El marco terico en la investigacin dogmtica

Oscar Sarlo
Facultad de Derecho,
Universidad de la Repblica (Montevideo, Uruguay)

Nadie puede decirse prcticamente versado en una ciencia y a la vez despreciar la teora, pues as
mostrara simplemente que es un ignorante en su oficio, en cuanto cree poder avanzar mas de lo que le
permitira la teora, mediante ensayos y experiencias hechos a tientas, sin reunir ciertos principios (que
propiamente constituyen lo que se llama teora), Inmanuel Kant (1724-1804).
Es la teora la que decide sobre lo que podemos observar, Albert Einstein (1879-1955).
No hay nada tan prctico como una buena teora, Kurt Lewin (1890-1947).
Todo observable est cargado de teora, Norwood Russel Hanson (1922-1967).

1. Introduccin

Este trabajo es un aporte metodolgico de carcter preliminar para el diseo y

formulacin de proyectos de investigacin en el campo de la dogmtica jurdica.

El hecho que la propuesta refiera centralmente a proyectos de investigacin en el campo

de la dogmtica jurdica, requiere alguna fundamentacin adicional, dado que a primera
vista la racionalidad de los proyectos de investigacin, parecera incompatible con una
dogmtica jurdica caracterizada por apelar fundamentalmente a la autoridad de los
sabios y al uso retrico del lenguaje. Al respecto debo decir lo siguiente.

En primer lugar, cuando aqu hablo de dogmtica jurdica, comprendo toda

investigacin llevada a cabo desde un punto de vista interno al sistema jurdico, esto es,
que acepta el valor normativo de las disposiciones del derecho positivo, pero que no
pretende llevar esa conviccin al extremo de atribuirle propiedades msticas, como la de
encerrar una nica respuesta correcta para todos los problemas o ser completo, o ser
semnticamente unvoco. Pienso que es posible practicar una dogmtica que acepte el
papel valorativo que tiene la interpretacin del derecho positivo. Slo que aspira a que
esa valoracin tambin se cumpla de manera racional, sin mistificar significaciones
naturales que no existen1.

En segundo lugar, entiendo que la perspectiva dogmtica, aun cuando desprovista de

sus connotaciones retricas y ms irracionales, puede seguir cumpliendo una funcin
imprescindible para el funcionamiento de los sistemas jurdicos. Esto no es una mera
propuesta de futuro, sino que es la experiencia consolidada en aquellos pases en los
cuales la dogmtica ha evolucionado hacia una mayor racionalidad, como es el caso de
los pases escandinavos, Alemania, y toda su zona de influencia2.

1
En este sentido, mi inters se aproxima a las propuestas de Hans Albert, con su jurisprudencia racional,
inspirada en la epistemologa de Popper; v.: Albert, Hans, "Critical Rationalism: The Problem of Method
in Social Sciences and Law," Ratio Juris, Vol.1, No.1 (Marzo, 1988): 1-19. Popper buscaba extender la
racionalidad cientfica inclusive a las teoras filosficas, aparentemente irrefutables, pero que admiten
examen crtico desde la racionalidad falsacionista (ver Popper, 1983:63,244). Ms recientemente, se
puede ubicar en esta lnea tambin a Enrique P. Haba con su mtodo realista-crtico (ver Haba, 2002).
2
Vase por todos, las explicaciones de Aarnio (1982).
En tercer lugar, observo que mientras esperamos se produzca esa evolucin en nuestros
pases (donde todava se practica una dogmtica muy tradicional), van emergiendo nuevas
modalidad de investigacin jurdica que requieren de un manejo ms racional de la teora.
Algunos indicadores de esa racionalidad emergente en la dogmtica son:

a) cada vez ms, los juristas deben competir por fondos de financiamiento de sus
investigaciones, sea para producir tesis de postgrado, sea para cumplir con exigencias
institucionales, sea para desarrollar estudios de inters general. En todas estas instancias
el estilo individualista y retrico debe ser sustituido por el trabajo en equipo y la
proyeccin detallada de las acciones que se proponen. Aun el trabajo de tesis es fruto de
una interaccin entre el tesista y su tutor, lo cual requiere manejar criterios objetivos de
evaluacin.

b) la interaccin con colegas en un contexto de racionalidad intersubjetiva, vuelve

necesario trasparentar los mtodos de proceder y los criterios valorativos que la
dogmtica tradicional nunca se preocupaba por explicitar sino todo lo contrario.

c) tambin es observable que cada vez ms, las escuelas de derecho exigen a sus
estudiantes, ya desde el grado, la realizacin o participacin en experiencias de
investigacin, con lo cual es necesario adoptar criterios standard y enseables con
carcter general para facilitar su cumplimiento y evaluacin.

Este propsito choca con un problema heredado de la dogmtica clsica, que es el

manejo espreo del trmino teora, como sinnimo de opinin o doctrina. Como la
enseanza del derecho est recargada de doctrinas (la mayora de escasa utilidad
prctica), ello ha significado el descrdito de la teora entre los estudiantes y futuros
juristas. En efecto, el uso abusivo e injustificado del trmino teora en la dogmtica,
lleva a que la mayora de los estudiantes asocie teora con pensamiento alejado de la
realidad, cuando como veremos luego todo abordaje de la realidad se hace desde
algn presupuesto terico.

Este problema no podremos abordarlo en este trabajo, pero quiero dejarlo apuntado
aqu, porque justifica algunas explicaciones que se vern en el texto.

2. Ciencia e investigacin dogmtica del derecho

2.1. Una caracterizacin epistemolgica de la dogmtica jurdica

La dogmtica jurdica es importante no slo por ser el modelo tradicional de la ciencia

jurdica, y aun el ms utilizado por los juristas, sino tambin porque es un modelo de
investigacin que slo pueden practicar los juristas3. Slo quienes han sido ordenados
como juristas, pueden aspirar a ser reconocidos como cultivadores de esta disciplina,
fundamentalmente porque la validez de sus enunciados se corrobora institucionalmente
por la autoridad de quien los emite, y sto, depende del reconocimiento que se ganen
entre sus colegas, en la docencia universitaria, y en particular, entre los jueces (4). Esto

3
Calsamiglia, 1986. Como hicimos notar anteriormente, es caracterstico de la ciencia bsica del derecho
que pueda ser cultivada por investigadores no juristas, como es el caso de Perelman, von Wright,
Gadamer, Habermas, etctera.
4
Ms an: podra decirse que slo los juristas vinculados a la comunidad acadmica pueden aspirar a ser
reconocidos como investigadores en el campo dogmtico. Ello es as porque el reconocimiento como
autoridad en la dogmtica se forja en el ejercicio de la docencia en la formacin profesional de los
juristas, mas que en el desempeo profesional mismo, aunque ste puede reforzar ese reconocimiento. En
requiere especificar mejor las caractersticas de la investigacin dogmtica en el
derecho.

La revisin de la dogmtica que se ha hecho en los ltimos 30 aos a la luz de la

epistemologa contempornea5 muestra claramente que esta modalidad de ciencia
jurdica involucra elementos tericos y elementos prcticos.

De ah que pueda caracterizarse a la ciencia dogmtica del derecho como tecnologa,

esto es, un conocimiento del derecho, producido con fines prcticos. El conocimiento
tecnolgico en cualquier rama de la ciencia no se limita al mero conocer, sino que
est interesado en producir conocimiento en funcin del logro de ciertos objetivos o
finalidades.

Entendida como tecnologa (o ingeniera social, como dicen los estadounidenses), el

caso de la dogmtica jurdica no presentara ninguna particularidad, sin mengua de su
dignidad cientfica. Las paradojas surgen a partir de la autoconcepcin que tiene de s
misma la dogmtica: sta se concibe como una ciencia formal, de carcter descriptivo6,
y de rango terico. Sin embargo, mirada objetivamente, no es ninguna de esas cosas, al
menos en grado significativo.

En primer lugar, la dogmtica no es una ciencia formal, porque no utiliza un lenguaje

formal (matemtico o lgico) y adems, nunca nadie ha explicitado sus axiomas y
reglas de inferencia, o al menos, no hay consenso alguno al respecto. Por otra parte, en
la propia intencin de sus cultores, est lejos ignorar la realidad: slo que no lo asume
como parte de sus intereses.

En segundo lugar, no es meramente descriptiva, porque su inters prctico supone

necesariamente valoraciones y finalidades. Slo que stas raramente se explicitan al
argumentar. El discurso dogmtico tiene un carcter claramente prescriptivo o directivo
para los aplicadores del derecho, sin perjuicio de ciertos componentes descriptivos. Esta
permanente ambigedad entre la funcin descriptiva y la funcin prescriptiva de la
dogmtica es caracterstica de su papel paradjico: por un lado, en los operadores debe
generar la idea de que el derecho est dado, y que por tanto asegura la solucin ex ante
de cualquier problema, y por el otro debe resolver la dificultad prctica insoslayable de
que los materiales disponibles no resuelven todos los problemas, o no lo han hecho de
manera aceptable para el actual consenso y contexto histrico. Por consiguiente, la
dogmtica, asume una tarea relevante (al menos para la concepcin clsica del derecho)
de alimentar el noble sueo de la seguridad jurdica, sin renunciar a la pesadilla del
necesario margen de discrecionalidad de los jueces7.

En tercer lugar, la dogmtica no tiene carcter terico, en cuanto sus enunciados

refieren necesariamente a objetos particulares: cada ordenamiento jurdico positivo. La

Uruguay podran sealarse varios ejemplos demostrativos de que importantes investigaciones han
permanecido ignoradas, por el slo hecho de provenir de juristas no insertos en los cuadros acadmicos.
5
Para un estudio ms profundo de la dogmtica a la luz de la epistemologa contempornea, remito al
lector interesado a algunos de los estudios consultados dentro del mbito latinoamericano: Nino (1974),
Zuleta Puceiro (1981), Andrade (1996), Ferraz (1986), Tamayo y Salmorn (1996), Palomino Manchego
(1999), (con trabajos de Christian Courtis, Enrique P. Haba, Franois Ost y Antonio-E. Prez Luo),
Guibourg (1999), Bovino y Courtis (2001). Para el mbito europeo: Alexy (1989), Aarnio (1991), Atienza
(2001), Calsamiglia (1986), entre una abundantsima literatura.
6
As lo sostiene, por ejemplo, Rafael Bielsa (Bielsa, 195: 69-70), uno de los mejores expositores de la
concepcin clsica de la dogmtica en Amrica Latina.
7
La metfora de el noble sueo y la pesadilla, fue utilizada por Herbert L. A. Hart (Hart, 1977).
caracterstica distintiva de las teoras es su alcance general: no puede existir una teora
de un objeto particular.

2.2. Anlisis lingstico del discurso de la dogmtica jurdica

Si la ciencia tiene por finalidad formular enunciados acerca de un terminado objeto de

la experiencia, entonces la dogmtica jurdica es aquella ciencia que se ocupa de
formular enunciados referidos a un cierto sector de un ordenamiento jurdico positivo.
Tales enunciados tienen las siguientes caractersticas:

(a) refieren a las disposiciones establecidas y a su aplicacin, pero no son su mera

descripcin8. Estos enunciados aseveran algo acerca de las normas que pertenecen al
orden jurdico vlido (...) (N)os dan informacin sobre el contenido y/o las
interconexiones sistemticas de las normas jurdicas. De este modo, un enunciado
prctico puede aseverar por ejemplo que una oracin en un texto legal tiene un
contenido C o que las conexiones sistemticas entre los conceptos K1. . Kn, son tales o
cuales9.

(b) estos enunciados se formulan, fundamentan y comprueban en una ciencia del

derecho que funciona en un contexto institucional. La fundamentacin consiste en
demostrar que un enunciado deriva de otros enunciados; la comprobacin tiene lugar
cuando se cuestiona la aceptabilidad de tal derivacin. Ambas operaciones conducen a
enunciados prcticos de carcter general. Los enunciados prcticos de tipo general
constituyen la base tanto de la fundamentacin como de la comprobacin de enunciados
dogmticos.

(c) Los enunciados dogmticos tienen contenido normativo, en el sentido en que pueden
invocarse como premisas para la decisin de cuestiones que no podran resolverse
nicamente con argumentos empricos o invocando disposiciones jurdicas que se
presumen vigentes10.

(d) Entre este tipo de enunciados destacan las definiciones de los conceptos
genuinamente jurdicos (contrato, acto administrativo, derecho subjetivo, persona
jurdica, legtima defensa, etc.) 11, las clasificaciones, y los principios jurdicos.

3. Caracterizacin del marco terico en la investigacin dogmtica

3.1. Nocin de marco terico

Cuando se produce conocimiento cientfico (cuando se investiga) no se parte de cero.

Sea que nos movamos en la zona torica como en la base emprica, ambos extremos
estn presentes en el otro. Quien hace teora est pensando en casos o experimentos
ejemplares o en el mtodo de llevarlos a cabo (12); quien observa la realidad est
presuponiendo alguna perspectiva terica (carga terica). Siempre partimos de
presupuestos que condensan saberes recibidos, porque ya estamos inmersos en una
8
Alexy (1989: 246).
9
Aarnio (1982: 226). Corresponde sealar que lo que Hernndez Marn y Guastini denominan enunciados
interpretativos entraran dentro de la categora de enunciados prcticos de Aarnio.
10
Alexy (1989: 251).
11
Esto ha sido destacado acertadamente por la teora neo-institucional del derecho de MacCormick y
Weinberger (MacCormick y Weinberger, 1986).
12
En este sentido, al menos, son convergentes las observaciones sobre el papel de los paradigmas de
Thomas Kuhn y la concepcin estructuralista de Sneed y Stegmller, que incluyen en las teoras los
criterios para su puesta a prueba experimental.
comunidad de conocimiento e interpretacin, que est matrizada en nuestro lenguaje, en
los paradigmas compartidos por la comunidad de investigacin a la cual pertenecemos,
etctera.

La persona comn mantiene una actitud ingenua ante estos saberes13; por consiguiente,
una de las rupturas con el conocimiento comn que corresponde hacer al cientfico es,
precisamente, racionalizar los supuestos tericos del modo como miramos la realidad,
no slo para sacar mejor provecho de ellos, sino tambin para poder someterlos a un
anlisis crtico.

El marco terico de una investigacin tiene que ver precisamente con eso: es el
conjunto de presupuestos tericos que el investigador hace explcitos. Ello supone una
cierta ambigedad del trmino, que designa tanto (1) el conjunto de presupuestos
tericos implcitos en un determinado abordaje14; (2) el conjunto de premisas tericas
explicitadas en una investigacin15; y (3) uno de los componentes del diseo de una
investigacin. Hecha la advertencia, no hay inconveniente en dar una caracterizacin
del marco terico que articule las tres acepciones: denominamos marco terico al
componente metodolgico de un diseo de investigacin, destinado a explicitar las
premisas tericas que estaran presupuestas en el abordaje de un objeto de
conocimiento.

Por consiguiente, el marco terico de un investigacin est compuesto por enunciados

tericos acerca del objeto a investigar.

3.2. Funciones del marco terico

La literatura general sobre metodologa de la investigacin seala que la elaboracin y

formulacin de un marco terico cumple diversas funciones dentro de una
investigacin, entre las cuales cabe mencionar16:

-Ayuda a prevenir errores que se han cometido en investigaciones anteriores.

-Orienta sobre cmo habr de llevarse a cabo el estudio. Al acudir a los antecedentes,
vemos cmo se ha investigado un problema similar al nuestro, qu diseos se han
utilizado, etctera.

13
Para comprobar esto, en una oportunidad propuse un ejercicio muy sencillo en mi curso de filosofa del
derecho. Una alumna que afirmaba que ella no precisaba de ninguna teora para interpretar un texto
jurdico, le propuse que eligiera cualquier artculo del Cdigo Civil para corroborar su aserto. Una vez
que lo hizo, le ped que lo interpretara. Al aparecer el primer trmino tcnico (creo que era menor), le
pregunt que significaba, y ella me respondi muy prestamente, que para ello bastaba remitirse al artculo
que defina menor en el propio cdigo. Entonces el pregunt de dnde haba extrado la directiva o
pauta de ocurrir a otro artculo del cdigo en lugar de utilizar otros criterios, como preguntar a un
lingista, o a los ancianos de la zona, o etc., etc. Evidentemente, ella estaba utilizando una determinada
teora que afirma que los cdigos son sistematizaciones normativas de un determinado campo de
comportamientos sociales, y que el intrprete debe preservar esa intencin sistemtica, procurando las
conexiones de sentido internas al texto, etctera.
14
En este sentido lo utiliza Klimovsky, para quien marcos y presupuestos tericos son las teoras ya
admitidas por el investigador y que son tcitamente utilizadas como auxiliares de la investigacin que se
est llevando a cabo (Klimovsky, 1994:38).
15
En este sentido, por ejemplo, Dieterich, para quien El marco terico es el resultado de la seleccin de
teoras conceptos y conocimientos cientficos, mtodos y procedimientos que el investigador requiere
para describir y explicar objetivamente el objeto de investigacin en su estado histrico, actual y futuro
(Dieterich, 1999:81).
16
Batista Lucio , Hernndez Samperi y Fernndez Collado (1996: 22).
-Permite formular hiptesis o afirmaciones susceptibles de ser sometidas a prueba o
corroboracin; nos indica si la teora anterior sugiere una respuesta, aunque sea parcial,
a la pregunta o preguntas que nos planteamos.

-Inspira nuevas lneas y reas de investigacin17

-Provee un criterio para interpretar los resultados del estudio, y al mismo tiempo facilita
la crtica de la comunidad de investigadores.

-Establece los lmites del campo de investigacin, y seala qu cosas son relevantes en
el objeto de investigacin: qu debemos mirar, qu hechos o conceptos analizar, qu
problemas podemos abordar y resolver, qu objetivos podemos proponernos.

-Actualiza, agrupa e integra los conocimientos.

En el caso particular de la investigacin dogmtica, la elaboracin del marco terico

cumple una funcin adicional, de gran importancia: permite operar una ruptura
epistemolgica. Por qu? Porque, segn habremos de explicar con ms detalle, al
adoptar una perspectiva terica en sentido estricto, permite ver nuevas posibilidades no
slo en las soluciones positivas sino en las interpretaciones de los textos dados, cosa que
bajo el paradigma dogmtico se ve dificultado, bajo el peso de las autoridades internas a
la dogmtica.

Por otra parte, esta ruptura es la que a mi modo de ver justifica la existencia de una
dogmtica cientfica, diversa de la dogmtica forense. Una dogmtica que se limitase a
una argumentacin basada en sus propias autoridades, sera autorreferente, y no
arrojara diferencia (ruptura) alguna con la retrica forense.

Tampoco cabe olvidar que, antes que nada, la revisin de la literatura como suele
decirse evita descubrir nuevamente el paraguas, esto es, evita que el investigador
desarrolle una investigacin para llegar a conclusiones que ya estaban en la teora.

4. La elaboracin del marco terico en la investigacin dogmtica

4.1. Requisitos previos: definicin del problema y de los objetivos

a) Una actitud racional como ruptura con la dogmtica tradicional

La elaboracin de un marco terico, tiene sentido y cumple una funcin si el

investigador se compromete con criterios de racionalidad en la investigacin: el juego
de la investigacin cientfica busca sujetar al investigador a pautas metodolgicas
destinadas a relativizar su subjetividad18.

Dicha racionalidad se manifiesta en el diseo de la investigacin. Para ello, es preciso

que el investigador explicite claramente y de manera coherente la pregunta (problema),
el propsito que nos planteamos a su respecto (objetivos) y lugar desde el cul se
buscar la respuesta (marco terico).

17
Ver, en general, Yurn Camarena, (1980).
18
Una de las epistemologas que ms ha destacado este aspecto es el falsacionismo de Karl Popper. Al
postular el mtodo hipottico-deductivo, Popper cree interpretar de la mejor manera la experiencia
cognifiva del hombre (avanzar mediante ensayo y error) con finalidad tica de la ciencia
(comprometernos con descubrir nuestros errores, no con ocultarlos). (Klimovsky e Hidalgo, 1998:104).
Estos tres componentes del diseo son ntimamente solidarios y no se pueden definir
con independencia uno del otro. Por consiguiente, la determinacin clara del problema y
los objetivos, son una condicin necesaria para la construccin del marco terico.

b) Definicin del problema

La investigacin cientfica busca resolver problemas. Esos problemas pueden

expresarse lingsticamente en forma de preguntas. A pesar de que no es usual que los
investigadores dogmticos formulen con precisin sus preguntas, no existe ninguna
razn para la investigacin jurdica sea una excepcin.

La explicacin de este fenmeno puede deberse a estas razones. En primer lugar, el

discurso dogmtico basa buena parte de su eficacia persuasiva en ocultar su carcter
problemtico, presentndose ms bien como un discurso descriptivo de naturalezas
conceptuales o ideales (las famosas naturalezas jurdicas). Partir de la existencia de un
autntico problema, implicara la necesidad de aceptar que su solucin depende de
nuestra habilidad para encontrar la respuesta, lo cual supone, adems, mostrar y
justificar el camino (mtodo). Pero si se deposita la verdad en las esencias intuibles,
la solucin se aproxima ms a la evidencia religiosa: se cree o no se cree, y ello
depender de cul sea la autoridad de quien expresa esa intuicin. En segundo lugar, al
formular explcitamente el problema, como requiere un mtodo analtico, que utiliza el
lenguaje bajo reglas ms rigurosas, se excluiran de entrada muchos argumentos
retricos, que la dogmtica utiliza ocultando las ambigedades o vaguedades del
lenguaje. Por otra parte, un planteamiento analticamente riguroso del problema,
conducira en pocos pasos a mostrar el carcter valorativo o poltico de las opciones
principales propuestas. Y esto es algo que la dogmtica siempre quiere evitar, como
forma de mantener la ilusin de que las discusiones estn basadas sobre un derecho
autonomizado de la poltica y la ideologa. Esta es, en el proyecto iluminista, la garanta
de un sistema judicial autonomizado de la poltica. En tercer lugar, la elaboracin
dogmtica asume constantemente el carcter de una exposicin sistemtica de institutos
o materias, con lo cual se abordan zonas problemticas y no problemticas al mismo
tiempo, con lo cual resulta muy difcil decidir problemas puntuales: stos se van
abordando a medida que el desarrollo sistemtico se topa con ellos.

Las pautas metodolgicas que aqu estamos planteando, en la medida en que estn
destinadas a elaborar una argumentacin o investigacin dogmtica rigurosa, deben
evitar en todo lo posible las aristas retricas y menos racionales (esto es, injustificadas o
faltas de fundamentacin) del discurso dogmtico. Como podr advertirse, tales
exigencias slo pueden plantearse en investigaciones destinadas a producir un discurso
acerca del derecho positivo general (19), pero no es pensable (o al menos en la misma
medida) en un discurso orientado al litigio o la defensa o patrocinio de intereses
particulares, donde se impone un uso retrico de la dogmtica. Es obvio que la
argumentacin en uno y otro contexto sigue lgicas diversas, aunque no totalmente
desvinculadas (20). La argumentacin producida en un contexto (digamos) terico,
expositivo, desinteresado por ganar pleitos, puede obviamente ser utilizada
judicialmente por una parte, y eventualmente por el juez; pero ello no invalida y hasta
debe servir para sugerir hiptesis alternativas para contrarrestarlas21.

19
Esto corresponde a trabajos de tesis en la dogmtica, o exposiciones generales con fines docentes, o en
trabajos de consultora.
20
El punto lo he desarrollado ms ampliamente en Sarlo (2001).
21
Adelantamos aqu una hiptesis torica que sostenemos acerca de una caracterizacin estructural-
funcional del derecho: el derecho es un sistema institucionalizado para el debate racional de cuestiones
Por consiguiente, ser conveniente decir algunas palabras acerca de cmo definir el
problema:

Rigurosidad sintctica. Tal vez un primer til sea el de emplear un recurso tcnico: el
problema debe poder expresarse mediante la forma gramatical de una pregunta 22. Por
consiguiente, una vez que hemos elegido el tema, deberamos decidir cul es el
problema o problemas que queremos resolver con la investigacin. Si nos interesa el
tema Nueva ley sobre el delito de usura, obviamente no todo lo relativo a dicha ley
ser objeto de investigacin, pero s podremos problematizar aspectos tales como los
siguientes:

Qu legislacin comparada se tuvo en cuenta para la elaboracin de la reciente ley

uruguaya sobre delito de usura?

Qu finalidad persigui el legislador uruguayo al sancionar la ley de usura del ao

2005?

Es constitucional la nueva ley de usura uruguaya?

Cul es el mbito de validez personal de la nueva ley de usura uruguaya?

Rigurosidad analtica. La pregunta-problema no podr contener ambigedades como

por ejemplo puede el deudor hipotecario arrendar el inmueble hipotecado?, sino
que habr de establecer con toda precisin si mira a las disposiciones normativas (qu
dicen las normas?), o a sus intrpretes (qu ha dicho la doctrina o la jurisprudencia?), o
a las prcticas en torno a ello (qu hacen de hecho los deudores hipotecarios?). Esto es,
la pregunta ya debera orientar claramente, y con la menor ambigedad posible, cul es
el objeto de la investigacin, es decir, qu respuesta se propone aportar.

A pesar que, a nuestro modo de ver, sera conveniente siempre contar con un problema
claro y una pregunta formalmente estructurada, ello debe relativizarse en algunos
sentidos. En primer lugar, en el sentido de que no siempre puede atraparse la
investigacin en una sola pregunta, de modo que se vuelve necesario formular varias
preguntas, sin sobrepasar un nmero razonable (un nmero razonable seria entre 3 y 5
preguntas). Por otra parte, existen investigaciones para las cuales no es imprescindible
formular una o varias preguntas-problemas: tal el caso de los estudios monografcos y
los estudios exploratorios. En los primeros, las llamadas monografas, se trata de
relevar la mayor cantidad de aspectos, dimensiones y perspectivas sobre un determinado
instituto jurdico sin detenerse en ninguno en particular. Se trata de obtener un acopio lo
ms abarcante posible de perspectivas sobre un mismo instituto23. A su vez, en los
estudios exploratorios, que son aqullos en que bsicamente se procede a realizar un
primer relevamiento bibliogrfico, precisamente de lo que se trata es de profundizar el

humanas, y por lo tanto requiere necesariamente dejar abierta la posibilidad del debate, manteniendo
indecidibles totalmente algunas cuestiones valorativas o finalsticas. Si esto es as, entonces la
construccin dogmtica racional debera prever inclusive las alternativas racionalmente sustentables, y
sus conclusiones deberan ser condicionadas y provisionales: condicionadas a la aceptacin de ciertas
premisas que se fundamentan, y provisionales, en tanto cabe siempre admitir que en el futuro podra
hallarse una fundamentacin mejor.
22
Recurdese que antes hemos dicho que la investigacin cientfica responde a la lgica de
pregunta/respuesta o problema/solucin.
23
Por ejemplo, si alguien se propone estudiar el concubinato, lo estudiar en su dimensin histrica,
universal y nacional; en su dimensin comparada, en los componentes de dicha relacin: la dimensin
tica, social, econmica, jurdica, psicolgica, etctera. Tal el caso, por ejemplo del libro El concubinato,
de Enrique Arezo Priz (Arezo Priz, s/f).
tratamiento previo de un tema, para recin poder decidir la problematizacin concreta
que se ha de estudiar. No obstante ello, al menos como gua mental, es conveniente
siempre plantearnos preguntas, que en estos casos, claro, sern tan numerosas que no
podremos ya condensarlas en un grupo.

Una vez que se ha definido adecuadamente el problema, puede decirse que se ha

logrado un paso decisivo24, una gua segura para ir resolviendo los dems componentes
del diseo de la investigacin25 y la investigacin misma.

c) Definicin de los objetivos

Una vez que el problema queda bien definido, es preciso fijar los objetivos que se
propone el investigador: se propone explorarlo? buscar una respuesta? llegara a
proponer una solucin legislativa? se propone conocer cmo lo han resuelto en otros
pases? se propone investigar los antecedentes histricos?

Los objetivos definen lo que el investigador se compromete a entregar como resultado

de su trabajo, aspecto que es muy importante tener claro de antemano.

Normalmente se entiende que la investigacin dogmtica est comprometida con la

formulacin de soluciones, pero esto no debe ser necesariamente as. Un investigador
podra programar su trabajo en diversas fases, destinando cada una de ellas al
relevamiento de las fuentes que considere eventualmente utilizables. Por ejemplo, con
vistas al abordaje de un problema novedoso, podra plantearse una investigacin del
derecho comparado, en cuyo caso, todava no se estaran ofreciendo soluciones.

Pero aqu nos interesar referirnos nicamente al ncleo duro de la investigacin

dogmtica, aqul que tiene por objetivo proponer o fundamentar una respuesta racional
para un problema normativo en el marco de un sistema jurdico positivo dado, en cuyo
caso, el objetivo debe ser resolver el problema, o si se prefiere, proponer soluciones
para el problema.

4.2. Conectar el problema con una o varias perspectivas tericas.

Una vez que se tiene planteado el problema y los objetivos de la investigacin, se estar
en condiciones de buscar el encuadre terico del problema, revisando la literatura
terica pertinente. No obstante, cmo nos orientaremos para saber qu literatura leer?

Para ello, hay que tomar en cuenta que debemos realizar la conexin entre el problema
y un contexto terico. Para un jurista esto no debera plantear dificultades, porque se
trata ni ms ni menos, que de subsumir el problema bajo unos enunciados tericos que
refieran a l. Sin embargo, este paso normalmente genera muchas perplejidades en los
jvenes investigadores.

El criterio que guiar esa conexin es la pertinencia: el investigador deber hallar

enunciados tericos pertinentes al problema de investigacin. La pertinencia aqu se
traduce en que los enunciados tericos hablen de o se refieran al problema. En qu
sentido? Pues en el sentido de que sean enunciados que nos hablen de cmo se han

24
En metodologa suele recordarse la frase del fisilogo francs Claude Bernard (1813-1878), para quien
plantear bien el problema implicaba tener resuelto el 50% de la investigacin.
25
Cuando hablamos de diseo de la investigacin nos referimos a la estructura lgica con la que nos
proponemos armar nuestro argumento.
solucionado o deben solucionarse problemas del tipo que nos hemos planteado, o al
menos como pueden solucionarse ese tipo de problemas.

Para efectuar esta conexin no hay ms remedio que atender a la semntica del
enunciado que formula el problema: si ste ha sido bien formulado, all estarn las
claves para conectarlo con el contexto terico.

Imaginemos, por ejemplo, que el problema fuera: cmo debera interpretarse (o qu

significado cabe atribuir a) la expresin abandono de menor prevista en la legislacin
penal y en la legislacin de familia del derecho uruguayo?. Inmediatamente podemos
ver que el problema se vincula al menos con tres mbitos tericos, segn la carga
semntica de la formulacin:

a) la teora del lenguaje jurdico, por el mero hecho de problematizar el significado de

una expresin propia del discurso del legislador. En tal sentido, debern hallarse
algunos enunciados tericos referidos al lenguaje jurdico en general, que nos hablen
por ejemplo de la ambigedad, de la textura abierta, y de la posibilidad de controlar
estos fenmenos mediante el anlisis de su uso, y la definicin de los distintos usos
relevantes26.

b) la teora de la interpretacin jurdica, en cuanto la actividad que se propone el

investigador es de interpretacin, lo cual implica una tarea muy particular del jurista,
que admite varias posibilidades. As que aqu sern necesarios algunos enunciados
tericos acerca del razonamiento interpretante del jurista. Incluyo aqu enunciados
tericos acerca de la fundamentacin de las decisiones interpretativas, o si se prefiere, a
cmo deben fundarse las soluciones dogmticas en general, y en la disciplina especfica
que se investiga, en particular. Por ejemplo, se utilizarn enunciados acerca de la
coherencia de las soluciones, de la autoridad que en definitiva orientar la solucin (el
espritu del legislador, las consecuencias, los principios, etc.)27.

c) la teora de la funcin protectora del derecho de la niez o del derecho de familia; en

este caso, se tratara de generalizaciones empricas y los principios valorativos o
finalsticos admitidos en el derecho uruguayo. Por ejemplo, seran enunciados que
hablaran de la funcin que tienen las normas de proteccin de la infancia, el papel que
juega el castigo del abandono, las modalidades del castigo (civil, penal, administrativo,
etctera) y su conexin con otras disposiciones.

Como puede verse, pretendemos mostrar que un problema bien planteado, nos debera
conducir naturalmente a la zona terica que hable de l.

4.3. Revisin de la literatura

Es natural que la primera aproximacin al marco terico se busque por medio de lo que
se denomina revisin de la literatura o exploracin bibliogrfica. Para ello, el
investigador dispone de un tema y una problematizacin inicial de alguna conducta o
concepto vinculado al mismo. Pero para no buscar en vano, es conveniente definir de
manera adecuada el campo terico de su problema.

Supongamos, por ejemplo, que el investigador quiere resolver in thesi el problema de

quien debe responder por la destruccin originada en un hecho natural (como un
26
Ms adelante brindamos una somera gua de obras tericas sobre lenguaje y derecho.
27
Para un catlogo muy logrado de autoridades en la interpretacin jurdica, puede verse el clsico trabajo
de Haba (1972).
tornado o una inundacin) de un bien prometido en venta. La bsqueda se ve facilitada
si l ya tiene algn nivel de teorizacin que le evite bsquedas intiles como sera
hacerlo por responsabilidad, por el tipo de bien, por siniestros naturales o tornados,
etctera; si l maneja el concepto de teora de los riesgos, eso le permitir acceder
directamente al ncleo temtico bajo el cual se estudia el problema en la dogmtica,
aunque quizs pueda aspirar a una mayor abstraccin de la que plantea la dogmtica
tradicional, como veremos.

Para ello sugerimos proceder siguiendo los criterios de amplitud, actualidad, relevancia
y pertinencia y saturacin.

El criterio de amplitud, nos lleva a consultar aquellos textos que muestran una vocacin
abarcativa, generalizante. En esta categora se hallan los grandes tratados de una
materia, o los informes de consultora que se estilan en los organismos internaciones, o
las grandes enciclopedias. En ellos encontraremos una mirada suficientemente amplia y
abarcativa como para orientarnos en los siguientes pasos.

El criterio de actualidad, nos aconseja comenzar por los textos ms recientes, pues all
podremos encontrar indicaciones acerca de los autores ms relevantes en el tema
elegido, ahorrndonos as mucho esfuerzo. Tambin deber tenerse presente que la
mayor actualizacin se da a travs de las revistas, que normalmente hacen un
seguimiento ms cercano de las novedades.

El criterio de relevancia, nos llevar a buscar los textos ms destacados. Para

identificarlos podemos recurrir a varios criterios prcticos: consulta a los informantes
calificados, frecuencia de las citas, la importancia de la editorial que los publica,
etctera. Ocurrir a los textos ms relevantes nos asegura una gran eficacia, pues
significa que all encontraremos las observaciones ms profundas, las generalizaciones
ms abarcativas, las evaluaciones o comparaciones ms importantes.

El criterio de pertinencia nos indica que deberamos priorizar aqullos textos que ms
se acerquen a nuestro tema, para evitar alejarnos demasiado del centro de nuestro
inters.

El criterio de saturacin nos indica que cuando vemos que toda nueva revisin arroja
los mismos resultados: se reiteran los mismo textos de referencia fundamental, las
mismas clasificaciones, las mismas conceptualizaciones, entonces ese puede ser el
momento de suspender la revisin bibliogrfica, y pasar al estudio de la misma.

4.4. Anlisis crtico de la literatura y seleccin de las hiptesis tericas

Despus de haber revisado de manera suficiente la literatura existente, corresponde

pasar a la adopcin de una teora o desarrollo de una perspectiva terica28.

Mediante la lectura atenta de los textos encontrados (29), se procurar identificar los
puntos relevantes (30), como pueden ser la circunstancia fctica que trata de resolver la
dogmtica pertinente, los sujetos involucrados, los fines, etctera. Si seguimos con el

28
Batista Lucio , Hernndez Samperi y Fernndez Collado (1996:23).
29
Siempre se procurar leer los textos directamente, pero como ello no siempre es posible, el investigador
podr citar los mismos a travs de fuentes secundarias que le merezcan confianza.
30
Lo que podemos llamar variables del problema. En esto, siempre resultan de utilidad el mtodo de los
cuatro mbitos de validez de Kelsen (1960), y el mtodo anlisis de casos de Alchourrn y Bulygin
(1974)
ejemplo de la teora de los riesgos en el derecho de las obligaciones, ser importante
alcanzar una descripcin lo ms rica y amplia posible del campo emprico abarcado por
la teora. En este sentido habra que listar todas las situaciones que han sido incluidas
como parte de la situacin/problema. Luego, se prestar atencin a las clasificaciones de
las circunstancias fcticas, a las discusiones sobre el punto, etctera.

Puede seguirse por las soluciones que describen los distintos autores. Aqu no importa
tanto si son soluciones de derecho positivo o propuestas por la dogmtica de lege
ferenda: lo que importa es lograr un panorama lo ms amplio de las respuestas posibles,
y an imaginar otras que lgicamente pudieran proponerse. Se atender tambin a los
valores en juego, que los distintos autores sealan como fundamento para aceptar o
rechazar las distintas soluciones.

Un paso de mayor elaboracin consistira todava en la indentificacin de las distintas

soluciones en el derecho comparado, ordenndolas, por ejemplo, por familias, a lo cual
podra agregarse tambin una evaluacin de sus resultados prcticos, y su conexin con
las circunstancias polticas o culturales.

Todo este trabajo -que es parte de la construccin de un marco terico- podra verse
facilitado si el investigador tiene la suerte de encontrar un marco terico ya elaborado,
al menos en sus componentes descriptivos. Esto podramos hallarlo en una
investigacin precedente sobre un tema similar o prximo, que no fuera muy lejana en
el tiempo, de manera que podamos estar seguros que no habr mayores novedades
posteriores. Otra buena oportunidad para hallar un marco terico bien elaborado, lo
brindan los trabajos de consultora realizados para organismos internacionales 31, o los
que sirven de fundamento a proyectos de convenciones32, o en ciertos congresos
internacionales que trabajan sobre la base de una relatora central alimentada por
relatoras nacionales o regionales (33). Aqu podemos encontrar, en un solo corte
histrico, toda la informacin relevante sobre un punto determinado.

Una vez compenetrados de lo ms importante que se ha dicho acerca del tema,

estaremos en condiciones de abstraer para nuestro marco terico lo siguiente:

una descripcin completa de la situacin/problema

una descripcin completa de los principales valores en juego

un panorama de los trminos conceptuales relevantes para manejar el tema

un men completo de soluciones racionales

31
Un ejemplo remarcable de este tipo de trabajos, es el de Delia Lipszyc, Derecho de Autor y derechos
conexos, Buenos Aires, Unesco, Cerlalc, Zavala, 1993; quien tuviera que realizar una investigacin sobre
esta temtica hallar all expuesto casi todas las cuestiones, tratadas con perspectiva universal y
documentada.
32
Por ejemplo la OIT, la UNESCO, el PNUD, etctera.
33
Menciono como ejemplos, el relato general del Prof. Vscovi sobre "Independencia judicial en los
modernos sistemas legales", presentado al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal celebrado en
Wrsburg en 1983, y que recoga contribuciones de especialistas de diferentes partes del mundo. Otro
ejemplo destacable, es el famoso informe mundial sobre acceso a la justicia, de Mauro Cappelletti y
Bryan Garth, (Cappelletti y Garth, 1978). Quien se proponga estudiar problemas vinculados con estos
temas no podr eludir la consideracin de los enunciados teoricos que pudieran extraerse de estos
estudios.
 un panorama de conexiones entre soluciones, contextos culturales y polticos, y
resultados de la aplicacin de las distintas soluciones en el derecho comparado, bajo
la forma de generalizaciones empricas.

4.5. La presentacin del marco terico en un proyecto de investigacin

Si hemos reunido toda esta informacin (sin duda terica) podemos presentarla
resumidamente bajo la forma de enunciados tericos.

No debe perderse de vista que el marco terico como vimos anteriormente designa no
slo un objeto inteligible (hiptesis tericas), sino que debe concretarse en un texto que
formar parte del proyecto de investigacin. Este texto constituye uno de los tems
destinados a ser evaluados por los evaluadores del proyecto. Qu se evaluar del marco
terico?

Los evaluadores considerarn diversas variables, pero necesariamente examinarn los

siguientes:

a) pertinencia: se evaluar si el marco terico guarda una relacin clara con el

problema;

b) actualidad: se tomar en cuenta si la literatura revisada comprende la ms reciente;

c) relevancia: si la literatura examinada incluye las obras ms destacadas en su campo;

d) transparencia: se tomar en cuenta si el investigador ha identificado claramente las

obras que sirven de sustento terico, y si las ha citado debidamente, de manera de poder
realizar un control de las mismas.

De acuerdo con esto, pues, como componente del proyecto de investigacin, el marco
terico consiste en un texto destinado a exponer las premisas y presupuestos tericos
que condicionan la investigacin. Este texto puede tener una extensin variable, segn
las circunstancias del caso. Normalmente, la exposicin del marco terico puede
insumir entre 3 y 5 pginas, dependiendo de las circunstancias.

Antes de concluir, me detendr todava en ver ms de cerca los niveles y los tipos de
enunciados tericos que podrn integrar un marco terico.
5. Contenido y estructuracin del marco terico en la dogmtica

5.1. Sobre teoras cientficas y teoras dogmticas

Es comprensible la dificultad que, para formular el marco terico, manifiestan los

juristas que se inician en la investigacin cientfica, por la sencilla razn de que en su
formacin se han habituado a un uso anmalo del trmino teora, que poco tiene que
ver con el usual en la epistemologa y en la mayora de las disciplinas, tanto naturales
como sociales.

Lo que los epistemlogos contemporneos denominan teora, es un conjunto de

hiptesis referidas a un objeto de la experiencia, esto es, del mundo que podemos
conocer. Ya no se requiere que sean verificadas, esto es, que sus afirmaciones hayan
sido demostradas definitivamente, sino que basta que sean falsables, segn el criterio de
demarcacin propuesto por Popper, lo cual quiere decir que es posible someter a
contrastacin alguna hiptesis emprica derivada de las mismas.

Pero ocurre que las teoras de la dogmtica no tienen en general un propsito

descriptivo o explicativo acerca de cmo se comportan ciertos fenmenos. Por ejemplo,
la clsica teora de los riesgos de los civilistas, no pretende decirnos cmo de hecho
se distribuyen los riesgos entre comprador y vendedor, y ni siquiera nos dice cmo est
regulado el problema en todos los sistemas comparados. Por el contrario, la teora de
los riesgos recomienda o propicia una determinada solucin para el problema de la
distribucin de los riesgos en el cumplimiento de contratos sobre mercaderas o bienes
especficos. En este tipo de construcciones, casi nunca se explicitan los presupuestos del
problema como tal: un anlisis fctico de las conductas y fenmenos considerados, la
gama de opciones posibles, la justificacin racional de la opcin elegida, sea por
razones dogmticas (normas vlidas) o pragmticas (consecuencias probables de cada
solucin).

Segn nuestra propuesta, el marco de enunciados tericos 3 que pueden sustentar una
investigacin dogmtica es aqul que se refiere a los siguientes contenidos:

a) caractersticas (definicin), modalidades (clasificacin) y relaciones (conexiones

causales, funcionales o de sentido) del objeto a investigar. Esto conformara el universo
de casos posibles.

b) un panorama universal de las soluciones posibles, empricamente verificadas (en

derecho comparado, por va legislativa, jurisprudencial, consuetudinaria, etctera) o
propuestas (doctrina comparada) o inclusive imaginables (hiptesis lgicas). En este
caso, los enunciados tericos que forman el marco terico tendran esta forma (hacemos
abstraccin de la verdad o falsedad de estos ejemplos): En todos los sistemas jurdicos
democrticos, los presupuestos nunca son aprobados por el rgano que lo va a ejecutar,
con la nica excepcin de ciertas cmaras representativas de la voluntad soberana, o
Respecto de los riesgos que pueden afectar a la cosa o prestacin objeto de una
obligacin, el derecho comparado conoce dos soluciones: o la cosa perece para el
acreedor o perece para el deudor.

c) enunciados que vinculen los tipos de soluciones, con tradiciones o condiciones

sociales o polticas o econmicas. Por ejemplo: En los pases con primaca de la
economa de mercado, la solucin preferida en materia de riesgos es la cosa perece
para el deudor, o En los pases del common law, se aplica el principio de la primaca
de la apariencia de la representacin a la hora de evaluar al responsabilidad del
representante 34

5.2. Sobre los niveles de los enunciados cientficos

Resultar til aqu hacer referencia a la tipologa de enunciados toricos que presenta
Aarnio. Para ste los enunciados tericos son los propios de la investigacin terica y
dentro de ellos, Aarnio distingue tres subespecies:

a) enunciados tericos 1: consisten en "enunciados que traten acerca del contenido e

interrelaciones de los conceptos (es decir, trminos) que aparecen en la investigacin
prctica. Como ejemplos de tales enunciados, seala (e)n el lenguaje jurdico, el
concepto de derecho subjetivo significa ..., y el concepto de deber significa....

b) enunciados tericos 2: se refieren al anlisis de la naturaleza del razonamiento

jurdico, la probabilidad de un punto de vista jurdico, etctera35.

c) enunciados tericos 3: corresponden a aquellos casos en los cuales el estudio

terico se halle enfocado hacia el orden jurdico en su totalidad (por ejemplo, hacia la
esencia del derecho), hacia su emergencia, desarrollo y estructura. Ejemplos de este
tipo de enunciado seran: La unin de reglas primarias y secundarias est en el centro
de un sistema jurdico36 o la Constitucin es lo que los jueces dicen que es37 o las
normas de un orden jurdico regulan conducta humana38.

Recordemos que segn los epistemlogos, para poder hablar de una zona terica en un
cierto campo disciplinario es suficiente con que dispongamos de trminos tericos ( 39),
conceptos tericos, clasificaciones de los fenmenos o conceptos, generalizaciones
empricas (Klimovsky,1994:62 y ss.). Cada uno de estos elementos tericos, expresan
de por s una actitud terica, y posibilitan su utilizacin en nuevas investigaciones y en
la enseanza del derecho, con mucho provecho frente a quienes los ignoran. En el
estudio del derecho los enunciados tericos y otras construcciones tericas provienen
del desarrollo de un punto de vista externo al derecho, esto es, una ruptura (o al menos
un distanciamiento epistemolgico) con el punto de vista del operador o participante
del sistema jurdico estudiado, no para ignorarlo, sino, precisamente, para comprender
mejor aspectos que slo pueden captarse desde un punto de vista crtico racional.

34
Cabe insistir que se trata de ejemplos imaginarios, para mostrar la forma que pueden presentar estos
enunciados, sin importar aqu su verdad o falsedad.
35
Si bien Aarnio no brinda ejemplos de estos enunciados, entiendo que los contenidos en la teora de la
argumentacin o en la teora de la tpica, como reconstrucciones del razonamiento jurdico, cabran
dentro de esta categora.
36
Hart (1961: 123).
37
La frase es de Charles Evans Hughes, Presidente de la Corte Suprema estadounidene de 1930 a 1941.
38
Kelsen (1960:45). Vase el poder de un enunciado terico de carcter universal cuando resulta
incompatible con enunciados que aparecen en las disposiciones jurdicas, y que muchas veces el
intrprete dogmtico suele reproducir acrticamente, por ejemplo cuando un cdigo civil dispone:
Derecho real es el que tenemos en una cosa o contra una cosa sin relacin a determinada persona
(Cdigo Civil uruguayo, art. 472); es obvio aqu que la teora nos exige descartar la interpretacin literal
del texto.
39
Recordamos que suele denominarse trminos tericos a los que no designan ninguna entidad
observable, ni se trata de un concepto meramente lgico, esto es, que nada significa.
Para ver ms de cerca esto, imaginemos nuevamente un problema referido a la llamada
teora de los riesgos. Podramos enmarcar este problema bajo hiptesis o enunciados
de distinta generalidad o abstraccin. Para ello, correlacionaremos la tipologa de
enunciados dogmticos elaborada por Aarnio con la distincin de niveles de enunciados
cientficos que presenta Klimovsky (1994:67). Si bien no puede afirmarse que exista
una correspondencia perfecta entre ambas, nos parece interesante mostrar las analogas
que pueden darse entre ellas.

Niveles de Tipologa Forma de los enunciados 40

enunciados de
cientficos enunciados
dogmticos
(Klimovsky)
(Aarnio)

1er.nivel: prcticos Nuestro Cdigo dedic especficamente el artculo 1557 a resolver el problema de los
empricos o riesgos. La norma regula toda la cuestin sobre el gozne de la famosa clasificacin de
bsicos las obligaciones de dar, hacer y no hacer. (p. 119)

2do. nivel: tericos 1 Se habla de riesgos cuando la prestacin deviene imposible fortuitamente (....). Es
generalizacion nicamente en la obligacin donde un problema de riesgos puede suscitarse (...). Para
es empricas que sea posible hablar de riesgo es necesario, pues, en primer trmino, que exista una
obligacin, y que la misma se encuentre vigente... (p. 113). Se trata de una
generalizacin, cuya universalidad no se afirma ni se ha intentado corroborar. Es ms:
esta afirmacin est referida a un mbito particular de experiencias de derecho civil.

3er. nivel: tericos 3 Gamarra no formula enunciados de este tipo, pero podramos imaginar (41) algunos de
tericos esta forma:

Todos los bienes o cosas que pueden ser objeto de contratacin estn sujetos no slo a
lo que voluntariamente dispongan las personas, sino tambin a ciertas contingencias
fortuitas, independientes de su voluntad. Las consecuencias normativas de estas
contingencias que destruyan un bien o tornen imposible una prestacin, son el objeto de
la llamada teora de los riesgos.

"La solucin normativa de los riesgos es condicin necesaria para el desarrollo del
mercado de seguros"

En la historia del derecho occidental, han existido X sistemas para resolver ese
universo de problemas."

"Para la solucin de la cuestin de los riesgos existen 3 modelos posibles: el modelo A,

el B, y el C. Adems, podran establecerse las caractersticas de cada modelo, y las
correspondencias empricas de cada uno, esto es, qu pases siguen cada modelo.

40
Me ceir a estos efectos al caso de la llamada teora de los riesgos, tomando como ejemplo
enunciados utilizados por el civilista uruguayo Jorge Gamarra en su Tratado de Derecho Civil Uruguayo
(Gamarra, 1980: t. XVIII, 113 y ss).
41
Insisto en que se trata de ejemplos imaginarios, a los solos efectos de mostrar la forma que podran
tener estos enunciados, y de ninguna manera significa que su contenido tenga algn fundamento, aunque
bien podran funcionar como hiptesis tericas de las cuales podran deducirse hiptesis empricas
falsables.
Como puede verse, en el 1er nivel, encontramos enunciados empricos bsicos
(Klimovsky) o prcticos (Aarnio), los cuales no pueden servir de marco terico para una
investigacin, porque se supone que, precisamente, la investigacin dogmtica se
propone arribar a ese tipo de enunciados42. Son enunciados referidos a un determinado
orden jurdico (Uruguay, en este caso) y en un determinado momento (ao 1980).

En el segundo nivel, encontramos generalizaciones empricas (Klimovsky) o

enunciados tericos 1 (Aarnio); stos pueden utilizarse como marco terico, pero su
alcance es restringido a un cierto mbito de experiencias o de validez, porque no
afirman ninguna hiptesis universal43. El propio autor se encarga de sealar que para
algunos autores, la teora de los riesgos abarca tambin a las contingencias que afectan
los bienes en propiedad. No obstante, no son enunciados equivalentes a los de nivel 1 o
prcticos, porque expresan un conocimiento que va ms all del caso uruguayo, y que
podramos imaginar como referido a los pases tributarios de la codificacin
napolenica, o cosas similares, que el autor debera de haber delimitado claramente.

Por ltimo, la base ms slida para armar el marco terico de una investigacin, seran
enunciados tericos (Klimovsky) o tericos 3 (Aarnio): enunciados de gran abstraccin,
que pretenden expresar verdades universales, y por tanto que no admiten excepciones44.
Independientemente de su correccin, el enunciado tiene pretensin de universalidad:
aspira a describir el universo de cuestiones que caen bajo el rubro teora de los
riesgos. Por consiguiente, enmarca todas las soluciones posibles, y conecta el problema
con otros problemas y soluciones. Como enunciados universales, es lgico que lo que
ganan en generalidad lo pierden en descriptividad, y lo que ganan en rigor formal, lo
pierden en interpretacin emprica. Por ello no cabe discutir si son mejores o peores que
los otros niveles: cada uno juega la funcin que le corresponde.

Ms an, podramos iniciar el tratamiento de la cuestin situndola en el nivel ms

abstracto posible, incluso ms all de lo jurdico conectando, por ejemplo, la teora
dogmtica de los riegos con la teora sociolgica del riesgo, tal como ha sido
desarrollada por algunos socilogos. Un cambio de perspectiva como ste permite
operar rupturas interesantes con la forma tradicional de ver un problema: a partir de esa
mayor abstraccin podran surgir nuevas conexiones, que permitiran nuevas
sistematizaciones, y as sucesivamente 45.

La otra observacin que cabra formular, es que si partimos de enunciados de tercer

nivel o tericos 3, stos pueden luego ser complementados con enunciados que expresan
generalizaciones empricas, y que necesariamente (si los primeros son universales)

42
Enunciados de este tipo son comnmente utilizados, en cambio, como premisa para pretender una
determinada decisin judicial.
43
Eel ejemplo tomado del Tratado del Prof. Gamarra, presenta otras debilidades, como el hecho de no
precisar adecuadamente el alcance del enunciado (por ejemplo, a qu tipo de culturas jurdicas) se refiere,
etctera. Por otra parte, establece sin justificar debidamente una restriccin de la teora de los riesgos al
campo de las obligaciones, cuando l mismo indica que algunos autores la extienden al mbito de los
derechos reales.
44
Entendido esto, a su vez, dentro de un marco conceptual previamente definido: la verdad de unos
enunciados slo puede verificarse dentro de cierto sistema de lenguaje.
45
Para la teora general del riesgo social, puede verse: Luhmann, Niklas, La ciencia de la sociedad,
Mxico DF., Mxico, Universidad Iberoamericana, Editorial Anthropos; Iteso, 1996; dem, Sociologa
del Riesgo, Mxico, Triana Ed., Universidad Iberoamericana, 1998. Esta teora ya ha sido utilizada por la
dogmtica penal; vase, por ejemplo: Jakobs, Gnther, La imputacin objetiva en derecho penal, Bogot,
Univ. Externado de Colombia, 1996. Nos parece que desde este marco terico podran sistematizarse los
aspectos civiles y penales del riesgo social, y todas las formas particulares que aparecen en las distintas
disciplinas jurdicas (como los seguros comerciales, los sociales, polticos, etctera).
deben quedar comprendidos en ellos. Entendmonos: si afirmamos que los bienes y
prestaciones se hallan sujetos a contingencias fortuitas que pueden imposibilitar su
funcin como objetos (enunciado de tercer nivel o terico 3), entonces debe ser cierto
que algunos sistemas resuelven el problema poniendo el riesgo de cargo del acreedor,
mientras que otros adoptan la solucin contraria (enunciados de segundo nivel).

Como ya vimos, en la ciencia dogmtica, el investigador debe partir de algunas

premisas normativas. Por consiguiente, deber introducir enunciados tericos
normativos, esto es, que refieran a la conexin con valores, fines o principios
normativos relevantes.

Una vez que ha tejido una red de enunciados metodolgicos, fcticos y normativos
acerca del problema a investigar, el investigador est en posesin de su marco terico.
Antes de considerar la utilizacin de ese marco torico, ser conveniente ver ms de
cerca las caractersticas de cada tipo de enunciados tericos que deber articular el
investigador: las premisas o enunciados terico-metodolgicos, los terico-fcticos y
los terico-axiolgicos.

5.3. Premisas terico-metodolgicas

a) Por qu premisas metodolgicas

La investigacin jurdica, al igual que cualquier investigacin, debe hacer explcitas sus
premisas metodolgicas, las que estn asociadas necesariamente con el marco terico
(de fondo o sustantivo, digamos) adoptado. Al igual que en las ciencias empricas, el
marco terico dogmtico presupone ciertos criterios que grosso modo podemos
llamar metodolgicos. Son los criterios que habrn de seguirse para fundar los
enunciados prcticos que se propone elaborar la investigacin.

En las ciencias empricas, las pautas metodolgicas se refieren a la corroboracin de

hiptesis empricas deducidas de la teora, que suelen denominarse experimentos
cruciales.

En la ciencia dogmtica, no podemos recurrir a este tipo de experimentos, porque su

falsabilidad no es emprica, o no depende de experimentos cruciales. La
fundamentacin de conclusiones dogmticas depende de un agregado de argumentos de
distinto tipo, y que van de la invocacin de una autoridad (intencin del legislador,
interpretacin literal de un texto, interpretacin jurisprudencial, opinin de la doctrina
ms recibida, etc.) hasta criterios racionales (coherencia, sistematizacin, justificacin
moral, consecuencias prcticas, etctera), pasando, inclusive por criterios empricos
(imposibilidad fctica, consecuencias absurdas, etc.). 46

Evidentemente, sin explicitar estos criterios, cualquier discusin acerca de la validez de

un enunciado prctico (aqul que atribuye un cierto significado a determinadas
disposiciones jurdicas) carece de sentido. De modo que la inclusin de premisas
terico-metodolgicas en el marco terico de una investigacin dogmtica, es relevante
para el cumplimiento de algunos de los fines bsicos de la ciencia:

permite el control intersubjetivo de la racionalidad de nuestro argumento;

fortalece la inteligibilidad de nuestra argumentacin;

46
Al respecto puede verse Alexy, Robert (1978:226 y ss.)
 posibilita encontrar modos de falsacin de las hiptesis defendidas en nuestro
argumento.

b) Cules pueden ser las premisas terico-metodolgicas

Las premisas metodolgicas son aquellas proposiciones que refieren en general a los
problemas derivados del hecho de que los fenmenos jurdicos son considerados por la
dogmtica como centralmente discursivos. Desde esta perspectiva, los problemas
metodolgicos refieren a la interpretacin, al manejo de los problemas lingsticos
(definicin, anlisis del discurso) y a la sistematizacin de sus disposiciones, etctera.

Sobre la tarea de sistematizacin el investigador podr recurrir a los distintos

desarrollos de dicha tarea: desde la fuente clsica de la dogmtica que es Rudolf
Ihering, hasta la reformulacin en trminos de lgica normativa que realizaron
Alchourrn y Bulygin, o en trminos de discurso prcticoracional desarrollado por
Robert Alexy. Si se quisiera profundizar el punto dado que resulta crucial para la
investigacin se podra todava recurrir a la monumental investigacin de Mario
Losano47.

Para tareas de definicin o clasificacin se puede apelar a cualquier manual de lgica de

los muchos buenos que existen hoy, como por ejemplo el famoso de Irving Copi 48, o el
clsico texto de Eli de Gortari49, que para estos efectos seran ms que suficientes. Pero
tambin podr ser suficiente un texto escrito por juristas tericamente actualizados50.

El marco terico metodolgico tambin orientar al investigador en cuanto a la

identificacin de su objeto. No todas las teoras asignan igual relevancia a las
disposiciones textuales; por consiguiente, ser decisivo explicitar las consecuencias
metodolgicas de esto.

c) Distintos niveles en la bsqueda de premisas metodolgicas

Tal como acontecer con los dems componentes del marco terico, las premisas
pueden buscarse en distintos niveles, dependiendo de las circunstancias de cada caso. A
veces ser suficientes invocar premisas metodolgicas de la propia disciplina dogmtica
de que se trate, porque sta ya ha receptado los desarrollos actuales en la materia. Por
ejemplo, es probable (slo probable) que la dogmtica civilista se mantenga ms
apegada a los cnones de la exgesis, por la sola razn de que los cdigos civiles
frecuentemente incluyen estos criterios interpretativos, infundiendo un efecto
persuasivo sobre las cuestiones tericas. En cambio, es probable que en materias ms
jvenes (por ejemplo, el derecho constitucional o el laboral) que no consagran dichos
criterios, hayan podido acompaar ms sensiblemente los cambios de paradigma en la
interpretacin.

Si en la propia disciplina de la investigacin encontramos una buena fundamentacin de

criterios metodolgicos, donde se citan a su vez fundamentos epistemolgicos
actualizados, entonces podremos mantenernos dentro de sus lmites51. Pero si tal no

47
Losano (2000).
48
Copi y Cohen (1997).
49
Gortari (1965).
50
Por ejemplo, Warat y Martino (1973), Griffa (1975), Martino (1975), Scarpelli (1994),
Schreckenberger (1987).
51
Por ejemplo, en su excelente Derecho Comercial Argentino (Fontanarrosa, 1973) el profesor Rodolfo
O. Fontanarrosa ya introduca un breve panorama del ms actual (en ese momento) debate sobre
fuera el caso, entonces podra ser necesario acudir a los fundamentos filosficos y
epistemolgicos de la metodologa jurdica: analtica del lenguaje 52, hermenutica53,
semitica54, teora del discurso55, etctera.

5.4. Premisas terico-fcticas

Estas premisas estn constituidas por enunciados tericos del tipo 3, referidos a cmo
son o se comportan los fenmenos jurdicos. Estos enunciados se refieren a o incluyen
entidades tericas del derecho, que pueden provenir tanto de la ciencia dogmtica como
de disciplinas meta-dogmticas o extra-jurdicas, como por ejemplo la teora de
sistemas sociales, la teora institucional, la teora del discurso racional, la teora
lingstica, la economa, la ciencia poltica, la psicologa, etctera.

El panorama que encontramos en este rubro, es similar al que mostramos respecto de las
premisas terico-metodolgicas: el investigador podr buscar sus premisas terico-
descriptivas en la propia dogmtica, en la teora jurdica bsica o inclusive romper con
ellas y recurrir a disciplinas de mayor alcance y abstraccin. Veamos un ejemplo.

Supongamos que se nos pide resolver un problema suscitado por una laguna en el
procedimiento presupuestario de un rgano de reciente creacin constitucional56. Para
sustentar la eventual solucin, podemos ocurrir a diversos niveles de teorizacin.

Los componentes ms elementales de un marco terico son los conceptos tericos

utilizados en la disciplina. Por ejemplo, habr que utilizar los conceptos de
presupuesto, de procedimiento presupuestal, y eventualmente acudir a disciplinas
vinculadas por la problemtica, que involucra a todo el derecho pblico. All
encontraremos los conceptos de rgano, competencia, separacin de poderes, etctera.

En un grado mayor de elaboracin, encontramos clasificaciones de las entidades

tericas: por ejemplo la distincin entre presupuestos de gastos y presupuestos de
inversin, o presupuestos nacionales o descentralizados, etctera. Todo ello podr ser
til a los efectos de manejar nuestro problema, porque se introducen distinciones que
han sido consideradas relevantes, y que por lo tanto nos guan para evitar pasarlas por
alto.

Pero es posible que todava ello no sea suficiente para aproximarnos a una solucin.
Este sera el momento, entonces, de salir del contexto dogmtico y adoptar una
perspectiva ms amplia, para lo cual nos preguntamos para qu sirven los presupuestos,
qu caractersticas universales presentan, y que conexiones significativas con el

interpretacin, que poda resultar suficiente para adoptar las premisas necesarias. En la actualidad, el
volumen de Riccardo Guastini (Guastini, 2004) que integra el Trattato di diritto civile e commerciale
dirigido por Antonio Cicu, Francesco Messineo, Luigi Mengoni y continuado por Piero Schlesinger,
constituira un excelente sustento terico-metodolgico para una investigacin en dogmtica civil, por la
actualidad y profundidad de su tratamiento.
52
Por ejemplo, Carri (1965, 1971), Capella (1968), Warat (1977), Scarpelli y Di Lucia (1994); tambin
puede consultarse el nmero especial de los Archives de Philosophie du Droit, Tomo XIX. Le langage
du droit, Pars, Sirey, l974.
53
Por ejemplo, Betti (1949, 1955), Gadamer (1988).
54
Por ejemplo, Jackson (1985, 1995).
55
Por ejemplo Alexy (1989), Habermas (1998).
56
El caso me fue efectivamente planteado por el Tribunal de Cuentas del Uruguay, ante la necesidad de
aplicar la reforma constitucional del ao 1998. En dicha reforma se haba creado como rgano
coordinador de la descentralizacin territorial el Congreso de Intendentes, pero se omiti prever de qu
manera se sancionara su presupuesto.
ordenamiento jurdico y sus bases polticas tienen. Esto ya no lo hallaremos en los
enunciados de la dogmtica, sino que deberemos ir, por ejemplo, a la teora poltica o a
la teora de la hacienda, por ejemplo.

Esta nueva perspectiva nos mostrar que los presupuestos son instrumentos tcnicos
introducidos en las instituciones que manejan fondos con la finalidad de controlar el
comportamiento de los ejecutores, y preservar los intereses de los titulares de los
fondos. Existe por tanto, una estrecha relacin entre las previsiones presupuestarias y
los regmenes polticos de tipo democrtico, republicano o de soberana popular. De ah
que en todo procedimiento presupuestario (que no sea meramente un nombre arbitrario)
se sigue una regla: el rgano que autoriza tiene rango superior o al menos equiparado
con el ejecutor. Si la autorizacin del presupuesto dependiera de un rgano subordinado
al gestor, entonces no se cumplen sus funciones esenciales. En definitiva, se trata de un
enunciado analtico, y como tal siempre verdadero. Por consiguiente, al hacer explcito
el contenido del concepto presupuesto, hemos obtenido una importante herramienta
terica para orientarnos en el problema57.

El presupuesto del Estado podra verse tambin desde otra perspectiva terica de
mxima abstraccin, como es la teora de eleccin pblica (public choice) 58

Veamos otro ejemplo. Un autor que se proponga investigar un problema vinculado a los
ttulos valores puede encontrarse con enunciados como los siguientes, referidos al
carcter documental de los ttulos valores: El documento es una cosa que informa, que
da noticia, que consiste en todo objeto corporal que presente trazas de la actividad
humana dirigida a consignar una noticia a la posteridad, precisamente a aqul que la
requiera y el documento puede servir para informar que se produjo un hecho o una
declaracin de voluntad59.

Todas estas hiptesis tericas60 estn tomadas de distintos tratados jurdicos, y por tanto
podemos considerarlas hiptesis tericas de la dogmtica, y perfectamente podran ser
suficientes como marco terico de una investigacin. Sin embargo, si se advirtiese que
algunas de esas hiptesis resultan anacrnicas a la luz de marcos tericos ms profundos
y adecuados, entonces sera el momento de acudir a stos. En el ejemplo planteado, es
claro que la construccin del concepto de documento plantea perplejidades (por
ejemplo, no se entiende porqu se limita a cosas creadas con la voluntad de significar
algo, y no se ampla a objetos reveladores de hechos o declaraciones de voluntad
independientemente de la voluntad de significar).

Por otra parte, parece anacrnico utilizar estas categoras como si fueran cientficas,
cuando hoy disponemos de una poderosa teora semitica, que se ocupa con precisin y
amplitud de la funcin de significar, esto es, de los signos61.

57
En el caso planteado, esta premisa terica nos encamin directamente a la solucin, porque slo haba
un rgano de rango superior al Congreso de Intendentes, que era el Parlamento, con lo cual slo poda ser
ste el competente; luego, se trataba de fundar la preferencia por uno u otro procedimiento de los
previstos en la Constitucin con intervencin del Parlamento.
58
Para una orientacin en castellano sobre el punto, puede consultarse Brennan y Buchanan (1985) o
Aguiar (1991).
59
Prez Fontana (1980:48).
60
Son tericas, lo reitero, pues no estn referidas a ninguna entidad observable: son constructos
intelectuales destinados a mencionar componentes de teoras, y slo tienen sentido en el marco de la
teora respectiva.
61
Por ejemplo, podra partirse del Tratado de Semitica General de Umberto Eco (Eco, 1985), que sin
duda nos podra ilustrar mucho mejor que estas hiptesis poco fundadas.
Como ya hemos tenido ocasin de sealar, en la dogmtica se utiliza el trmino teora
en un sentido diverso del sealado anteriormente, dado que se alude a construcciones
que tienen un sentido valorativo. Se trata de modelos normativos que suponen (aunque
no siempre de modo explcito) la preferencia por ciertos valores o fines.

Esto es muy notorio en las disciplinas con una gran tradicin dogmtica, como son
derecho civil o derecho penal. La disputa entre las teoras causalista, finalista, o
funcional del delito, no son ms que propuestas de modelos ideales para interpretar,
sistematizar y aplicar el derecho penal, que se basan en preferencias valorativas o
finalistas o criterios de poltica criminal.

Pero si queremos que la investigacin no concluya en los mrgenes que postula el

programa de ciencia analtica kelseniano, esto es, enunciando el marco de posibilidades
prcticas que dentro del cual sera legtimo adoptar una decisin judicial o legislativa,
entonces ser necesario agregar premisas a este tipo a la investigacin.

Las teoras dogmticas, con todo, no deberan chocar con los supuestos tericos en
sentido estricto62, pues si se utilizan premisas contradictorias cualquier conclusin sera
posible, y la argumentacin se tornara irracional.

5.5. Premisas terico-axiolgicas

Parto de la base que no es tarea de la ciencia el justificar o fundar fines o valores

absolutos (morales); en el caso de la investigacin dogmtica, que como tecnologa est
orientada a producir soluciones prcticas, es imprescindible manejar fines y valores,
pues sin ellos sera imposible concluir prcticamente. Y ello por cuanto del conjunto de
las disposiciones normativas aplicables en un pas, o de un subconjunto de ellas, no es
posible deducir enunciados prcticos sin ms63. Ante esto, por tanto, slo caben dos
posibilidades: a) el investigador simplemente adopta una decisin en base a sus
preferencias personales, o b) sujeta sus conclusiones con referencia a unos fines o
valores dados previamente al investigador. De acuerdo a nuestro punto de partida, esta
segunda es la va que corresponde a una investigacin cientfica.

Por consiguiente, para mantenerse en el campo de la objetividad cientfica, los fines o

valores slo pueden manejarse como hiptesis, a fin de examinar su coherencia (entre si
y con la realidad) y la adecuacin de ciertos medios para alcanzar los fines o valores
propuestos o tomados como hiptesis.

Procediendo de esta manera, se preserva la objetividad (relativa) del investigador, que

ya no aparecer postulando tal o cual valor, sino slo como conjetura o hiptesis. Esto
permite no slo desligar a la ciencia de la postulacin de valores, sino que favorecer la
intersubjetividad, porque permitir que cualquier persona interesada pueda controvertir
racionalmente las conclusiones de una investigacin, dirigiendo la crtica a las premisas
o al desarrollo de la investigacin misma. Esto introduce claridad y garantiza un mejor
control intersubjetivo del conocimiento cientfico.

62
Por ejemplo, si hemos adoptado la teora kelseniana o alguno de sus desarrollos (enunciados tericos de
tercer nivel) como base de una investigacin sobre negocios jurdicos, no podemos introducir como
premisa terica dogmtica (segundo nivel) la afirmacin de que el negocio es una expresin de la
voluntad psicolgica, porque esto aparece explcitamente refutado en aqul marco terico.
63
Alexy (1988: 251). De esto no se sigue, como afirma Alexy, la fundamentacin y la comprobacin de
enunciados dogmticos conduzca necesariamente en ltima instancia a la utilizacin de enunciados
prcticos de tipo general (morales), pues para nosotros estos enunciados prcticos se asumen slo como
hiptesis.
De modo que la investigacin tecnolgica en el derecho (dogmtica) requiere de tres
tipos de presupuestos: tericos, metodolgicos y axiolgicos. Al racionalizarse el
proceso de investigacin tecnolgica, estos presupuestos normativos se explicitan como
marco terico (en sentido amplio) de la investigacin. Estas premisas valorativas
(valores, fines) no son postuladas como vlidas, sino como conjeturas o hiptesis de
trabajo.

Por ejemplo, cuando me propuse investigar dogmticamente la interpretacin del

procedimiento presupuestal del Poder Judicial uruguayo, asum explcitamente que las
interpretaciones que propondra estaran orientadas (habiendo ms de una alternativa) al
fortalecimiento del Estado de Derecho, la separacin de poderes, la democracia y los
derechos humanos, en el entendido de que son valores fundamentales del ordenamiento
jurdico uruguayo64. Esto no implicaba necesariamente mi compromiso personal con
esos valores (aunque de hecho s era el caso) ni exclua que alguien eventualmente
controvirtiera ya no esos valores, sino el hecho de que ellos fueran los consagrados en
nuestro ordenamiento, o al menos en la forma en que yo los haba interpretado. 65

Las interpretaciones que se hagan de los textos respectivos, slo adquirirn

inteligibilidad cientfica bajo condicin de que se acepten las premisas axiolgicas
adoptadas.

Con esto quiero mostrar que la integracin de premisas valorativas en el marco terico
es necesaria, pero no evidente: stas deben ser justificadas de alguna manera racional.

Al proceder de esta manera se satisfacen dos exigencias del discurso cientfico: el

control de nuestras propias inclinaciones (no son meramente nuestras preferencias las
que ponemos como premisa) y la validacin intersubjetiva (al permitir que otros
controlen la validez del criterio seguido para seleccionar las premisas valorativas).

Aqu radica, por otra parte, una de las rupturas ms significativas con la dogmtica
tradicional. En efecto, en la medida que sta no asume sus opciones valorativas que
quedan disimuladas bajo la alegacin de verdades evidentes, deducciones lgicas o
conocimientos compartidos, no facilita ni estimula el control crtico por la comunidad
de juristas66.

5.6. Utilizacin del marco terico

Ya hemos sealado que en general la investigacin dogmtica se orienta a la

formulacin de lo que Aarnio denomina enunciados prcticos, pues su inters
primordial no es slo conocer, sino postular/patrocinar/determinar una interpretacin
acerca del contenido y alcance del derecho positivo de un pas determinado, con el fin
de volverlo inteligible y aplicable. Siendo esto as, entonces cabe plantearse si los
enunciados tericos juegan algn papel relevante al respecto: esto es, si para concluir en
algn enunciado prctico es preciso contar con enunciados tericos.

64
Eventualmente habra que establecer ms precisiones, si dentro de una determinada concepcin
normativa (separacin de poderes, por ejemplo) cupieran diversas interprestaciones.
65
Por ejemplo, si alguien creyese que el valor supremo adoptado por nuestro ordenamiento constitucional
es la seguridad y la supervivencia del Estado, al estilo de la teora decisionista de Carl Schmitt, entonces
la solucin interpretativa sera totalmente distinta.
66
Las primeras vctimas de este proceder son naturalmente, los estudiantes de las escuelas de derecho,
que bajo la autoridad del profesor/doctrinario, se ven fuertemente inducidos aceptar sus posturas como
algo indiscutible. Despus, las exigencias de la actividad forense podrn llevarlo a utilizar otras
opiniones, pero con fines meramente instrumentales.
El mismo Aarnio ha planteado el tema con toda precisin (Aarnio, 1982), al sostener lo
que denomina teora de la interrelacin. De la postulacin de la conexin ntima entre
enunciados tericos y prcticos surgen diversas posibilidades prcticas, que pueden
considerarse exigencias metodolgicas.

a) Depuracin de los trminos tericos

En primer lugar, la posibilidad de utilizar las definiciones conceptuales elaboradas o

refinadas por la investigacin bsica o pura. Mencionemos algunos conceptos
elaborados qua enunciados tericos por la dogmtica, pero que en puridad no resisten
un anlisis lgico desde una teora del lenguaje jurdico: por ejemplo los ya
mencionados conceptos de carga o poder-deber, o el de obligacin natural.

Estos trminos de amplia utilizacin en el discurso dogmtico (civilista y procesalista)

nos suministran un buen ejemplo de cmo la teora puede ayudar a revisarlos para
hacerlos ms precisos, redefinirlos o directamente desecharlos por carecer de valor o
utilidad terica, sino retrico.

Veamos. De acuerdo con toda la teora jurdica, sabemos que el sentido de los
enunciados de derecho es normativo, y como tal, refiere a las conductas humanas
permitiendo unas, obligando otras, o prohibiendo otras.

De acuerdo con esto, el trmino "carga" resulta anmalo todo el sentido sobre el cual
est construida la teora contempornea del derecho, para la cual el derecho se
caracteriza por ser un sistema centralizado (institucionalizado) de normas coactivas. Sin
embargo, por razones ideolgicas o por mera tradicin, el concepto de carga introduce
una anomala: obligacin o exigencia del propio inters. Qu quiere decir esto dentro
del discurso jurdico? qu relevancia jurdica tiene que una norma me recuerde mi
propio inters? Estas preguntas no obtienen una respuesta plausible dentro de un marco
terico consistente, porque en realidad su funcin es ideolgica: motivar a los
operadores67. Pero si, por ejemplo, una parte en juicio omite la carga de probar, slo
arriesga perjudicarse, aunque sto pueda no suceder necesariamente, ya que depender
de otras circunstancias (por ejemplo, que la otra parte tambin haya producido prueba,
etctera). Con lo cual puede verse que la condena no es una sancin por haber
incumplido con la carga, ya que hipotticamente podra no suceder. Por otra parte,
qu fundamento tendra sancionarme por disponer de una facultad, o por faltar a mi
propio inters?

Con el concepto poder-deber sucede algo parecido. En realidad slo puede hablarse
de poder-deber de un modo no analtico, esto es, cuando nos referimos a un agregado
de facultades y cometidos de un funcionario, por ejemplo. Pero cuando nos referimos a
un conducta especfica (por ejemplo: el dictar sentencia), no puede decirse que el sujeto
est en una situacin de poder-deber: o tiene el deber (est obligado) o tiene el poder
(est facultado), porque ambas modalidades son excluyentes, segn demuestran los
anlisis de lgica jurdica. Decir que alguien tiene el poder de hacer X, significa que
puede legtimamente hacerlo u omitirlo. En cambio si decimos que tiene el deber de
hacer X, entonces no puede omitirlo, y la situacin se describe exhaustivamente
diciendo que est obligado. Claro, decir que el juez (por ejemplo) no tiene el poder de
67
Sera algo as como que en el reglamento del ftbol, se dijera que cada cuadro deber procurar convertir
el mayor nmero de goles. Pero la cuestin central es esta: y si no lo hacen, pueden ser sancionados? La
respuesta es no, an cuando parezca absurdo. Si -por la razn que fuera- esto no se cumpliera, no se
podra sancionar a un cuadro, an cuando es muy probable que en adelante pasara a tener pocos
seguidores.
dictar sentencia, suena incmodo aun cuando para la teora analtica del lenguaje
normativo esa sea la manera ms correcta.

b) Utilizar clasificaciones.

Otro de los elementos tericos importantes que podemos hallar son algunas
clasificaciones elaboradas por la dogmtica, en cuanto exhiben consistencia lgica68.
Las clasificaciones nos advierten acerca de distinciones relevantes que debern tomarse
en cuenta al estudiar el objeto.

Desde luego, las clasficiaciones de la dogmtica -al igual que sus trminos tericos-
tambin podran revisarse a la luz de una teora ms consistente.

c) Deduccin de hiptesis interpretativas

Cuando disponemos de una construccin terica de gran abstraccin y sistematizacin

acerca del derecho (como sin duda lo es la Teora Pura de Kelsen), es factible deducir
hiptesis contrastables acerca de ciertos comportamientos lingsticos en las
instituciones jurdicas.

En efecto, la Teora Pura del Derecho contiene no slo algunas hiptesis generales
(generalsimas, dira) acerca de la reconstruccin sintctica de los enunciados jurdicos
(teora de la estructura de las normas jurdicas y sus mbitos de validez) 69 sino tambin
una teora de la estructuracin funcional de los sistemas jurdicos (teora dinmica del
derecho), una sistematizacin y definicin de los conceptos claves en el discurso terico
acerca del derecho (teora esttica del derecho), y una teora acerca de la funcin
decisional de los jueces (teora de la aplicacin e interpretacin del derecho), entre
otras. Dentro del programa kelseniano ha sido posible una gran teorizacin posterior
que ha desarrollado, complementado o corregido muchos de sus enunciados70. Ms
importante an es que la teorizacin de tipo kelseniana (base de todo el programa
positivista contemporneo) ha permitido conectar la dogmtica con las teoras
contemporneas ms generales sobre la sociedad, al estilo de las de Luhmann o
Habermas, que desarrollan la conexin que ya haba hecho Max Weber en su momento.

Por ejemplo, si nuestro problema fuera interpretar el artculo del Cdigo Civil que dice:
Las leyes no pueden ser derogadas, sino por otras leyes 71, a partir de hiptesis
generales de la Teora del Derecho que se refieren al comportamiento de los
conceptos involucrados, podremos deducir importantes hiptesis particulares. Para ello
podriamos razonar de esta manera:

[1] El trmino derogacin se vincula con la validez de una norma: la derogacin

opera la prdida de validez de una norma.

[2] La validez de una norma depende no de condiciones intrnsecas a ella misma (su
justicia, su conveniencia, su sentido subjetivo, su sentido semntico) sino de las

68
Reviste un indudable valor terico, por ejemplo, la clasificacin de los tributos que hiciera el profesor
uruguayo Ramn Valds Costa (Valds Costa, 1992), la cual ha sido utilizada con provecho para resolver
innumerables casos y para guiar la legislacin.
69
Esto ha sido mostrado convincentemente por Vernengo (1986:439 y ss.).
70
Una reformulacin de la teora kelseniana en un lenguaje ms riguroso, controlado lgicamente, puede
verse en: Vernengo (1986).
71
Art. 9 inciso 1 del Cdigo Civil uruguayo.
condiciones de produccin (competencia del rgano y procedimiento seguido para su
formulacin).

[3] Las condiciones de validez de una norma en cuanto condiciones determinantes de

la misma deben proceder de una norma de mayor jerarqua normativa, porque de lo
contrario no significaran ningn condicionamiento o limitacin.

[4] De todo esto se deduce, adems, que una ley no puede establecer sus propias
condiciones de validez (o derogacin).

[5] De all podemos sustentar la hiptesis de que el citado artculo no puede

interpretarse conforme el sentido literal que podra surgir de los trminos empleados,
sino que deber interpretarse conforme a un sentido admitido tericamente, o
directamente privarlo de sentido normativo. 72

6. Conclusiones

En este trabajo he presentado una fundamentacin y unos criterios prcticos para la

utilizacin de marcos tericos en la investigacin dogmtica del derecho.

La propuesta tiene sentido ms all de las dificultades epistemolgicas porque de

hecho se vienen extendiendo prcticas de investigacin que requieren el manejo
explcito de teoras para la evaluacin ex ante de proyectos de investigacin.

El carcter provisional de la propuesta justificara que sus destinatarios le destinasen las

crticas que permitieran corregir o desarrollar un modelo de investigacin que resulta
necesario para institucionalizar la investigacin jurdica, y por ese camino, la
actualizacin de la funcin del derecho en las sociedades modernas y democrticas.

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72
De hecho, el enunciado del Cdigo Civil es falso, dado que las disposiciones de una ley no slo pueden
derogarse por otras leyes, sino que tambin pueden derogarse por una constitucin o por un plebiscito
abrogatorio.
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