la tentativa de determinar otro venciones faltas, imponen asimismo penas indepen-
que ejecute la accin que de l se pretende, engan- dientemente de las condiciones requisitos mencionados
dole tocante al carcter de la misma. eu las letras 6 y c.
c) Basta la simple peticin verbal, cuando la mis-
ma se une la seguridad de ciertas ventajas. Estas lti- 56
mas deben consistir en algo que resida fuera del crimen
mismo y que sea en s independiente de ste. Basta, por Continuacin.
lo dems, con que sea una promesa relativa cualquier
mejora en la posicin bienestar exterior del otro. ^1 49 a del RStrG. considera adems otras formas
d) La peticin no ha de haber sido atendida. I ^ ^^ afines las peticiones punibles estudiadas an-
tes Y lr,g
3. Cuando se cumplan los requisitos anteriores, en- J ds somete un tratamiento penal anlogo al de
tonces las acciones correspondientes contienen un deli- estas Snti 1? f o
"OQ esas formas las siguientes:
218 POB BL DB. A. MERKEL 219
DEBECHO PENAL
1. La aceptacin de una peticin de la especie antp 'nrdica. La materia de la infraccin se halla aqu en el
caracterizada. Este delito queda consumado con la o- nters de esta compensacin; este inters es lo lesiona-
claraein de que se acepta lo propuesto. Por lo tanto el rlo De donde se infiere, por un lado, la distincin, y p'or
desistimiento voluntario de la ejecucin del crimen no otro el parentesco entre la participacin 6 complicidad
libra de pena. ITheilnaJime) y el encubrimiento {Begnstigung). La pri-
2. La oferta de cometer un crimen. Este delito queda mera viola el inters en que no se cause una determina-
consumado tan pronto como dicha oferta llega conoci- da situacin de cosas; el segundo viola el inters en que
miento del otro. la situacin ya originada ceda de nuevo el lugar otra
3. La aceptacin de semejante oferta. Queda consu. situacin de cosas acomodada al derecho. Sin embargo,
mado cuando se declara la aceptacin. en el fondo no se trata sino de manifestaciones diversas
Todos estos hechos son delitos menos graves. En to- de un inters realmente idntico. El mantenimiento de
dos ellos depende la medida de la pena, igual que se ha una situacin de cosas perjudicial afecta al mismo inte-
dicho con respecto las peticiones punibles, de la enti- rs que el establecimiento de esa situacin. El que, des-
dad del crimen que se pensaba cometer. En todos ellos pus de consumado un hurto, ayuda al ladrn poner
es preciso, cuando las declaraciones sean puramente ver- en seguridad la cosa hurtada atenta contra el inters
bales, haber pactado la obtencin de ventajas, 6 en su del propietario de ella lo mismo que quien haya auxilia-
caso haberlas tenido en perspectiva. Si el crimen pre- do al ladrn para la ejecucin del delito, haciendo, por
visto llega ejecucin, entonces, en lugar del 49 a, ejemplo, de vigilante. El primero no participa en la co-
son aplicables las disposiciones generales acerca de los misin del hurto, pero s participa en la violacin del
autores y de los participantes en los delitos. inters del propietario y del inters general enlazado
con este otro. De que no existe aqu una verdadera opo-
sicin real, puede uno convencerse claramente pensan-
do que el elemento de la consumacin del hurto pudiera
57
nallarse determinado de otra manera que como lo est
JSl encubrimiento. en el derecho vigente. Si, semejanza de lo que sucede
con otras muchas especies de delitos, hubiera la ley con-
Fuentes: las citadas en el 48. smerado que el de hurto no se consuma mientras el la-
rn no haya conseguido poner la cosa robada en lugar
1, El encubrimiento es posterior la consumacin guro, lo menos provisionalmente, entonces, en el
(6 en su caso la tentativa punible) del delito, y tieuS jemplo antes citado, el encubridor se habra convertido
por objeto mantener y conservar, en favor del culpa-' n cmplice, sin que por eso se pueda afimar que haya
ble, la situacin de cosas creada por el delito y 1^^ ^ 1 o cambio alguno en el objeto materia de la in-
contraria al derecho, impidiendo que la accin rea ^'accin por l realizada.
zada lleve consigo la correspondiente compensad rgano principal de que los intereses mentados
POB KL BB. A. MEBKEL 221
220 DERECHO PENAL
58
jurdicos vigentes, siempre que se halla considerada 1 Se atiende aqu, entre otras cosas, la fuerza del
como lcita por las leyes, resulta desde luego imposibla
otivo que se funda en tales colisiones. Tal ocurre, por
estimarla al mismo tiempo como antijurdica y punibla
eieoiplO) en los casos de los 156, prr. primero, y 313,
en atencin una ley penal.
T)rr. segundo, del RStrGr., supuesto que se reconocen
Al lado de los hechos que justifican qne exculpaa tnotivos de la ndole dicha como circunstancias que ami-
una accin, hay otros de ndole anloga stos que slo
noran la pena. Igual pasa con los 52 y 54 del mis-
dan origen una aminoracin de la penalidad.
mo RStrGr., los cuales consideran el estado de necesidad
2. Los hechos de que aqu se trata, menos los que como causa de exclusin de la pena respecto la mayo-
estudiaremos en el 63, pueden recibir una caracteri- ra de las colisiones de intereses pertenecientes al orden
zaein comn, diciendo que todos ellos mantienen cone-
qne ahora nos ocupa. Tal ocurre cuando una persona da
xiones con una disposicin de cosas, dentro de la cual
muerte otra con el fin de salvarse de un peligro que
los intereses generalmente protegidos por el derecho pe-
al presente amenaza su propia vida y que no puede apar-
nal se hallan en oposicin con otros, en atencin los
tar de s de otra manera. Desde el momento en que la
cuales son violados aqullos excepcionalmente, ora de
ley excluye el castigo en este caso, es porque parte de la
una manera disculpable (6 en circunstancias que obligan
siguiente reflexin: que la fuerza del motivo existente en
formular un juicio benvolo), ora declarando quo se lia.
el mentado peligro sobrepuja en general la fuerza de
obrado de una manera regular y legal, ora h;ista ea
resistencia que la mayora de los hombres podran sa-
cumplimiento de! deber. Trtase, por consiguiente, en
car, en parecidas condiciones circunstancias, de un
estos casos, de colisiones de intereses.
aprecio y estimacin de los intereses ajenos, y que, por lo
3. Por lo que semejantes colisiones se refiere, hay tanto, el pueblo encontrara ininteligible inaceptable
que partir, por regla general, del principio segn el el que se impusiera una pena quien obrase de tal mo-
cual nosotros no debemos apartar un peligro que ame- do. Sin embargo, no es este el nico punto de vista
nace nuestros intereses, costa de los dems. Gene- que se atiende al delimitar y definir los casos de estado
ralmente, las agresiones ofensas al prjimo no son li- de necesidad contemplados por los 5 2 y 54 citados
citas ni disculpables por el motivo de que los intereses
del RStrGr. (Vase lo que se dice en la letra h y ms aba-
nuestros estn en peligro. Slo al graduar 6 medir la
jo en el 62.)
pena es cuando puede regularmente ser tenido en cuenta
") Junto la fuerza del inters que sirve de funda-
el peligro que haya motivado la accin, atendiendo en-
mento la accin, se tiene tambin en cuenta la natu'
tonces la magnitud del mismo y la naturaleza de los
'''ateza tica del mismo. Esto pasa con aquellas disposi-
intereses que hubieren estado en peligro.
ones que atribuyen una importancia, ya excluyente de
4. Mas hay circunstancias, como ya se ha dicho, o
penalidad, ya aminoradora de la misma, la circuns-
que las colisiones de referencia ejercen un grande influ-
icia de haber sido cometidas las respectivas acciones
jo sobre el juicio penal de determinadas acciones, J
Q lavor de los miembros de la familia y con el propsi-
ejercen desde distintos puntos de vista.
6 apartar de ellos determinados peligros. (Vanse
16
226 DBKECHO PENAL POR EL DB. A. MEBEEL 227
los 52, prr. segundo, y 257, prr. segundo i recaueiones que parecen impuestas por la especial n a -
EStrG., en cuanto se refieren esta circunstancia.) turaleza de la industria profesin de que se trate 6 que
c) Tambin se toma en consideracin la relacin d fen<^an prescritas particulares disposiciones jurdicas.
valor existente entre el inters que sirve de fundamento Por lo tanto, dichas acciones no pueden dar lugar de-
la accin y el inters lesionado por la misma, y gi iitos. Pensemos, v. g., en acciones que realizan los mdi-
propio modo la ndole de este ltimo. As sucede por cos los farmacuticos, los hosteleros, en acciones de
ejemplo en las disposiciones del Cdigo de Comercio aquellos individuos que preparan venen os materias
acerca de las averas ( 702 y sigs.), donde se declaran explosivas, y en las consecuencias daosas que en algu-
lcitas ciertas acciones que en otro caso caeran dentro nas circanstancias tienen para otras personas tales ac-
del 303 del EStrG. Vase tambin el 187 del pro- ciones. Las de que se trata quedan fuera de la ley pe-
yecto de Cdigo civil (hoy ley), merced al cual el campo nal, cuando se cumplan los requisitos indicados.
de aplicacin del citado 803 (sobre destruccin y daos Debe observarse, sin embargo, que las acciones reali-
causados en las cosas ajenas) viene sufrir una restric- zadas por los referidos individuos en virtud de conniven-
cin esencial y verdaderamente justificada, pero que en cia criminal con el fin de prestar apoyo 6 auxilio para
el derecho privado hasta ahora vigente no estaba admi- la ejecucin de una empresa criminal no pueden nunca
tida con la misma amplitud, lo menos de un modo in- ser consideradas como pertenecientes las operaciones
dudable, ordinarias de la respectiva profesin 6 industria.
d) En el 193 del EStrG. se concede eficacia para Para saber si una accin de la ndole de las que nos
excluir la penalidad, dentro de ciertos lmites, en mate- ocupan puede no ser realizada lcitamente con arreglo
ria de injurias, la circunstancia de haber realizado la al derecho de la industria profesin de que se trate,
hay que tener en cuenta muchas veces por ejemplo,
I
accin en defensa garanta de intereses legtimos
(vase despus el 112). con relacin la venta de bebidas espirituosas en un
e) Reconcese una importancia grande al respeto de despacho de las mismas, fin de ser consumidas all
los intereses legtimos siempre que se trate de hacer mismo, inmediatamentesi tal accin ha sido ejecutada
valer stos enfrente de una conducta antijurdica, sea con respecto personas imputables con respecto per-
en la forma de defensa contra un ataque injusto, sea en sonas inimputables.
la de afirmacin de una pretensin jurdica (vase sobre 9) Finalmente, quedan excluidas de la aplicacin de
esto ms abajo los 69 y 60). 6yes penales, como con facilidad se comprende,
/ ) Cuando el Estado permite y regula el ejercicio de ' H e las acciones que se presentan como el ejercicio de
erecho 6facultad jurdica. Pensemos en los derechos
determinadas industrias, esta regulacin y permisi
a uraleza educativa disciplinaria (v. g., en el dere-
implican que quienes se dediquen ejercer aquel a
i A ^^"^'s<cin de los padres, maestros, maestros de
quedan autorizados para practicar acciones que per
" a , capitanes de barco, directores de estableci-
necen regularmente las industrias referidas, con ta
penales, etc.), en las atribuciones que el de-
que se ponga al ejecutarlas aquella atencin y aqe
228 DBEECHO PENAL
POB EL DR. A. MEBKEL 229
recho procesal otorga los particulares (vase el C6din.fv
de procedimiento crim., 127) las autoridades (dg. f ra de atribuciones del superior, si ha sido dado el mis-
rechos de la polica judicial, de los alguaciles y depen. mo con arreglo las formalidades al efecto prescritas, y
dientes de los tribunales, de los fiscales, de los tribuna, gj 2L(O cuya ejecucin se le ha encomendado al infe-
les), 6 en las atribuciones de los jefes militares civiles rior est comprendido, por sus caracteres esenciales ge-
6 en las atribuciones de otras autoridades, 6 ea las obli. nerales y en atencin las circunstancias de lugar que
gaciones que tales atribuciones envuelven, 6, por fin, en le rodeen, entre los que el inferior tiene obligacin de
las obligaciones militares as en la guerra como en la practicar. Las dudas que aqu se ofrezcan pueden ser
paz. Lo propio debe decirse de la ejecucin de leyes cuyo muy fciles y sencillas. As, en asuntos militares, todas
objeto sea obtener la observancia 6 respeto de intereses aquellas cuestiones quedan resueltas con que el subor-
pblicos (v. g., la vacunacin obligatoria), y lo propio de dinado sepa que hay un maudato del superior tocante
otras situaciones anlogas. osas del servicio y dirigido l ( 47 del Cdigo penal
Una cuestin especial es preciso liacer aqu objeto militar), y para el hombre de mar basta, segn el 30 de
de mayor examen, saber: si un funcionario phlico 6 un la Ordenanza imperial sobre los hombres de mar, con
miembro de la fuerza armada puede alegar en descargo suyc que aqul sepa que el jefe de la embarcacin le ha he-
el haber cometido una accin, que en otro caso hubiera sidc lio un mandato sobre servicios relativos sta.
ilcita, por virtud de mandato de su superior. En este case Cuando la indicada condicin exista y el defecto ju-
Tale como regla general la de que todo el que se halle rdico del mandato del superior haya sido, adems, des-
destinado al servicio pblico tiene el derecho y la obli- conocido realmente por el inferior, entonces ste queda
gacin de examinar la licitud de sus acciones, y es res- libre de toda responsabilidad jurdica. Si, por el contra-
ponsable de las mismas. Vase la ley de empleados de 31 rio, el inferior hubiere conocido el defecto del mandato,
de Marzo de 1873, 13: Todo funcionario del Imperio ntonces la ejecucin de este ltimo le hace respon-
es responsable de sus acciones como tal funcionario. sable, no ser que la apreciacin del correspondiente
Sin embargo, no puede sin ms contestarse negativa- detecto sea incumbencia exclusiva de determinadas
mente la anterior pregunta. La accin del subordinada autoridades, 6 que exista, por excepcin, en el inferior
puede encontrar, en determinadas condiciones, un fun- 6 que se trata, un deber especial de obediencia en
damento justificativo en el mandato del superior, y esto ^quel caso concreto. Esto ltimo es lo que acontece, por
aun en el caso de que tal mandato se haya dado en con- jemplo, segn el 32 de la Ordenanza sobre los hom-
tra del derecho. La primera de las condiciones dichas es , ^^ ^ "lar, con respecto las relaciones 6 asuntos en
que el defecto jurdico del mandato caiga fuera de 1 indicados, y tambin, segn el 47 del Cdigo penal
crculo de la obligacin que de examinarlo tenga el in- nii itar, con respecto los asuntos militares, salvo el
ferior. Pero la bligacin de hacer tal examen slo se en que el inferior sepa que se trata de cometer un
extiende, en general, la cuestin de si el correspon- en 6 un delito. Claro est que semejante obligacin
^e obed
diente mandato se halla no contenido dentro de la ' lencia excluye toda responsabilidad propia.
POB EL DE. A. MBSKEL 231
230 SBBKCEO PENAL
1. El 52 comprende el caso en que algn individu*^ 6' SI as ha ocurrido, hay que atender, entre otras co-
hubiera sido obligado por otro cometer un delito, em- sas, a la relacin existente entre el mal amenazado y el
238 DKRECHO PENAL FOB EL DB. A. MEBKEL 239
producido por el hecho (supongamos, v. g., que se n'ii 3 No es admisible la extensin, por analoga, de la
la cooperacin para un homicidio bajo la amenaza de un impunidad fundada en los 52 y 54, otros casos de
tirn de orejas), la individualidad del amenazado y s astado de necesidad, y no lo es, aunque se consideren ar-
la posible existencia de un deber especial de omitir la bitrarios los lmites trazados aqullos. La arbitrarie-
accin aun en presencia de peligros de la especie de quo dad en la determinacin de los lmites trazados en tales
se trate (imaginemos, v. g., un vigilante nocturno quQ disposiciones legales demuestra justamente que el le-
coopera la ejecucin de un robo, de noche, por librarse gislador encuentra difcil el poder regular el estado de
de una paliza). necesidad, como circunstancia eximente, dentro de sus
2. El 64 comprende casos de una especie anloga lmites naturales (Binding sostiene distinta opinin).
al estado de necesidad, pero que, sin embargo, no han
surgido en la manera que presupone el 52. Segn l
la impunidad de tales casos se produce con los requisi-
63
tos siguientes:
a) La existencia de un peligro presente para el
Consentimiento del agraviado.
cuerpo la vida del agente de una persona de su fa-
milia.
h) Este peligro no debe provenir de alguna interven- Tuentes: Bi., H., I, p. 707 y sigs. (donde pueden verse indicaciones
bibliogrficas).Kessler, Significacin del consentimiento del
cin culpable del agente en su caso de la persona agraviado desde el punto de vista penal {Bie Einwilligung des
quien el peligro amenace. Verletztgn in ihrer strafreehtliehen Bedeutung), 1884.El mis-
c) El peligro es lo que debe haber servido de motivo mo, en el GrS., 1885.Edenbeck, en el mismo GS., 1884.
la accin. Aqu no se requiere que el motivo indicado
constria 6 produzca coaccin, como antes suceda. En 1. El consentimiento del particular agraviado por la
este respecto, la ley va demasiado lejos en la materia, accin delictuosa puede hacer que sta aparezca como
mientras que en otros respectos distintos tiende ms impunible. Pei-o semejante circunstancia se refiere otra
bien encerrar el estado de necesidad dentro de redu- distinta situacin de cosas de aquella que se refieren
cidos lmites. Las peores consecuencias de aquella con- las causas que excluyen la punibilidad hasta ahora estu-
cepcin demasiado amplia las previenen leyes especiales. diadas. No se trata aqu, en efecto, de un abandono ex-
Tal ocurre con el 49 del Cdigo penal militar, segn cepcional de intereses que en otras ocasiones encuentran
el que las infracciones de las obligaciones emanadas del proteccin, abandono debido la consideracin que me-
servicio militar, con el fin de salvarse el infractor de recen otros intereses opuestos, sino de que en el caso de
algn peligro presente para el cuerpo 6 la vida, no que- intervenir la accin consentida por el agraviado no se
dan impunes, sino que ms bien deben ser tratadas 'Oca absolutamente en nada al objeto protegido por la
igual que las violaciones, por otros motivos, de esas mis- y penal. Por lo tanto, el elemento que ahora nos ocu-
mas obligaciones. V^ debera, en rigor, ser llevado la parte especial, para
240 DEBECHO PENAL
POR EL DB. A. MEBKEL 241
ser all estudiado cuando se determine cul sea el obio
obre la co^^ ^^^ '^ aprobacin de la dicha persona,
to 6 materia de ataque de cada una de las especies fla
dicho con ms exactitud, que el objeto de la proteccin
delitos y la consiguiente diversidad entre unas y otra
iurdica no lo constituye la posesin en s misma de
Pero como hay algunas cuestiones referentes al mismQ
esta cosa, sino la voluntad de la persona en su relacin
que tienen significacin con respecto varias especies
con esta posesin.
de delitos, por eso vamos tratar de l ahora.
En general, no es preciso atender si el consenti-
2. El consentimiento que aqu nos ocupa no puede miento del agraviado ha sido 6 no conocido por el agen-
ser ms que un consentimiento tocante la accin eie-
te mismo, porque no se trata de un fundamento 6 causa
cntada por el agente; un consentimiento que ha de pres-
3e exculpacin para el autor del hecho, sino de que no
tarse en el momento de ejecutarla; un consentimiento
se ha atentado contra el objeto materia de ataque pro-
serio y nada forzado, procedente de un individuo sus-
pio del delito.
ceptible de responsabilidad.
4. Se ha sostenido que el consentimiento del agra-
3. Un consentimiento de esta ndole, prestado por viado hace, al menos debiera hacer, que no exista en
la persona perjudicada por la accin, excluye la existen- general el delito cuando la respectiva accin est ame-
cia del delito, siempre que el inters subjetivo que ten- nazada con pena para todos los dems, y slo no lo est
ga el sujeto en poder manifestar su voluntad en una
para l mismo, y esto, porque as resulta que mediante
determinada direccin sea precisamente lo que constitu-
tal amenaza penal no se busca sino la proteccin de
ya el objeto inmediato del ataque y el de la proteccin
los intereses y de la voluntad de este solo individuo, y
penal. Pues no hay posibilidad de causar agravio este
que, por lo tanto, en caso de que l preste su consenti-
inters por medio de acciones que estn conformes con
miento, desaparece el objeto de la proteccin (Kessler).
la voluntad del individuo afectado por ellas.
Pero este punto de vista es insostenible.
Tal ocurre, entre otros casos que no es necesario ex- Cuando se conmina con una pena la usura respecto
poner en detalle, con todas aquellas especies de delitos todos los individuos, menos respecto al mismo oprimido
cuyos elementos constitutivos pertenece el constreu*
usurariamente, resulta de ello seguramente que el dere-
uno que haga, tolere deje de hacer algo, y los
cho se propone aqu proteger bienes del ltimo. Mas no
uales elementos, por consiguiente, pertenece la infrac-
por eso se puede sacar con buen fundamento la supuesta
cin del indicado inters subjetivo. Tal ocurre tambin
consecuencia de que el delito de usura no exista porque
en general en los delitos contra el patrimonio, cuando et
oprimido usurariamente haya prestado su consenti-
que presta el consentimiento tenga facultad para dispO'
ento. El acto contrato usurario no ha llegado rea-
ner libremente de la cosa sobre la que haya recado 1
marse, claro es, sino con la cooperacin y la aprobacin
accin. Desde el momento en que la ley otorga un
este ltimo. Su consentimiento, muy lejos de excluir
persona semejante facultad de disponer, manifiesta si
existencia del delito, es lo que ms bien lo hace ante
gnero alguno de duda que no se pi-opone prestar pr*''
^ posible, y no habr nadie que pueda descubrir en
teccin ms que contra los influjos daosos ejercido
Hada de contradictorio ni de irracional.
242 DERECHO PENAL FOB EL DB. A. UBBKEL 243
El razonamiento siguiente: puesto que la ley i nos ocupa, la circunstancia de hacer depender de la
amenazar con pena un delito, lia tenido presente los in erella del lesionado el castigo de alguna especie de
lereses de A, la comisin de este delito tiene que ser im A Utos de los que al presente se trata. En efecto, esto
posible cuando A preste su eonsentimieuto para reali. dica en general, que debe considerarse como objeto
zarlo, es, pues, un razonamiento falso, tanto de lege lata -ipl ataqu3 la voluntad de la persona en alguna de sus
como de legeferenda. Al hacerlo, se olvida el hecbo, otras naneras de manifestarse, y que, por lo tanto, al con-
I
veces fcilmente comprensible para el jurista, de que el sentimiento del agraviado se le debe dar el valor de
derecho protege muy menudo, j tiene un fundamento causa excluyente de la penalidad, conforme la con-
racional para proteger bienes intereses de los particu- dicin establecida en el nm. 3. Efectivamente, cuando,
lares, objetivamente determinados, independientemente ^n oposicin al caso de que se trata, hay que proteger
de la voluntad de los interesados mismos, y aun en con- las personas en relacin con determinados bienes obje-
tra de esta voluntad. tivos independientemente, por tanto, de la voluntad
Por lo tanto, no hay inconsecuencia de ningn gene- ' <le las mismas, entonces parece una inconsecuencia el
ro en reaccionar contra los daos causados los bienes iiacer depender de esa voluntad aquella proteccin bajo
correspondientes, cuando esos daos slo parten del in- la forma de derecho de interponer querella otorgado
dividuo protegido, de otra manera distinta como se tales personas. En caso de duda, se podra, por lo tanto,
reacciona contra los daos que parten de terceras perso- concluir, de la condicin de la querella, que el consenti-
nas, y, por consiguiente, no la h a j en que se deje de pe- miento del agraviado excluye la existencia del delito
nar, por ejemplo, al oprimido por la usura causa de sa iempte que concurran los requisitos mencionados. Sin
cooperacin para que el contrato usurario se haya reali- embargo, esta regla no es valedera, como lo demuestran
zado, mientras que se castiga al usurero que ha obrado los 237, 301 y 302 del EStrG., cuando, aparte del le-
con su aprobacin, ni !a hay tampoco en dejar impune al sionado, corresponde un derecho independiente de que-
suicida, mientras se impone pena la tercera persona rella otras personas.
que da muerte otro de acuerdo con la voluntad de l. Por lo dems, tocante esta cuestin, no se pueden
Y no hay contradiccin ni inconsecuencia en esto, por- (-ar reglas generales. Ms bien hay que resolverla, con
que el perjuicio causado intereses protegidos por el de- especto cada clase particular de delitos, por va de in-
recho puede tener un carcter psicolgico completamen- terpretacin de los preceptos legales correspondientes
te distinto, cuando ese perjuicio parte del mismo indivi- S'S mismas. Para ello se presentan seguramente graves
duo quien tales intereses pertenecen, que cuando pro- * mcultades en muchas de esas clases de delitos. As su-
venga de un tercero, aunque dicho perjuicio sea causado -*ie, sobre todo, en materia de lesiones corporales, pues
con la aprobacin del interesado; por lo que en el primer < 3 leyes dan fundamento para sostener aqu tanto el
caso es posible que el castigo sea intil 6 hasta daoso, i eno segn el que el consentimiento del agraviado
en tanto que en el segundo es conveniente. uye la existencia del delito, como el criterio contra-
Mayor importancia tiene, con respecto al problema A mi me parece que este ltimo es el que tiene ma-
244 DEBECSO PENAL
CAPTULO PEIMERO
64
los penas, y por regla general tambin otras desventa- formas nuevas acomodadas estas condiciones. A estu-
jas (vase ms adelante). Los culpables son aqu sujetos diar el especial papel que las penas les corresponde
de na obligacin jurdica, en virtud de la cual deben desempear aqu es lo que van destinados los prrafos
dejar recaer sobre s y realizar en su caso (cuando se siguientes.
trate, v. g., del pago de una pena pecuniaria) estas con- Pero la obligacin correspondiente aparece como una
secuencias de los delitos. Existe frente ellos una exi- obligacin, trasformada, de cumplir aquellas pretensio-
gencia jurdica para que la dicha obligacin se cumpla. nes primarias, y entra dentro del criterio 6 punto de vis-
Tal exigencia jurdica viene colocarse en el lugar ta general, segn el que, cada uno, al obrar y dirigir
de aquella otra que el mismo delito contradice, y el con- su conducta, debe cumplir las condiciones mediante las
junto de sus elementos debe ofrecer, hasta donde sea po- cuales su hacer su no hacer sea compatible con los in-
sible, un equivalente de sta; es decir, que los intereses tereses protegidos por el derecho, y mediante las cuales
que legtimamente se hallen comprometidos, de un modo pueda este ltimo mantener su soberana y desempear
directo de un modo indirecto, en el cumplimiento de las funciones que le estn encomendadas (JE., 274
la exigencia violada deben encontrar una satisfaccin, V sigs.).
hasta donde ello sea posible, frente la situacin d& 2. Al presente, el sujeto de la exigencia jurdica de la
cosas creada por el delito, y en forma de la nueva in- pena lo es, por regla general, el Estado, porque con el de-
dicada exigencia adecuada esta nueva situacin. As, lito se viola el orden jurdico sostenido por ste. Las exi-
por ejemplo, en el caso de injurias, en lugar de la exi- gencias penales privadas, fciles y frecuentes en el anti-
gencia del particular que _se respete su honor, y de guo derecho, no son ciertamente ajenas, sin ms, al
la exigencia del Estado que se obedezca la prohi- derecho moderno (la indemnizacin que ha de darse con
bicin de injuriar por l establecida, se coloca una exi- arreglo al 65 de la ley sobre los alimentos reviste, lo
gencia condicional por parte del mismo Estado casti- mismo que la que se haba de pagar con "arreglo la lex
gar al ofensor, y por regla general tambin un derecho Aquilia, un cierto barniz de pena privada; el derecho que
del injuriado ejercer influjo sobre la produccin y el 200 delRStrG. reconoce al injuriado para publicar,
efectuacin de esta exigencia (vase despus el 86); en a costa del injuriante, la sentencia penal tiene la natu-
ciertas circunstancias, nace tambin una exigencia por raleza de una exigencia privada imponer pena; las pe-
parte del perjudicado para publicar y dar conocer, a nas privadas que, segn el derecho romano, deban ir
costa del injuriante, la sentencia penal (RSfcrG., 200}, luidas ciertas formas especies del propio auxilio que
j una exigencia del mismo la indemnizacin pecunia- e KStrG. no ha tocado, no han sido abolidas por el de-
ria (EStrGr., 188). Estas exigencias pretensiones tie- J'echo penal del Imperio alemn); con todo, si se las com-
nen por fin, sin duda, el hacer valer, hasta donde las cir- P ra con las penas pblicas, se ve que dondequiera, y
canstancias lo permitan, los intei'eses reconocidos en peeialmente en Alemania, no tienen sino una impor-
forma de aquella pretensin primaria, y hacerlos va cia mnima y prxima reducirse cero.
en contra de ^as condiciones creadas por el delito y La exigencia pblica la imposicin de la pena
248 DEEECHO PENAL POE BL DB. A. MKEKKI, 249
penas las penas eclesisticas, las que los padres impo- valor de la accin supuesta, juicio segn el cual la ac-
nen sus hijos, y los maestros los discpulos apren, cin debe ser reprobada por causa de su contradiccin
dices. con una exigencia obligatoria, y la que, por tanto, hay
Son, por tanto, cosa distinta los caracteres generales que atribuir un valor negativo. Por este respecto, la pe-
de la pena y los caracteres especiales de aquella clase de na se diferencia, entre otras cosas, de los actos de pura
penas que regula el derecho del Estadopenas jurdi- enemistad y de los daos causados otros, con los que
cas,y muy singularmente de aquellas que forman el no se persigue ms sino el propio beneficio. Cuando, por
objeto de exigencias penales por parte del Estado. ejemplo, en ciertos Estados del Oriente, se sola dar
muerte los parientes prximos del soberano, con lo que
se prevenan las revoluciones palaciegas y las camari-
65 llas y se aseguraba el poder del monarca, no se trataba
con ello de imponer penas. La primitiva venganza care-
Esencia general de la pena. ca tambin de esta relacin con una norma que el indi-
viduo sobre quien recayera aqulla debiese reconocer
1. Las penas son males que se hacen recaer sobre como obligatoria para l.
alguien en virtud de una real 6 presunta conducta con- c) Que signifique un mal. La pena representa siem-
traria al deber. Es, por lo tanto, esencial las mismas: pre ms que la pura expresin de un juicio y ms que
a) Su relacin con una accin cometida, en la cual la satisfaccin de una necesidad lgica. Toda pena es
debe encontrarse el fundamento justificativo de la puni- calculada con relacin un efecto real que la misma ha
cin. Segn esto, las penas forman contraste, entre de producir en la esfera de la vida del que va ser pe-
otras cosas, con las medidas puramente preventivas, que nado, y sobre todo con relacin un efecto que corres-
miran solamente al futuro y deben prevenir la contin- ponda al carcter de la accin supuesta, que sirva de
gencia de algn mal. La bofetada que en ciertas pocas expresin ms menos sensible al valor negativo de la
se daba los muchachos germanos quienes se les ha- misma y que, por lo tanto, represente un mal para e\
ca presenciar la celebracin de ciertos actos, con el fin penado. Lo cual no excluye, claro es, el que de este mal
de que no llegasen olvidar lo que haban visto y odo, puedan y aun deban provenir consecuencias beneficio-
sino que, al revs, pudieran atestiguarlo eficazmente, no ^^s para el penado mismo y para otras personas.
era una pena, por cuanto dicha bofetada tena por obje- La opinin contraria, segn la que la cualidad de ser
to simplemente evitar un mal futuro, tomando de esto 11 mal es cosa accidental en la pena, que no tiene que
su justificacin. ^f con la esencia de sta., desconoce dicha esencia, lo
h) Su relacin con un precepto violado por la accin y isnio que se desconocera la esencia de la recompensa
considerado como vigente y obligatorio. Al decretar y^ i na de seguir al hacer meritorio si se declarase ser
dicialmente una pena se da siempre expresin, de n go ajeno esta esencia el que los premios fuesen des-
modo concluyente y definitivo, un juicio tocante ^ ^s producir placer y el que por regla general lo
252 DEEECHO PENAL p o n ELi BB. A. MEBKBL 253
produzcan. Jams se ha sealado ni propuesto una espe- glas de conducta es causa, en general, de que se aumen-
cie de pena la que le falte este carcter, que estu- te la fuerza psicolgica de tales reglas, principalmente
viese destinada justamente garantizar tan slo place- cuando dicho enlace no se verifica caprichosa ni espor-
res y satisfacciones al penado (!). Por otra parte, es tam- dicamente, sino en virtud de un orden fijo y, por decirlo
bin errneo el estimar como penas nicamente aque- as, regular, y tambin cuando semejantes consecuencias
llos males que se imponen con el fin precisamente de son acomodadas los factores contra los que hay que lu-
producir dolor. Esto de producir dolor es una propiedad char y las concepciones de las que depende, por lo de-
de la pena, mas no el fin de la misma. ms, el valor y la eficacia de las correspondientes reglas.
Pero la imposicin de un mal tiene su justificacin, Y no acontece esto de ninguna manera, como muchos
con respecto al penado, en la fuerza del juicio sobre el suponen, por la sola intervencin del miedo las menta-
valor de la accin, juicio que en aquella imposicin vie- das consecuencias. Lo que sucede ms bien es que aquel
ne expresarse de una manera prctica. enlace, en las condiciones dadas, engendra un cierto res-
2, Las penas proceden normalmente, de la voluntad peto y una cierta consideracin hacia la regla y hacia la
que se manifiesta en el precepto infringido, 6 de alguien voluntad que exige su obediencia, y de este modo las
que vale como rgano de esta voluntad y que tiene sobre concepciones de aquellos para quienes las reglas han sido
s, enfrente del que debe ser penado, la misin profe- establecidas se acostumbran considerar como cosas n-
sional de tratarlo como tal merecedor de pena. Por eso no timamente unidas la violacin de las reglas y las conse-
llamamos penas las represalias que toma un pueblo con- cuencias pei-judiciales que se derivan de tal violacin, y
tra otro causa de los agravios que ste le haya inferi- al enlace como una cosa que debe existir {ais ein Seinso-
do. Esas represalias se refieren, sin duda, la violaciu llendes). De tal manera, el repetido enlace i-efuerza, en
de una norma del derecho internacional de los usos trminos generales, los motivos para observar una con-
internacionales, estimada como vlida, pero el agente no ducta acomodada la regla, y, en general, las energas
aparece aqu como ejerciendo el papel subordinado de todas que obran en el sentido de esta ltima.
un rgano del poder espiritual que se esconde detrs de Por consiguiente, el saber cul sea el valor prctico
aquella norma. A la venganza, lo mismo que todas las que debemos atribuir las penas cuando stas cumplen
formas del autoauxilio, les falta tambin el carcter de los mencionados requisitos, es cosa que depende de los
que venimos hablando. intereses que sirven de fundamento al precepto legal
3. Las penas, por su naturaleza general, fortalece n violado, y que han tenido participacin directa indi-
los preceptos y las obligaciones violados por medio de la ac- recta en ponerlo en vigor.
cin delictuosa, y suponen una lucha contra los factores
que se exteriorizan en esta accin contraria al deber,
como tal.
El hecho de que vayan enlazadas ciertas consecuen-
cias perjudiciales con la violacin de determinadas re-
254 DBBBCHO PBNAIi POB EL DR. A. MBRKKL 255
culpabilidad del reo y las consecuencias jurdicas de ella lado un v;ilor general y necesario, en el sentido de creer
derivadas. Pues dicha sentencia contiene, por modo con ue la ejecucin de una pena slo debe concebirse y slo
cluyente, una reprobacin del hecho cometido, la, cual puede justificar como una consecuencia derivada de
reprobacin, por tener carcter autoritario y verificarse ati amenaza en la ley (v. Peuerbach). Pero esto es des-
de una manera pblica, no es indiferente para el senti- conocer la realidad de las cosas. Antes de que hayan
miento del honor y la estimacin social del condenado- existido amenazas penales consignadas en leyes, han sido
ademas produce normal y generalmente ciertos efectos impuestas penas por sentencia judicial, y hoy mismo se
que le dan la significacin de nn mal de la especie carac- iiupouen penas, que cumpleu su. fin, en pases que no
terizada en el 65 y que hacen que la pena, por su mis- hau conocido nunca legislacin penal.
ma naturaleza general, aparezca puesta al servicio de
aquel fin,
4. En un Estado bien organizado, sirve ya, de un 67
modo inmediato, para el fia que con la ejecucin de las
penas se busca, la amenaza legal de las mismas, aun an- I.A PENA JURDICA, EN SUS EELACIOSES CON OTEAS
tes de que esta amenaza haya llegado tener efecto. CONSECUENCIAS DE ACTOS INJUSTOS
Pues como dicha amenaza, al dirigirse todos, alude
la eventual aplicacin de determinadas penas y tiene Fuentes; Vase, adems de las citadas antes (p. 245), v. I h e r i n g ,
la vez la significacin de un mandato hecho los rga- El elemento de la culpabilidad en el derecho privado de Roma
(Das Schuldmoment im romischen Privatrecht), 1867.M. Heiss-
nos del Estado para que en determinados casos decreten
1er, La injusticia civil y sus consecuencias {Das Zivilunreeht
y lleven ejecucin las penas sealadas en la ley, es de- und seine Folgen), 1870.Thon, Norma jurdica y derecho sub-
cir, de un mandato que en un Estado bien organizado no jetivo [Rechtsnorm und subjehtives ieefc).Merkel, JVorma j -
es lcito poner en olvido, claro es que de esta suerte ridica y derecho subjetivo (Rechtsnorm und subjeTctives Recht), ea
la Revista de Grrnliut, V I , p. 367 y sigs.El mismo, en la
adquiere el pueblo la certidumbre de que las acciones Z., 1, p. 580 y sigs.E. L o n i n g , El quebrantamiento del contra-
prohibidas bajo la amenaza penal traen efectivameate to y sus consecuencias jurdicas (Der Vertragsbruch und seine
consigo, por regla general, las consecuencias de antema- Rechtsfolgen), 1876.JjB., 284-310 y 727.
direcciones por el influjo de otras consecuencias jmjj- j.erturbacin criminal debe constituir una absoluta an-
cas que cercenaban el poder de las penas (vase sobr ttesis de la injusticia perturbacin que lleva consigo,
esto, entre otros, Ihering, loe. cit.). o ya una pena, sino tan slo alguna otra consecuencia
Por el contrario, en ciertas condiciones en que so. -jurdica. (Para ms detalles sobre esto, vase Merkel,
inaplicables las otras consecuencias jurdicas que pueden loe. cit., y Disertaciones 'penales, I.)
en circunstancias normales aplicarse, las penas, adems;
de desempear las funciones que en general son esen-
cialmente suyas, desempean menudo las que son pro- 68
pias de estas otras funciones. As, por ejemplo, la pena
Fines ms espeales de la pena, jurdica.
funciona muchas veces como medio de coaccin para ha-
cer que tengan lugar determinadas prestaciones, por ser
imposible entonces aplicar la coaccin directa. (Vase, 1. La funcin general que deben desempear los or-
por lo dems, sobre esto el 73.) ganismos encargados de administrar la justicia penal
A este ntimo parentesco de la pena con las otnis ( 66) puede dividirse en numerosas/ncowes especiales,
consecuencias jurdicas, obedece el que numerosas legis- en relacin con las mltiples condiciones psicolgicas de
laciones atribuyan, con razn, la indemnizacin re- las cuales depende, en circunstancias determinadas, la
paracin (voluntariamente prestada) el signieado de soberana del derecho y el cumplimiento de su misin,
causa de aminoracin de la pena en una multitud de es- condiciones que el delito ha puesto en tela de juicio
pecies de delitos. 6 que no ha respetado suficientemente, y en relacin
Mnalmente, se demuestra este parentesco por el he- tambin la diferente manera con que la administra-
cho de que la fundamental y rigorosa separacin que cin de la justicia penal puede contribuir que se rea-
existe entre las cuestiones que se refieren, por nn lado licen, queden garantizadas se restablezcan las condi-
la pena, y por otro la obligacin de indemnizar y a, ciones dichas.
las otras consecuencias jurdicas de los delitos, y'"' A este nmero de funciones especiales pertenecen,
manera distinta como estas cuestiones son contestadas, por ejemplo, las siguientes: dar conocer el hecho oomo
no constituyen un elemento originario y primitivo del i n acto digno de reprobacin; tranquilizar aquellos que
derecho, sino un resultado de la evolucin histrica. por causa del delito se hayan puesto en intranquilidad y
Eesuita claro de todo lo dicho qu es lo que se deb '1 arma; asegurar una satisfaccin aquellos en cuya es-
conservar de la muy extendida concepcin, segn la ci era jurdica haya penetrado el delito; impedir que los
la pena constituye una absoluta anttesis de todas la" "ividnos traten de tomarse la justicia por su mano,
dcms consecuencias jurdicas de los hechos injusto Pi'ocurando la retribuci n del delito y perturbando con
Esta concepcin es tan insostenible como aquella oti'r la paz; anular los daosos efectos causados por el
que se corresponde con ella y que al presente sostiene '^ ito en el alma del culpable mismo y en la de aquellos
mayora de los escritores, segn la cual la injusticia s que se sientan propensos delinquir; asegurar y.
POB EL DB. A. MEEKEL 265
264 DEBECHO PENAL
]Vlanifiestamente, se h a establecido u n a c o n t r a p o s i -
diferencias, q u e se hallan en relacin con la diversidad
cin e n t r e e s t a propiedad de la p e n a y su o t r a propiedad
d e los fines que i n m e d i a t a 6 p r i n c i p a l m e n t e se buscan
de ser un medio p a r a el c u m p l i m i e n t o de tos fines del
con las p e n a s ( 72).
Estado, c r e y e n d o q u e n o poda ella r e s p o n d e r sino la
primera de esas p r o p i e d a d e s (teoras de la r e t r i b u c i n ) ,
solamente la s e g u n d a (teoras teleolgicas), con e x -
69 clusin de la o t r a . D e lo a n t e s e x p u e s t o r e s u l t a claro n o
ser posible establecer, en g e n e r a l , s e m e j a n t e c o n t r a p o -
La pe.na, como retribucin jnsta.
sicin.
Sobre t o d o , se h a establecido u n a a n t t e s i s m a r -
Puentes: J!B., 24-41.'Merkel, Sohre la justicia retributiva
(JJeher vergeltende Gerechtigheit), en las Disert. pen., I, p. 104 cadsima e n t r e la retribucin y la prevencin. L a ven-
y sigs.El mismo, en la Revista de Grnhut, V, p. 633 y sigs. ganza deba ser r e t r i b u c i n y n a d a m s que r e t r i b u c i n ,
G. Rmelin, La idea de la justicia (Idee der Gerechtigheit), mientras q u e la p e n a q u e e n t r e nosotros impone el E s -
en Biscursos y afirmaciones [Reden und Aufstze), 1881.H. Me-
yer, La justicia en el derecho penal {Die Gerechtigheit im Straf. tado no puede ser sino u n a m e d i d a m e r a m e n t e p r e v e n t i -
recht), 1881. E. Laas, Be.iribucin imputacin {Yergeltung va. P e r o las medidas de prevencin no son, en g e n e r a ) ,
und Zurechnung), en la Revista trimestral de filos, oientff. penas, sino en c u a n t o r e v i s t a n la vez los caracteres d e
{Vierteljalirsschrift fr vissensehaftl. Philosophie), V y VI.
una reaccin de la esjiecie a n t e s c a r a c t e r i z a d a c o n t r a
maleficios reales supuestos, es decir, en c u a n t o revis-
D e s d e el m o m e n t o en que la p e n a t i e n e el c a r c t e r tan los caracteres de la j-etribucin ( 65). P o r el con-
d e u n a reaccin c o n t r a el d e l i t o , reaccin d e s t i n a d a r e - trario, toda r e t r i b u c i n a n i d a u n a t e n d e n c i a p r e v e n t i v a .
p a r a r 6 compensar las malas consecuencias e n g e n d r a d a s As, la v e n g a n z a se p r o p o n e , sin d u d a , impedir, t a n t o la
por este l t i m o ; desde el m o m e n t o , p u e s , que la consi- persistencia como la reproduccin de d e t e r m i n a d a s sen-
deremos por este aspecto esencial de lo que h a y q u e exi- saciones desagrada.bles, y esto es p r e c i s a m e n t e lo q u e
gir de ella p a r a que r e s p o n d a su necesario u , claro quiere tambin la m o d e r n a p e n a . E n otro l u g a r ( 72,
e s t que tenemos que referirla y s u b o r d i u a r l a al concep- ms abajo) exponemos las diferencias que e n t r e n m b a s
to d e la r e t r i b u c i n . P u e s d a m o s este n o m b r e de r e t r i - existen.
bucin u n a reaccin c o n t r a los hechos malos contra
El criterio que c o m b a t i m o s se halla relacionado con
los hechos b u e n o s , que vaya d i r i g i d a al a u t o r de loa
otro problema de significacin m s g e n e r a l . E n efecto, los
mismos, y cuyo objeto sea c o m p e n s a r los malos efectos
tratadistas de los p r o b l e m a s f u n d a m e n t a l e s de n u e s t r a
producidos por esos h e c h o s , compensacin realizada
ciencia se h a n p r e o c u p a d o p r i n c i p a l m e n t e , d u r a n t e l a r g o
e n t r e las personas que h a y a n i n t e r v e n i d o en ellos, ya a c -
tiempo, de a v e r i g u a r si el f u n d a m e n t o y la m e d i d a d e
t i v a , y a p a s i v a m e n t e . Y no es sta u n a propiedad acci-
* pena se h a l l a n en el delito cometido, 6 si, por el con-
d e n t a l de la p e n a , sino que ms bien se halla i n d i s o l u -
rario, mirando al porvenir, debe dicha p e n a promover
b l e m e n t e u n i d a con los c a r a c t e r e s esenciales de la m i s -
eterminados i n t e r e s e s , e n lo cual e n c o n t r a r su f u n d a -
t i m a ( 65 y sigs.).
270 DERECHO PENAL POK EL DH. A. MERKEL 271
ment y medida. El primer punto de vista es el que han iisado y son cosas ya sucedidas, sino en cuanto siguen
defendido las llamadas teoras penales absolutas ( las nrodueiendo efectos y en cuanto estos efectos afectan
que pertenecen las teoras de la retribucin); el segundo intereses del presente y del porvenir. El hecho de ha-
las llamadas teoras relativas teleolgicas {Zioecktheo- llarse uno enfermo, hecho perteneciente al pasado, no es
rien). Hay, adems, otro tercer grupo de teoras que o que reclama, como tal, la intervencin facultativa,
quiere ocupar un puesto intermedio entre los anteriores sino que la reclaman el estado presente, originado por
opuestos puntos de vista, Pero la contraposicin que se- aquel hecho, y el peligro enlazado con tal estado. Pues
mejante problema presupone solamente existe para aque- esa misma es la relacin en que se hallan el delito y la
llos que no perciben la conexin causal entre el delito y pena.
la pena. La raz y la fuente de la lucha aludida entre las teo-
La pena se refiere al delito cometido, en sentido igual ras penales se halla en lo imposible que es reconocer
que el cobro de un crdito se refiere al acto jurdico en ios efectos psicolgicos del delito y la conexin causal de
que el crdito mismo tiene la razn jurdica de su exis- los mismos con la reaccin que determinan, ya en forma
tencia y conforme al cual debe determinarse su conteni- de autoauxilio, ya en la de realizacin ordenada y regu-
do y extensin; como se refiere la cura de un enfermo lada del derecho, ora en forma de penas privadas, ora en
su enfermedad, y el pago de un servicio este servicio la penas pblicas, as como con los fines que dichas pe-
mismo, y la exigencia de una satisficcin la injuria nas han de perseguir. Pues si prescindimos de aquella
por la cual esa satisfaccin se pide. La circunstancia de conexin, nos resulta esta inevitable alternativa: refe-
que se tenga que retroceder, en busca del fundamento rimos la pena algo ya acontecido, como tal, lo que es
de estas acciones, hasta un hecho ya pasado no excluye absurdo; bien, prescindimos de fundarla en el delito,
el que se pueda mirar al futuro cuando se busca el fin de dando ste no ms que la significacin de una causa
las mismas, y eso mismo hay que decir respecto de las ocasional, y la pena la de una pura medida de precau-
penas. Tan desacertado como sera preguntar si el deu- cin, teleolgica en su caso, lo que podran ser, del pro-
dor se halla obligado hacer una prestacin por haber pio modo qu ella, otros medios y procederes. Pero esta
contrado una deuda, para que el acreedor reciba lo iiltima concepcin, donde slo abusivamente puede ser
que le es debido, de la misma, exactamente de la misma mpleadala palabra pena (vase el 65), y que contra-
manera es ocioso preguntar si el Estado castiga porque je enteramente, as por su contenido como por su ter-
la ley ha sido violada {quia peccatum est) 6 para que en W oologia, las ideas que tradicionahnente vienen cons-
sucesivo se la respete y obedezca {nepeccetur). yendo el fondo y la sustancia del derecho penal, es
Los delitos, al igual que los actos y contratos jurdi- poco satisfactoria como la primera. Y las tentativas
cos, y que las enfermedades, y que las prestaciones ec ^conciliador as, por su parte, no pueden llevarnos otro
nmicas, y que las injurias, etc., etc., contienen el tu aao, en el supuesto ya dicho, sino pronunciar
damento y la medida de las acciones de ellos derivada , '^^las y discursos sin realidad alguna.
6 sea de sus consecuencias, no en cuanto pertenecen
272 DESECHO PENAL FOB EL D B . A. MERKEL 273
(Sobre la relacin lgica existente entre la justicia y \.^ oa base en que descansar.
conveniencia, asi como sobre la conexin prctica de laa Pero la medida natural de la pena depende de las
mismas en el campo del derecho y sobre los lmites ea condiciones mediante las cuales pueda conseguir su fin
que esa relacin tiene lugar, vase la JE., loe. cit.; y go, con el menor dao posible para los intereses humanos.
bre la importancia que en este punto conviene atribuir Desde este punto de vista, tienen importancia los
las decisiones de fuerza y los compromisos, vase la fines especiales de la pena, ms arriba mencionados. La
disertacin sobre El derecho y la fuerza, {Recht und pena debe presentarse como un medio adecuado, por su
Machi), en el Anuario {Jahrhuch) de Schmoller, V^ especie y su intensidad, para conseguir dichos nes.
Hay que observar, uo obstante, que estos &nes, no
p . 1 y sigs.)
abarcan en general una determinada medida do la pena,
6 no la marcan desde luego, y tambin que, conside-
71 rados aisladamente, no indican medida alguna til. As
como los afectos del odio y del miedo, engendrados por
La medida penal. el delito, no ofrecen una medida sucientemente de-
terminada, y en su caso fijada y tasada, de la reaccin
Asi como el enlace entre los delitos y las penas no es que ha de tener lugar contra aqul, eso mismo sucede
en si cosa de puro arbitrio, tampoco lo es la determina- con los fines de la satisfaccin y la intimidacin, corres-
cin de la especie y medida de la pena. La creencia, muy pondientes estos afectos. El que quisiera determinar,
difundida, segn la cual toda pena es ajena la natura- supongamos, la medida de la pena, segn el sentido de
lis ratio y no tiene ms apoyo que ser una creacin del la teora de la intimidacin de Peuerbach, 'exclusiva-
derecho positivo, el cual resulta sin duda alguna ya de- mente en atencin las condiciones mediante las cuales
una medida completamente arbitraria (v. Savigny), es la propensin 6 estmulo cometer delitos hubiese de
nna creencia falsa por todos sus lados. Si fuera exac- encontrar tm contrapeso suficientemente poderoso en el
ta, buena parte del trabajo empleado por legisladores y alma de los hombres sensibles tal estmulo, ese tal
jueces en la esfei-a esta resultara un puro juego de es- uo tendra ms remedio que llegar peticiones comple-
grima. Pues, entonces, nuestras escalas y grados de pe- tamente inadmisibles. E u efecto, tendra que pedir, en
Balidad, la aplicacin de penas ora ms graves, ora ma primer trmino, una dureza grande en las amenazas pe-
leves, ya infamantes, ya no infamantes, el sistema de la& dales, porque el contrapeso psicolgico de estas amena-
circunstancias atenuantes y agravantes, y todos los es- '^a-a se reduce siempre de una manera muy esencial, por
fuerzos empleados por los tribunales para buscar las- erecto de la esperanza de poder sustraerse la aplicacin
penas adecuadas cada caso concreto, todo ello, coni<> ue las mismas; y en segundo trmino, tendra que pedir
producto del mero arbitrio, carecera de fundamento ^labin uuas amenazas penales especialmente severas
real y, por lo tanto, revestira el carcter de una censu- justamente para ciertos delitos minsculos, como por
rable comedia, ya que todava hay quien la presenta
280 DKEKCHO PENAL POR EL DB. A. MBRKEL 281
ejemplo, pequeas faltas campestres, hurtos domsti. todo pueblo apreciaciones y juicios equiparadores
eos, defraudaciones y otros as, por cuanto, respecto 4 osito. Estos juicios buscan su explicacin, de un la-
ellos, hay numerosos individuos que no encuentran en , en la significacin real de los delitos, tal y como
su conciencia grandes obstculos para su comisin, mien- 1 sazn la siente el pueblo, y tambin, en proporcin
tras que, por el contrario, son muchas y frecuentes las limitada, en la significacin sintomtica de los mismos,
ocasiones tentadoras que les incitan cometerlos, y la nor lo que indican los fines penales que responden esta
perspectiva de no ser descubiertos es por su parte rela- doble significacin de los delitos; y de otro lado, en el in-
tivamente grande, todo lo cual hace que el impedir de- ters del culpable en que, pesar de todo, se le respete
litos de esta clase se presente como una tarea ms dif- como hombre y en su caso como ciudadano y miembro
cil que la de impedir, v. g., un crimen de alta traicin de la comunidad jurdica, y en general en aquellos inte-
cualificado por el homicidio. Todo lmite fijado de ante- reses que directa indirectamente han de resultar per-
mano la punibilidad, ora por medio de la ley, ora por judicados puestos en peligro por la actividad penal del
medio de la sentencia judicial, sirve para burlar el fin Estado. Por medio de esta su duplicidad y superparcia-
dla correccin. Finalmente, para el de hacer inofensi- lidad {Ueherparteilichleet), muestran los juicios de refe-
vos los incorregibles, no hay nada que pueda utilizarse rencia el influjo de factores que se hallan fuera de los
mejor ni que lo consiga tan completamente como el ani- intereses, afectos y parcialidades que en el momento
quilarles, aniquilamiento que no puede considerar el Es- aquel se presentan frente frente y en abierta actitud
tado moderno de una manera general como misin suya. hostil, y este influjo es el que mayor significacin im-
Menos an hay que pensar en un clculo cmputo de portancia ha tenido en la historia evolutiva de la pena
la medida de la pena que abrace la vez y responda impuesta por el Estado.
los diferentes fines de sta, concebidos ante todo de una As se ha verificado el progreso histrico, desde la
manera aislada. Tampoco es posible llegar entender venganza la pena, por la intervencin mediadora de ta-
completamente la historia dla medida penal y la forma les elementos neutrales: los convecinos, el juez, etc. Esta
que actualmente reviste la misma, considerando aislada- intervencin ha tenido por objeto, seguramente, conse-
mente y de un modo exclusivo cada uno de los fines de guir, por un lado, una satisfaccin pai-a la vctima del
referencia. e'ito, obligando al delincuente hacer dar algo en
Aquel trabajo del legislador y del juez, de que he- a^or de la misma prestar fianza de que lo har; pero,
mos hablado ms arriba, relativo la medida penal, tie- por otro lado, se ha propuesto trazar ciertos lmites la
ne siempre por objeto conseguir una cierta proporeiO' accin que contra el delincuente puede ejercitar elle-
nalidad entre la pena y la ctdpaMlidad. El requisito su- "ado su grupo de parientes, y la que en genei-al
puesto de ello es que toda culpabilidad quede limitada f euen llevar cabo todos los intereses que el delito
determinada, y que esta delimitabilidad haya de co- e o ponga en peligro. De aqu provino la elabora-
rresponder otra delimitabilidad anloga de la pena. Pero *ie un sistema de composiciones, con multitud de
para equiparar la culpabilidad y la pena se hacen valei* <^ipios y reglas que acomodaban la pena la difereu-
282 DEEECHO PENAL POR KL DR. A. MERKKL 283
te cuanta de la culpabilidad, y que con el mismo cuidn la misma, lo que es igual, slo aquella pena que esos
trataban de evitar los excesos de ms como los exce-i icios consideren como justa, es la que se presenta como
de menos; de aqu surgieron tambin los pactos expiut rdaderamente conveniente y como armonizable con el
ros de la Edad Media, con sus clusulas en las que unto de vista establecido por la autoridad. Son especial-
atenda cuidadosamente por igual los intereses v pi-:. mente inconvenientes y opuestas su fin [unzweekma-
tensiones de ambas partes. Los juicios y apreciacionas. iqen) aquellas penas las que les falta, en perjuicio del
equiparadores, que bajo el influjo de los factores in, ciilpahle, la proporcionalidad; esas penas producen efec-
termediarios ya dichos hubieron de irse formando y ad- tos de igual ndole, aunque de intensidad menor, los
quiriendo eficacia en el orden prctico, experimentaron flue produce el castigo de personas inocentes, y son
sin duda alguna, en el curso de su evolucin, numeros- saber: exacerban al penado, en vez de obrar en el sentido
simas variaciones y alteraciones, en armona con los de su mejoramiento; excitan los dems tomar parti-
cambios que sufrieron la importancia de los distintos do por l, y ponen los factores morales que existen en el
delitos y las ideas dominantes respecto del particular, pueblo en contraposicin con la justicia.
as como tambin en armona con la que experimentaron Sin duda alguna, los juicios de que nos venimos ocu-
los mismos elementos neutrales reguladores y^su activi- pando no son actualmente tan determinados como lo han
dad: V. g., un delito por el que, en una poca determina- sido en ciertos grados anteriores de la evolucin social,
da, se exiga, segn los juicios dichos, que se entregara en armona con una concepcin infantil y externa del
una indemnizacin pecuniaria al particular ofendido, delito (ojo por ojo, diente por diente; si membrum
pudo muy bien, en otra poca, ser castigado, en armona rupit, talio esto:Ley de las Doce Tablas). Cuanto ms
con estos juicios, con la pena de muerte, para ser de complicados aparecen ser los efectos del delito y cuanto
nuevo reprimido en otra poca, de acuerdo con los mis- mayor nmero de ellos llega la conciencia general,
mos juicios, con una pena de privacin de la libertad. juntamente con mayor nmero de las causas del de-
Pero no por eso desaparecieron, ni tampoco perdieron lito mismo y de las funciones que con respecto ellas
en poca alguna su significacin prctica ni su carcter haya que cumplir, tanto ms elsticos y menos seguros
de superparcialidad, los juicios referidos. Ahora bien; sern dichos juicios y tanto mayor campo de accin ser
la legislacin y la administracin de justicia no deben ^1 que les est entregado en lo relativo al tratamiento in-
ni pueden sustraerse al influjo de los juicios indicados, <iTdualizado de cada delito particular y de cada delin-
aun cuando ellas, por su parte, hayan tambin ejerciJ(> cuente. Con todo, este campo de accin es limitado. Los
su contrainflujo sobre la reelaboracin y la rectificacin Juicios y apreciaciones reinantes no nos dicen cuntas
de los mismos, y estn llamadas seguir ejercindolOr ^^manaa de crcel, por ejemplo, son las que corresponden
juntamente con la ciencia y con todos los dems factor^ ^os hurtos leves 6 las lesiones corporales, pero s nos
de la cultura. Pues slo aquella pena que, segn est iceu de la manera ms determinada y segura que esos
juicios, sea equivalente la culpabilidad y que rep^" ^utos no deben llevar consigo la pena de trabajos for-
sent una adecuada expresin prctica de la mag^iiti *^dos perpetuidad 6 la pena de muerte. Es instructiva
FOB EL DB. A. MEBKEL 285
284 DERECHO PENAI.
sentaciones ticas y religiosas, as como tambin por i 1 an forzosamente de aceptar, y con eso tenemos ya
opinin pblica, por el sentimiento de la solidaridad de 1 trnsito la pena propiamente dicha.
tro de las mentadas uniones y por el instinto de proni Esta pena, que reemplaz la venganza y en su caso
conservacin y el estmulo del honor que dentro dlas al precio del rescate de ella, conserv ciertos elementos
mismas se haca valer. El influjo de estos factores con , aqulla, pero, por influjo de la vida poltica y de las
virti la venganza de sangre en una institucin consug, incepciones ticas en la misma desarrolladas, uni esos
tudinaria, cuyos preceptos slo poda sustraerse el iu. pleiaentos con otros pertenecientes al concepto de la pena
dividuo, si es que poda verdaderamente librarse de ellos iurdica. En efecto, esta pena es tambin retributiva, lo
de algn modo, perdiendo su valor en el grupo. Este mismo que la venganza, y se propone excluir el auto-
vnculo coloca la primitiva venganza en contraposi- auxilio y restablecer las relaciones pacficas entre las
cin: de un lado, con aquellos actos de venganza que no imrtes interesadas activa y pasivamente en el delito,
guardasen relacin ms que con sentimientos intere- i^ual que lo haca aquel rescate de la venganza. Pero en
ses individuales, lo mismo que puede suceder y sucede esta nueva forma de penalidad va la retribucin sustra-
efectivamente tambin en los pueblos cultos; y de otro yndose ms cada vez al influjo inmediato de las pasio-
lado, con las formas de autoauxilio, tal y como las mis- nes provocadas por el hecho delictuoso, colocndose en
mas existen muchas veces en los grados superiores de la relacin con el predominio de determinadas normas vio-
evolucin social, al lado de una administracin de justi- ladas por el delito y que la retribucin debe fortalecer,
cia penal pblica que no tenga muy desarrolladas sus y ponindose al servicio de los intereses del Estado.
funciones (hostilidades, guerra, lynchamiento). 2. La historia de la pena misma se corresponde con
Para lograr un progreso sobre el sistema penal de la la del delito, pues la importancia y significacin psicol-
venganza, no fueron decisivos en primera lnea los efec- gica de este ltimo es lo que ante todo ha servido siem-
tos inmediatos del delito y la necesidad de la proteccin pre para determinar cules sean los especiales fines pe-
6 defensa contra ellos, sino los males que el ejercicio de nales que se buscan y qu especiales formas han de adop-
la venganza originaba los grupos interesados en ella y tar las penas para poder conseguirlos.
la colectividad social toda. Por eso, dicho progi'eso se La oposicin ms importante que se encuentra en
verific mediante la intervencin de un tercer elemento Qiclia historia es la existente entre la pena pblica y la
que se diriga inmediata y directamente contra la ven- privada, cuya oposicin corresponde otra de que he-
ganza, y no contra el delincuente. Se favoreca la fug* "los hablado al tratar de la historia del delito.
de ste y el rescate de la venganza por una suma de di- ija forma ms importante de la pena privada consiste
nero convenida entre las partes, con lo que llegaron a ei pago de una cantidad por va de expiacin {com-
elaborarse normas que restringan el ejercicio del dere- ^' *o, indemnizacin), pago impuesto judicialmente,
cho de venganza sometiendo sta ciertas condiciones- ya se ha dicho, y mediante el cual consigue aqulla
Ms adelante, en lugar de la suma expiatoria conve- reuniendo la funcin de una satisfaccin ideal la
nida, el juez sealaba las ms veces la que las parte "^^ reparacin material de los daos producidos.
288 DERECHO PENAL POR EL DR. A. MEBKEL 289
Cuando este ltimo punto de vista (por ejemplo, en lo 1 indicar, adquiri tambin un puesto de especial im-
delitos de bomicidio, la idea de una indemnizacin M ortancia la expulsin (cuya significacin jurdica era
P' iable) del reo de la comunidad jurdica, una de las
valor del compaero muerto) sea recliazado (ano pue^p var
uno beber su propia sangre), entonces la pena privada ns antiguas formas en que se afirmaron hicieron va-
tiende adoptar la forma que abora indicamospo^ ler los intereses comunes en contra de la ruptura de la
ejemplo, sustituyendo'por obras de devocin los dine- naz y <56 '^ desobediencia. Traa como consecuencia la
ros 6 cantidades expiatorias,6 bien se va proscribiera expulsin el hecho de que todo el mundo poda dar
d o y ocupando su lugar la pena pblica. muerte al expulsado, sin quedar por ello sujeto ningu-
Esta proscripcin no tiene lugar e los distintos pue- na pena pblica ni privada.
blos de una misma manera ni obedeciendo idnticos Cuando la pena pblica lleg predominar, en vez
influjos, pero siempre supone un adelanto en el proceso de la privada, trocaron sus respectivos papeles los intere-
evolutivo que ms arriba ( 11) hemos caracterizado, pro- ses particulares del ofendido en cada caso concreto y los
ceso que se conoce por la creciente importancia y el cre- intereses pblicos. De ahora en adelante, los intereses
ciente poder de las instituciones comunes de un pueblo y primados encuentran su satisfaccin juntamente con los
de los intereses y concepciones que las mismas implican, pblicos, pero detrs de stos. Slo dentro de reducidos
consecuencia de lo cual se hace inadmisible la vengan- limites se sigue reconociendo los primeros un influjo
za privada. En Alemania se impona una pena pblica, inmediato sobre la imposicin y las formas de la pena.
las ms veces, al propio tiempo que se baca tambin uso La funcin de la indemnizacin material de los daos
de la pena privada, y se impona esa pena pblica en la desaparece, y la de la satisfaccin no reviste, por regla
forma de pago de una cantidad expiatoria la autoridad general, carcter y valor independientes.
(dinero de la paz, arescate de la expulsin,- apuesta 3. Por lo que la historia de la pena pblica se x'e-
Friedensgeld, Bannlusse, Gevette) por haber quebran- fiere, hemos de remitirnos en general lo dicho al tra-
tado la paz preceptuada (primitivamente, por la media- tar de la historia de los delitos pblicos y al tratar de la
cin pacificadora del juez), y en su caso por la violacin medida y los fines de la pena. nicamente debemos aqu
del derecho de obediencia que corresponda la autori- exponer de especial manera algunos hechos relacionados
dad y del derecho de superioridad. Tambin encontra- entre s, y los cuales se presentan ligados en los pueblos
mos en Alemania una alternativa entre la pena pblica modernos con el creciente desarrollo de la vida del Esta-
y la pi-ivada, en forma tal que cuando el reo no pudiera co. Tales son;
pagar la pena privada, se haca aso de la pblica; en ^) La elaboi'aein del carcter de IB. pena jurdica, j
Roma, esta alternativa tena lugar dejando al ofendi*^ ^on ello de las garantas necesarias para que las penas
el derecho de elegir entre la peticin de la pena pri^^acia o sean impviestas sino en las formas que el derecho de-
6 la punicin pblica. Finalmente, vino suceder qu^ rnune y no lo sean sino en cuanto estn amenazadas
pena pblica prosci-ibi directamente y de modo exclu- P > la ley y en la especie y medida sealadas por sta.
sivo la venganza. Frente este proceso que acabam J La dehilitacin de aquellas funciones de la pena que
19
DEBECHO PENAL POR EL DK; A. MBEKBL 291
290
se lian agrwpado hajo el concepto de la retribucin: hecli estudiando implica ciertos hechos de direccin contra-
ste relacionado con la debilitacin de las pasiones pr^. ria. En efecto, la pena, en cuanto retribucin, represen-
vocadas por el delito, y en su caso con la postergacin ta un progreso histrico de gran trascendencia, consis-
del influjo de las mismas sobre el castigo, y el cual tiene tente en someter el hecho, aun desligado de la persona-
su expresin, entre otras cosas, en una notable dulciR. lidad de su autor, un juicio independiente y sustantivo,
cacin de las penas y en una proscripcin y veces re- conforme ciertas apreciaciones y reglas determinadas
duccin de algunas especies penales que ofrecen un en la ley. Mientras que la venganza presenta los caracte-
carcter predominantemente destructor (mutilaciones res de una justicia penal dominada por las pasiones y los
pena de muerte simple y cualificada, penas infaman- intei'eses de partido, que no se fija en el hecho particular
tes, etc.), acudiendo en su lugar otras que dejan mar- y que convierte en objeto de persecucin simplemente
gen para que los tribunales de justicia puedan conciliar la persona del delincuente, en cambio, una justicia do-
la eficacia positiva de las mismas con el bien del reo. minada por el espritu del derecho se significa por medir
Este fenmeno se corresponde con aquel otro de la de- !a pena conforme al valor objetivo del hecho y por ro-
bilitacin de !a importancia concedida al delito concre- dearla de limitaciones impuestas por el mismo. Por el
to, del cual hablamos en el 11. Mas no debe confun- contrario, desde el instante en que se haga valer como
dirse la debilitacin de que se trata con una extincin criterio la tendencia al mejoramiento del delincuente y
de la pena retributiva, ni se debe tampoco desconocer la rebiibilitacin social del mismo, desde ese momento,
que el proceso que nos estamos refiriendo sigue depen- en lugar del hecho delictuoso, viene convertirse, inevi-
diendo en general, en su marcba, de que en el crculo de tablemente, en principio regulador la personalidad del
nuestras costumbres y procederes y en el de la accin delincuente. Por lo tanto, tienen razn los que rechazan
de nuestras instituciones no penetre un movimiento que la idea retributiva cuando desean que la justicia penal se
nos baga retroceder. ocupe en lo sucesivo ms del autor que no de su hecho,
c) Una porcin de becbos conexionados con la am- bien que se ocupe exclusivamente del primero. Desde
plitud y la intensidad que han adquirido las funciones del este ltimo punto de vista, parece tambin muy lgico
Estado, especialmente eu el sentido que se refiere a l a que se pida la abolicin de toda medida penal por parte
significacin sintomtica del delito. De este orden son ^e la ley, pues dicha medida no puede fundarse sino en
las propiedades del delito, no en las del delincuente.
todos los esfuerzos que se encaminan realzar los efec-
Ms lgico an sera seguramente el que desde el propio
tos preventivos y correccionales de las penas que se eje-
punto de vista se pidiese la supresin de las penas mis-
cuten y completarlos con otras disposiciones y medi-
"^asj pHgg aquellas medidas que se hayan de tomar en
das, y sobre todo con medios y procedimientos que se
atencin meramente ciertas propiedades inclinacio-
armonicen con las concepciones de una poca humani-
nes de los hombres, y no en atencin las manifesta-
taria.
ciones criminosas de ellas, nada tienen que ver con el
d) Tocante la posicin de la justicia penal frente *
oncepto de la pena.
la personalidad del delincuente, la evolucin que estaco
292 DERECHO PENAL FOB EI4 D B . A. MEREBL 293
e) Correlativamente la evolucin que dejamos bos el heche de que no puedan salir del indicado crculo, consis-
quejada, se ha formado la doctrina de los requisitos gene- haio el respecto que nos ocupa ahora, en que no h a y acuerdo n i
rales de la inculpacin penal. Tan luego como se compro. ' .|jjj para saber cules sean propiamente los problemas que h a n
A er resueltos (en lo que se refiere la fundamentacin de la pena,
barn de una manera amplia los efectos psicolgicos del
niensa cosa muy diversa; y en lo que toca los fines de la mis-
delito, prestse una atencin creciente las condiciones unas veces se tiene en la mente los fines que de hecho persigue
de las que dependen la cualidad y la medida de los mis- 1 Estado, y otras veces aquellos que debe perseguir), y en que aque-
mos, y muy singularmente aquellas condiciones que se llo de que ante todo y en primer trmino se t r a t a suele ser lo que
manifiestan en la ndole de la voluntad y de la inteli- desempea u n papel ms subordinado en la discusin. P e r o esto
nos da la explicacin del elemento psicolgico que travs de la
gencia del autor y en la participacin de sus energas
historia y en los momentos presentes se nos ofrece en la unin
espirituales en el delito, y sobre las cuales condiciones ntre el delito y la pena. Sin entender de alguna manera esta
dan noticias las teoras tocantes la imputabilidad y conexin, de nada sirve lo que el nombre de una ciencia en es-
los elementos internos del delito. tricto sentido nos puede dar. P e r o el inters en el esclarecimiento
4. Con la historia de la pena jurdica misma est n- de la cuestin ha sido regularmente vencido, hasta donde ello es
posible, por regla general, por el inters de los autores en exponer
timamente ligada la de las teoras relativas al funda-
como esencial de la pena, como lo que sta debe ser y prestar,
mento y fin de esta pena, sea la historia de las teoras
aquello que ellos les pareca t a l conforme sus particulares senti-
penales, pues esas teoras, por un lado, han hecho en- mientos y su particular modo de pensar, y en ofrecer, consi-
trar en juego concepciones y esfuerzos dominantes e guientemente, esta manera de pensar privativa suya como la que
ciertos crculos de pobhwin durante una poca dada, y debieran tomar tods por vlida. Mas por este camino no se logra
que influyen en la elaboracin y en la aplicacin del de- ningn progreso, pues todo el que encuentre aada algo nuevo
pretender igual justificacin igual asentimiento p a r a su manera
recho; y, por otro lado, han ejercido influjo muchas ve-
de sentir y de pensar. D e aqu proviene el que la mayor p a r t e de
ces en la reforma del derecho mismo. Especialmente en estas teoras nada concreto y determinado expongan acerca de la re-
el siglo XTiii y en los comienzos del xix, han obrado lacin efectiva entre los delitos y los penas en general, y el que de-
dichas teoras como fermento de un provechoso movi- jen asimismo incontestada la cuestin elemental sobre si en la rea-
miento de reforma. lidad de la vida del derecho ha de ser el elemento decisivo p a r a l a
punicin el de la importancia causal del delito, meramente el de
D e la aludida conexin les viene su importancia. P o r lo dems, la sigaifioacin del mismo como fuente de conocimiento p a r a lle-
su valor cientfico es la mayora de las veces limitado, pesar del gar darse cuenta de determinados estados y peligros, bien am-
e s p r i t u con que muchas de ellas han sido desarrolladas. E n la suce- bas cosas, n i n g u n a de ellas.
sin de estas teoras, p a r t i r de P l a t n y Aristteles, puede s re- (El autor no tiene, por el contrario, nada que observar aque-
conocerse u n movimiento de avance, pero de n i n g n modo un pro- llos que en algunas de sus afirmacionesdesligadas arbitrariamen-
greso; ms bien puede observarse cierto curso circular en el que han te del conjuntohayan encontrado una teora de derecho penal,
ido apareciendo sucesivamente, aunque aparentando cambios y con aadindola la legin de las que ya existen. P e r o sus esfuerzos
nuevas formas de expresin y fundamentacin acomodadas al color ^ van encaminados otra cosa sino esclarecer por todos los la-
de cada poca, los varios elementos y relaciones que van integrados 03, y en relacin con el conjunto de la vida jurdica, el complica-
n el concepto de la pena. E l defecto fundamental que se debe 0 contenido histrioo-psicolgico de la pena. A l obrar as, no hay
que no sea posible la unin colaboradora de aquellas distintas teo- precisin d decirlo, coincide oon los esfuerzos de otros muchos; slo
294 DBBBCHO PKNAL
73
la cual se aplica pocas especies de delitos, y por estarlo asos de delitos faltas de disciplina cometidos por f un-
asimismo aquellas penas que pueden ser especficamente cioiiivrios pblicos, la prdida de empleo y sueldo, el
calificadas de infamantes (vase luego el 83, nm. 2) traslado de ndole penal, la multa, la reprensin y la
En cuanto la ejecucin de las penas, es propio del sis- amonestacin. Sobre la punicin disciplinaria dlos mi-
tema que nos referimos el estar proscrita de l, por litares, vase la Ordenanza penal disciplinaria para el
regla general, la publicidad de esa ejecucin, y el dar ejrcito, fecha de 31 Octubre 1872, y la para la marina,
por otra parte, sta un sentido educativo, cuando y fecha 23 Noviembre 1873. Al derecho penal territorial,
hasta donde lo consienta la naturaleza de la pena de conforme hemos dicho en un principioj no se le ha im-
que se trate y cuando la ndole del penado mismo ofrez- puesto limitacin alguna en lo tocante las penas disci-
ca ocasin condiciones al efecto. La importancia y el plinarias, salvo en cuanto se refiere las ms graves es-
fundamento de estas particularidades son cosas que re- pecies de penas. Lo propio debe decirse respecto al poder
sultan de lo anteriormente dicho. De la propia manera, disciplinario de la administracin penitenciaria, hasta
se nos presenta por eso como deseable y perseguible, en ahora no regulado sino por medio de disposiciones parti-
el sentido dicho, la reelaboracin, y la reforma en su culares.
caso, del sistema que inmediatamente vamos exponer Los lmites de la potestad disciplinaria de las unio-
detalladamente. Sin embargo, tendremos necesidad de nes colectividades autnomas y de aquellas personas
referirnos de un modo especial algo muy pi'opio de es- qne no tengan relacin con las funciones del Estado re-
ta esfera. sultan, por un lado, de las leyes del Imperio (vase la
2. Las especies penales son de dos clases: principa- ley imperial sobre las industrias, 127, la Ordenanza
les, que pueden ser impuestas de una manera indepen- imperial sobre los hombres de mar, 27 y sigs.), y por
diente, y accesorias, que slo pueden ser impuestas la otro lado y muy principalmente, de las leyes territoria-
vez que una principal. les, como, por ejemplo, pasa con la potestad disciplinaria
L'AS penas principales del derecho vigente son: muer- de los maestros y con la de las asociaciones eclesisticas.
te, reclusin pei'petua y temporal, detencin perpetua 6 Esta potestad es, con respecto la justicia que adminis-
temporal en una fortaleza, prisin, arresto, reprensin y -'a el Estado, una facultad derecho subjetivo que di-
en el derecho militar nicamente, el arresto militar. El cha justicia toma en consideracin, en cuanto la misma
derecho penal territorial puede tambin hacer uso, en el excluye la posibilidad de que sean aplicadas las accio-
concepto de penas principales, de la 2)rivaci6n de cargos "9s del sujeto que ha de ser castigado las leyes penales.
pblicos, y, en ciertos casos, del trabajo forestal y co- 3- Hay muchas penas que veces se aproximan
munal (EG., 6). <* otras consecuencias de los delitos y, en general, otraa
Las penas accesorias se dividen en penas que recaen ^"edidas de coaccin reguladas por el Estado. As, por
sobre el honor, sobre el patrimonio y sobre la libertad- ejemplo, sucede con ciertas penas de orden (vase antea
Como penas disciplinarias, las cuales no se refiere !<> 68), las cuales, por su fin inmediato, coinciden coa
que dejamos dicho, aplica la legislacin imperial, en los adidas puramente ejecutivas. Se ha querido encontrar
298 DERECHO PENAL FOB Eli D B . A. UEKKEIi 299
en esto, sin razn, un motivo para considerar excluido c"f. rp tase aqu, ante todo, de medidas que responden la
aqu el concepto de la pena. Como ya se lia dicho, st . gcacin sintomtica de los delitos, antes estudiada,
puede tener distintos fines y realizar, dentro de ciertos mo ocurre, v. g., con la educacin posterior comple-
lmites, las mismas funciones que son propias tambi- entaria de ciertos sujetos cuyo estado de desamparo y
de otras medidas. En lo que ciertos fines respecta ha Aa abandono espirituales se han puesto bien de mani-
tenido lugar igualmente un cambio histrico entre las fiesto en la comisin del delito. Semejantes tendencias
penas y otras medidas coactivas propias del Estado hallan tambin expresin en las penas de reclusin y de
(v. g., entre las penas y las puras medidas de preven- Tirisin, pero solamente lo hallan en la manera especial
cin, entre las penas y las consecuencias jurdicas que de ser ejecutadas y extendidas, mientras que, por el con-
no tienen ms objeto que indemnizar, las consecuen- trario, en las de que ahora se trata se manifiestan las ten-
cias jurdicas meramente ejecutivas). No pierden aqu- dencias dichas en la totalidad de la pena. Que dichas
llas los caracteres que como propios de las mismas que- penas y las medidas que ellas corresponden no se ha-
dan indicados, en tanto que representen un mal para el llan en ninguna relacin esencial con la administracin
que las sufre, mal que encuentra su justificacin, frente de la justicia penal, es cosa que ya hemos demostrado
al reo, en la inculpacin de ste, y que se relaciona con anteriormente, Pero semejante relacin brota natural-
tal inculpacin'gracias un juicio de culpabilidad que el mente desde el momento en que con ellas se trata de pe-
juez formula (aun cuando se trate veces de un mero netrar en la esfera de la libertad en la del patrimonio
tribunal de polica), (con el embargo comiso) de personas adultas, esferas
4. Le que acabamos de decir en el nmero anterior que en otro caso se hallaran bajo la proteccin judicial,
es aplicable, ante todo, un grupo de penas accesorias y desde el momento en que tal ingerencia procura justi-
las cuales se les puede dar un carcter de penas de polica, ficarse por medio de una inculpacin judicialmente es-
y cuyo grupo pertenecen, entre otras, la sujecin la tablecida.
vigilancia de la polica, el arresto posterior correccional, La especialidad de estas relaciones explica muchas
la expulsin del territorio y, dentro de ciertos lmites, discusiones y controversias que han tenido y tienen lu-
el comiso apoderamiento de determinadas cosas (van- gar, tanto en el terreno de la prctica como en el de la
se ms adelante los 80, 82 y 83, al final). Sirve pa'-a- doctrina. De esta clase son aquellas que se refieren al
caracterizar este grupo la circunstancia de que, si bien Plinto de vista sostenido por algunos, segn el que, por lo
la inculpacin concreta contiene el fundamento justiti- ocante las funciones de que ahora tratamos, pueden
cativo de las limitaciones jurdicas que residen en la tervenir al mismo tiempo, y unas al lado de otras, me-
pena, aun frente al culpable, sin embargo, para la espe- as de polica y medidas penales; aquel otro en vir-
cial determinacin y aplicacin de la pena en estos caso del cual estas ltimas les cuadra la vez el carc-
no se atiende esta inculpacin, ni la clase, magnit'i e medidas de polica; aquel otro, finalmente, con
y alcance de la infraccin jurdica cometida, sino a cr - glo al cual puede muy bien funcionar la polica en
terios puramente preventivos y finalistas teleolgico de la justicia penal. El indicado dualismo viene
300 DEHECHO PENA!, JPOK EL DR. A. MBRKEb 301
la conmina de un modo absoluto. El Cdigo penal mj]- 1 del campo de aplicacin de la pena que nos ocupa,
tar no admite el indicado fundamento de exclusin vo frecuente empleo era un carcter principalsim< mo
esta pena, pero en muchos casos no la conmina sino al distingua el espritu de la justicia criminal de los si-
si
tei-nativamente con otra de privacin de libertad. los pasados. Esta contienda ha conducido, transitoria-
La primera tiene una aplicacin amplia en los deli. nente, muchos Estados la abolicin total de la pena
tes cometidos en el teatro de la guerra en partes del (le muerte. Tal ocurri en la mayora de los Estados ale-
territorio que hayan sido declarados en estado de gue- uianes, gracias la supresin de dicha pena, declarada
rra (EG., 4). en el 9 de la Constitucin derechos fundamentales
2. Adems de la pena de muerte, puede condenarse ilemanes, de 1848. En algunos pasesRumania, Por-
al reo la accesoria de prdida de los derechos honorifi. tuo-al, algunos cantones suizos, Holanda Italiaest
eos del ciudadano (EStrG,, 32). proscrita actualmente dicha pena. En Alemania, la cues-
3. La ejecucin tiene lugar por decapitacin, en un tin de largo tiempo controvertida vino quedar ter-
recinto cerrado, con publicidad limitada (el llamado su- minada con el acuerdo adoptado por el Eeichstag el 23
plicio intramuros. Cdigo de procedimiento criminal, de Mayo de 1870 en favor de la conservacin de la pena
486). Sobre la forma de la decapitacin resuelve el de- de muerte.
recho territorial. Segn el Cdigo penal militar, la eje- La literatura referente esta cuestin, literatura que
cucin se verifica por medio de fusilamiento cuando la apenas puede ser desconocidn, contiene un arsenal riqu-
pena haya sido impuesta por causa de un delito militar simo de materiales, cuyo valor es grande, tanto desde el
de uno no militar cometido en campaa. punto de vista histrico-evolutivo como desde el punto
La ejecucin presupone que el poseedor del derecho de vista de la poltica criminal; pero, desgraciadamente,
de gracia ha declarado que no quiere hacer uso de tal en la mayora de estos notables trabajos se observa un
derecho. sistemtico y unilateral doctrinarismo al tratar de los
4. La controversia sobre la pena de muerte, controver- fundamentos de la pena de muerte, ya en pro, ya en con-
sia que ha venido sostenindose casi sin interrupcin du- tra de ella. De esta ndole son, especialmente, todas las
rante un perodo de ms de cien aos, as en el terreno tentativas hechas para resolver el problema de la conser-
cientfico como en el de la literatura corriente y en la^ vacin abolicin de esta pena, sin atender la situa-
asambleas parlamentarias, representa un importante as- cin particular del pueblo de que se trate y los facto-
pecto de la evolucin histrica del moderno derecho p" ^es reales que puedan servir para determinar la sazn
nal y de las concepciones referentes al mismo. En ^^ ^ eficacia de la justicia penal, los fines prximos que la
controversia se ha concentrado la lucha en favor y ^ stna debe perseguir y las condiciones para esta conse-
contra de la humanizacin del derecho penal, y en *^in. La justificacin tica de esta pena, como igual-
campo de la doctrina, la discusin acerca de los supi" te de todas las dems penas, depende de las concep-
mos principios de esta parte del derecho. Como resul les morales que tengan valor en un pueblo, y sobre
do definitivo de la misma ha venido una restriccin ese ^ cuales uo est de ningn modo llamado resolver el le-
304 DERECHO PENAL p e a EL DB. A. MERKEL 305
cias ( 361, prr. 3-8, y 362). Adems, con respecto jelito con pena de privacin de libertad, el juez puede
las personas de que aqu se trata, puede disponer la sen. elegir cualquiera de estas especies penales. Ahora, si la
tencia del juez que despus de cumplido el arresto se h\, amenaza penal excede de seis semanas, claro es que que-
entregue las autoridades de polica territorial (vasp. da excluido de aquella denominacin el arresto militar.
despus el 80).
78
'7
Soh-e la ejecucin de las penas de privacin de libertad.
Las penas de privacin de libertad del Cdigo penal
La liberacin condicional.
militar.
1. Tambin el derecho militar aplica las penas de re- Fuentes: v. Holtzendorff, La posibilidad de abreviar las penas de
privacin de libertad y la liberacin condicional de los penados
clusin, prisin y detencin en una fortaleza; en cambio, [Die KrzungBfahigkeit der Preiheitsstrafen und die bedingie
no admite el arresto. Freilassung der Straflinge), 1861.
2. Segn este derecho, en la pena de prisin el traba-
jo exterior depende del consentimiento del penado. 1. Las leyes del Imperio slo en manera limitada re-
3. No se puede condenar, tratndose de prisin de gulan la ejecucin de las penas de privacin de liber-
detencin en fortaleza, seis semanas menos. La l- tad, no obstante haberse manifestado muchas veces (en-
tima de dichas penas tiene aqu una aplicacin ms am- tre otras, en el Reichstag) la necesidad de una regula-
plia, como pena paralela la primera, que en el derecho cin unitaria, y no obstante que el mismo gobierno fe-
penal comn. deral haya reconocido por su parte la necesidad referi-
4. La pena de privacin de libertad por seis semana da elaborando un proyecto de ley imperial tocante al
6 menos se denomina arresto militar [Arrest). El cual se asunto (1879). Con no menos fuerza se hace sentir asi-
divide en rigoroso, medio, leve y domstico. Prescin- mismo la necesidad de una reforma real en la ejecucin
diendo de este ltimo, los dems se cumplen en forma misma de las penas. Pero esa reforma no puede tampoco
celular. El medio se caracteriza adems por el lecho duro evarse cabo de una manera conveniente sino para todo
y la limitacin del alimento pan y agua, y el rigoroso, Amperio y en relacin con reformas y modificaciones
aparte de esto, por extinguirse en calabozo oscuro, f 6 -KStrG. La razn de que hasta el presente no se haya
arresto rigoroso no se aplica ms que los soldados,) grado nada en este sentido consiste, aparte de los mo-
el domstico solamente los oficiales. ^os de ndole poltica, por un lado, en la variedad de
5. La frase apenas de privacin de libertad tie*^ erios tocantes al fin que debe ser perseguido, y por
aqu una especial significacin tcnica. Comprende ' 'Ido, en el temor los gastos que se juzgan inevi-
prisin, la detencin en una fortaleza y el arresto i ^s para organizar racionalmente la ejecucin de las
tar, pero de tal manera que cuando la ley conmina penas.
312 DEEECHO PENAL POB EIi D B . A. MBBKBL 313
2. En la ejecucin de las penas de reclusin y de prL g,i antes de que haya pasado por completo el tiempo
sin se emplea, conforme se lia dicho, el aislamiento ce gfiiado en la sentencia, con tal de que hayan extingui-
lular, es decir, la separacin completa de cada penado de do las tres cuartas partes de la pena decretada en sta, y
todos los dems penados. Sin embargo, sin el consenti. or lo menos un ao de la correspondiente pena de pri-
miento del interesado, la duracin de ese aislamiento no vacin de libertad, y que durante este tiempo se hayan
puede pasar de tres aos. El derecho imperial no obliga ortado bien y por lo tanto hayan merecido el beneficio.
que se haga efectivamente aplicacin de estos precep- El libertado condicional mente queda bajo la vigilancia
tos, ni manifiesta tampoco cules sean los casos en que de la polica. Para facilitarla, pueden serle impuestas, al
pudiera parecer ella ms adecuada. Sin embargo, esto concederle la liberacin, determinadas obligaciones. Las
ltimo hay que admitirlo con relacin todos los conde- autoridades de polica del lugar donde resida el libertado
nados penas temporales de privacin de libertad, fren- pueden, adems, prenderle provisionalmente por oapre-
te los cuales se persiga un fin educativo, y con relacin miantes motivos de bien pblico. La liberacin puede
aquellos otros cuya aglomeracin y mezcla con otros ser revocada cuando el libertado infrinja las obligaciones
penados haga temer que les empeore les proporcione que se le hayan impuesto al otorgrsela, del pi-opio modo
conocimientos y amistades peligrosos, lo que vale tanto que cuando tenga mala conducta. Y esta revocacin pro-
como decir que hay que admitirlo con respecto la ma- duce el efecto de que el tiempo trascurrido en libertad
yora de los penados. No obstante, para la realizacin no se computa en el de la duracin de la pena sealada
del aislamiento de los mismos se dan ciertas limitacio- en la sentencia. Pasado el tiempo sealad en sta
nes, derivadas, unas, de lo costoso que es este sistema, y dicha pena, se extingue el derecho revocar la li-
otras, de consideraciones tocantes la salud corporal y beracin. Acerca de la liberacin y de la revocacin
espiritual de loa condenados y los peligros que para de ella decide la suprema autoridad que vela por la
ellos mismos pueden resultar del trnsito desde un aisla- justicia, despus de oir la administracin peniten-
miento de larga duracin la libertad. Se pregunta por ciaria.
eso cundo parece ms til importante la aplicacin El fin de esta institucin, que equivocadamente mi-
del sistema celular. Pero esto ocurre siempi-e en las pe- fau con hostilidad tanto los tericos como los prcticos,
nas cortas de privacin de libertad y al comienzo de las consiste en lograr que disminuya el peligro de la reinci-
largas. iencia, la cual, tratndose de delincuentes de ciertas ca-
3. Las penas de privacin de libertad impuestas a tegoras, suele tener efecto desde el instante en que los
personas menores de diez y ocho aos se han de cumplid" "iismos recobran su libertad; y tambin en perseguir loa
en establecimientos en recintos especiales. En la prac- "os resultados que puede producir la perspectiva de
tica, sin embargo, se ha hecho, por desgracia, frecuente '^"a pronta liberacin en la conducta del penado dentro
mal uso de este principio. establecimiento penal.
4. Los condenados una pena de reclusin 6 de pri" "^^ Tratndose de ciertos delincuentes, la extincin
sin, de duracin larga, pue Jen ser libertados condioional- "^^ las penas de privacin de libertad puede ir seguida
314 DERECHO PRNAL POB KL DK. A. MERKEL 315
de la pena accesoria de sujecin la vigilancia de la poU de a pena las funciones que sta dehe desempear frente
ca, cuyo fin es, en todo caso, prevenir la reincidencia la mayora de los penados, se han propuesto y llevado
(Sobre esto vase despus el 80.) la prctica diferentes sistemas. Sobresalen entre ellos los
giatecaas del aislamiento (sistema celular, de Pennsylva-
jjia) y del silencio forzoso (separacin por la noche y tra-
bajo en comn durante el da bajo la regla del silencio
79
absoluto), que fueron aplicados primeramente en Am-
rica, y el sistema combinado 6 mixto al que se denomina
Cuediones sohre reforman.
sistema progresivo, el cual donde hasta ahora ha alcan-
zado especial fiorecimiento ha sido en Inglaterra y en
Puentes: Mittelstdt, Contra las penas de privacin de libertad {Ge-
Irlanda. Los elementos principales de este ltimo siste-
gen die Freiheitsstrafen), 1882.v. Scliwarze, La pena de priva,-
cin de libertad (Die Freihitsstrafe), 1880. Eittner, iVoas ma son: el aislamiento celular en un principio, seguido
'marginales al escrito de Mittelstdt (Randbemerhungen zu Mit- despus de un perodo de trabajo en comn, en el que se
telstdt Sohrift), 1880.Siohart, Sohre la reincidencia de los de-
distinguen diferentes clases de penados y en que se em-
lincuentes {Ueher Rchfiilliglceit der Verbrecher), 1881. Asch-
roft, en la Z., V I I I , p. 1 y sigs. Lammasch, en la misma Z., plea un sistema de vales marcas que se otorgan los
IX, p. 423 y sigs. individuos diligentes y estudiosos y los que se porten
bien, los cuales, finalmente, se les concede la libera-
1. Valor de la especie penal. La pena de privacin de cin provisional condicional. Este sistema, que por lo
libertad es el peor 6 el mejor de los medios penales, se- dems permite multitud de variedades y combinaciones,
gn las circunstancias. Lo primero, en el caso de que no no atiende otra cosa, con respecto todos los penados,
se haga otra cosa ms que encerrar juntos y aglomera- frente los que persigue fines pedaggicos y que estn
dos delincuentes del ms diverso carcter y de distinta adems condenados penas largas de privacin de liber-
edad, que es lo que se ha hecho por largo tiempo en la. tad, no atieude otra cosa, decimos, sino al futuro, y
mayora de los Estados desde que se introdujo este ms' este es el punto de vista que lo justifica. La legislacin
dio penal. El cual ha venido sirviendo como de escuela imperial alemana tolera este sistema en principio (per-
de criminales. Lo segundo, con relacin ciertas cate- mitiendo el aislamiento celular dentro de ciertos lmites
goras de delincuentes, respecto de los cuales se ha pi'O' y admitiendo la institucin de la liberacin condicio-
curado cuidadosamente que la ejecucin de la pena res- nal), pero sin cuidarse de su desarrollo.
ponda adecuadamente los fines y funciones que tocan- ^' Los resultados hasta ahora producidos por las pe- '
te tales sujetos se quieren obtener, para lo cual se ha ''a* cortas de privacin de libertad son lo menos satisf ac-
confiado la ejecucin dicha personas idneas y se hau orios posible. Dos clases de reformas se persiguen aqu.
establecido instituciones complementarias de la pen^> nmerameute, se quiere restringir la aplicacin de esas
encaminadas prevenir la reincidencia. penas cortas, reemplazndolas con otras penas. Por este
2. Con respecto la aludida adecuacin de la ejecucin *do corresponde, entre otras cosas, utilizar mucho las pe-
POB BL D B . A. MEBKEL 317
316 DESECHO PKNAI,
as pecuniarias, cuyo empleo en tales casos resalta mu ^hora, este ltimo rechaza, hoy por hoy, en Alemania,
racional. Adems, se han propuesto, para la sustitucin los castigos corporales.
dicha de las penas cortas de crcel, el trabajo comunal y Adems, en el caso de que no pareciera factible dis-
el forestal, el encadenamiento, el destierro de determina, jjiinuir y sustituir, como queda dicho, las penas cortas
da localidad, la caucin de paz*, 6 sea la prestacin de de nrivacin de libertad, sera necesario asegurar la
una fianza que asegure un comportamiento legal del suje- ejecucin de las mismas una eficacia ms intensiva, apro-
to en cuestin,etc. Contra esta ltima forma, dla q u e j a ximndola las formas del arresto militar y utilizando
se ha ocupado el gobierno imperial, se alega, entre otras en su caso ampliamente el constreimiento al trabajo.
cosas, que la misma mezcla un doble carcter de pena y de 4. InKtituciones comflementarias. La eficacia de la
medida de polica, Pero semejante mezcla, que se fun- justicia penal busca y encuentra un complemento, con
da en la doble significacin de los delitos, tantas veces relacin la mayora de los penados, en la actividad de
manifestada ya anteriormente, no ha sido jams extraa ciertas asoeiaciones que ayudan 4 stos, despus que sa-
la administracin de la justicia penal, y esa mezcla len del establecimiento penal, que consigan colocarse
dualidad de carcter acompaa las arriba ( 73, n- en un oficio ocupacin honrado y que se rehabili-
mero 4) mencionadas instituciones de nuestro derecho ten socialmente. Tales asociaciones tienen ya en Alema-
positivo, de anloga manera como acompaa la caucin nia bastante desarrollo. Sin embargo, es de desear que
de paz. Por lo dems, esta caucin no habra de ser me- aumente su nmero y los modos de su accin. Desde este
ramente un sustitutivo de ciertas penas de privacin de punto de vista, hay que hacer referencia tambin aque-
libertad, sino que habra de ser aplicada juntamente con llas instituciones por medio de las cuales se combate hoy
algunas de stas. Tambin se ha pensado en un resta- en da la vagancia, la cual mantiene tantsimos vnculos
blecimiento de los castigos corporales para ciertos deli- con la criminalidad. Tendra asimismo importancia el
tos, en vez de las penas cortas de privacin de libertad, favorecer la emigracin de los individuos penados de
y no puede negarse que los mismos podran ser ms con- ciertas categoras. Con respecto los delincuentes jve-
venientes que estas ltimas en casos de muchas acciones nes, debera llevrseles una casa de correccin luego
que cometen los delincuentes jvenes y que acusan una que hubieran extinguido su pena, como pasa en Ingla-
especial rudeza de nimo. Mas prescindiendo de la di- terra, Tocante los reincidentes aparentemente inco-
ficultad de hacer una rigorosa delimitacin de estos ca- rregibles, debera hacerse un uso amplio de la entrega
sos y de obtener la punicin inmediata del delito, qu^ de los mismos las autoridades de la polica territorial,
justamente aqu es donde se hace ms necesario qu^ organizando al efecto adecuadamente tal instituto. Ape-
sea rpida, preciso es advertir que pax'a decidir sobre 1* fias hay precisin de decir que de estos individuos han
aplicabilidad de un medio pena!, no tan slo debe ser to- "s ser separados aquellos otros penados los cuales se so-
mado en cuenta aquello que sea posible conseguir con c eten tambin las autoridades de la polica territo-
mismo en el caso concreto de que se trate, sino tambie ^^'j pero con el fia de que se les aplique un tratamien-
su relacin con la conciencia modo de sentir nacional- ^^ educativo en una casa de trabajo ( 80, nm. 2).
313 DERECHO PENAL POB KL D E . A. MEKKEL 319
delitos leves aquello que, con respecto los autores fl h-icciones que luego ordena la autoridad de polica
delitos graves, tratan de obtener, por un lado, las territorial.
as de privacin de liloertad de larga duracin y el SP Las penas accesorias de que acabamos de hablar en
tido educativo que se da la forma de su ejecuci 1 nms. 3 y 4 son cosa distinta de las expulsiones del
y por otro, la sujecin la vigilancia de la polica. , ,.j.jtrio de la Confederacin, de las expulsiones del te-
La extraa relacin en que se italla aqu la exten ritorio de algn Estado perteneciente sta y de otras
sin de la pena accesoria con la de la pena principal restricciones tocantes al domicilio residencia, las cua-
obedece la circunstancia de que, en los casos qua les pueden ordenar, en virtud de diversas leyes y como
ahora se alude, es de mucha ms fuerza la significacin medidas independientes, de carcter policiaco, las auto-
sintomtica del delito que no la gravedad del mismo y ridades de la polica territorial (cf., por ejemplo, el 3,
su significacin real. En efecto, no hay necesidad nin- prr. 2., de la ley de 1. Noviembre 1867, los 1 y sigs.
guna de dar expi-esin esta doble importancia por me- de la ley imperial de 4 Mayo 1874 y el 2 de la ley
dio de dobles penas especiales. El arresto (pena principal) imperial de 4 Julio 1874).
que precede al arresto posterior correccional no tiene
ningn fin prctico. Sera mejor que el juez estuviese
facultado no slo para acordar la reclusin del reo en uua 81
2. Modos de conminacin y de ejecucin. El derecho del Xa pP"" pecuniaria se considera, en general, como ms
Imperio emplea la pena pecuniaria como pena principal l>ve que las de privacin de la libertad. Sin embargo,
y sustantiva y como accesoria de otras penas. En el pvi. liay que distinguir. Una pena pecuniaria superior
raer caso la conmina la ley, ora en unin facultativa con 150 marcos es, en el sentido de la ley, ms grave que el
una pena de privacin de libertadque es lo ms co- Ti-resto. Adems, no hay que considerar toda pena pe-
rriente en el RStrG.,ora como exclusiva. En el segun- cuniaria como ms leve que el mnimo de la pena de pri-
do caso, unas veces impoue la ley la condena pena pe- sii). Una pena pecuniaria de 3000 marcos, por ejem-
cuniaria como accesoria de la principal, y otras veces plo, es, sin duda, en el sentido de la ley, ms grave que
deja al juez en libertad para imponerla no imponerla. ,111 da de prisin. Tampoco para la aplicacin de la pena
El mnimo de su importe es, respecto los crmenes pecuniaria se parte exclusivamente, conforme vamos
y los delitos, de tres marcos, y respecto las faltas, de ver en seguida, del punto de vista segn el cual debe
un marco. Tocante al mximo no hay disposiciones cla- hacerse uso de dicha pena cuando parezcan demasiado
ras y concluyentes. Los mximos ms altos son los esta- graves las de privacin de libertad que correspondera
blecidos por el 302 d del RStrGr. para casos de usura imponer. Desde luego, no hay que pensar en tal cosa, por
(15.000 marcos), y por los arts. 349 y sigs. del Cdigo regla general, cuando esa pena se halle amenazada con
de Comercio (20.000 marcos). Las leyes especiales esta- el carcter de accesoria.
blecen menudo para esta pena un mltiplo, como por Cuando la pena pecuniaria est conminada la vez
ejemplo, el cuadruplo 6 el dcuplo del valor del objeto qne las de privacin de libertad, dejando al juez la
del delito, singularmente del importe del impuesto res- eleccin entre una y otras, hay que tener en cuenta tres
pecto del cual se haya cometido fraude; por excepcin reglas:
condenan tambin una parte determinada del im' <i) Si se trata de casos graves, debe darse la prefe-
porte. rencia, eu caso de duda, las penas de privacin de li-
Para fijar la cuanta de la pena pecuniaria, hay que fcertad; por el contrario, si se trata de casos leves, ser
tener en cuenta, cuando la ley deje margen para ello, preferida la pecuniaria.
las circunstancias patrimoniales del culpable (arg. 29 ^) Cuando se trate de casos intermedios, habr de
delRStrG.). *er aplicada, en caso de duda, aquella pena de que hable
No se admite el pago de la pena pecuniaria en por- ' primer lugar la ley.
ciones. No se admite tampoco el pago por parte de un <^J Se dar la preferencia la pena pecuniaria, aun
tercero. La ejecucin tiene lugar segn las reglas de u los casos intermedios y en los graves, cuando parezca
los 644 y sigs. del Cdigo de procedimiento civil' ^"e ella es la mejor acomodada al hecho y al estado mo-
Esta ejecucin se dirige contra los herederos del culp*' *lel reo. Que esto responde al pensamiento del legis-
ble cuando la sentencia condenatoria hubiese quedado or lo prueba, por un lado, la altura del importe m-
firme en vida del mismo. ^ de las penas pecuniarias que se pueden imponer
3. Relaciones con las penas de privacin de la liberta n los casos de las conminaciones alternativas que nos
..^w
324 DEESCHO PENAL POK EL PE. A. MEEKEIJ 325
ocupan, y por otro lado, la diversidad de este importo vesos, y el 77 del Cdigo de procedimiento criminal.
En efecto, si solamente estuviera calculada la peua po La sentencia condenatoria tiene que decir cul ha de ser
cuuiaria para los casos leves, esos mximos seran nota la pena de privacin de libertad que eventualmente debe
blemente bajos y habran de ser determinados siempt^ ser aplitiada. Sobre una conmutacin posterior la sen-
de la misma manera. Por lo que este ltimo respecto tencia, vase el 491 del Cdigo de procedimiento cri-
toca, es de tener presente que la relacin de gravedad en- minal. El penado pnede librarse del resto de la pena de
tre un determinado mximo pecuniario y el mnimo de la privacin de libertad que le quede por cumplir todava,
pena de privacin de libertad no se altera porque sean di- haciendo entrega del importe correspondiente de la pena
versas las clases de delitos de que se trate, sino que per- pecuniaria.
manece siempre la misma. As, la magnitud de la pena Para hacer la conmutacin de que se trata, se compu-
que el que grade sta b a de dar la misma despus de ta en general cada da de privacin de libertad como
descender al mnimo de la de prisin, no puede ser, en una equivalente una suma de tres quince marcos tratn-
especie de delitos, una pena pecuniaria de 3.000 mareos dose de crmenes de delitos, y como equivalente una
(vase el 302 del RStrG.), y en otra especie de ellos una, suma de uno quince marcos tratndose de faltas. E l
pena pecuniaria de 300 marcos ( 241 del mismo EStrG.). margen que de este modo se concede al juez tiene por
Por lo tanto, eunndo la ley permite dar aplicacin al pri- objeto que ste pueda tomar en cuenta la diversidad de
mer precepto citado, lo que con ello expresa es que quiere relaciones que pueden darse entre el valor de determi-
que se condene pena pecuniaria, no tan slo cuando nadas satisfacciones pecuniarias y el de otras en forma
el hacer uso de la de privacin de libertad correspondien- de penas de privacin de libertad, segn sea la situacin
te pareciese demasiado grave, sino tambin en aquellos patrimonial y otras circunstancias del culpable.
casos en que esta pena tendra que ser considerada como Las penas de privacin de libertad que pueden eje-
poco gravosa desde luego por su gravedad, pero tambin cutarse subsidiariamente cuando no se hacen efectivas
como menos adecuada que la pecuniaria la ndole J IMS pecuniarias, se hallan sujetas dos clases de limita-
estado especial del delincuente. ciones. Si se trata de la de prisin, no puede la misma
4. Conmutacin. Una pena pecuniaria que no pueda xceder de un ao, y eu caso de concurrencia real, de
hacerse efectiva se trasforma, por regia general, en una "OS aos; y si se trata del arresto, no puede exceder de
pena de privacin de libertad, saber: si se trata de cr- seis semanas, y en caso de concurrencia real, de tres me-
menes de delitos, se cambia las ms veces en prisin ses. Por otra parte, cuando la ley conmina alternativa-
(excepcionalmente, segn el 28 prr. 2., en arresto, J S'ite con una pena de privacin de libertad una pe-
en casos de crmenes se cambia indirectamente, en ciei- 'iiaria, no puede traspasar la subsidiaria el mximo
tas circunstancias, en reclusin, segn el mismo ^S, ealado la primera.
prr. 3.), y si de faltas, se cambia en arresto. Algin^*^* guuas leyes especiales regulan la conmutacin que
leyes proscriben esta conmutacin, como por ejenip' > Uos ocupa de distinta manera que la que acabamos de
el 24 de la ley sobre las reproducciones falsas de ^'^ iiid icar
(cf. la ley sobre las falsificaciones de libros, 18,
326 DEEECHO PENAL POR EL D B . A. MBRKEIi 327
j el Cldigo de procedimiento criminal, 50 y 69"i ente dejarse un mayor espacio que hoy la conmuta-
5. Valor. La pena pecuniaria es el ms importan' cin de las penas de privacin de libertad por las pecu-
de nuestros medios penales, despus de las penas de pvi, rias y prohibir esta conmutacin en muchos ms casos
Tacin de libertad. Su divisibilidad y su elasticidad 1^ qne ahora sucede.
manera como ataca los impulsos motores de numerosos
delitos y el ser un medio penal muy equitativo, le dm
82
Ten tajas generales; tiene, eu cambio, la gran desventaja
de la inseguridad que ofrece sobre si ser no posible Penas accesorias que recaen sobre el patrimonio.
ejecutarla. Por el aspecto educativo tiene poca impor-
tancia, y no es tampoco propsito, en general, por s
Puentes: WaUberg, Puntos de vista sobre materias criminales y de
sola, para servir de expresin adecuada los casos de economa nacional (Krim. und nationalkon. Ges.), 1872, p. 138
graves inculpaciones. y sigs.A. Nissen, El comiso {Einziehung), 1887.
6. Cuestiones sobre reformas. Nuestro derecho vigente
hace mucho uso de este medio penal, pero en multitud 1. El comiso 6 la inutilizacin de determinadas cosas
de respectos sera recomendable que se aplicara bastante que se hallan en conexin causal con los delitos es un
ms todava, y en algunos, que se regulase de otra manera acto cuyo objeto es desposeer de estas cosas para preve-
esta aplicacin. Lo primero, principalmente, con el objeta nir un dao que pudiera ser producido mediante las mis-
de restringir, como es de desear que suceda, el extraor- mas. En general, no se le ha dado esta medida carc-
dinario predominio que se da las penas de privacin de ter penal, encomendndosela en todas sus aplicaciones al
libertad que al presente se ejecutan. Pero, en general, derecho administrativo (Nissen). Tambin hubiera sido
con relacin todas aquellas especies de delitos en cuya posible organizara totalmente con arreglo esta manera
comisin desempea un cierto papel el mvil del lucro, de concebirla. Lo cual no ha sucedido, juicio mo. Den-
deba hacerse uso de penas pecuniarias, ya como penas tro de ciertos lmites, se le ha dado ms bien un carc-
principales, ya, si la gravedad de la inculpacin no con- ter penal por la manera como han sido regulados aqu
senta hacei-lo as, autorizando al tribunal para imponer- sus requisitos condiciones. Por lo dems, hay que dis-
las con el carcter de accesorias. Adems, deben elevar- tinguir los casos de que hemos de ocuparnos ante todo
se los mximos; tratndose de delitos contra la propie- ea los nms. 2 j 3, donde se trata del comiso dependien-
dad, acaso debiera hacerse tal elevacin aadiendo las te de la condena de una determinada persona, y aquellos
disposiciones actuales las siguientes palabras: hasta Oros en los que no existe tal circunstancia.
el doble del valor del dao causado. Debera estar man- " El 40 del BStrG. y sus complementos. El RStrG.
dado de una manera expresa que al condenar penas es aqu la ley principal. Se refiere al comiso de cosas que
pecuniarias se tomase en consideracin el estado de ioi- ^^ sido mostradas con ocasin de un delito, que han servi-
tuaa del culpable, y tambin debera estar permitido e 0 para su comisin estaban destinadas ella; y se puede
pago de dicha pena por porciones cuotas; debera igua^' *cer uso de esta medida (que tiene aqu el carcter de
328 DBBECH PENAL POB KL D E . A. MEBKKIi 32!)
pena) cuando el acto delictuoso cometido dolosamente sea rector de la publicacin, del editor 6 del librero, 6 se ha-
un crimen 6 un delito y la cosa de que se trate se halle en llen expuestos 6 sean ofrecidos pblicamente. El comiso
la propiedad del autor 6 de alguno de los cmplices par. est aqu, en general, prescrito y debe hacerse mencin
ticipantes en el delito. El citado 40 del EStrGr. encuen- e l en la sentencia. La cuestin de la propiedad de los
tra su complemento en disposiciones especiales, en un tri- objetos decomisados es aqu indiferente. Se aplica el co-
ple sentido. Primeramente, en cuanto stas ordenan mu- miso ahora, no slo por crmenes delitos, sino tambin
chas veces el comiso aun en el caso de que se trate de fal. por simples faltas. La inutilizacin no debe hacerse sino
tas(EStrG., 360, 367 y 369) de delitos culposos (vase parcialmente cuando sea posible separar una parte tan
la ley sobi'e los alimentos, 15); en segundo lugar, por- slo de las que se hallen comprometidas.
que menudo hacen el comiso independiente de la cues- De la propia manera ordena la ejecucin de estas
tin de propiedad (EStrG., 152, 295, 296 a, 335, 360, consecuencias delictuosas, en caso de reproduccin frau-
367 V 369; ley sobre los alimentos, 15; ley de explosi- dulenta, la ley sobre las reproducciones falsas de impre-
vos, 11; ley sobre las aduanas de la Unin, 154); ses, 21 y 25, prr. 2.
finalmente, en cuanto muchas veces el comiso no se halla 4. El 42 del BStrG. consiente el comiso y la inuti-
meramente permitido, sino que est prescrito (RStrG., lizacin de referencia, no ya como medidas accesorias,
152, 295, 296 a, 335, 369; ley de explosivos, 11; ley sino como independientes y sustantivas. Es lo que se
trobre los alimentos, 15; ley sobre la proteccin de mar- llama procedimiento objetivo. Para ello son requisitos
cas, 17, etc.). Dicho se est que permitiendo estas dis- indispensables:
posiciones que el comiso afecte terceras personas en a) Que en la sentencia judicial se afirme como cosa
cuyo poder se hallen las cosas, pero que no han tenido probada la existencia de los elementos constitutivos de
participacin en el delito, queda aqul privado del ca- alguno de los hechos caracterizados en los 40 y 41
rcter de pena. Slo por excepcin se permite, tenor del RStrG.
del 335 del EStrG., que en vez de la cosa que no pue- ^) Que la misma sentencia judicial asegure ser impo-
da adquirirse se confisque su valor. El comiso debe estar sible perseguir condenar ninguna determinada per-
dispuesto en la sentencia. , sona. Esta imposibilidad puede fundarse en obstculos
3. El 41 del BStrO. Tratndose de delitos cuya pu- <Je hecho (muerte, fuga del culpable, etc.), en la pres-
nibilidad se funde en el contenido de un escrito, graba- ciipcin del delito, mas no en la falta de querella t r a -
do otro procedimiento semejante, la medida que nos tndose de delitos slo perseguibles instancia de parte,
ocupa se ha de organizar propiamente con arreglo al 41 ^l 152 del EStrG. prescribe este procedimiento
del EStrG. y depende de condiciones requisitos espe- ^0" relacin al dinero imitado falsificado, y en relacin
ciales. Esa medida comprende aqu la inutilizacin de os objetos nombrados por el 151 bajo las condicio-
los ejemplares correspondientes y la de los moldes for- nes dadas.
mas destinados su produccin, siempre que estos obje- "^- Tambin las penas accesorias de que vamos ha-
bla " en el 83, nms. 2 y sigs., afectan en parte al pa-
tos estn en la posesin del autor, del impresor, del di-
330 DERECHO PENAL POH Bli DR- A- MEKEL 331
Cosa distinta de esta especie de penas contra el ho- minado, que es, tratndose do la reclusin, de dos diez
nor son las penas infamantes, que constituan una parte aos y tratndose de la prisin, de uno cinco aos.
considerable del sistema penal de los antiguos tiempos y jjate tiempo comienza contarse desde el da en que la
cuyo nmero pertenecan, v. g., la imposicin de mar- pena principal haya quedado extinguida, indultada
cas pblicas y los castigos corporales pblicos. Estas pe. prescrita.
nas deban responder, de la manera ms inteligible y Los efectos de esta condena se dividen en perpetuos
eficaz que se pudiera, al inters que haba en ailyertir y temporales.
intimidar los individuos para hacerles el delito dino a) Los efectos perpetuos comprenden la prdida de
de aboiTecimiento. Pero tenan el defecto de destruir los derechos electorales pblicos (el de elegir y ser ele-
todo resto del sentimiento del honor que pudiera haber gido para cargos del Estado 6 municipales) y la prdida
an en los culpables y toda perspectiva de rehabilitacin de los cargos pblicos, honores, ttulos, distintivos y
social de los mismos. Tampoco las indicadas restriccio- condecoraciones. Se consideran como cargos pblicos en
nes de la capacidad jurdica producen en este sentido el sentido de esta disposicin y en general en el sentido
los uiejores efectos; sin embargo, no se puede pensar de! EStrG., el goce 6 desempeo de todas aquellas fun-
eu aboliras por causa del inters pblico mencionado ciones que, en virtud de nombramiento, hayan de ser
antes. desempeadas en servicio del Imperio de alguno de
Las penas accesorias contra el honor deben, algunas los Estados confederados, as como tambin la abogaca,
veces, hallarse mencionadas expresamente en la senten- la procuradura, el notariado, las funciones de jurado y
cia penal, mientras otras, por el contrario, Tan unidas de escabino (EStiG., 359 y 3 1 , prr. 2.). Hasta qu
de derecho la condena de otras penas. punto la prdida del cargo pblico implique la prdida
3. La ms importante de las penas contra el honor del derecho de pensin jubilacin y cesanta, es cosa
es la de privacin de los derechos honorficos del ciudada- que se debe resolver con arreglo al derecho poltico de
no, de la cual tratan los 32-36 del EStrG. Esta pena los diferentes Estados confederados, y en su ca'so con
debe ser mencionada siempre de un modo expreso en la arreglo al derecho poltico imperial.
sentencia penal. En general, slo se halla prescrita para ) Los efectos temporales se extienden al tiempo que
el perjurio, el lenocinio cualificado j la usura de oficio dure la privacin de los derechos honorficos. Compren-
habitual (EStrG., 161, 181, 302 d). Por el contrario, den la incapacidad del condenado:
se permite en general imponerla como accesoria de la "^j Para llevar la escarapela territorial.
pena de muerte, de la de reclusin y de la de prisin, 1^) Para entrar en el ejrcito alemn en la marina
pero slo cuando concurran los requisitos de que liemos lpenal (cf. este propsito el Cdigo penal militar,
hablado ms arriba ( 76, nm. 2). i, relativo la expulsin del ejrcito que lleva consi-
Cuando la pena contra el honor haya de imponerse go esta consecuencia delictuosa, tratndose de oficiales,
como accesoria de las penas temporales de privacin de 1 determinadas circunstancias tratndose tambin de
libertad, slo puede condenarse ella por tiempo deter- las personas con carcter militar).
334 DERECHO PENAL POE El. DB. A. MERKEr, 335
y) Para pretender cargos pblicos, dignidades, ttu- gigo la accesoria de prdida de los cargos pblicos que
los, distintivos, honores y condecoraciones. el penado estuviere desempeando y de los derechos
8) Para ejercitar los derechos polticos. electorales; segn el 95 del mismo EStrG., la pena de
s) Para ser testigo en el otorgamiento de documen- prisin puede llevar tambin como accesorias las que
tos pblicos. acaban de ser citadas,
j Para ser tutor, protutor, curador, patrn judicial c) La pena de reclusin lleva generalmente como
6 miembro del consejo de familia, salvo el caso en que j,(,(3esoria, adems de la incapacidad de que se ha ha-
se trate de un pariente de la lnea ascendente y la auto, blado antes (letra a), la incapacidad perpetua para ser-
ridad el consejo de familia den su consentimiento. vir en el ejrcito alemn y en la marina imperial. Esta
Tocante otros efectos que pueden ir unidos con incapacidad se produce ipso facfo por el hecho de la
esta pena, vanse la ley de organizacin de los tribuna- condena la pena principal (cf. Cdigo penal mili-
les, 176, el Cdigo de procedimiento civil, 58, p- tar, 31).
rrafo 3., la ley de imprenta, 8, el Cdigo industrial d) Segn el 161 del EStrG., el perjurio lleva con-
del Imperio, 57, 83, 86 y 106, y el Cdigo penal mi- sigo regularmente (menos en los casos de que hablan
litar, 42. los 157 y 158 del EStrG.) la incapacidad perpetua
4. Penas contra el honor, de carcter limitado. del condenado para ser testigo perito en asuntos en
a) El RStrG. admite como tal la incapacidad para que hubiere de prestar juramento.
ocupar cargos pblicos, incapacidad que lleva unida la e) El Cdigo penal militar impone como penas con-
prdida perpetua de aquellos que se estuvieren desempe- tra el honor, adems de la privacin de los derechos ho-
ando. La pena de reclusin lleva como accesoria esta norficos del ciudadanoi la prdida del cargo pblico que
incapacidad con el carcter de perpetua, y es en general tengan los funcionarios militares; la separacin del ser-
esa incapacidad una consecuencia que produce ipsofacto vicio de los oficiales, lo cual lleva consigo la prdida de
la condena la pena dicha. La pena de prisin puede los derechos y prerrogativas que del servicio emanen (en
llevar como accesoi'ia esta incapacidad por el tiempo de 1 caso de que la sentencia judicial haya hecho condena-
uno cinco aos; es preciso que se haga mencin expre- cin expresa de esto) y la prdida del derecho usar
sa de ella en la sentencia condenatoria, y por lo regul8,r Uniforme; la expulsin del ejrcito de la marina, ex-
no se permite hacer uso de la misma sino en aquellos pulsin que implica la incapacidad permanente para el
casos en que sea posible en general condenar uno la i'eingreso y otras consecuencias; la inclusin en el grupo
pi-ivacin de los derechos honorficos del ciudadano; ex- e los soldados de segunda clase, y la degradacin de los
cepcionalmente, puede imponerse tal condena sin necesi- S"bofiei,ies soldados.
dad de cumplir con este requisito, tenor de los I"" / ) En cuanto algunas consecuencias derivadas de
prrafo 2, 129, prr. 2., y 358 del E S t r G . ^ oelitos, las cuales restringen en cierto sentido la ca-
h) Segn los 81, 83, 84, 87-91 y 94 del EStrG-, paeidad jurdica, pero que tienen poca trascendencia
la pena de detencin en una fortaleza puede llevar con' l^'-^ra el honor, vanse el E S t r G . , 319; la ley sobre los
336 DERECHO PENAL POB EL DK. A. MEEKEL 337
socialistas, 23; la ley sobre los accidentes martini 1 ocurre en los casos de calumnia, de maledicencias
de 27 Junio 1877, 26. ue afecten al honor, de lesiones corporales (RStrG.,
g) Tambin pertenece al nmero de las consecuei ^5 188 y 281), de falsificacin de marcas de fbrica (ley
cas que los delitos producen sobre el honor del culpable' obre la proteccin de las marcas, 16), de falsificacin
la publiciicin de la sentencia condenatoria en los peri6. AQ libros (ley sobre la falsificacin de libros impresos,
dicos, publicacin ordenada por el tribunal (ley sbrelos t 18) y en algunos otros delitos.
alimentos, 16; EStrG., 200, prr. 2.), y tambin la 2. Hay mximos marcados por la ley para las con-
facultad reconocida al ofendido para llevar efecto di- denas indemnizacin (6.000, 6.000, 1.000 marcos).
cha publicacin costa del condenado (RStrG., 165 3. La condena estas indemnizaciones es indepen-
y 200; ley de proteccin de las marcas, 16; ley de pa- diente de que el ofendido se haya 6 no mostrado parte
tentes, 35). en la causa. Adems, cuando se muestre, se le debe con-
Respecto de otras consecuencias realmente nfines siderar como un acusador secundario colateral en el
las penas contra el honor, consecuencias que pueden ir procedimiento (Cdigo de procedimiento criminal, 443
unidas la punicin de determinados delitos impuesta y sigs.). En los casos de calumnias y de maledicencias
por las autoridades administrativas, vase el Cdigo in- qne afecten al honor, se requiere que el hecho traiga
dustrial, 85, 87 y 100 a (cf. tambin ms arriba el consecuencias perjudiciales para el patrimonio, la in-
82, nm. 5). dustria la buena marcha de los asuntos del ofen-
Las penas contra el honor tienen una importancia, dido.
especial en la esfera del derecho disciplinario. 4. Cuando sean varios los culpables constituidos so-
lidariamente en deudores, la condenacin de los mis-
mos al pago de la indemnizacin penal [Busse) extingue
la facultad de pedir la indemnizacin civil 6 privada
84
iprivatreehtliche 7rsa). Una vez que la sentencia haya
Indemn izaciones. adquirido fuerza ejecutiva, el derecho de pedir la in-
demnizacin de que se trata pasa los herederos.
Pnentes: v. Wchter: Las indemnizaciones en los casos de injurias 6. La indemnizacin se propone reparar compen-
y de lesiones corporales (Bie Bnsse he Beleidigungen nnd Kor- sar el mal que el hecho delictuoso haya producido en la
pervesletzwngen), 1874.Sonntag, Las indemnizaciones en el de- esfera del particular lesionado. Tinense en cuenta al
recho y el procedimiento penales (Die Busse im Stra/rech *
Strafprozess), 1875.Herzog, en el GS., 1876, p. 191 y siguieu- efecto, en primer trmino, los daos y peligros que afec-
tes; 1877, p. 418 y sigs. ten los intereses patrimoniales; y despus, los daos y
peligros de cualquiera otra clase. Por ejemplo, en las le-
1. H a y varias clases de delitos en que, adems de i^ siones corporales se atiende al dolor y angustia produ-
pena pblica, puede imponrsele al culpable la obliga- eidos y al peligro en que haya podido hallarse la vida de
cin de pagar una indemnizacin {Busse) al ofendido- '^ Victima. Tambin hay que atender, para determinar
22
338 DERECHO PENAL
Generalidades.
misino se comporte por lo tocante al caso, T lo propio A pido que niegan 6 descuidan la conexin que en
cabe decir con respecto ciertas lesiones corporales ta esfera existe entre los intereses de los particulares
ciertas sustracciones robos, los daos en las cosas los de la colectividad, deberan, para ser lgicos, re-
las violaciones de la paz domstica, etc. hazar el instituto de que venimos hablando. El cual tie-
b) En los delitos de que se trata, la pena, aparte de le hecho tambin entusiastas adversarios (vase en
otras funciones, tiene la de dar satisfaccin al ofendido especial Bi., loe. cit., 603 y sig., y en contra Merkel,
y la tiene tanto ms cuanto ms completamente les con- ea la Z., VI, P- 510). Pero no llegarn conseguir la
venga aqullos la calificacin de delitos privados. Cla- abolicin del mismo, por cuanto ste tiene profundas
ro est que el fin ltimo de la pena no es ste, pero es races en las convicciones y en las relaciones de la vida
asimismo difcil negar que esta funcin pueda haber te- social que determinan la accin y la eficacia de la admi-
nido j tenga muchas veces todava su importancia para nistracin de justicia penal. Si los lmites en que tal
la consecucin del fin ltimo de la pena. En las injurias institucin ha sido aceptada por nuestro derecho vigente
sobre todo se ve la cosa bien clara, y las leyes mismas son no justos en todas sus partes, es un problema en
(cf. los 199 y 200 del EStrG. y el 420 del Cdigo de el que ahora no hemos de ocuparnos.
procedimiento criminal) y la prctica (pensemos en la
condicin que el emperador Fedei'ico puso para la ex-
tensin de su amnista las injurias: que se presente
un documento donde conste el consentimiento del inju- 87
riado) expresan esto mismo en diferentes maneras. Pero
por otro lado, es evidente que el Estado no tiene ningu- Continuacin.
na ocasin para constreir nadie dar una satisfac-
cin que no se le pide. 1. Tiene derecho entablar la querella el ofendido,
La persecucin penal puede tambin producir efectos es decir, aqu, la persona quien corresponda el inters
accesorios daosos que contrapesen su utilidad; sobre protegido por el derecho que constituya el objeto inme-
todo puede producir efectos accesorios perjudiciales para <iiato del ataque en la especie de delitos en cuestin;
el mismo ofendido por el delito y para los suyos. Nadie por lo tanto, en las lesiones corporales, por ejemplo, la
como la persona misma afectada por ellos puede apreciar persona que haya sido daada en su integridad corporal,
completamente estos efectos secundarios. Para incluir en los delitos contra la propiedad el propietario, y as
el adulterio y el rapto (antes, la violacin) entre los de- ^icesivamente. Puede muy bien ocurrir que en un delito
litos privados, se ha tenido manifiestamente en cuenta, aja varias personas en este sentido ofendidas y que,
ante todo, este ltimo punto de vista. por consiguiente, sean tambin varios los que tengan
Aquellos que no ven en el delito otra cosa ms que erecho interponer querella independientemente de los
una desobediencia, y en la pena nada ms que un medio ems.
de fortalecer la facultad que el Estado tiene ser obe- Hay tambin otras personas, aparte del ofendido.
346 DERECHO PENAL POB EL DK. A. MEBKEL 34.7
que en ciertas circunstancias tienen derecho interno lio designar el delito cometido por su precisa denomi-
ner querella independiente. As puede interponerla, l nacin jurdica.
vez que el ofendido menor de e lad, pero mayor de die?
4. La querella es indivisible por el respecto personal,
y ocho aos, su representante legal; segn el 196 del
de modo que si se hubiese interpuesto contra uno de los
EStrG., puede interponerla el superior jerrquico del
culpables, puede abrirse proceso tambin contra todas
ofendido, y segn el 196, el marido de la ofendida y el
las dems personas que hxibieran tenido intervencin en
padre del injuriado.
el mismo delito, incluso contra los encubridores. Slo en
Tienen derecho interponerla tambin, en nombre
]os casos de delitos privados relativos, es cuando se puede
de los enfermos mentales y de los sordomudos sujetos
tratar de distinto modo los participantes en el hecho;
tutela, sus tutores; en nombre de loa menores de diez y
pero ese distinto tratamiento no se funda en una dife-
ocho aos, su representante legal; en caso de ultrajes
renciacin arbitrariamente establecida por la persona
los muertos, la pueden interponer, segn el 189 del
que tenga deiecho entablar querella, sino en un pre-
BStrG., sus ms prximos parientes; segn el 182, los
cepto legal.
padres, y en su caso el tutor del ofendido.
5. Para que la querella tenga eficacia jurdica, se ha
Cf., adems, sobre los sujetos del derecho interpo-
de interponer dentro de un plazo de tres meses, plazo que
ner querella, los 102,103, 170 y 288 del RStrG.
se empieza contar desde el da en que haya llegado
2. El derecho interponer querellado se trasmite he-
conocimiento de la persona con derecho interponerla la
reditariamente. Si el que tiene facultad para ejercitarlo
comisin del hecho y quin sea el autor del mismo. El
muere antes de haber entablado la querella, caduca el
lieeho ha de haber sido conocido por esa persona en
derecho de perseguir; si muere despus, las cosas siguen
aquellos elementos de l que lo caracterizan resuelta-
su curso. La cesin del derecho de querellarse no produ-
mente como nn delito privado. Estas reglas sufren una
ce efecto alguno.
modificacin por los 198 y 232 del RStrG., con res-
3. La querella se cai-acteriza por ser una manifesta-
pecto los casos de injurias recprocas y de recprocas
cin de voluntad de que se castigue determinada perso-
lesiones corporales, por cuanto aqu el primero contra
na. No existe, por lo tanto, querella cuando uno se limita
quien se haya incoado proceso queda facultado para en-
participar sus propsitos deseos de entablarla por un
tablar querella contra su adversario antes de haberse
delito cometido, ni tampoco cuando no se ha hecho mas
cerrado los debates en primera instancia.
que presentar denuncia por un hecho realizado, pero sio
" Solamente.se permite retirar la querella en los ca-
dirigirse contra una persona determinada.
sos en que la ley as lo declare expresamente, y slo an-
La manifestacin de la voluntad de interponer que-
^s de que se haya dado conocer la sentencia penal
rella puede hacrsele la polica, al ministerio pbli-
(- los 102-104, 194, 232, 247, 263, 292, 303 y 370
co, un tribunal, y puede hacerse, ya en forma de de-
^ JiStrG.). Tocante la forma de este desistimiento,
manda, 6 ya (lo que solamente se permite con relacin*
indivisibilidad y su intrasmisibilidad por herencia,
la polica) en un escrito atestado. No es necesario pai**
aplicables los mismos principios que quedan expues-
48 DEBBCHO PENAL
88
La muerte y la enfermedad.
tencia firme, puede quedar en suspenso la ejecueia d ias del derecho procesal, y de otro lado, en lo que se re-
la pena. Desde este punto de vista, ofrecen un inters a fiere las funciones que se quiere que cumpla el dere-
pecial las enfermedades mentales del delincuente (vea ^lio penal sustantivo.
el Cdigo de procedimiento criminal, 203, 485 y 437^ a) El trascurso de largos perodos de tiempo dificiil-
(;.i el desempeo de las funciones propias del derecho pro-
cesal, esto es, la fijacin y determinacin de la verdad
89 eu lo que se refiere la culpabilidad inculpabilidad
de un acusado, cosa que se hace muchas veces por com-
Prescripcin. pleto imposible. La prescripcin evita el peligro de que
se pierda tiempo, fuerzas y dinero en numerosas pes-
Fuentes: Dambaok, Contribucin la doctrina de la prescripcin en quisas intiles, y lo que es an ms importante, evita
lo criminal (Beitriige zur Lehre von der Kriminalverjdhrung), el peligro de condenas injustas en los casos en que ha-
1860.T. Schwarze, Sobre la doctrina de la. prescripcin {Zur
Lehre von der Verfdhrung), 1867.v. Risch, en el GS., 1884, bindose conservado los matei-iales y las pruebas de
p. 242 y sigs.Para una larga bibliografa vase Bi., H., I, cargo contra el acusado, hubiese el tiempo destruido
p. 816. los materiales y las pruebas de descargo. Pero estas
circunstancias no tienen valor significacin sino por
1. La pena queda extinguida por la prescripcin, lo que se refiere la prescripcin de la accin 6 per-
esto es, cuando trascurren sin interrupcin ciertos pla- secucin penal, ya que la prescripcin de la ejecucin de
zos. El EStrG. admite dos clases de la misma, que son: la la pena presupone que se han cumplido las dichas fun-
prescripcin de la accin persecucin penaZ, mediante la ciones procesales.
cual queda extinguido el derecho de perseguir judicial- 6) El trascurso del tiempo dificulta tambin el des-
mente y en su caso de fijar la culpabilidad del reo, y consi- empeo de \a.s f%inciones propias del derecho penal sustan-
guientemente el derecho del Estado imponer pena; y tivo. La pena tarda no parece ser ya un medio de obte-
la prescripcin de la ejecucin de la pena, mediante la cual ner los fines que con la pena se buscan. Cuanto ms r-
se impide la efectuacin del derecho del Estado penar, pidamente siga la pena al delito, tanto mayor ser su
fijado en la sentencia, privndole por lo tanto de efica- eticacia; cuanto ms tiempo tarde en ser aplicada, tanto
cia. Tanto la una como la otra de estas dos formas oe menos servir para el logro de sus fines y tanto menos
prescripcin tienen lugar siempre de oficio. justa la considerarn el penado mismo y las personas
2. El fundamento de la prescripcin est en los oaffi- <lue no hayan tenido participacin en el delito. Este, con
bios que el trascurso del tiempo trae consigo y que ejer- '^s efectos, va al cabo del tiempo caer en el campo de
cen su influjo sobre los fines que la administracin "* istoria, desapareciendo de la esfera activa del pre-
justicia penal quiere conseguir. Se trata, en efecto, o ^- De esta manera, la actividad de la justicia, que
cambios que han de ser tenidos en cuenta, de un la*'' ncamina la compensacin del mal producido, pier-
en lo que se refiere al desempeo de las funciones p'^*'" 6 su objeto. Los efectos ps quicos del delito, la intran-
352 DERECHO PENAL POB EL DE. A. MEEKEL 353
qnilidad y la alarma, el temor, e! odio, la necesidad A tuviera sealada la pena de muerte la de reclusin
dar satisfaccin al ofendido, el ansia de retribucin erpetua, los veinte aos; si la de reclusin temporal
pago, etc., etc. (vase ms atrs los 8 y sigs.), ]ij^ superior diez aos, los quince aos, y en los dems
desaparecido no pueden ser alcanzados por la pena casos, los diez aos; tratndose de delitos, en general
Desaparece la importancia que el delito tiene como 4 los cinco aos; pero cuando pudiera ser impuesta una
prueba y testimonio de una determinada situacin Q. pena de prisin de lo sumo tres meses, prescribe la
terna del delincuente (vase antes el 9), y con ello pier, accin los tres aos; y tratndose de contravenciones
de su sentido la pena. Estos motivos tienen un valor de- faltas, prescribe dicha accin los tres meses, en gene-
cisivo independiente para la prescripcin de la ejecu- ral. Tocante plazos especiales de prescripcin, vase
cin penal, mientras que para la prescripcin de la ac- la EG-, 7, la ley de imprenta, 22, el Cdigo indus-
cin lo tienen conexionndolos con el punto de vista trial, 145, la ley sobre las aduanas de la Unin, 164,
desarrollado antes en la letra a. La opinin en virtud de la Ordenanza sobre los hombres de mar, 100, la ley
la cual la esencia del delito hay que encontrarla senci- sobre los derechos de autor de escritos, 33 y sigs., etc.
llamente en ser un acto de desobediencia (vase antes Para resolver las dudas, se atiende aqu siempre al
el 6) excluye los primeros de esos motivos y conduce, precepto que imponga la pena mayor la especie 6 sub-
por lo tanto, rechazar la prescripcin de la ejecucin especie correspondiente de hechos. Se atender al mismo,
penal (vase especialmente Bi., loe. cit., y en contra de igual manera que se le atiende para resolver la cues-
Merkel, en la Z., VI, p. 511), y pedir una manera tal tin relativa saber si un acto es crimen, delito falta.
de regular la prescripcin de la accin, que no habra 2. Los plazos de la prescripcin empiezan contarse
ms remedio que desviarla esencialmente de los princi- desde el da de la comisin del delito, incluyendo ese
pios establecidos por el derecho vigente, lo cual demues- da. Y el delito est cometido no bien han llegado te-
tra que la opinin que nos ocupa es ajena este derecho. ner efectuacin los caracteres elementos que lo consti-
tuyen, independientemente de que el resultado corres-
pondiente no haya sido obtenido. En los delitos dura-
S 90 bles y en los continuados, no se atiende sino al da lti-
mo de la comisin. Sobre el comienzo del plazo contiene
La prescripcin de la accin penal, en especial. lina disposicin especial el 171, prr. 3., del RStrG.
S. El curso de la prescripcin se interrumpe por cual-
1. El primer requisito para esta prescripcin es el liiiera clase de diligencias judiciales dirigidas contra el
trascurso de un plazo determinado: respecto del misnio ^iilpable causa del hecho de que se trate (EStrG., 68).
vase en especial el 67 del E S t i G . Este plazo es, por "'* el nmero de esas diligencias hay que considerar in-
regla general, tanto ms largo cuanto ms grave es 1* ^ iidas tambin las disposiciones gestiones de la polica
pena con que se halla amenazado el delito. Segn esto, y los decretos decisiones de ndole penal tomados por
tratndose de crmenes prescribe la accin: si el crimno ^ autoridad administrativa (Cdigo de procedimiento
23
354 DEEEOHO PENAL POR EL DE. A. MBRKEL 355
criminal, 453 y 459). Mas no produce dicho efecto in- largos que los que se refieren la prescripcin de la
terruptor un acto encaminado meramente facilitar 6 accin penal. La pena de muerte y las perpetuas de pri-
poner en claro una circunstancia objetiva del liecho de- vacin de libertad prescriben los treinta aos; la re-
lictuoso. El acto que interrumpa la prescripcin ha de clusin y la detencin en una fortaleza por ms de diez
haber ido dirigido contra el culpable causa del delito aos, ios veinte aos; la reclusin de menos duracin,
determinado de cuya prescripcin se trate. la detencin en una fortaleza por un perodo de cinco
El efecto de la interrupcin es enteramente personal. <iiez aos y la prisin de ms de cinco afios prescriben
Concluida la interrupcin, comienza correr de nuevo los quince aos; la detencin en una fortaleza y la pri-
otro plazo de prescripcin. sin de dos cinco aos y las penas pecuniarias supe-
4. La prescripcin queda en suspenso cuando el pro- riores 6,000 marcos, los diez aos; la detencin en
cedimiento penal se ha desviado suspendido por causa una fortaleza y la prisin menores de dos afios y las pe-
de otro proceso relativo alguna cuestin prejudicial nas pecuniarias de 150 6.000 marcos, los cinco aos;
(EStrG., 69). Vanse los 164, prr. 2., 169-172, el arresto y las penas pecuniarias inferiores, los dos
191, 238 del RStiG. aos. Sirve, pues, aqu de criterio decisivo la gravedad
lo es permitido extender por analoga este princi- de la pena que haya sido impuesta en los casos concretos.
pio otras relaciones 6 circunstancias que impidan el Cuando por un mismo delito se haya condenado uno
comienzo la continuacin de una interrupcin, como una pena de privacin de libertad y una pena pecunia-
por ejemplo, una enfermedad mental del culpable 6 el ria, se atender solamente la primera para los efectos de
privilegio procesal de que disfrutan los diputados mien- que ahora tratamos. La privacin de los derechos honor-
tras se halla abierto el parlamento (ley de introduccin ficos del ciudadano y la sujecin la vigilancia de la po-
del Cdigo de procedimiento criminal, 6; Constitucin lica no prescriben con la prescripcin de la pena princi-
del Imperio, art. 31). pal que van unidas. Cuando se haya impuesto una pena
5. Si durante el periodo de la instruccin de un su- omn total en caso de concurrencia de delitos, esa
mario se encontrare el juez con que el delito correspon- pena total es la que se debe tener en cuenta para el pla-
diente ha prescrito, habr de sobreseer la causa. zo de la prescripcin.
2. La prescripcin empieza contarse desde el da eu
^ i e la sentencia condenatoria haya quedado firme. Lo
91 Sitial es aplicable aun aquellas penas que antes de en-
trar en vigor el EStrG. hubieran sido impuestas en un
icicil-
La prescripcin de la ejecucin de la pena, en espe< territorio en el que antes no estuviese admitida esta
prescripcin.
1. Los plazos de los cuales depende que prescriba la " El curso de esta prescripcin se interrumpe siem-
ejecucin de una pena impuesta por medio de sentencia P^e que una autoridad competente para ello practica al-
ya ejecutoria los determina el 70 del EStrG. Son o 1 acto cuyo objeto sea ejecutar la pena ya impuesta.
356 DEEBCHO PENAL
FOB S l i DR. A. UERKCL 857
y tambin siempre que se prende 6 captura el condena-
(J^iederschlagung) y la gracia en sentido estricto {Beg-
do fin de someterle la ejecucin dicha. Pasada la
nadigung i. e. S.). La primera se anticipa la validez de
interrupcin, comienza correr nuevamente otro plazo.
la sentencia y se opone, bien la interposicin de a n a
de prescripcin.
accin, bien la continuacin y la terminacin nor-
mal de un sumario que est ya en curso por efecto de
9 una demanda querella; la segunda presupone la exis-
tencia de un fallo ya firme, impidiendo total 6 parcial-
La gracia de indulto. mente su ejecucin.
Se llama amnista una especie de gracia que se re-
Puentes: H. Elsas, Sobre el derecho de gracia {Ueher das Begnadi. fiere una multitud de delitos, ora se haya llegado ya
gungsrecht), 1888.Abundante bibliografa puede verse en este- dictar condena para todos ellos, ora no se haya llegado
mismo trabajo, p. 71, y en Bi., H., I, p. 860 y sigs.
dictarla para ninguno, ora se haya dictado para una
parte de los mismos y para la otra no.
1. Conceipto. Consiste la gracia de indulto en renun-
3. La anulacin no contiene ms que una renuncia
ciar hacer valer llevar efecto el derecho que tie-
eventual la facultad punitiva del Estado, por cuanto,
ne el Estado imponer una pena, renuncia que se ma-
mientras no haya una sentencia penal firme, es insegu-
nifiesta por medio de una declaracin de voluntad hecha
ra la existencia de aquella facultad; pei'o, por otro lado,
por el supremo rgano del gobierno, por un represen-
es tambin imposible renunciar lo que no existe. Lo
t a n t e del mismo que obre en virtud de delegacin, por
que mediante la anulacin caduca 6 desaparece inme-
el poder legislativo, y cuyo objeto es impedir el curso de
diatamente y en general, no es otra cosa sino el derecho
la justicia. Se trata, pues, de un acto de administracin
interponer accin persecutoria y el derecho de las auto-
de justicia que, sin embargo, puede revestir la aparien-
ridades judiciales practicar actos de investigacin su-
cia de una ley (en el sentido formal de la palabra). Que
marial contra el inculpado por lo que se refiere al delito
el derecho de gracia, aparte del caso ltimamente indi-
en cuestin, de la propia manera que tambin caduca el
cado, corresponde en general al jefe del gobierno, es un
derecho dictar una sentencia en este caso. Slo que la
t e c h o qne tiene su base en la intima naturaleza de este
abolicin de estos derechos no es sino una consecuencia
acto, de la cual vamos tratar inmediatamente. Este
^e aquella renuncia eventual, de la cual deriva su im-
derecho tiene un fundamento legal en todo Estado jur-
portancia prctica.
dico 6 constitucional (Rechtsstaat), y la extensin del
Las leyes del Imperio no hacen mencin de la anula-
mismo, del propio modo que la forma de su ejercicio,
cin. De lo cual resulta que en aquellas cosas que caen
estn determinadas por la ley. Pero dentro de los lmi-
entro de la jurisdiccin imperial, esto es, que deben sor
tes trazados por sta puede luego usar de l discrecio-
dalladas en primera y ltima instancia por rganos del
nalmente la persona quien corresponda.
Imperio, no es posible que se conceda la anulacin sino
2 . Hay dos clases de gracia, saber: la oanulacin
>or medio de una ley imperial, no por medio de una or-
358 DEBBCHO PENAL POR EL DB. A. MERKEL 359
den gu bernativa, y especialmente no por un mandato del criminalmente estn obligadas respetar las indicacio-
empe rador. Respecto de aquellas otras cosas que caigan nes que les hagan sus superiores en cuanto se refiere
dentro de la jurisdiccin territorial de los Estados, hay la interposicin no interposicin de acciones penales,
que atenerse lo que disponga el derecho constitucio- pero el derecho de hacer esas indicaciones no se les ha
nal de cada uno de estos Estados. Segn este derecho concedido los superiores en el sentido de poder dispo-
hay algunos Estados en que corresponde al monarca te- ner libremente de la facultad punitiva del Estado, ni
rritorial una ms menos amplia facultad de anulacin. tampoco en contra de los puntos de vista que sirven de
Cuando esto ocurra, el monarca de que se trate goza del criterios guiadores del derecho de gracia, sino en el sen-
derecho aludido respecto de aquellas cosas en las cuales tido de ser una suprema direccin de la actividad pro-
corresponda la persecucin instruccin sumarial las cesal 6 perseguidora, y atenindose al efecto las leyes
autoridades de su territorio. Ese monarca no puede pa- que regulan esta misma actividad. Tan luego como se
ralizar ms que la actividad de sus autoridades.Hay mu- haya interpuesto una accin por causa de un delito,
chos que suponen que este derecho, que calla en general desaparece aquella potestad efectiva de disponer acerca
siempre que se trata de aplicar leyes penales del Iraperioy de la misma.
ha sido abolido desde el instante en que el derecho impe- 4. Gracia en sentido estricto. La puede ejercer el
rial mismo guarda silencio acerca de l. Mas no acontece emperador, y slo el emperador (salvo cuando la dele-
as. No tuvo la legislacin imperial el propsito de res- gue), con respecto:
tringirlos derechos de los monarcas alemanes en este res- a) A las sentencias penales que haya dictado el tri-
pecto. Si se hubiera propuesto hacerlo as, lo hubiera bunal del Imperio en primera instancia, tanto cuando
dicho de una manera expresa y que no dejase lugar las mismas hayan tenido como cuando no hayan tenido
dudas. por objeto delitos de alta traicin de traicin la pa-
Por lo dems, la anulacin, que excluye la posibili- tria cometidos contra el emperador contra el Imperio,
dad de hacer una declaracin acerca de la culpabilidad que son los delitos que ante todo son de tener en cuenta
inculpabilidad, y que fcilmente da entender que en esta esfera (Cdigo de procedimiento criminal, 484,
con ella se protege los delincuentes y, por consecuen- 265 y 269).
cia, los delitos, no parece ser conveniente sino concu- ^) A las sentencias penales de los tribunales de ma-
rriendo condiciones especiales, y debiendo ser reali- rina.-
zada la mayora de las veces bajo la forma de am- <=) A las sentencias penales de los tribunales de los
nista. cnsules (ley imperial de 10 de Julio de 1879, 42).
Mi entras no se haya presentado accin por un deli- *) A las sentencias disciplinarias dictadas contra
to, es facultad de los gobiernos, independientemente de fuui cionarios del Imperio (vase la ley de empleados,
los pri ncipios fundamentales antes mencionados, el im" 118).
pedir que tenga lugar una persecucin penal, ya que la V A las sentencias penales que dicte en primera
autoridades quienes incumbe el denunciar y persegu*' instancia el tribunal de Alsacia-Lorena.
360 DEBECHO PENAL FOB EIi D B . A. MBBKEI. 361
Por lo dems, acerca del derecho de gracia hay axxn 'acres que resulten de aplicar el derecho vigente, y, por
atender las Constituciones de los diversos Estados ale- lo tanto, corregir en cada caso concreto los malos re-
manes. En las monarquas es siempre el monarca el de- sultados que producen ciertos defectos de las leyes. La
positario de este derecho, mientras que en las repbli- importancia prctica de esta funcin de la gracia se ha-
cas lo es el Senado. Cada monarca cada Senado lo ejer- lla en relacin inversa de la latitud que se deje los tri-
ce con relacin aquellas causas sobre las cuales ha- bunales para apreciar y juzgar los delitos, y, por lo tan-
yan fallado en primera instancia los tribunales de su te- to de la medida en que stos hayan podido tener en
rritorio. cuenta, al dictar sus fallos, las exigencias de la justicia
Por la gracia puede ser perdonada total parcial- individualizadora; es decir, que se halla en razn inver-
mente una pena, y tambin puede ser conmutada una sa del valor de la legislacin vigente.
pena por otra ms suave. Tambin pueden volvrsele La forma de la gracia es en s una cosa accidental
conceder por ella al culpable derechos, atribuciones, dig- bajo el respecto del servicio que presta en la direccin
nidades y cargos que hubiese perdido anteriormente por que nos acabamos de referir. Pues, en realidad, siempre
efecto de una sentencia judicial. La gi-acia en este lti- se trata de una misma cuestin tocante la decisin de
mo sentido recibe el nombre de rehabilitacin. Segn la culpabilidad y de la pena por el tribunal, es saber:
el derecho francs, que rige an en la Alsacia-Loreua, en qu tanto conviene que ste tenga en cuenta las cir-
la rehabilitacin est ligada ciertas especiales condi- cunstancias que rodeen cada caso concreto para apre-
ciones. En caso de duda, el acto de conceder la gracia ciarlo y juzgarlo y para fijar la pena correspondiente
no comprende la rehabilitacin, ni tampoco el perdn una inculpacin determinada.
de la sujecin la vigilancia de la polica. 2. En forma de gracia y mediante ella, pueden t a m -
La gracia no est sujeta la aprobacin 6 consenti- bia ser tomadas en consideracin algunas circunstan-
miento del condenado. cias que no se hayan revelado hasta el momento de la eje-
Respecto del derecho de gracia en sus relaciones con cucin de la pena y que, segn las convicciones populares
la responsabilidad ministerial, rigen principios especia- dominantes, reclaman una dulcificacin en el trata-
les en aquellos territorios donde se ha llegado organi- miento del culpable. Tales son, ante todo, el buen com-
zar y regular jurdicamente esa responsabilidad. portamiento y la buena conducta de ste, que hacen
esperar que tambin en lo sucesivo los observe tales. La
esperanza de que se tengan en cuenta estos elementos
93
puede ejercer una saludable inflaencia sobre el reo da-
Continuacin. Importancia de la institucin. ^ n t e el tiempo de su pena, y la apreciacin efectiva de
^ mismos puede tambin en ciertas circunstancias
A los depositarios del derecho de gracia les incumbe Jercer UQ influjo semejante sobre la conducta posterior
una misin mltiple. aqul, por lo que la concesin de la gracia en estos
1. Estn obligados suavizar mediante ella los s se ofrecer como cosa de verdadera conveniencia.
362 DERECHO PENAL POB EL DE. A. MEEKEL 363
Pero cuando as sucede, no por eso son contradichas La misin de esa justicia es proteger los intereses
tampoco nuestras convicciones ticas. En efecto, la con- comunes y la validez de aquellas reglas del obrar que
sideracin y apreciacin de los elementos dichos pued'' tengan importancia para los dichos intereses, y proteger-
tener lugar al presente entre nosotros, dentro de ciertos los sirvindose de medios cuya regular aplicacin, segn
lmites, bajo la forma de la liberacin condicional del lo muestra la experiencia, sirva para ese fin (vase ms
penado, en virtud de los 22 y sigs. delEStrG., por atrs los 66 y sigs.). En este punto, la justicia penal
lo que la gracia en este sentido, lo mismo que en el del Estado coincide con las convicciones morales domi-
sentido indicado en el nm. 1, ha perdido, merced la nantes, y la garanta aseguramiento de este acuerdo
nueva legislacin, una parte de la importancia que tu. tiene una importancia esencial para la consecucin de su
viera en otros tiempos, fin (vase ms atrs el 69). Pero la aplicacin de los
3. Finalmente, al poseedor del derecho de gracia le medios dichos puede, en casos excepcionales, ser incon-
corresponde la obligacin ie poner en armona la eficacia veniente, 6 lo menos innecesaria. As como en la mate-
de la justicia penal con el conjunto de los intereses y funcio- ria de educacin, y lo mismo en el comercio privado, es
nes del Estado. Desde el punto de vista de estas funcio- en muchas circunstancias mejor y ms eficaz, cuando ha
nes y de estos intereses, puede parecer conveniente y sufrido uno alguna injusticia, el perdn que no la pena,
justificado el perdonar ciertas penas que, por los aspec- que la retribucin en su caso, eso mismo acontece en la
tos que quedan mencionados, no dan ocasin dificultad vida pblica. La gracia, en sus orgenes y por su esencia,
alguna. Esta funcin de la gi-acia casi nunca la han con- era un don, y por lo tanto, no una anulacin de la pena
siderado fundada los escritores doctrinales, pesar de lo justa 6 merecida., sino un regalo de esta pena; aun hoy
cual, siempre la ha reconocido y puesto en prctica la. n o t a perdido tampoco completamente este carcter. La
^
vida del Estado. Reviste regularmente la forma de am- misma funcin de que se ha hablado en el nm. 1 sola-
nista, sobre todo, forma la cual corresponde no pe- mente es gracia en cuanto la pena impuesta por medio
quea importancia en la historia de la vida poltica. de sentencia judicial se presente como la que correspon-
Ciertamente, si las llamadas teoras penales absolutas de imponer desde el punto de vista del derecho positivo,
estuviesen acertadas cuando ensean que el f undameuto or lo dems, si se presenta bajo la forma de gracia es
y la medida de la pena no se deben buscar en los intere- ^ slo, conforme ya hemos indicado, porque y en
ses prcticos, sino en las absolutas exigencias de la razonj chanto por ella se llega otra forma. Como quiera que
claro es que tan slo podramos encontrar fundada i* os tiempos modernos se ha ampliado el sistema legal
funcin de la gracia mencionada en el nm. 1, debiend t as penas, esta funcin de la gracia ha pasado, den-
por el contrario, ser combatida desde luego y sin ma tro de ciertos lmites, los jueces y tribunales, sin que
aquella de que al presente hablamos. Pero la indica so haja cambiado la misma su carcter esencial.
prctica de la vida del Estado demuestra que el criten ^ Sin embargo, nadie ha hablado de gracia aqu, pe-
de la justicia penal ejercida por este ltimo no ba si ^ ^^ 1 traslado dicho ha tenido lugar. Lo cual
ni es hoy tampoco el de las teoras penales absolu ^ i e la indicada funcin no tiene, por su esen- i
364 DEBBCHO PENAL
Estas amenazas tampoco son sino relativamente dte ue el juez haga uso del poder discrecional que tiene re-
minadas con respecto los jvenes delincuentes (RStrf onocido, no segn su arbitrio subjetivo 6 segn las
^57). Por el contrario, amenazas penales absolutament jjjiones doctrinales que le plazca sustentar, sino pro-
indeterminadas no las hay en nuestras leyes. urando completar en cada caso concreto el trabajo del
, 2. Cuando las leyes penales dejan al juez la indicada legislador conforme al espritu del mismo, para llegar
latitud, entonces la facultad del Estado imponer pena iior su parte obtener una medida de la pena que re-
no adquiere su determinado contenido hasta que el tri. presente la victoria de ese espritu, en vista de las dife-
bunal no haya dictado sentencia. Por lo tanto, en estos rencias existentes entre las varias clases de delitos y de
casos, se da forma dicha facultad mediante una coope- ]a variedad de elementos constitutivos de cada una de
racin entre el legislador y el juez. De modo que se ellas, en vista del valor que bajo el respecto penal co-
debe satisfacer en semejantes casos una doble exigencia. rresponda los mismos y de las mltiples gradaciones y
En efecto, por una parte, debe la pena ser omnilateral escalas penales y en vista de la presencia de determinadas
es decir, que aun por el aspecto de su gravedad, debe es- causas de atenuacin, de agravacin de exclusin de la
tar sancionada por el juicio general y presentarse como imputabilidad. Slo cuando suceden las cosas de esta
el producto de una voluntad superior, as como tambin manera, es cuando parece que no hay dificultad ni peli-
corresponderlo cual depende de lo anterior una gro alguno en conceder los tribunales la latitud refe-
medida que, determinada objetivamente, consienta cas- rida. Pero en este supuesto, bien merece que esa latitud
tigar del mismo modo las iguales magnitudes de culpa- sea grande, y sobre todo que por el lado del mnioio
bilidad; 6, dicho con otras palabras, debe ser una pena penal no se halle limitada demasiado rigorosamente.
que tenga carcter legal. Pero, por otra parte, debe ser 3, Ninguna especie de delitos comprende tan slo
adecuada la individualidad de cada caso concreto, lo que, casos de una culpabilidad aproximadamente igual. De
dada la multiplicidad de circunstancias que han de te- ninguna de ellas se puede decir que cuantas diferencias
nerse en cuenta para apreciar y juzgar criminalmente resulten de la conformacin individual de los casos con-
los delitos, no puede ser alcanzado sino cuando el juez, cretos sean diferencias despi'ovistas de importancia des-
que es quien tiene ante s dichas circunstancias, pueda ie el punto de vista penal. Ni siquiera el homicidio fo-
tomarlas en consideracin para que ejerzan un influjo ffia excepcin esta regla. En todos ellos pueden dar-
decisivo sobre la medida de la pena. ^^> V. g., diversidades en la proporcin del discerni-
En el aprecio y estima de las dos exigencias qu^ aieuto y de la libertad del agente, las cuales pueden
nos acabamos de referir, presenta el derecho penal de y deben tener una importancia preponderante sobre las
los diversos pueblos grande diversidad, y la historia del onvicciones expresadas eu el conjunto de las prescrip-
mismo grandes vacilaciones, pues en las convicciones lones penales. Por lo tanto, hablando en trminos gene-
generales de la masa ha tenido el predominio unas ve- ^ ss, podemos decir que las amenazas penales absolutas
ces la primera de tales exigencias, y otras veces la se- ^itienen una inconsecuencia.
gunda, Pero el punto medio entre ambas consiste ea ^^ opinin contraria, segn la que los caracteres
368 DERECHO PENAL FOB EL DB. A. MEBEL 369
particulares de una especie de delitos, por ejemplo d ii5a la denominacin de la especie de delitos de que
homicidio, pueden ser en general demostrativos de u g trate; la segunda se refiere casos de una particular
determinada cantidad de culpabilidad, se halla en d /rravedad 6 de una particular levedad en la dicha espe-
pendencia ntima con aquella concepcin de que hemo cie de delitos, y, por lo tanto, es una medida penal
tratado en el 10, 6 sea con una concepcin en dond ms <rave ms leve que la ordinaria. Una y otra sue-
se desconoce la esencia del delito. Igual pasa con la otra len ser slo relatiramente determinadas y poner dispo-
opinin afine sta, y segn la cual hay que atribuir la sicin del tribunal, bien distintas especies de penas, bien
importancia en cuestin especialmente al resultado distintas cantidades de una misma pena, bien ambas
efecto propio de la especie de delitos de que se trate cosas.
por lo que es preciso proporcionar siempre la pena este Las circunstancias que sirven de fundamento un
efecto resultado (principio del talln, principio de la aumento una disminucin de la medida penal suelen
igualdad especfica 6 en su caso de la compensacin igua- ser denominadas causas modificativas de la penalidad
litaria). {Strafanderimgsgrnde), y se dividen en agravantes
Los caracteres particulares del delito son en s tan [Erschwerungsgrnde) y atenuantes (Milderungsgrnde).
poco demostrativos de una determinada cantidad de cul- Las circunstancias que, dentro de la medida penal
pabilidad, como pueden serlo de la culpabilidad en ge- ordinaria dentro de la extraordinaria, han de ser teni-
neral. As como esta ltima puede quedar excluida por das en cuenta como agravantes como atenuantes de la
no existir propiedades, relaciones circunstancias de cnlpabilidad suelen ser llamadas causas que influyen en la
las cuales depende en general la inculpacin jurdica, 6 medida de la pena [Strafiumessungs- oder -Ausmessungs-
por existir otras que son incompatibles con la iuculpa- grnde). Estas causas no se diferencian, por -su carcter
cin, de la propia manera la medida de esta inculpacin general, de las causas modificativas de la penalidad. Lo
puede aparecer mayor 6 menor segn la proporcin en que sucede es que en las ltimas vienen ms bien ser
que se demuestre que han intervenido aquellas propie- tenidas en especial consideracin ciertas formas de ma-
dades, relaciones circunstancias. Aquellos caracteres nifestarse las primeras.
particulares, del propio modo que la extensin en que los 5. El problema tocante saber qu clase de circuns-
mismos hayan llegado manifestarse, pueden ser con- tancias ban de ser consideradas como causas que influ-
siderados como magnitudes que slo adquieren importan- yen en la medida de la pena y de qu modo han de ser
cia, y aun sta variable, cuando con ellos se unen otras apreciadas, es un problema que debe resolverse confor-
cantidades, tambin variables. Por lo tanto, una ley pC' e lo dicho en el nm. 8. Segn esto, el juez est obli-
nal que les atribuyera un valor absolutamente determi- gado comparar el hecho concreto con el conjunto de
nado sera una ley falsa , lo que es lo mismo, injusta. "^8 juicios apreciaciones que tienen su expresin en el
4. Con relacin muchas especies de delitos, la vae- erecho vigente y cuya aplicacin se le confa l; y de
dida penal se divide en ordinaria y extraordinaria. L'* <^ierdo con esos juicios 6 apreciaciones valorar y tendr
primera se halla inmediatamente ligada con la defin' ^ cuenta los intereses lesionados por el hecho delictuo-
sa
370 DERECHO PENAL POR EL DE. A. MERKEL 371
SO, la extensin de esta lesin, las circunstancias obje. tambin en la prctica penal. Slo que, veces, la mis-
tivas que influyan en la determinacin de su alcance 6 ma al aproximarse, cuando se trata de los casos en cua-
trascendencia, la importancia significacin general de tin al mnimo de la pena, va ms all, singularmente
la especie de delitos que pertenezca el hecho en cues- jj la materia de lesiones corporales, de lo que consien-
tin, la extensin en que pueda atribuirse influencia ten las reflexiones antes expuestas.
acontecimientos externos sobre Ins propiedades quemas
sirven determinar la voluntad del agente, la forma de
la actividad del mismo, la fuerza y la ndole de sus mo- 95
tivos, sus condiciones aptitudes psquicas, la situacin
de su espritu al tiempo de la comisin del hecho, su Continuacin. Causas de agravacin.
vida anterior y su conducta comportamiento despus
del delito. fuentes: Lippmann, Teora sobre las facultades del juez para variar
Desgraciadamente, no es posible afirmar que en la la pena {Lehre von der ricJderlichen Strafanderungsbefugnis),
2863.Priedlnder, La reincidencia en el derecho comn alemn
prctica se atienda regularmente todos los fundamen- (Der jRckfall in gemeinen deutscher Recht), I , 1872.Sichart,
tos dichos para determinar la medida penal. La reincidencia [BcTcflligheit), 1881.OlTecrona, Des eauses
6. Entre los casos los cuales hay que aplicar la me- de la recidive, etc., 1876.
dida penal ordinaria, ofrecen un especial inters los ca-
sos ms frecuentes, es decir, aquellos que ms menu- 1. El derecho vigente no admite ms que causas de
do tienen que despachar los tribunales y que se presen- agravacin especialmente determinadas, y no conoce
tan ante stos bajo formas iguales anlogas. Tratn- ninguna que haya de dar origen la aplicacin de una
dose de casos de stos, el tribunal ha de elegir la pena medida penal aumentada en toda clase de delitos.
entre un mximo y un mnimo, pero de manera que se El RStrG. considera como causas de agravacin, en-
les deje margen para poder proporcionar el castigo la tre otras, en numerosas especies de delitos, el haber pro-
diferente gravedad levedad que los distintos casos pre- ducido la accin consecuencias daosas no buscadas por
sentan, segn ensea la experiencia, y los cuales no el agente (v. g., en los 154, prr. 2., 220, prr. 2.",
hay posibilidad acaso de someter una medida penal 221, prr. 8."); en muchos, el haber violado, al cometer
extraordinaria. Como estos casos ms habituales fre- el hecho, alguna obligacin especial (v. g., en los 221,
cuentes son, con respecto la mayora de las especies de prr, 2.0, 222, prr. 2, y 230, prr. 2.); en otros, el ha-
delitos (pensemos, v. g., en el hurto y en la injuria), re- "^r empleado un modo de cometer la accin singular-
lativamente leves, claro es que no les corresponde, e ''''ente peligroso, por cualquier otro concepto digno de
general, el trmino medio entre el mximo y e! minim particular inters (v, g., en los 208 y223 a); eu algu-
de la pena, como ha solido pensarse por confundir W "os, la presencia de propsitos inmorales de propsitos
casos ms frecuentes con los casos de gravedad media itijurdicos que trascienden de los elementos necesarios
sino ms bien una pena prxima al mnimo. As suce de para constituir el hecho delictuoso (v. g., en los 202,
372 DEBECHO PBNAL
POB EL DR. A. MKBKKL 373
236, 236, 266, prr. l., y otros). Tambin considera
antes por hurto, robo, exaccin ilegal para fines de robo,
como causa de agravacin ciertos motivos del hecho
por receptacin.
ante todo la codicia egosta que puede haberlo deter-
d) Tratndose del i-obo, ya la primera reincidencia
minado (asi sucede en los 133, prr. 2.'', y 257
<;oHstituye causa de agravacin; en los dems delitos
prr. 1.).
nombrados no la constituye ms que la reincidencia re-
2. Pero la ms importante, en cierto sentido, de to-
petida,
das las causas de agravacin es la reincidencia; y es la
e) La primera pena punicin debe haber tenido lu-
ms importante, porque es la que se refiere la ms di-
gar dentro del pas, esto es, en un Estado territorio que
fcil y al propio tiempo ms ardorosa de las funciones
pertenezca al presente al Imperio alemn, y debe haber
que al Estado le corresponde desempear en punto la
tenido lugar causa de un hecho que, en el sentido de
criminalidad.
nuesti-o derecho vigente, ofrezca los caracteres de un
a) El EStrG. considera la reincidencia como causa
hurto, un robo, etc.
de agravacin en el hurto, el robo, la receptacin, la es-
/ ) No es la reincidencia causa de agravacin cuando
tafa y la mendicidad ( 244, 245, 250, prr. 5., 261^
ntre la extincin el indulto de la ltima pena y la co-
264 y 362, prr. 2.). De las leyes especiales la conside-
misin del nuevo delito hayan trascurrido diez aos
ran tambin como tal la ley sobre las aduanas de la
{prescripcin de la reincidencia).
Unin, 140-143, la ley postal, 28, la ley sobre el
3. Por lo dems, la reincidencia, mejor la suscepti-
impuesto de tabacos y otras leyes relativas impuestos.
bilidad de caer en ella [HcTtfdlligkeit), merece ser aten-
1) Es reincidencia, en el sentido del Cdigo penal,
dida no slo en el sentido indicado y dentro de los lmi-
la comisin de un delito por aquel individuo que hubie-
tes dichos, y no slo con relacin las mentadas espe-
ra sido ya penado por otro delito igual anlogo, a
cies de delitos. La circunstancia de que un culpable haya
quien se le hubiera perdonado por va de gracia una pena
sido castigado ya varias veces causa de un delito igual
que le hubiese sido impuesta. La extincin parcial de la
anlogo, meramente el haber sido, en general, cas-
pena se tiene tambin en consideracin al efecto. Segn
tigado menudo, es cosa que merece siempre ser tenida
el prrafo 2.*' del 362, basta con haber sido condenado
^u consideracin, por cuanto indica propensin come-
anteriormente por el correspondiente delito. Lo propio
fi' determinado gnero de delitos una escasa fuerza
curre segn la ley sobre las aduanas de la TJuin.
^ resistencia contra las excitaciones estmulos eje-
e) E n los casos de estafa, receptacin y mendicidad,
C'Har acciones punibles. Lo cual no quiere decir, cierta-
es necesario que el culpable haya sido castigado ante-
ente, que esa circunstancia haya de ser tenida en cuea-
viormente por un delito igual; en el caso de robo, basta
* siempre para aumentar la culpabilidad del sujeto. E s
con que haya sido castigado anteriormente por causa
^ modo superficial de ver los hechos de que se trata
de robo, de hurto violento de exaccin ilegal para fiu^*
contentarse con decir que la susceptibilidad de reinci-
de robo, pues estos ltimos delitos son equiparados a
icia es una causa de mayor inculpacin y de mayor
robo; en el caso de hurto, basta con haber sido castigauo
'ibilidad, lo que contribuye, por otro lado, hacer
374 BEBECHO PENAL POa EL DB. A. MBEKEL 375
ms oscuro el problema que nos ocupa. Dada la muU' ridad social. Este fin no puede ser logrado con la impo-
plicidad de los individuos que el mismo se refiere ]. sicin de un mal penal ms menos grave. El centro de
caracterizacin punto de vista que nos acabamos df gi-avedad de la intervencin que al Estado le corresponde
referir no afecta al plantel de nuestra delincuencia habi- en este punto debe consistir: de un lado, en organizar la
tual. Se trata de individuos cuyas condiciones dotes ejecucin de la pena en el sentido de convertir sta en
espirituales son y han sido desde un principio escasas v una ltima y radical tentativa para cambiar las dispo-
nada felices, cuya capacidad para adquirir una existen- siciones fundamentales y las propensiones del delincuen-
cia independiente por medio del trabajo regular y hon- te, y de otro, en adoptar medidas de carcter policaco,
rado bajo la observancia de todas las exigencias socia- que acomodndose la penalidad propia, esto es, la
les y polticas, y cuya fuerza para resistir las solicita- correspondiente a l a inculpacin concreta del caso, vi-
ciones del delito no slo parecen ser limitadas, sino que nieran sustituirla, en armona con las circunstancias.
adems han ido hacindose cada vez menores en el cur- Entre otras de estas medidas, pudiera ser provechoso
so de una vida constantemente irregular y delictuosa. adoptar, bajo tal respecto, la entrega sumisin de los
Pero cuanto menores sean esta capacidad y esta f uerza^ individuos de que se trata las autoridades de polica
tanto menos tenemos que habrnoslas nosotros, al hacer- territorial (cf. ms atrs los 73, nm. 4, 79 y 80, n-
nos cargo de los hechos de estos individuos, con el po- mero 2). Pero el derecho vigente, sobre todo el de Ale-
der de so voluntad, y tanto ms imposibilitados nos ve- mania, se halla muy poco desarrollado en la direccin
remos, por consiguiente, para ponerles en cuenta esos que nos referimos, como poco desaiTollado est tambin
sujetos sus'acciones. No tiene, por lo tanto, sentido ra- en general en todas aquellas direcciones las que hemos
cional el hablar de una inculpacin mayor, cuando la hecho referencia al hablar de la significacin sintomti-
energa y la libertad personales han decado. Pero jus- ca del delito, por cuanto abomina de toda manifestacin
tamente enfrente del predominio de este punto de vista y de todo influjo reformador en las ideas legislativas.
se alza el de la importancia sintomtica del delito, y en-
tonces las propiedades del culpable, manifestadas por 96
medio de ste, requieren una mayor atencin. La admi- Gontinuacin. Gausas de atenuaciyi.
nistracin de justicia reemplaza aqu, en cierto modo, el
criterio del delito por el del delincuente. Encuntrase la Fmentes: Merkel, loe. cit. ( la cabeza del 94).Morris, Historia
y sistema de las circunstancias atenuantes {Geschiehte und Sys-
misma frente una clase de hombres que ha demostrado tem der mildernden Umstnde), 1887.Lippman, loe. cit. ( la
no serle posible llevar una vida til, vida que, en las con- cabeza del 95).Baumert, Sobre la imputabilidad de las per-
diciones de libertad y orden civil, se armonice con e sonas jvenes (Ueber die Zurechnungsfdhigheit jugendlicher Per-
tonen), 1887.
bienestar y la tranquilidad de los dems. Se trata, poi
consiguiente, en tal caso de organizar las condiciones u^ ! Las que nuestras leyes llaman especialmente
existencia de esos hombres de manera que responda a causas de atenuacin residen la mayora de las veces,
situacin espiritual de los mismos y al inters de la segW" ^0 ya en la poca entidad del dao causado, dada la n-
376 DKEEOHO PENAL FOB EIi DB. A. UBBKEL 377
dol del delito, sino en circunstancias que hacen apare cial importancia las llamadas circunstancias atenuan-
cer como relativamente escasa la inculpacin del reo en que proceden del derecho francs, que no estn clara
sus relaciones con el resultado exterior producido. Dg Y concretamente determinadas, y cuya existencia trae
esta clase es, por ejemplo, la circuustauoia de la pasin como efecto, con relacin muchas clases de delitos, el
afecto, fundada en la existencia de una provocacin que el tribunal pueda 6 deba bajar la medida penal. Esto
E S t r a . , 199, 213 y 223), 6 en el influjo de un estado Itimo sucede siempre que se trata de crmenes, mien-
de necesidad (RStrG., 157 y 313, prr. 2.). Tambin lo tras que cuando se trata de delitos ocurre ya lo uno, ya
es la juventud del delincuente. Sobre esta importantsi- lo otro. Hay que referirse aqu circunstancias que ha-
ma causa de atenuacin vase ms atrs los 21 y sigs. gan aparecer el caso concreto de que se trate como un
2. En general, aquellas especies de circunstancias y caso de especial levedad, y sobre todo hay que referirse
de acontecimientos que, en determinadas condiciones, aquellas que pertenezcan la direccin de que al princi-
excluyen totalmente la culpabilidad y la punibilidad pio hablamos y que se denominan particularmente causas
(como, por ejemplo, las mencionadas en el nm. 1) pue- de atenuacin {Mderungsgrunde). (Sobre los defectos de
den, en otras condiciones diversas, hacer que la culpa- este sistema, vase Merkel, Ponencia la asamblea de
bilidad aparezca como muy escasa y que, por lo tanto, los juristas en 1870, p. 47 y sigs.)
sea justo acudir una medida penal singularmente ami- 4. La computacin de la prisin preventiva en la
norada. Pero la mayora de las circunstancias pertene- pena impuesta judicialmente se ha llamado causa de
cientes este orden no han sido incluidas por el derecho atenuacin impropia. Por razones de equidad que fcil-
vigente entre las causas de atenuacin mencionadas de mente se alcanzan, el derecho vigente permite (RStrG-.,
un modo especial. Esto sucede, v. g., cou aquellas cir- 60) y hasta prescribe (Cdigo de procedimiento crimi-
cunstancias respecto de las cuales se suele hablar de nal, 482) que esta prisin provisional sea total par-
imputabilidad aminorada (vase ms atrs el 20) y <ialmente computada.
que parecen aproximarse las enfermedades mentales,
al cretinismo, la embriaguez completa y otros esta-
dos de inconsciencia derivados de diferentes causas. Estas
circunstancias tienen, pues, su propio lugar, hasta don-
de ello sea posible, entre las causas que influyen en la
medicin de la pena, y en su caso entre las circunstan-
cias atenuantes (vase despus). Mas no en todas las
especies de delitos es posible proceder de este modo, o
no es posible hacerlo en grado suficiente. No lo es, evi-
dentemente, all donde se halle conminada una pena
absolutamente determinada.
3. Tienen en el sistema del derecho vidente una es-
378 DEBEOHO PENAL FOB BL DB. A. MBBEEL 379
una culpabilidad punible, mientras que en los casos de Supngase, por ejemplo, la concurrencia de una falsi-
concurrencia real hay varias culpabilidades punibles r ficacin de documentos contemplada por el 268 del
Pero esto es una argumentacin puramente escolstica BStrG. con la estafa ( 263). Efectuados los caracteres
y adems defectuosa por el lado lgico. El suponer lo constitutivos del primero de estos delitos, quedan siem-
primero, 6 sea que en la concurrencia ideal no puede pre tambin realizados desde luego ciertos caracteres
darse ms que un delito, se fnnda, en una falsa conclu- especficos del segundo (alteracin de la verdad para
sin, ya que de la unidad del medio con que el delito es producir un engao con un fin contrario al derecho). El
cometido se pretende deducir la unidad de la violacin principio del 73 del RStrG. parece justificado cou res-
jurdica, en una identificacin de diclio medio con la pecto semejantes casos, ya que aqu, aplicando la ley
violacin misma. Si un sujeto, de un solo disparo, hiere ms severa, teniendo al propio tiempo en cuenta los
intencionadamente un hombre y mata culposamente ,
otro, slo ser posible que hablen con apai-ienoias de ra-
i principios generales tocantes la determinacin de la
medida de la pena, puede conseguirse apreciar todo el
zn de un nico delito (al cual no es fcil decir qu nom- hecho realizado y por todos sus aspectos. Es lo que ocu-
bre habra de drsele) aquellos para quienes la esencia rre en el caso citado de concurrencia de falsificacin de
del caso se halle en el disparo, esto es, en el medio em- documentos y estafa.
pleado, y no, como es justo, en la importancia causal 3. Realmente anlogo los casos de concurrencia
que ese disparo tiene para los intereses jurdicamente ideal que acabamos de referirnos es aquel otro en el
protegidos. Y el suponer lo segundo, sea que slo pue- cual lo que concurre en un delito no son los caracteres
de haber una culpabilidad punible en la concurrencia de dos diversas especies delictuosas, sino tan slo dos
ideal, es una suposicin no ms fundada que pudiera clases de causas de agravacin que exigen una especial
serlo el suponer que de una sola accin no puede sur- medida penal, como pasa, v. g., con las causas de agra-
gir una pluralidad de obligaciones de indemnizar , en vacin contempladas por los 214 y 215 del RStrG.
general, una pluralidad de obligaciones jurdicas. Tambin aqu debe emplearse igual tratamiento.
2. Por lo tanto, la unidad de accin que existe en
los casos de concurrencia ideal no tiene en s una im-
portancia efectiva y verdadera; pero s hay que atri-
bursela, en cambio, la circunstancia de que en mu-
chos casos de concurrencia ideal desemejante, la nica
que mi Juicio tuvo presente el legislador al dictar
el 73 del EStrG., se descubren en parte los elementos
constitutivos segn la ley de los delitos concurrentes, de
manera que una vez efectuados los caracteres especiales
de alguno de los delitos que concurren aparecen siemp*^
la vez tambin ciertos especiales caracteres de otros-
POB EL DK. A. MEKKEIi
por ejemplo, el de las relaciones territoriales del Estado, niar, 81, 99 y 100). El 161 del Cdigo penal militar
6 de la un concepto cualquiera, v. g., el de la soberana, equipara al territorio de la patria, para los efectos pena-
para la resolucin prctica y terica de las cuestiones les la parte de territorio extranjero que ocupe el ejr-
correspondientes, inmediatamente lo erigen en princi- <;ito alemn.
pi absoluto en el que encuentran la contestacin de las Los territorios protegidos [Schutzgehiete) del Imperio
alemn son en s parte del aextranjero. Pero las ms
mentadas cuestiones, sin tener en cuenta los mltiples
importantes leyes imperiales, y especialmente el derecho
aspectos reales y los mltiples puntos de vista que inter-
penal imperial, es aplicable en ellos lo mismo que en el
vienen en el asunto.
interior del pas, segn la ley de 7 de Abril de 1886, por
cuanto por medio de una orden del emperador se ha da-
do fuerza en estos territorios la ley consular imperial
103
de 10 de Julio de 1879. Sin embargo, hasta ahora no se
Continuacin. El principio de la territorialidad. ha hecho esto sino en pocos territorios protegidos. Y
hiiy que advertir adems que los indgenas de estos t e -
1. Segn el 3 del RStrG., los delitos que se come- rritorios se hallan en ellos exceptuados del dominio de
tan en el territorio del Imperio alemn, lo mismo por las leyes en cuestin.
alemanes que por extranjeros, liau de ser sentenciados 3. Conforme al principio de la territorialidad, el co-
Docimiento de los delitos cometidos dentro del territorio
por nuestros tribunales y con arreglo nuestras leyes.
de Estados extranjeros compete en primer lugar stos
Esta disposicin representa una aplicacin del principio
y los organismos de su justicia penal. Esta concepcin
de la territorialidad, segn el cual, en caso de duda, hay
I
est expresada en el comienzo del 4 del RStrG., segn
que liacer valer la soberana jurdica de un Estado 6 de
el cual, por los crmenes y delitos cometidos en el ex-
sus leyes sobre todo lo que se baile y acontezca dentro
tranjero no se debe formar entre nosotros, por regla ge-
de su territorio, con exclusin de la soberana y de las
neral, proceso alguno.
leyes de otros Estados.
4. Se considera cometido un delito en aquel lugar
2. Pertenece al territorio del Imperio alemn todo lo
donde haya tenido efecto la realizacin de los caracteres
que no es territorio extranjero (RStrG., 8). Para una
constitutivos del hecho que sirvan para decidir la culpa-
determinacin ms exacta de sus lmites hay que refe-
wlidad del delincuente, prescindiendo, sin embargo, del
rirse al derecho poltico y al derecho internacional. Se-
xito 6 resultado que pueda ser propio de la especie de-
gn los cuales, no solamente pertenecen este territorio
ictuosa de que se trate. Por consiguiente, para decidir
las porciones de la tierra alemana,sino tambin las aguas
o*iae ha sido cometido el delito se atender, respecto
territoriales de la costa en cuanto estn dominadas po*^
autor del mismo, al lugar donde se hayan efectuado
nuestras armas desde tierra, nuestros barcos de guerra
actos de ejecucin, y respecto de los auxiliares y de
y los barcos mercantes alemanes en alta mar (respecto
instigadores, adems de estos actos al lugar donde
de esto ltimo, vase la Ordenanza de los hombres "^
400 DEKECHO PENAL POB EL D S . A. MEKKEL 401
se hayan realizado los actos propios de tales personas. i-eal y la significacin sintomtica de los delitos no des-
Como para la comisin de un delito pueden haber aparecen, cualquiera que sea el lugar donde se cometan.
intervenido muchos actos, ejecutados en diferentes lu. La existencia de un asesino impune, por ejemplo, bajo la
gares, es muy posible que esa comisin tenga lugar tanto proteccin de nuestras leyes y en el goce de los derechos
en el territorio nacional como en el extranjero. de un ciudadano alemn, sera una causa de intranquili-
dad y de alarma y engendrara votos y anhelos de tal
especie que la justicia penal sera la que se estimara lla-
104 mada prevenir en su caso reparar los indicados
males, hubirase cometido el homicidio dondequiera y
Continuacin. El principio de la personalidad, ora la vida destruida por el delito perteneciese al mun-
do de los bienes jurdicos nacionalesw, ora no.
1. La regla segn la cual los delitos cometidos en el c) La posibilidad de castigar dentro del propio pas
extranjero no deben ser perseguidos en nuestro pas su- los alemanes que se hayan hecho culpables de algn
fre muchas limitaciones por lo que se refiere los ale- delito en el extranjero tiene su importancia para las
manes que delinquen en el extranjero. Desde este punto de condiciones de la paz internacional, en armona con el
vista, hay que tener en cuenta lo siguiente: principio establecido en el 9 del RStrG., pi-incipio que
(() Las obligaciones que tienen los ciudadnios del responde la relacin existente entre el Estado moder-
Estado no desaparecen porque stos traspongiu los l- no y sus subditos, y segn el cual, no puede concederse
mites territoriales del mismo. Ms bien, los preceptos y ningn gobierno extranjero la extradicin de un ale-
las prohibiciones nacionales conservan sia fuerza obliga- mn para que le forme causa y lo castigue.
toria con respecto los ciudadanos que se hallen en el Las consideraciones expuestas tienen que hacerse
extranjero, menos que el legislador mismo haya esta- valer de una manera constante en contra de la rigorosa
hlecido alguna excepcin. El mismo principio vale con y exclusiva aplicacin del principio territorial con res-
respecto la aplicabidad de nuestras leyes penales las pecto las acciones punibles de los subditos del Estado
violaciones de aquellos preceptos prohibiciones, reali- nacional.
zadas en el extranjero. Pero el saber hasta dnde ha de Las excepciones al principio de la no persecucin de
extenderse dicha apcabilidad es cosa que deber ser de- los delitos cometidos por alemanes en el extranjero se
terminada por la manera y la intensidad con que sean flillan determinadas, parte por el RStrG., parte por las
inmediata mediatamente afectados los intereses na- 'ejes especiales.
cionales por las cori'esponuieutes acciones delictivas. ^- El RStrG. distingue, bajo este respecto, de un ^
h) Tratndose de delitos graves, existe en general u o las contravenciones, y de otro los crmenes y de-
litos. ^
inters por que no queden impunes aquellos individuo
que habiendo cometido algn delito en el extranjero ha ) Las contravenciones cometidas en el extranjero no
j a n vuelto internarse en su patria. La significado ^e castigan en Alemania, segn lo que dispone el 6 del
26
DESECHO PENAL POB EL DK. A. MEBKEL 403
402
RStrG., ms que cviando as se lialle mandado por leyes blezcan excepciones con respecto ellos. Aqu se tiene
6 tratados especiales. En este caso, la pena qne el de- muy en cuenta el derecho extranjero y su aplicacin. E n
lincuente pudiera haber extinguido ya en el extranjero efecto, no habr lugar la persecucin de estos delitos
se computar en la que hubiera de imponrsele en Ale- cuando, segn la legislacin del lugar donde el hecho
hubiere sido ejecutado, ste no se hallare amenazado con
mania.
pena 6 ya hubiese prescrito la accin, cuando se hubiere
h) -Con relacin los crmenes y delitos cometidos en
dictado respecto de l sentencia absolutoria ya firme,
las condiciones de que se trata, se permite en general en-
cuando, habiendo sido condenado el reo, hubiere sido
tablar procedimiento en Alemania, pero no se baila man-
indultado de su pena la hubiere extinguido. Este lti-
dado que as se baga. Las autoridades encargadas de en-
mo caso sufre, sin embargo, una restriccin por virtud
tablar el procedimiento sern las que decidan en cada
del 37 del EStrG., el cual permite abrir un nuevo pro-
caso si sle ba de tener 6 no lugar. Para algunas de las
ceso, no obstante haberse impuesto y extinguido antes
especies de delitos que nos ocupan se baila, sin embargo,
una pena, fin de que pueda ser acaso condenado el de-
prescrita por excepcin la necesidad de entablar proce-
lincuente la privacin de los derechos honorficos del
dimiento; la prescriben disposiciones particulares del
ciudadano que, segn nuestras leyes, va unida deter-
EStrG. (vanse los 140, 162 y 298) y de las leyes
minados delitos.
especiales.
3. El RStrG. divide aqu nuevamente los crmenes Si se abre efectivamente algn proceso contra los
delitos de referencia, no puede ser aplicado ms derecho
y los delitos en dos grupos, segn que deban no tener-
que el derecho penal alemn.
se en cuenta las leyes del Estado en que la accin ba-
4, Las indicadas reglas acerca de los crmenes y de-
ya sido ejecutada y la aplicacin de las mismas.
litos son tambin aplicables, en determinadas circuns-
a) Al primer grupo pertenecen la alta traicin, la
tancias, cuando el culpable no fuese todava alemn al
traicin la patria, las injurias algn prncipe de la
tiempo de la comisin del delito, pero hubiera llegado
Confederacin, los delitos de moneda, los crmenes y de-
serlo con posterioridad. Pero para esto es indispensable
litos que en el ejercicio de sus cargos hayan cometido
una peticin de la autoridad competente del lugar don-
los funcionarios alemanes, as como tambin los delitos
de se hubiese cometido el delito; y en el caso de que la
comprendidos en los 102, 140, prr. 1.", y 298 del
ey penal extranjera fuese ms benigna que la nacional,
EStrG. debe ser aplicada la primera.
Por lo que se refiere los delitos comprendidos en
Si el culpable fuese alemn al tiempo de la realiza-
este gi'upo, no se tienen en cuenta las leyes del Estado
^^oa del hecho, pero posteriormente hubiere perdido la
extranjero ni la aplicacin de las mismas, salvo lo de
'icionalidad alemana, no es posible ya proceder contra
computar en la pena que haya de ser impuesta la <l^^ I dentro de Alemania.
hubiere ya sufrido el reo en el Estado dicho.
Sobre las cuestiones aqu tratadas pueden verse
h) Al segundo grupo pertenecen los dems crmene
Imposiciones especiales en el Cdigo penal militar, 7;
y delitos, menos que haya leyes especiales que est
DERECHO PENAL
404 POR EL DR. A. MERKEL 405
trata perdieran la condicin en que se funda el privile- c) El contenido del privilegio consiste en no poder
gio, podra entonces precederse judicialmente contra ser procesado criminalmente (incluso por va disciplina-
ellas, siempre que sus delitos no hubieran prescrito (so- i-ia) fuera de la Cmara que pertenezca el diputado de
bre los cnsules extranjeros vase el 21 de la ley or- quien se trate. En lugar de este proceso se hace uso (en
gnica de los tribunales penales). Alemania, hasta ahora, se ha hecho muy poco) de la
3. Privilegios de los diputados. Los miembros del correccin disciplinaria dentro de la Cmara, en la me-
Reichstag y los de los Landtage y Cmaras de los Esta- dida en que lo consienta y precepte el reglamento de
dos alemanes estn libres de toda responsabilidad pe- la misma. Fuera de esto, las manifestaciones que los
nal, segn el art. 30 de la Constitucin del Imperio y el diputados hagan no se consideran como actos punibles,
11 del RStrG., por los votos y opiniones que emitieren por lo que, frente ellas, no puede tener lugar compen-
en el desempeo de sus cargos, sacin alguna en el sentido del 199 del EStrG. Sin
a) Son sujetos de este privilegio los diputados, no embargo, habr de tenerse en cuenta el 193 del mismo
los representantes del gobierno que, como tales, coope- EStrG. para rechazar las injurias que se cometieren
rasen las discusiones parlamentarias; adems, nica- amparndose en el mentado privilegio.
mente lo son los miembros de las cmaras y de los 4. Segn el art. 22 de la Constitucin del Imperio y
Landtage, no los de las asambleas representaciones el 12 del RStrG., no puede entablarse proceso criminal
provinciales, los de las juntas de crculo {Kreisausschs- por las reseas fieles de las discusiones del Beichstag 6 de
sen), las de distrito (BexirMagen), etc. Tampoco gozan los Landtage j Cmaras de los Estados alemanes. La
del dicho privilegio los miembros del Consejo federal significacin de este privilegio es la de servir de com-
{Bundesrat}, pero s los de la diputacin territorial de plemento la publicidad que han de revestir las discu-
Alsacia-Lorena, la cual en todo caso se equipara para siones parlamentarias. No alcanza el mismo las delibe-
los efectos penales un Landtag {arg. de la EG. para raciones de las comisiones de las mentadas asambleas 6
Alsacia-Lorena, I, prr. 2.). juntas, ni tampoco los informes impresos de cualquier
b) Son objeto del privilegio que nos ocupa los votos y <omisin. Las reseas no necesitan ser sino fieles, ver-
opiniones manifestaciones que emitan las referidas *licas; no es, en cambio, preciso que sean completas.
personas en su cualidad oficial, como miembros de las Hasta con que de la discusin acerca de un asunto se d
mentadas corporaciones. Al nmero de esas manifesta- Jila imagen fiel, aun cuando sea abreviada.
ciones pertenecen, entre otras, las que hagan en los in-
formes escritos para los cuales se les hubiere nombrado
en comisin, y las expresiones que pronuncien en las se-
siones de las asambleas 6 juntas,no los discursos pronun-
ciados en reuniones electorales, asambleas de partido,
escritos manifiestos los electores, y otros documento
anlogos.
410 DBBECHO PENAL POB BI- DH. A. MERKKL 411
Pgs.
ADTERTENCIA 1
ABREVIATURAS USADAS EN LA OBRA 3
INTEODUCCIN
SECCIN PRIMERA
DE LAS ACCIONES PUNIBLES
CAPTULO P E I M E B O
GENERALIDADES
ni
I.Su objeto.
Pffs.
CAPTULO I I I. Generalidades.
EL SUJETO DE LAS ACCIONES PUNIBLES
18. Las personas colectivas, como sujeto de las acciones 37. La accin y el resultado 137
punibles 73 38. Continuacin 140
19. La impntabilidad 75 39. Criterios divergentes 147
20. Continuacin 77 40. Continuacin , 153
21. La menor edad 80 41. Delitos impropios de omisin 160
22. Continuacin 81
23. Casos de suspensin de desarrollo 85
II.Delito consumado y tentativa de delito.
24. Enfermedades mentales , 87
25. Inconsciencia ^^
42. La oposicin de conceptos y su importancia 167
CAPTULO I I I 43. Continuacin 171
44. Continuacin 177
LA IMPUTACIN T LA CULPABILIDAD
? 45. Consideracin especial del aspecto objetivo de la ten- .
I.Generalidades. tativa 182
26. Concepto de la imputacin ^^ 46. Continnaoin 187
27. Concepto de la culpabilidad 1"^ % ii. El desistimiento y el arrepentimiento activo 192
28. La culpabilidad y la libertad de la voluntad 1"'' S 4/i>'s. El castigo de la tentativa 194
41C NDICE
NDICK 417
Paga.
CAPTULO V g 68. Fines ms especiales de la pena jurdica 263
AUTORES, CMPLICES Y ENCUBRIDORES 8 69. La pena, como retribucin jurdica 268
S 70. Continuacin 272
48. Generalidades 196
^71. La medida penal 278
49. Del autor, en especial ^ 200
S 72. Sobre la evolucin histrica de la pena jurdica 285
50. Concurreneia de varios autores 203
51. Criterios divergentes 206
52. El auxilio y la instig-aein 209 CAPTULO I I
53. Del auxilio, en especial 213
LAS ESPECIES DE PENAS EN EL DERECHO VIGENTE
54. De la instigacin, en especial 214
65. Sobre el 49 a del RStrG 215
S 73. Caracterizacin general de las mismas 295
56. Continuacin 217
g 74. La pena de muerte 301
57. El encubrimiento 218
75. Penas de privacin de libertad. Generalidades .305
76. Las penas de privacin de libertad del RStrG- 307
CAPTULO V I 77. Las penas de privacin de libertad del Cdigo penal
RELACIONES ESPECIALES QUE P U E D E N SERVIR PARA militar. 310
RESOLVER LA CUESTIN TOCANTE LA A N T I J U R I D I -
78. Sobre la ejecucin de las penas do privacin de liber-
CIDAD T PUNIBILIDAD DE UNA ACCIN
tad. La liberacin condicional 311
58. Ojeada de conjunto y caracterizacin g'eneral 223 79. Cuestiones sobre reformas 314
. 59. E l propio auxilio 230 80. Penas accesorias de las de privacin de libertad 318
60. L a defensa legtima 232 81. Penas pecuniarias 321
61. E l exceso en la defensa 235 82. Penas accesorias que recaen sobre el patrimonio 327
62. E l estado de necesidad, segiin los 52 y 54 del R S t r G . 236 8 83. Penas contra el lionor 330
63. Consentimiento del agraviado. SSS" 84 Indemnizaciones 336
SECCIN S E G U N D A SECCIN T E R C E R A
DE LAS PENAS fiELACIN ENTRE LOS DELITOS T LA.S PENAS
Y EFICACIA DE LA LEY PENAL
CAPTULO PRIMERO
BOCTRINA GENERAL ACERCA DE LAS PENAS CAPTULO PRIMERO
CONDICIONES DE LA P U N I B I L I D A D , QUE NO DE-
64. La exigencia poltica de la pena 245 PENDEN DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL
65. Esencia general de la pena 25</ DELITO
66. La pena jurdica *"
S85. Generalidades 339
5 67. La pena jurdica, en sus relaciones con otras conse-
86. La querella penal 342
cuencias de actos injustos ^
87. Continuacin 346
27
418 NDICE NDICE 419
CAPTULO I I I
DETERMINACIN DE LA PENA EN LOS CASOS
CONCEETOS
CAPTULO IV
EPIOACIA DE LA LEY PENAL