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Rogrio Sanches 1
1) Conceito de Pena:
Pena espcie de sano penal, assim como a medida de segurana. a resposta estatal ao autor
de um fato punvel consistente na privao ou restrio de um bem jurdico.
3) Finalidades da Pena:
Segundo a doutrina, o Brasil adotou a teoria ecltica, fundamentada no art. 59, do CP.
Fixao da pena
Art. 59, do CP - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade
do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da
vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:
Ento, no Brasil, a pena tem trplice finalidade: (a) retribuio; (b) preveno e (c)
ressocializao. Segundo o STF, a pena polifuncional (HC 97.256).
prevalncia do razovel sobre o racional; ditada pelo permanente esforo do julgador para conciliar segurana
jurdica e justia material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta
com ineliminvel discricionariedade entre aplicar a pena de privao ou de restrio da liberdade do condenado
e uma outra que j no tenha por objeto esse bem jurdico maior da liberdade fsica do sentenciado. Pelo que
vedado subtrair da instncia julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos
quadrantes da alternatividade sancionatria. 3. As penas restritivas de direitos so, em essncia, uma alternativa
aos efeitos certamente traumticos, estigmatizantes e onerosos do crcere. No toa que todas elas so
comumente chamadas de penas alternativas, pois essa mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao
encarceramento e suas seqelas. E o fato que a pena privativa de liberdade corporal no a nica a cumprir a
funo retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sano penal. As demais penas tambm so
vocacionadas para esse geminado papel da retribuio-preveno-ressocializao, e ningum melhor do que o
juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda suficiente para
castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gnero. 4. No
plano dos tratados e convenes internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, conferido
tratamento diferenciado ao trfico ilcito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo.
Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. o caso da Conveno Contra o
Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154,
de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediria, portanto, que autoriza cada Estado
soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicao da pena substitutiva (a restritiva de direitos)
no aludido crime de trfico ilcito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida to-somente para remover
o bice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expresso anloga vedada a converso em
penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 do mesmo diploma legal. Declarao incidental de
inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibio de substituio da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos; determinando-se ao Juzo da execuo penal que faa a avaliao das condies objetivas e
subjetivas da convolao em causa, na concreta situao do paciente.
Mas, cuidado! As vrias finalidades da pena no surtem seus efeitos ao mesmo tempo: A pena,
quando abstratamente prevista no CP, j possui uma finalidade; quando o juiz a aplica ao caso concreto,
ela tem outra finalidade; por fim, quando o agente executa a pena, ela exerce outra finalidade. Vejamos:
Pena em abstrato Ela tem a finalidade de preveno geral, atuando antes mesmo da prtica do
crime, e visando sociedade. A preveno geral pode ser positiva ou negativa. A preveno geral
positiva afirma a validade da norma desafiada pela prtica criminosa. J a preveno geral negativa
evita que os cidados venham a delinquir.
Aplicao da Pena A pena, quando aplicada na sentena, tem duas finalidades: preveno
especial, que visa ao delinquente e busca evitar a reincidncia; e retribuio, ou seja, retribuir com o
mal, o mal causado.
Pergunta de Concurso? Nesta fase de aplicao da pena, o juiz se preocupa com a preveno geral
(visa a sociedade para desencorajar a sociedade a delinquir o agente serviria de exemplo)?
R: A preocupao com a sociedade pode fazer com que o juiz se esquea das condies pessoais do
agente, violando o princpio da individualizao da pena. Nesta fase, no se tem a pretenso de fazer da
deciso um exemplo para outros possveis infratores, em nome da preveno geral de futuros delitos, sob
pena de violao do princpio da proporcionalidade (que um desdobramento lgico da individualizao
da pena). Recorrer preveno geral na fase de individualizao da pena seria tomar o sentenciado
como puro instrumento a servio de outros.
Art. 1, LEP - A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal
e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado.
Ento, verifica-se que a pena sim polifuncional. Essa teoria tem base nas lies dialticas de
Claus Roxin.
A tendncia hoje no mais se falar em justia retributiva. Hoje, ganha fora a justia restaurativa.
Diferenas
Justia Retributiva Justia Restaurativa
O crime ato contra a sociedade representada O crime ato contra a comunidade, contra a vtima
pelo Estado (por isso, o Estado a vtima formal e e contra o prprio autor.
constante de todos os crimes).
O interesse na punio pblico. O interesse em punir ou reparar o dano das
pessoas envolvidas no caso.
Predomina a indisponibilidade da ao penal. Predomina a disponibilidade da ao penal.
O foco punitivo. O foco conciliador.
Predominam as penas privativas de liberdade. Predominam a reparao do dano e as penas
alternativas.
Consagra pouca assistncia vtima. O foco da assistncia voltado vtima.
Exemplo: Lei 8.072/90. Exemplo: Lei 9.099/95.
5.3) Princpio da Legalidade: D-se pela soma da reserva legal com a anterioridade, conforme art. 1, do
CP;
Anterioridade da Lei
Art. 1, CP - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.
Art. 5, XLV, CF - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o
dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra
eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;
Art. 5, XLVI - XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:
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Por esse princpio, a pena deve ser individualizada, considerando o fato e o agente. O Brasil adota
um direito penal do fato, sem esquecer a pessoa do agente. O princpio da individualizao da pena a
maior prova disso.
A individualizao deve ocorrer em trs momentos:
Art. 5, LEP - Os condenados sero classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para
orientar a individualizao da execuo penal.
O Brasil jamais adotar o sistema de penas fixas, seno violar o princpio da individualizao da
pena.
5.6) Proporcionalidade:
Por esse princpio, desde que presentes os seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e
fielmente cumprida.
Ateno! Esse princpio no absoluto. Por exemplo, transao penal, suspro, sursis, etc., acabam
por excepcionar esse princpio.
Alguns dividem esse princpio como proibio da pena indigna, e outros desdobramentos.
Esse princpio est no art. 1, III, da CF; art. 5, XLIX, CF.
Art. 1, CF - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
Por ele, a pena no pode violar a integridade fsica e moral do condenado, vedando-se tratamento
desumano, cruel e degradante. Hoje, devemos viver num Estado constitucional e humanista.
Se, por um lado, o crime jamais deixar de existir no atual estgio da Humanidade, por outro, h
formas humanizadas de garantir a eficincia do Estado para punir o infrator, corrigindo-o sem humilhao,
com a perspectiva de pacificao social.
6) Tipos de Pena:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
IV - para verificao de sua carga no caso de restrio legal (artigo 21) ou de porte proibido de
equipamento (pargrafo nico do artigo 21);
V - para averiguao de ilcito.
1 A autoridade aeronutica poder empregar os meios que julgar necessrios para compelir a
aeronave a efetuar o pouso no aerdromo que lhe for indicado.
2 Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave ser classificada como hostil,
ficando sujeita medida de destruio, nos casos dos incisos do caput deste artigo e aps
autorizao do Presidente da Repblica ou autoridade por ele delegada. (Includo pela Lei
9.614/98)
3 A autoridade mencionada no 1 responder por seus atos quando agir com excesso de poder
ou com esprito emulatrio.
Lei dos Crimes Ambientais Pena de Morte para pessoa jurdica. Pena de morte para a PJ.
Art. 24, Lei 9.605 - A pessoa jurdica constituda ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir,
facilitar ou ocultar a prtica de crime definido nesta Lei ter decretada sua liquidao forada, seu
patrimnio ser considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitencirio
Nacional.
Obs: Zaffaroni entende que pena de morte no pena, porque ela no atinge as finalidades da pena
(preveno e ressocializao). Para Zaffaroni, falta-lhe cumprir as finalidades de preveno e
ressocializao.
Ateno! Zaffaroni, atravs da Teoria Agnstica da Pena, questiona a eficcia das finalidades da
sano penal, em especial a ressocializao, acreditando tratar-se, na realidade, de medida poltica.
(Para ele, a pena uma medida poltica e no possui realmente as finalidades que a maioria da doutrina
indica).
b) de carter perptuo;
Discute-se se a medida de segurana tem uma projeo ilimitada no seu tempo de durao. Isso
ser estudado em medidas de segurana.
O Brasil acabou aprovando o Estatuto de Roma, que criou o TPI. Contudo, o Estatuto de Roma
permite priso perptua. Ento, h um aparente conflito entre o Estatuto de Roma e a CF/88, pois o Brasil
probe a priso perptua.
O conflito apenas aparente, pois a CF, quando prev a vedao da pena de carter perptuo, est
direcionando o seu comando para o legislador interno brasileiro, no alcanando o legislador estrangeiro,
tampouco o legislador internacional.
c) de trabalhos forados;
O trabalho carcerrio no tem sido considerado trabalho forado. Ningum pode ser obrigado a
trabalhar, como meio de cumprimento de pena. Isso no se confunde com o trabalho estabelecido no CP
e na LEP, que exercido concomitantemente com a pena, sendo meio de ressocializao, gerando
direitos e remunerao.
d) de banimento;
e) cruis;
a) privativa de liberdade:
Essas penas podem ser de recluso, deteno ou priso simples (serve para contraveno penal
art. 5 e 6, da LCP).
b) restritiva de direitos;
c) multa;
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AULA 02 13/08/12
7) Aplicao da Pena:
Instrumentos (para o juiz fixar a pena base): circunstncias judiciais (art. 59, do CP).
Ponto de partida: Preceito secundrio do delito. Este preceito secundrio pode ser simples ou
qualificado.
Ex: Homicdio. O homicdio simples tem pena de 6 a 20 anos, e o qualificado de 12 a 30 anos.
exatamente em cima dos 6 a 20 anos que o juiz vai trabalhar na primeira fase. Se o crime tiver princpio
secundrio simples, este o que orientar o juiz para a fixao da pena base. Se tiver princpio
secundrio qualificado, e for o caso, este ser o que orientar o juiz na fixao da pena.
Ateno: As qualificadoras no entram na fase de fixao da pena, pois so consideradas como
ponto de partida para tanto, variando a pena entre o mnimo e o mximo por ela previsto.
Lembrete: O juiz deve sempre partir da pena mnima.
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Fixao da pena
Art. 59, do CP - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade
do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da
vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; (Esta a PENA-BASE)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.
Obs: O art. 59, do CP no ser utilizado apenas para fixao da pena base. Depois, ainda na fixao da
pena, quando o juiz for fixar o regime inicial ou analisar a possibilidade de substituio da pena privativa
de liberdade por pena restritiva de direitos, este artigo ser importante outra vez. Ento, as circunstncias
do art. 59, do CP devem ser consideradas no apenas na fixao da pena-base, mas tambm na: a)
escolha do tipo de pena; b) fixao do regime inicial; c) substituio da pena por pena alternativa.
Circunstncias Judiciais:
relevantes e ostentar alto grau de instruo, circunstncias que, devidamente demonstradas, so fundamentos aptos a
respaldar uma pequena exacerbao da pena-base, como a que ocorreu no caso sub examine.(...)
Obs: O STJ e o STF esto usando, agora, na fixao da pena-base, quanto reprovabilidade, o seguinte
raciocnio: O Brasil caminha para uma fixao de pena justa. No caso de crime praticado por prefeito,
tem-se considerado o ndice de desenvolvimento humano da respectiva cidade. Quanto menor o
desenvolvimento humano desta cidade, pior ser para o prefeito que desvia verba. Cada um deles tem
dois ou trs julgados neste sentido.
Smula 444 do STJ: vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a
pena base.
Pergunta de Concurso: Atos infracionais podem ser considerados como maus antecedentes?
R: De acordo com orientao do STJ, os atos infracionais no podem ser considerados maus
antecedentes. Entretanto, aceita-se que sejam considerados na primeira fase, como personalidade
desajustada (HC 146.684 RJ).
EMENTA HC 146.684: HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAO ACIMA DO MNIMO LEGAL. SENTENA CONDENATRIA SEM O
TRNSITO EM JULGADO. DESCABIMENTO. SMULA 444/STJ. ATOS INFRACIONAIS. SOPESAMENTO
NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA COMO PERSONALIDADE DESAJUSTADA. POSSIBILIDADE.
FUNDAMENTAO CONCRETA E IDNEA. CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO EM PARTE.
1. Consoante orientao sedimentada nesta Corte Superior, inquritos policiais ou aes penais sem certificao do
trnsito em julgado no podem ser levados considerao para a elevao da pena-base, em obedincia ao princpio
da presuno de inocncia. Exegese da Smula 444 deste STJ. 2. Embora o envolvimento anterior em atos
infracionais no possa ser considerado como maus antecedentes e tampouco se preste para induzir a reincidncia,
demonstra a inclinao do acusado para a prtica delitiva, o que suficiente para justificar o aumento de pena
procedido na primeira etapa da dosimetria. (...)
Para se aferir a personalidade do agente, no pode o juiz se basear a uma personalidade subjetiva
pura (no pode dizer que simplesmente a pessoa m). Seria direito penal do autor. O juiz deve concluir
essa circunstncia a partir do fato, da maneira como o crime foi executado.
De acordo com o STJ, a personalidade do agente no pode ser considerada de forma imprecisa,
vaga, insuscetvel de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor.
Como o juiz vai trabalhar com a personalidade? Existem algumas situaes possveis:
1 Hiptese: No h circunstncias judiciais relevantes (importantes). Logo, a pena base deve ser fixada
no mnimo.
2 Hiptese: S h circunstncias judiciais favorveis. A pena-base continua fixada no mnimo, porque ela
no pode ficar aqum do mnimo nem alm do mximo. Deve ficar atrelada aos limites
(mnimo e mximo) previstos em lei. Nessa etapa (primeira fase), o juiz est atrelado aos
limites mnimo e mximo abstratamente previstos no preceito secundrio (art. 59, II do CP).
3 Hiptese: S h circunstncias judiciais desfavorveis. Aqui a pena-base deve ser fixada acima do
mnimo.
Ateno: na fixao da pena-base, a lei no determina o quantum de aumento ou de
diminuio, ficando critrio do juiz, que deve fundamentar sua deciso.
4 Hiptese: Circunstncias judiciais favorveis concorrendo com circunstncias judiciais desfavorveis. O
que far o juiz? Existem 2 correntes:
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Obs: O juiz tem dever de fundamentar. Se o juiz no fundamenta sua deciso, ela nula.
Pergunta de Concurso: Pena fixada no mnimo legal sem fundamentao gera nulidade?
R: Isso no est certo, mas tolera-se. Contudo, h o dever de fundamentar, inclusive porque tem uma
outra parte do processo, que o MP, deve saber o por qu da fixao da pena no mnimo legal.
Pergunta de Concurso: Pena fixada acima do mnimo sem fundamentao gera nulidade?
R: Torna a sentena nula no ponto. No anula a sentena toda, nem a condenao, mas somente a
fixao da pena.
c) Quando a pena-base for fixada no mnimo. O juiz est atrelado ao mnimo e ao mximo nesta
fase tambm. No h previso legal, mas h previso jurisprudncia, conforme smula 231 do
STJ, que diz: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir a reduo da pena
abaixo do mnimo legal.
Pergunta de Concurso: Na pena-base, o juiz tem que limitar os limites da pena, e na segunda tambm.
Na primeira fase, esse limite previsto em lei, na segunda fase, previsto na jurisprudncia. Ser que a
Smula 231, do STJ inconstitucional?
R: Se o concurso for para Defensoria, deve-se criticara smula, com os seguintes argumentos:
1. No havendo previso legal, h violao ao princpio da legalidade. Na primeira fase, existe
determinao legal (art. 59, II). Na segunda fase a determinao jurisprudencial.
2. Essa smula ignora o princpio da individualizao da pena.
3. Essa smula pode violar o princpio da isonomia.
Ex: A (22 anos) e B (19 anos) matam C. Tenho que aplicar a pena para A e para B. Na segunda fase, A
no tem agravante nem atenuante. B tem atenuante: ser menor de 21. Mas como a pena base foi fixada
no mnimo, o que se pode fazer? Ao se aplicar a smula, no se pode considerar a atenuante de B,
porque a pena-base j foi fixada no mnimo. Ento, o princpio da individualizao da pena estar sendo
ignorado, ferindo-se a isonomia. necessrio tratar os desiguais de forma desigual.
Obs1: A exemplo das circunstncias judiciais (art. 59, do CP), o quantum do aumento em razo de uma
agravante ou da diminuio por conta de uma atenuante fica critrio do juiz, que deve fundamentar sua
deciso.
1 Situao) Ru reincidente. Juiz tem que agravar a pena: agrava em 1/6. A menos
2 LUGAR:
que o ru seja menor de 21 anos.
Circunstncia
agravante da
reincidncia. 2 Situao) Ru reincidente x violenta emoo (no pensar em homicdio): Juiz tem
que agravar menos que 1/6, porque houve violenta emoo. Ento, agrava 1/8.
3 LUGAR: Ligada ao motivo ou estado anmico do agente.
Circ. agravante
ou atenuante Agravante subjetiva x atenuante objetiva, o juiz agrava.
SUBJETIVA Atenuante subjetiva x agravante objetiva o juiz ter que atenuar.
4 LUGAR:
Circ. agravante Ligada ao meio ou modo de execuo.
ou atenuante
OBJETIVA
compensar a reincidncia com outras. Mas possvel compensar agravantes e atenuantes OBJETIVAS,
por exemplo.
Pergunta de Concurso: Exige-se dolo do agente nas agravantes e nas atenuantes? possvel aplicar
agravantes e atenuantes em crimes culposos?
R: As atenuantes so aplicveis em crimes dolosos, culposos e pretedolosos. As agravantes, em regra,
so aplicveis, somente, nos crimes dolosos. Excepcionalmente, aplicam-se aos crimes culposos ou
preterdolosos.
Pergunta de Concurso: Qual agravante do Cdigo Penal se aplica aos crimes culposos e
preterdolosos? (*Fala-se, no CP porque h legislao especial para crimes culposos, como o cdigo de Trnsito, v.g.).
R.: Reincidncia. No CP a nica agravante que se aplica aos crimes culposos e preterdolosos
reincidncia. Na doutrina diferente.
Ex. Caso do Bateau Mouche que virou por superlotao da embarcao. Os rus foram denunciados por
homicdio culposo. O STF considerou a agravante da torpeza, mesmo para crime culposo. O argumento
do STF foi que os rus superlotaram a embarcao por ganncia; desconsideraram as normas de
segurana por motivo torpe, pois queriam lucro exorbitante. No HC 70.362/RJ, o STF entendeu
compatvel com crime culposo a agravante do motivo torpe (obtenso de lucro fcil), circunstncia que
teria induzido os agentes ao comportamento imprudente e negligente de que resultou no sinistro.
EMENTA HC 70.362: 1. Exposio culposa a perigo de embarcao martima, de cujo naufrgio resultaram dezenas
de mortes (Caso Bateau Mouche): compatibilidade do delito com a agravante do motivo torpe; questes relativas a
fundamentao, na deciso condenatria, da modalidade e da quantificao da pena e do regime inicial de seu
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cumprimento. 1.1 (...). 1.2 (...). 1.3. Se a sentena, ao acertar, a luz da prova, a verso do fato delituoso, enuncia
claramente circunstncias de inequvoco relevo para a aplicao da pena, no e de exigir-se que a meno dessas
circunstncias seja explicitamente repetida no capitulo dedicado especificamente a dosimetria da sano aplicada: a
base emprica do juzo de valor que induzir a exasperao da pena pode resultar do contexto da motivao global da
sentena condenatria: por isso, no pode ser considerada inidnea, quanto a motivao da pena, a deciso que, alm
de aludir, no item especifico, as "circunstancias e gravssimas consequncias do crime" - que so dados objetivos
irretorquveis do caso - ao fundamentar a condenao, j se esmerara em demonstrar, a existncia e a extrema
gravidade da culpa, que, para o acrdo, "chega a tangenciar o dolo eventual": so motivos explicitados de
exasperao que, em seu conjunto, guardam congruncia lgica e jurdica com a severssima quantificao da pena
base. 2. No obstante a corrente afirmao apodtica em contrario, alm da reincidncia, outras circunstancias
agravantes podem incidir na hiptese de crime culposo: assim, as atinentes ao motivo, quando referidas a
valorao da conduta, a qual, tambm nos delitos culposos, e voluntaria, independentemente da no
voluntariedade do resultado: admissibilidade, no caso, da afirmao do motivo torpe - a obteno de lucro facil
-, que, segundo o acrdo condenatrio, teria induzido os agentes ao comportamento imprudente e negligente
de que resultou o sinistro. 2.1 (...).
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AULA 03 20/08/12
Principais Agravantes:
Circunstncias agravantes
Art. 61, CP- So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o
crime:
I - a reincidncia
Reincidncia
Art. 63, CP - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em
julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Ateno! O art. 63, do CP deve ser complementado pelo art. 7, da Lei das Contravenes Penais,
que diz:
Art. 7, LCP Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois de passar em
julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil,
por motivo de contraveno.
Obs1: Art. 63, CP - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em
julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Obs2: O crime, processado e julgado no Brasil ou no estrangeiro, seguido de novo crime, gera
reincidncia.
Pergunta de Concurso: Para gerar reincidncia, a sentena estrangeira deve ser homologada pelo
STJ?
R: Ver art. 9, do CP. A sentena estrangeira s precisa ser homologada no Brasil para sujeitar o agente
medida de segurana ou para obrigar o condenado reparao do dano. Para gerar reincidncia,
dispensa-se a homologao da sentena estrangeira.
Obs3: Pergunta de Concurso: O condenado por crime no estrangeiro comete novo crime no Brasil.
Ocorre que esse crime pelo qual o agente foi condenado no estrangeiro, fato atpico no Brasil. Isso gera
reincidncia?
R: No h reincidncia.
Ex. Nos EUA, perjrio crime, mas no Brasil no.
Obs4: Pergunta de Concurso: O condenado por crime anterior comete novo crime. Importa saber qual
foi a pena imposta na condenao anterior? E a pena de multa: ela gera reincidncia?
R: Os requisitos da reincidncia so condenao anterior e cometimento de novo crime, pouco
importando o tipo ou a quantidade da pena imposta no crime anterior, bastando condenao definitiva.
Com isso, conclui-se que multa gera reincidncia. Prova disso o art. 77, do CP. Esse artigo
estabelece que o reincidente no pode receber sursis (Art. 77 - A execuo da pena privativa de
liberdade, no superior a 2 anos, poder ser suspensa, por 2 a 4 anos, desde que: I - o condenado no
seja reincidente em crime doloso). Segundo o pargrafo primeiro, excepcionalmente, 1 - A
condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do benefcio . O pargrafo primeiro s
necessrio porque a pena de multa gera reincidncia. Se a pena de multa no gerasse reincidncia, no
seria necessrio o pargrafo primeiro. porque a pena de multa gera reincidncia que o pargrafo
primeiro excepciona a regra do caput, no impedindo que, mesmo com ela, se receba o benefcio do
sursis.
Obs5: Pergunta de Concurso: O condenado por crime anterior comete novo crime. Mas, e se houver
extino da punibilidade em razo da infrao anterior? H reincidncia?
R: Depende.
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Segundo Rogrio, essa uma prova de que a sentena que concede o perdo judicial
condenatria, e no declaratria, como diz a smula 18, do STJ. Segundo Rogrio, se a sentena
concessiva de perdo judicial fosse declaratria, no havia razo de ser para o art. 120, do CP (o artigo
estaria chovendo no molhado). Segundo Rogrio, exatamente porque a sentena que concede perdo
judicial condenatria que o art. 120, do CP a excepciona, dizendo que (apesar disso) ela no gera
reincidncia. Mas, ele doutrina minoritria, pois a maioria segue a smula 18 do STJ.
Se o agente pratica novo Se o agente pratica novo Se o agente pratica novo crime, aps os 5
crime, entre o trnsito em crime, antes de passados anos do cumprimento da pena, o agente
julgado da condenao 5 anos do cumprimento portador de maus antecedentes. o
anterior e o cumprimento da da pena do crime chamado perodo depurador da
pena dessa condenao, ele anterior, ele reincidncia.
reincidente. Essa a reincidente. Essa a Obs: Tem doutrina que chama isso de
chamada reincidncia chamada reincidncia prescrio da reincidncia . Mas trata-
ficta. real. se de um equvoco, pois prescrio no tem
nada a ver com isso.
proferida pelo relator da impetrao na instncia de origem, excetuados os casos de indeferimento de pedido liminar
em deciso inquestionavelmente teratolgica, despida de qualquer razoabilidade, como se verifica na hiptese. 2. A
priso cautelar, para ser mantida ou decretada, deve atender aos requisitos autorizativos previstos no art. 312 do
Cdigo de Processo Penal, os quais devero ser demonstrados com o cotejo de elementos reais e concretos que
indiquem a necessidade da segregao provisria. 3. Ordem concedida para assegurar ao Paciente o benefcio da
liberdade provisria, determinando, por conseqncia, a expedio de alvar de soltura em seu favor, se por outro
motivo no estiver preso.
Obs1: Crime militar prprio no gera reincidncia. Se o agente pratica crime militar prprio e, depois,
novo crime, ele no reincidente (art. 64, II, do CP). Crimes militares prprios so aqueles crimes
descritos no CPM, s podendo ser praticados por militares (ex. desero).
Mas, ateno! Crime Militar Prprio, com condenao transitada em julgado, seguido de novo crime
militar prprio, gera reincidncia, nos termos do art. 71, do CPM.
Reincidncia
Art. 71, CPM - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em
julgado a sentena que, no pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Obs2: O crime poltico seguido de novo crime no gera reincidncia. Crime poltico pode ser conceituado
a partir do art. 2, da Lei 7.170/83. Deve ser um crime com finalidade poltica e com motivao poltica
(art. 64, II, do CP).
Art. 2, Lei 7.170/83 - Quando o fato estiver tambm previsto como crime no Cdigo Penal, no Cdigo
Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-o em conta, para a aplicao desta Lei:
I - a motivao e os objetivos do agente;
II - a leso real ou potencial aos bens jurdicos mencionados no artigo anterior.
Obs3: Mas, ateno! Tanto o crime militar prprio quanto o crime poltico geram maus antecedentes!
Como se prova a reincidncia? A reincidncia pode ser provada por certido cartorria.
Ateno!!! O STJ admitiu como prova a Certido emitida pelo INSTITUTO NACIONAL DE
IDENTIFICAO OU MESMO FAC (Folha de Antecedentes Criminais).
Pergunta de Concurso: O agente possui uma condenao por furto e comete um crime de estelionato.
Pode-se utilizar esse furto como maus antecedentes e reincidncia contra o agente?
R: No. Smula 241, do STJ Essa smula quer impedir o bis in idem.
Smula 241, do STJ - A reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia agravante
e, simultaneamente, como circunstancia judicial.
Pergunta de Concurso: O agente possui uma condenao por furto e por estelionato e comete um
crime de roubo. Pode-se considerar o furto na primeira fase como maus antecedentes e o estelionato na
segunda fase como reincidncia?
R: Sim. Aqui, no se aplica a smula 241, do STJ, pois est se considerando cada crime como uma
circunstncia diferente.
Pergunta de Concurso: A prpria reincidncia, por si s, no gera um bis in idem? Quando se aplicou a
pena para o primeiro crime, ele j foi punido. Utilizar esse mesmo crime como reincidncia considerar o
mesmo fato em prejuzo dele duas vezes?
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R: Apesar de haver doutrina criticando o instituto da reincidncia por enxergar nessa agravante bis in
idem, de acordo com o STJ, a reincidncia constitucional, pois visa somente a reconhecer maior
reprovabilidade na conduta daquele que contumaz violador da lei penal (princpio da
individualizao da pena).
Principais atenuantes:
(1) Menoridade e o fato de o agente ser maior de 70 anos na data da sentena (Senilidade) - Art. 65, I,
CP:
Circunstncias atenuantes
Art. 65, CP - So circunstncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da
sentena;
Obs1: A atenuante no foi revogada pelo CC/2002 (que considera o agente absolutamente capaz desde
os 18 anos). Isto porque, para o direito penal, o que importa a idade biolgica.
Obs2: Smula 74, do STJ Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru requer prova
por documento hbil.
Obs3: O fato atenuante de o agente ser maior de 70 anos na data da sentena no foi alterado pelo
Estatuto do Idoso (que estabelece que idoso aquele com mais de 60 anos). Mas, s o idoso com mais
de 70 anos merece a atenuante.
Circunstncias atenuantes
Art. 65, do CP - So circunstncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
R: Na confisso qualificada, o agente confessa o fato tpico, mas alega alguma causa de excluso da
ilicitude ou da culpabilidade. A confisso espontnea se destina a tranquilizar o esprito do julgador. Se
o agente confessa, mas alega alguma excludente de ilicitude ou culpabilidade, ele no tranquiliza o
esprito do julgador. Diante disso, h duas correntes:
1 Corrente) A atenuante no abrange a confisso qualificada (Assim decidiu o STJ no HC 129.278/RS).
2 Corrente) permitida a incidncia da atenuante, ainda que a confisso seja qualificada (Assim
decidiu o STF no HC 99.436).
Mas, no h que se falar que a 1 Corrente do STJ e que a 2 Corrente do STF. As posies dos
Tribunais ainda no esto consolidadas. Se o concurso for para o MP, adotar a 1 corrente. Se o concurso
for da Defensoria, adotar a 2 corrente.
Art. 66, CP - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.
Essas atenuantes so inominadas, pois no possuem previso legal, de modo que o juiz analisa a
pena no caso concreto.
Pergunta de Concurso: Juiz tem dois processos de trfico para julgar: um dos traficantes tem famlia de
boa condio financeira, formado em curso superior, jovem, primrio e de bons antecedentes; o
segundo famlia que mora na favela, o pai traficante, a me tambm, ele no teve estudo. possvel
pensar uma culpa paralela do Estado com relao ao segundo acusado?
R: nessa esteira que nasce a tese da coculpabilidade.
Pela tese da coculpabilidade, o presente princpio nasce da inevitvel concluso de que a
sociedade, muitas vezes, desorganizada, discriminatria, excludente e marginalizadora, criando
condies sociais que reduzem o mbito de determinao e liberdade do agente, contribuindo para o
delito. Essa postura social deve ser em parte compensada, atenuando a reprovao do agente.
Obs: Aquele que desfruta de oportunidades, conta com status social, diploma, boa educao, merece
maior reprovao (coculpabilidade s avessas).
Na verdade, no se deve olhar se a pessoa pobre ou rica. Mas, o que deve ser analisado a
vulnerabilidade do agente para a prtica do crime, considerando-se inmeras circunstncias como, por
exemplo, educao, famlia, exemplos, etc.
A teoria da coculpabilidade, hoje, perdeu espao para a teoria da vulnerabilidade, que considera
para a aplicao da pena a maior ou menor vulnerabilidade de sofrer a incidncia do direito penal, e esse
o caso de quem no tem famlia estruturada, instruo, etc.
Smula 231, STJ - A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo
do mnimo legal.
possvel que se tenha causa de aumento, ou causa de diminuio, isoladamente. Mas possvel
que haja, tambm, concurso de causas de aumento e/ou causas de diminuio.
Esse concurso pode ser:
Homogneo (2 causas de aumento ou 2 causas de diminuio); ou
Heterogneo (1 causa de aumento e 1 causa de diminuio).
Pergunta de Concurso: H duas causas de aumento, ambas na parte especial. O juiz aplica as duas?
R: Art. 68, p., do CP. A QUE MAIS AUMENTA OU DIMMINUI
Pergunta de Concurso: H duas causas de diminuio, ambas na parte especial. O juiz aplica as duas?
R: Art. 68, p.., do CP. A QUE MAIS AUMENTA OU DIMMINUI
Pergunta de Concurso: H duas causas de aumento, uma na parte geral, outra na parte especial; ou
ambas na parte geral. O juiz aplica as duas?
R: O art. 68, pargrafo nico do CP s pode ser aplicado se as causas de aumento ou diminuio
estiverem na parte especial do CP. Ento, o juiz deve considerar as duas causas de aumento.
Exemplo
Pena da 2 Fase fixada em 6 anos
Causa de Aumento de
Causa de Aumento de 1/3
Incidncia Isolada Incidncia Cumulativa
6 + de 6 + 1/3 de 6 = 6 + de 6 = 6 + 3 = 9
6 + 3 + 2 = 11 anos 9 + 1/3 de 9 = 9 + 3 = 12 anos
Pergunta de Concurso: H duas causas de diminuio, uma na parte geral, outra na parte especial; ou
ambas na parte geral. O juiz aplica as duas?
R: Sim, o juiz deve considerar as duas causas de diminuio. O art. 68, pargrafo nico do CP s pode
ser aplicado se as causas de aumento ou diminuio estiverem na parte especial do CP . Mas, essa
incidncia ser isolada ou cumulativa?
Exemplo
Pena da 2 Fase fixada em 6 anos
Causa de Diminuio de
Causa de Diminuio de
Incidncia Isolada Incidncia Cumulativa
6 - de 6 - 1/2 de 6 = 6 - de 6 = 6 - 3 = 3
6 - 3 - 3 = 0 anos 3 - de 3 = 3 + 1,5 = 1,5 anos = 1 ano e 6 meses
1 Corrente) O juiz primeiro diminui e depois aumenta. o que determina o art. 68, do CP. Esta corrente
entende que, aqui, existe uma ordem imposta pelo legislador.
Art. 68, CP - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero
consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.
2 Corrente) O juiz primeiro aumenta e depois diminui, pois mais favorvel ao ru. Essa segunda
corrente a que prevalece.
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AULA 04 27/08/12
Depois da fixao da pena pelo juiz, deve ser fixado o regime inicial de cumprimento de pena. Aps,
o juiz analisa a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por outras modalidades de
pena, ou pelo sursis.
Quando o juiz vai fixar o regime inicial de cumprimento de pena, ele ir se basear no art. 33, do CP.
Recluso e deteno
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Art. 33, do CP - A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de
deteno, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado.
1 - Considera-se:
a) regime fechado a execuo da pena em estabelecimento de segurana mxima ou mdia;
b) regime semiaberto a execuo da pena em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento
similar;
c) regime aberto a execuo da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito
do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime
mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito),
poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio,
cumpri-la em regime aberto.
3 - A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia dos critrios
previstos no art. 59 deste Cdigo.
regime prisional semiaberto aos reincidentes O regime ser o semiaberto se a pena for
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos superior a 4 anos;
se favorveis as circunstncias judiciais. O regime ser o aberto se a pena for igual ou
inferior a 4 anos, desde que no reincidente. Se o
agente for reincidente, o regime ser o semiaberto
(pois nunca poder haver regime inicial fechado na
deteno).
*Obs: Cuidado! Priso simples (pena privativa de liberdade para as contravenes) no admite regime
fechado jamais! Nem mesmo por regresso de regime!
Pergunta de Concurso: Um condenado por roubo com emprego de arma teve a pena fixada em 5 anos
e 4 meses de recluso. Esse condenado primrio. Qual o regime inicial?
R: Segundo o art. 33, 2, do CP, o regime inicial o semiaberto. Contudo, tem jurisprudncia, com base
na gravidade em abstrato do regime de roubo, inadmitindo o regime semiaberto para o delito de roubo,
fixando o regime inicial no fechado. Contudo, segundo a smula 718, do STF e a smula 440, do STJ,
isso no pode ser feito.
Smula 440, do STJ - Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito.
Smula 718, do STJ - A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui
motivao idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada.
Smula 719, do STF - A imposio do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivao idnea. (A motivao idnea a gravidade em concreto).
Cuidado! Existe legislao extravagante com regras prprias sobre penas alternativas (Lei 9.503/97;
Lei 9.605/98; Lei 10.671/03; Lei 11.343/06, etc.)
Autonomia As penas restritivas de direitos no podem ser cumuladas com penas privativas de
liberdade. Fica estabelecida a impossibilidade de cumulao entre as restritivas de direito e as privativas
de liberdade.
Cuidado! H excees a essa caracterstica: Existem restritivas de direitos que podem ser
cumuladas com penas privativas de liberdade:
1 Exceo Art. 78, do CDC - Alm das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas,
cumulativa ou alternadamente, observado odisposto nos arts. 44 a 47, do Cdigo Penal:
I - a interdio temporria de direitos;
II - a publicao em rgos de comunicao de grande circulao ou audincia, s expensas do
condenado, de notcia sobre os fatos e a condenao;
III - a prestao de servios comunidade.
2 Exceo CTB Art. 306, da Lei 9.503/97 - Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com
concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de
qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia:
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou
a habilitao para dirigir veculo automotor.
Substitutividade Por essa caracterstica, primeiro o juiz fixa a pena privativa de liberdade e, depois,
na mesma sentena, a substitui por restritiva de direitos.
Cuidado! Essa caracterstica tambm comporta excees, em casos em que a pena restritiva de
direitos no substitutiva, mas sim principal.
1 Exceo Exemplo... - Art. 28, da Lei 11.343/06 Traz uma restritiva de direitos no substitutiva, mas
principal. Por isso, o art. 30, da Lei de Drogas prev um prazo prescricional somente para esse artigo 28,
tendo em vista que este dispositivo no prev pena privativa de liberdade alguma.
Art. 28, Lei 11.343/06 - Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar
ser submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Art. 30, da Lei 11.343/06 - Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas, observado,
no tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal.
Ateno! As restritivas de direitos tm, em regra, a mesma durao das penas privativas de
liberdade substitudas, conforme o art. 55, do CP.
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Art. 55, do CP - As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 tero a
mesma durao da pena privativa de liberdade substituda, ressalvado o disposto no 4o do art. 46.
3 Exceo Prestao de Servios Comunidade Essa pena alternativa pode ser cumprida em
menor tempo do que a pena privativa de liberdade substituda, conforme art. 46, 4, do CP.
Art. 41-B, Estatuto do Torcedor - Promover tumulto, praticar ou incitar a violncia, ou invadir local restrito
aos competidores em eventos esportivos: (Includo pela Lei n 12.299, de 2010).
Pena - recluso de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa. (Includo pela Lei n 12.299, de 2010).
2o Na sentena penal condenatria, o juiz dever converter a pena de recluso em pena impeditiva de
comparecimento s proximidades do estdio, bem como a qualquer local em que se realize evento
esportivo, pelo prazo de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos, de acordo com a gravidade da conduta, na
hiptese de o agente ser primrio, ter bons antecedentes e no ter sido punido anteriormente pela prtica
de condutas previstas neste artigo. (Includo pela Lei n 12.299, de 2010).
Nesse crime, a privativa de liberdade de 1 a 2 anos. Mas, a pena restritiva de direitos pode ir de 3
meses a 3 anos. Aqui, a restritiva de direitos, que seria um benefcio, acaba podendo ser maior que o
prazo mximo da pena privativa de liberdade!
Ateno! Deve-se observar o art. 44, 3, do CP, que excepciona essa proibio.
Art. 44, 3o, do CP - Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face
de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em
virtude da prtica do mesmo crime.
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Aqui, deve-se lembrar do princpio da suficincia da pena alternativa. Deve-se analisar se a pena
alternativa suficiente preveno, retribuio e ressocializao.
Ento, ainda que presentes o primeiro e o segundo requisitos, o juiz pode no substituir a pena, se
entender que essa substituio no ser suficiente para prevenir, retribuir e ressocializar. Basta que o juiz
justifique isso.
Pergunta de Concurso: Cabem penas restritivas de direitos para trfico? (Lembrar que o art. 44, da Lei
11.343/06 proibia as restritivas de direitos).
R: A redao do art. 44 foi declarada inconstitucional pelo STF. Para o STF, a proibio violava: a) o
princpio da individualizao da pena; b) o princpio da proporcionalidade; c) o princpio da isonomia (se
se permite restritiva de direitos para crimes hediondos, por que no permiti-la para os equiparados?).
Pergunta de Concurso: Cabem penas restritivas de direitos para os crimes de leso corporal dolosa
leve, constrangimento ilegal e ameaa? (Lembrando que o art. 44 do CP veda que crimes com violncia
ou grave ameaa pessoa tenha pena substituda por restritivas de direitos).
R: Sobre essa questo, devem ser analisados os seguintes dispositivos:
Art. 62, Lei 9.099/95 - O processo perante o Juizado Especial orientar-se- pelos critrios da oralidade,
informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possvel, a reparao dos danos
sofridos pela vtima e a aplicao de pena no privativa de liberdade.
Pergunta de Concurso: Cabem penas restritivas de direitos para os crimes de constrangimento ilegal e
ameaa, praticados em ambiente de violncia domstica e familiar contra a mulher?
R: O art. 41, da Lei Maria da Penha no admite a aplicao da Lei 9.099/95 aos casos de violncia
domstica e familiar. Ento, nesse caso, prevalece a proibio.
- qualquer outro meio (como, por exemplo, uso de drogas como o boa noite cinderela).
No caso da violncia e da grave ameaa, fica proibida a restritiva de direitos. Mas, e no caso dos
outros meios que dificultem a resistncia da vtima? Surgem duas correntes:
1 Corrente) No sendo praticado com violncia prpria (violncia fsica ou grave ameaa), cabe
restritivas de direitos; (PREVALECE)
2 Corrente) Qualquer outro meio no deixa de ser uma espcie de violncia (imprpria), incompatvel
com a restritiva de direitos.
Prevalece a primeira corrente. (Foi considerada a resposta cera no MPMG).
Art. 44, 2o, CP - Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma
pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma
pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
Art. 44, 4o, do CP - A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer
o descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena privativa de liberdade a
executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de
trinta dias de deteno ou recluso.
Ex. Pena privativa de liberdade de 1 ano substituda por pena restritiva de direitos, tambm por 1 ano,
em regra. O condenado comea a cumprir a pena restritiva de direitos e, no 8 ms, ocorre o
descumprimento injustificado. O juiz deve converter a restritiva de direitos em privativa de liberdade. O art.
44, 4, do CP determina que se considere o tempo de restritiva de direitos cumprido, admitindo, portanto,
na converso, a detrao. Logo, deve-se abater 8 meses de restritiva de direitos dos 12 meses de
condenao. Ento, o agente dever cumprir 4 meses de privao de liberdade.
Mas, cuidado! A detrao s possvel desde que se respeite um saldo mnimo de 30 dias. O que
significa esse saldo mnimo de 30 dias?
Ex. Privativa de Liberdade de 1 ano substituda por pena restritiva de direitos, tambm por 1 ano, em
regra. O condenado comea a cumprir a restritiva de direitos e depois de 11 meses e 10 dias, ocorre o
descumprimento injustificado. O juiz deve converter a restritiva de direitos em privativa de liberdade?
O art. 44, 4, do CP determina que se considere o tempo de restritiva de direitos cumprindo, mas
faz a ressalva do saldo mnimo de 30 dias. Logo, se a detrao fosse total, o agente teria que cumprir 20
dias. Mas, como a lei faz a ressalva do saldo mnimo de 30 dias, o agente deve cumprir 30 dias.
Esse raciocnio constitucional? H doutrina (minoritria) ensinando que o saldo mnimo de 30
dias exigido pelo art. 44, 4, do CP inconstitucional, gerando bis in idem. Entendem, ainda, que o
legislador est determinando um perodo de priso sem ter poderes para isso. Mas essa doutrina no
prevalece.
Art. 44, 5o, CP - Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da
execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la se for possvel ao condenado
cumprir a pena substitutiva anterior.
Ex. Privativa de Liberdade de 1 ano substituda por pena restritiva de direitos, tambm por 1 ano, em
regra. O condenado comea a cumprir a restritiva de direitos e, no 8 ms, o agente condenado por
outro crime a 7 anos, no regime fechado.
O juiz deve converter a restritiva de direitos em privativa de liberdade. O pargrafo quinto, nesse
caso, no fala nada sobre detrao. Deve-se fazer a detrao aqui? Pode-se fazer uma analogia in bonan
partem aqui? Para que se faa a analogia in bonan partem, deve haver 2 requisitos, quais sejam que a
analogia seja favorvel ao ru, e que haja um silncio do legislador.
Apesar do silncio do pargrafo quinto, no existe motivo justo para vedar a detrao nessa
hiptese de converso, razo pela qual parece possvel a analogia in bonan partem (questionar se justo
o pargrafo quinto vedar essa detrao).
ATENO! NA PROVA OBJETIVA, DEVE-SE COLOCAR A LETRA DA LEI.
Art. 45, 2o, do CP - No caso do pargrafo anterior (prestao pecuniria) , se houver aceitao
do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza.
O princpio da legalidade determina que a pena deve ser certa. Mas esse dispositivo
no prev uma pena certa. Ento, para Luis Flvio Gomes, o pargrafo segundo viola o
princpio da legalidade, mais precisamente no subprincpio da taxatividade da pena,
configurando sano indeterminada.
Ademais, o princpio da legalidade inalienvel, de modo que a necessidade de a
vtima/beneficirio aceitar no traduz algo possvel.
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LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 29
AULA 05 03/09/12
Multa
Art. 49, do CP - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da quantia fixada na
sentena e calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360 (trezentos e
sessenta) dias-multa.
1 - O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz no podendo ser inferior a um trigsimo do maior salrio
mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salrio.
De acordo com o art. 49, caput, do CP, a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa. A
doutrina diverge quanto do critrio para a fixao da quantidade de dias-multa:
1 Corrente) Entende que a quantidade de dias-multa norteada pelas circunstncias judiciais, apenas,
de acordo com o art. 59, do CP.
2 Corrente) Entende que, na fixao da quantidade de dias-multa, deve ser considerado o critrio
trifsico do art. 68, do CP.
3 Corrente) Entende que o juiz deve levar em considerao somente a situao econmico-financeira do
ru.
O STJ tem jurisprudncia antiga de acordo com a primeira corrente. A segunda corrente adotada
mais recentemente pelo STJ.
Aps a fixao da quantidade de dias-multa, o juiz calcula o valor de 1 dia-multa.
De acordo com o art. 49, 1, do CP, o valor de um dia-multa varia de 1/30 do salrio mnimo at 5
vezes o salrio-mnimo. Esse valor pode ser aumentado at o triplo, dependendo do caso concreto, cf.
art. 60, 1, do CP.
O valor do dia-multa leva em conta somente a situao econmica do ru.
Art. 49, 1, CP - O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz no podendo ser inferior a um trigsimo do maior
salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salrio.
Pergunta de Concurso: A pena de multa deve ser atualizada. Ela atualizada desde quando? Qual o
termo inicial da atualizao da pena de multa?
R: Art. 49, 2, do CP - O valor da multa ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices de
correo monetria.
Ateno! De acordo com o STF, o termo inicial para a atualizao deve ser a partir da data do fato.
O STF adotou esse entendimento em razo da smula 43, do STJ.
Smula 43, do STJ - Incide correo monetria sobre dvida por ato ilcito a partir da data do
efetivo prejuzo.
Sobre esse ponto, importante lembrar que, com a Lei 9.268/96, a multa no paga deve ser
considerada dvida de valor, cf. art. 51, do CP.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 30
Art. 51, do CP - Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de valor,
aplicando-se-lhes as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que
concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio.
Prevalece amplamente a segunda corrente, no STF e no STJ. E essa corrente que tem sido
adotada em concursos.
No que diz respeito pena de multa, as Procuradorias da Fazenda no esto aplicando aquele teto
mnimo. Elas tm executado as penas de multa, quaisquer que sejam os valores. Isso vale tanto para a
PFN quanto para as procuradorias estaduais.
Pergunta de Concurso: Qual a nica pena de multa que no executada na Vara de Execuo
Fiscal?
R: A nica multa que nunca executada perante o juzo das execues fiscais aquela aplicada
no Juizado Especial Criminal, por fora do art. 98, I, da CF, que prev a competncia deste juzo
para executar seus prprios julgados. O JECrim processa e executa todas as suas condenaes.
(Na prtica, esse dispositivo constitucional no tem sido observado).
Pergunta de Concurso: Quando o tipo penal prev cumulativamente pena privativa de liberdade e
multa, o juiz pode substituir a pena privativa de liberdade menor que 1 ano por multa, cumulando esta
multa com a multa j prevista no preceito secundrio do tipo penal?
Ex. Furto Pena 1 a 4 anos e multa. O juiz pode chegar, no critrio trifsico, pena privativa de liberdade
por 1 ano. Ele pode substituir essa pena de 1 ano por multa, somando-se esta com a multa j prevista no
tipo originariamente?
R: Isso s possvel no Cdigo Penal. Se o crime estiver previsto em legislao penal
extravagante, no possvel, em razo da smula 171, do STJ.
Smula 171, do STJ - Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade
e pecuniria, defeso a substituio da priso por multa.
Art. 17, Lei 11.340/06 - vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de
penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o
pagamento isolado de multa.
Pergunta de Concurso: Como se executa a pena de multa no caso de sobrevir ao condenado doena
mental?
R: Nesse caso, suspende-se a execuo, no se suspendendo a prescrio, por falta de previso legal.
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1) Conceito:
O Brasil, no sursis, adotou ou sistema franco-belga. O projeto que est no Senado trar o sistema
anglo-americano. O sistema do probation adotado na suspenso condicional do processo (art. 89, da
Lei 9.099/95).
De acordo com a maioria, o sursis direito subjetivo do ru, de modo que, presentes os
requisitos, o condenado tem direito ao benefcio. Nesse sentido, sendo o benefcio um direito subjetivo, o
ru tambm tem o direito de recusar o sursis. (5 TURMA STJ TBM RECONHECE)
3) Espcies de Sursis:
Art. 79, do CP - A sentena poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso,
desde que adequadas ao fato e situao pessoal do condenado.
tempo
Ento, o STF no nega sursis para crimes hediondos. Segundo o STF, deve-se analisar o caso
concreto.
Ateno! O art. 44 da Lei de Drogas veda, expressamente, o benefcio do sursis. Entretanto, na
mesma linha de raciocnio que culminou com a inconstitucionalidade da proibio de restritiva de direitos,
liberdade provisria e regime obrigatrio fechado, h decises julgando a proibio do sursis para os
crimes da Lei de Drogas tambm inconstitucional.
Art. 44, Lei 11.343/06 - Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so
inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso
de suas penas em restritivas de direitos.
Revogao obrigatria
Art. 81 - A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio:
I - condenado, em sentena irrecorrvel, por crime doloso;
II - frustra, embora solvente, a execuo de pena de multa (revogado tacitamente) ou no efetua, sem
motivo justificado, a reparao do dano;
III - descumpre a condio do 1 do art. 78 deste Cdigo.
a) Art. 81, I, CP - Condenao irrecorrvel por crime doloso, pouco importando se o crime foi praticado
antes ou depois do perodo de prova. Trata-se de causa de revogao automtica, de modo que, nesse
caso, dispensa-se a oitiva do condenado (o condenado j exerceu sua defesa no processo judicial pelo
qual foi condenado).
b) Art. 81, II, 1 parte, CP - Condenado que frustra o pagamento da multa. Essa causa foi tacitamente
revogada pela Lei 9.268/96 . Se a multa no paga no pode ser convertida em priso, ela tambm no
pode dar ensejo revogao do sursis (pois a revogao do sursis significa converter o benefcio em
priso).
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c) Art. 81, II, 2 parte, CP - No efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano. Se a reparao do
dano ocorre antes da sentena, deve ser concedido sursis especial para o agente. E, se o condenado no
reparou o dano antes da sentena, de qualquer modo ele dever reparar o dano depois, sob pena de
revogao do benefcio. A reparao do dano depois da sentena , ento, condio legal indireta das
demais espcies de sursis.
Ateno! Essa revogao no automtica, pois a lei fala em sem motivo injustificado, de modo,
ento, que o beneficirio tem que ser ouvido antes de ser determinada a revogao, para que ele possa
se justificar pelo descumprimento do dever de reparar o dano.
d) Art. 81, III, CP - Descumprimento injustificado das condies do art. 78, 1, do CP (condies
estabelecidas pelo juiz). Esse caso tambm de revogao no automtica, de modo que o condenado
deve ser ouvido antes da revogao do benefcio.
Revogao facultativa
Art. 81, 1, do CP - A suspenso poder ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra
condio imposta ou irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contraveno, a pena
privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
a) Art. 81, 1, 1 parte, do CP - Descumprimento injustificado de qualquer outra condio (art. 78, 2 e
art. 79, do CP). O beneficirio deve ser ouvido antes da revogao nesse caso.
b) Art. 81, 1, 2 parte, do CP - Condenao irrecorrvel por crime culposo ou contraveno penal a
pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
Pergunta de Concurso: O juiz aplica o benefcio do sursis para o ru reincidente em crime doloso. O
que o promotor pode fazer?
R: O promotor pode recorrer ao Tribunal e pedir para cassar o sursis. A revogao no se confunde com
cassao do sursis. Na revogao, o perodo de prova j se iniciou, e ocorre nas hipteses do art. 81, do
CP. J na cassao, o perodo de prova ainda no teve incio, e suas hipteses so as seguintes:
O condenado no comparece audincia admonitria;
O condenado no aceita as condies do benefcio;
A deciso concessiva reformada no Tribunal.
So hipteses de prorrogao:
b) Art. 81, 3, do CP Em caso de revogao facultativa que o juiz opta por no revogar, mas prorrogar
as condies.
Art. 11, LCP - Desde que reunidas as condies legais, o juiz pode suspender por tempo no
inferior a um ano nem superior a trs, a execuo da pena de priso simples, bem como conceder
livramento condicional.
Art. 16, Lei 9.605/98 - Nos crimes previstos nesta Lei, a suspenso condicional da pena pode ser aplicada
nos casos de condenao a pena privativa de liberdade no superior a trs anos.
Art. 17, Lei 9.605/98 - A verificao da reparao a que se refere o 2 do art. 78 do Cdigo Penal ser feita
mediante laudo de reparao do dano ambiental, e as condies a serem impostas pelo juiz devero
relacionar-se com a proteo ao meio ambiente.
CONCURSO DE CRIMES
1) Conceito:
Ocorre concurso de crimes quando o agente, com uma ou vrias condutas, realiza mais de um
crime.
a) Concurso formal;
b) Concurso material;
c) Continuidade delitiva;
Erro na execuo
Art. 73, CP - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a
pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra
aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a
pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.
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AULA 06 12/09/12
Concurso material
Art. 69, do CP - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes,
idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No
caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela.
3.2) Requisitos:
a) Pluralidade de condutas.
b) Pluralidade de crimes (idnticos ou no).
O juiz aplica a pena para cada um dos crimes isoladamente. Em seguida, as penas so somadas
(sistema da cumulao ou do cmulo material).
Exemplo: Num concurso material entre um crime de estupro e de roubo, temos a seguinte forma de
calcular a pena:
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Obs1) Imposio cumulativa de penas de deteno e recluso: Conforme art. 69, caput, segunda parte.
do CP, no caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro
aquela.
Obs2) Cumulao de pena privativa de liberdade com restritiva de direitos: Segundo o art. 69, 1, do CP:
Art. 69, 1, CP - Na hiptese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de
liberdade, no suspensa, por um dos crimes, para os demais ser incabvel a substituio de que trata o
art. 44 deste Cdigo.
Obs3) Cumulao de penas restritivas de direitos: E quando a cumulao material for apenada em ambos
os crimes por pena restritiva de direito? Deve-se analisar o art. 69, 2, do CP:
Art. 69, 2, do CP - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprir
simultaneamente as que forem compatveis entre si e sucessivamente as demais.
Obs5) A suspenso condicional do processo (art. 89, da Lei 9.099/95) somente admissvel quando, no
concurso de crimes, a pena mnima no suplantar a um ano. Portanto, considera-se o concurso de crimes
para saber se o acusado faz jus ou no suspenso do processo. Ou seja, considera-se o concurso de
crimes para se saber se o acusado preenche ou no os requisitos do art. 89, da Lei 9.099/95.
Obs6) No se considera o concurso de crimes para efeito de prescrio (art. 119 do CP). Cada crime
prescreve isoladamente, com sua pena autnoma.
Concurso formal
Art. 70, do CP - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes,
idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas
aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto,
cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios
autnomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Pargrafo nico - No poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69 deste Cdigo.
A grande diferena entre o concurso material e o formal que o concurso material tem pluralidade
de condutas e o concurso formal tem conduta nica.
Art. 70, do CP - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes,
idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas
aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto,
cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios
autnomos, consoante o disposto no artigo anterior.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 38
Art. 70, do CP - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes,
idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas
aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto,
cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios
autnomos, consoante o disposto no artigo anterior.
(...) Praticado o crime de roubo mediante uma s ao contra vtimas distintas, no mesmo contexto ftico,
resta configurado o concurso formal prprio, e no a hiptese de crime nico, visto que violados patrimnios
distintos. (...)
(HC 197.684/RJ, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, julgado em 18/06/2012)
FONTE: http://www.dizerodireito.com.br/2012/11/concurso-formal-tudo-o-que-voce-precisa.html
O juiz aplica uma s pena, quando idnticas, ou a maior, quando no idnticas. Em seguida,
aumenta esta pena de 1/6 at a metade. o sistema da exasperao. Quanto maior o nmero de
infraes, maior deve ser o aumento.
Exemplo: Acidente de trnsito com duas mortes: Concurso formal homogneo: art. 302, do CTB - Pena: 2
a 4 anos. Aplica-se o critrio trifsico, e, na terceira fase, aumento-se a pena de 1/6 at a metade. Aqui
est o sistema da exasperao.
Cuidado! O sistema da exasperao no pode resultar em pena maior do que a soma das penas
fixadas pelo juiz. O sistema da exasperao nasceu para beneficiar o acusado. Por isso, jamais pode
resultar em pena maior do que a soma.
Ex.: Em razo de um aberratio ictus o agente pratica homicdio e leso corporal culposa, configurando-
se, no caso, concurso formal heterogneo (crimes distintos). No concurso formal heterogneo, deve-se
trabalhar com a maior pena: o juiz ir aplicar o critrio trifsico e, na terceira fase do clculo, aumentar a
pena de 1/6 at metade.
No exemplo, teramos: homicdio (pena de 6 anos) + leso (pena de 2 meses).
A pior pena a do homicdio. Ento, no clculo, sobre a pena do homicdio, deve-se incidir o
aumento de 1/6 at metade. A pena ficar em 7 anos, por exemplo.
Se o juiz, ao invs de aumentar a pena de 1/6 at metade, resolvesse somar as penas do homicdio
e da leso corporal, a acusado seria condenado a 8 anos.
Verifica-se, que, no caso, a aplicao do sistema da exasperao levou a uma pena menor.
Mas, se o juiz, ao invs de aumentar a pena de 1/6, a aumentasse da metade, ele chegaria a uma
pena de 9 anos, isto , a uma pena pior do que a resultante das somas.
Isso no pode acontecer, pois, como dito, o sistema da exasperao foi um sistema criado para
beneficiar o acusado.
Ento, conforme o teor do art. 70, pargrafo nico, do CP, a regra do cmulo material benfico deve
ser observada.
Art. 70, pargrafo nico, do CP - No poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69
deste Cdigo.
No necessrio se preocupar com este artigo quando houver concurso formal homogneo (onde
os crimes so iguais). Ele deve ser observado quando houver concurso formal heterogneo.
Nesse caso, as penas de cada crime so somadas. Ou seja, aplica-se o sistema da cumulao.
Exemplo: O agente quer atingir A e assume o risco de atingir tambm B. Neste caso, h um concurso
formal imprprio (vontade em relao a A, e assuno do risco em relao B). Quanto ao resultado, h
homicdio de A e homicdio de B. Neste caso, o juiz vai aplicar o mtodo trifsico e, depois, somar as
penas, conforme o sistema da cumulao. (Lembrar que aberratio ictus erro na execuo).
5) Crime continuado:
Crime continuado
Art. 71, do CP - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes
da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes,
devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos
crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois
teros.
Ex: 4 furtos em continuidade delitiva: de acordo com a Teoria da Fico, trabalha-se com um s furto (e
no com os 4), para fins de fixao da pena.
Como se chama cada um destes crimes? So chamados crimes parcelares (cada um parcela de
um todo).
a) Requisitos:
Art. 71, do CP - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes
da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes,
devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos
crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois
teros.
Pergunta de Concurso: possvel continuidade delitiva entre roubo (art. 157, CP) e extorso (Art. 158,
CP)?
R: Apesar de protegerem o mesmo bem jurdico, esto em tipos distintos, no sendo possvel a
continuidade.
3.1. Mesmas condies de tempo: Os crimes parcelares devem ser praticados no perodo de 30 dias
(isto jurisprudncia pacfica). Exceo: Crimes contra a ordem tributria (onde no se exige o
perodo de 30 dias): Imposto de renda, por exemplo, tem se admitido o perodo de 3 anos, 3
declaraes fraudulentas.
3.2. Mesmas condies de lugar: Crime parcelares praticados na mesma comarca ou em comarcas
vizinhas (Jurisprudncia).
3.3. Mesmo modo de execuo.
Ateno! De acordo com o STJ, alm dos requisitos acima, imprescindvel que os vrios crimes
resultem de plano previamente elaborado pelo agente (unidade de desgnios - Teoria Subjetiva). a partir
desse elemento que possvel diferenciar a continuidade delitiva da habitualidade criminosa (ateno!
No crime habitual, mas habitualidade criminosa).
Uma doutrina minoritria entende que a unidade de desgnios no faz parte dos requisitos do crime
continuado (Teoria Objetiva). Mas esta teoria de difcil sustentao, pois com ela difcil diferenciar
continuidade delitiva de habitualidade criminosa.
Art. 71, pargrafo nico, do CP - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia
ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um
s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do
pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo.
Por fim, falando em continuidade delitiva, necessrio ter em mente o teor das Smulas 711 e 723
do STF.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 42
Smula 711, do STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a
sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
Smula 723, do STF - No se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado, se a
soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto for superior a um ano.
MEDIDA DE SEGURANA
1) Conceito:
A Medida de Segurana espcie de sanso penal. Nada mais que a medida com que o Estado
reage contra a violao da norma proibitiva por agente no imputvel. (Nunca diga agente inimputvel,
mas sim no imputvel).
Ateno! A medida de segurana deve observar os mesmos princpios da pena, acrescida dos
seguintes detalhes.
1 Corrente) Sabendo que a medida de segurana no tem finalidade punitiva (mas curativa), no deve
restringir-se pelo princpio da legalidade. Nesse sentido, Assis Toledo.
2 Corrente) Como toda medida restritiva de liberdade, submete-se ao princpio da legalidade. Esta
corrente majoritria.
Legislao especial - Art. 12, do CP - As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados
por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso.
b) Periculosidade do agente:
Inimputveis
Art. 26, do CP - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o
carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
J para perturbao mental, incide o art. 26, pargrafo nico, do CP, que caso de condenao,
sendo possvel a substituio da pena por medida de segurana.
Reduo de pena
Art. 26, pargrafo nico, do CP - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude
de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era
inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Obs: Cuidado! No imputabilidade e priso preventiva: sabido que para o culpvel possvel priso
preventiva at final condenao. E para o inimputvel: possvel a preventiva at final deciso? Antes da
Lei 12.403/11, admitia-se priso preventiva para o no imputvel, quando presentes os fundamentos do
art. 312 do CPP. No existia medida de segurana cautelar. Se fosse imprescindvel a segregao do
agente, decretava-se a preventiva. Mas, com o advento da citada lei, passou a ser possvel medida de
segurana cautelar (art. 319, VII do CPP). Logo, esta deve ser aplicada com preferncia preventiva.
Ateno! De acordo com o art. 97 do CP, crime punido com recluso sujeita o no imputvel
internao; se punido com deteno, a medida de segurana pode ser o tratamento ambulatorial. De
acordo com este artigo, a regra internao. A exceo que o tratamento ambulatorial.
O STJ j vinha corrigindo o legislador, permitindo a aplicao de tratamento ambulatorial para crime
punido com recluso.
Ademais, a Resoluo 113 do CNJ, no seu art. 17, diz que o juiz, sempre que possvel, buscar
implementar polticas antimanicomiais, seguindo sistemtica da Lei 10.216/2001 (que dispe sobre a
proteo e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial
em sade mental). De acordo com o CNJ, a internao deve ser a exceo. A regra o tratamento
ambulatorial. Ento, o CNJ inverte a regra das medidas de segurana.
Art. 17, Resoluo 113, CNJ - O juiz competente para a execuo da medida de segurana, sempre que
possvel buscar implementar polticas antimanicomiais, conforme sistemtica da Lei n 10.216, de 06 de
abril de 2001.
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Prazo
Art. 97, 1, CP - A internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo indeterminado, perdurando
enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao de periculosidade. O prazo mnimo
dever ser de 1 (um) a 3 (trs) anos.
EMENTA STJ, HC 143.315: HABEAS CORPUS. ART. 129, CAPUT, DO CP. EXECUO PENAL. MEDIDA
DE SEGURANA. LIMITE DE DURAO. PENA MXIMA COMINADA EM ABSTRATO AO DELITO
COMETIDO. PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA PROPORCIONALIDADE. 1. Prevalece, na Sexta Turma desta
Corte, a compreenso de que o tempo de durao da medida de segurana no deve ultrapassar o limite mximo da
pena abstratamente cominada ao delito praticado, com fundamento nos princpios da isonomia e da
proporcionalidade. 2. No caso, portanto, estando o paciente cumprindo medida de segurana (internao) em hospital
de custdia e tratamento pela prtica do delito do art. 129, caput, do Cdigo Penal, o prazo prescricional regula-se
pela pena em abstrato cominada a cada delito isoladamente. 3. Conforme bem ressaltou o Ministrio Pblico Federal
em seu parecer fl. 112, "in casu, o paciente se encontra submetido a medida de segurana h mais de 16 (dezesseis)
anos, quando a pena mxima abstratamente cominada ao delito que se lhe atribui de 2 anos. Vai de encontro ao
princpio da razoabilidade manter o paciente privado de sua liberdade por to extenso perodo pela prtica de delitos
de menor potencial ofensivo, mxime quando possui condies de continuar sendo tratado por pessoa de sua famlia,
com recursos mdicos-psiquitricos oferecidos pelo Estado." 4. O delito do art. 129, caput do Cdigo Penal prev
uma pena de 3 (trs) meses a 1 (um) ano de deteno. Isso significa que a medida de segurana no poderia, portanto,
ter durao superior a 4 (quatro) anos, segundo art. 109, V, do CP. Em outras palavras, tendo o paciente sido internado
no Instituto Psiquitrico Forense em 30/10/1992, no deveria o paciente l permanecer aps 30/10/1996. 5. Ordem
concedida a fim de declarar extinta a medida de segurana aplicada em desfavor do paciente, em razo do seu integral
cumprimento.
7) Percia Mdica:
Percia mdica
Art. 2, CP - A percia mdica realizar-se- ao termo do prazo mnimo fixado e dever ser repetida de
ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execuo.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 46
A primeira percia mdica ocorrer quando encerrar o prazo mnimo da medida de segurana (que
varia de 1 a 3 anos). Encerrado o prazo mnimo, faz-se a primeira percia para ver se cessou a
periculosidade. Se no houver cessado a periculosidade, devem-se fazer novas percias de ano em ano.
A lei permite que o juiz antecipe a nova percia. O que o juiz no pode fazer adiar a percia, mas
antecipar ele pode. Se, antes de completar um ano aps a primeira percia, o agente submetido medida
de segurana j tiver sinais de que se recuperou, o juiz pode antecipar a percia.
Cuidado! Admite-se mdico particular para acompanhar a execuo da medida de segurana (art.
43 da LEP).
Art. 43, LEP - garantida a liberdade de contratar mdico de confiana pessoal do internado ou do
submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar
o tratamento.
8) Desinternao ou Liberao:
Art. 97, 4, CP - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poder o juiz determinar a internao do
agente, se essa providncia for necessria para fins curativos.
O agente que est cumprindo tratamento ambulatorial pode comear a cumprir internao, se esta
providncia for necessria para fins curativos.
No se pode chamar isto de regresso, porque a regresso tem finalidade punitiva. No se trata
de regresso: no h finalidade punitiva, mas sim, curativa!
E o contrrio: possvel? possvel que um agente que est cumprindo internao seja transferido
para tratamento ambulatorial? Apesar de no haver previso legal, a doutrina admite. a chamada
desinternao progressiva.
Assim, no caso de supervenincia de doena mental, a aplicao do art. 108, da LEP ou do art.
183, da LEP depender do fato de a anomalia ser passageira ou no passageira.
Por fim, ainda que decorrido o prazo da medida de segurana (para aqueles que entendem que a
indeterminao do prazo inconstitucional), constatando-se a persistncia da periculosidade, a
internao deve ser mantida, mas com natureza civil (art. 1.769 do CC e art. 9 da Lei 10.216/01).
Art. 9o, Lei 10.216/06 - A internao compulsria determinada, de acordo com a legislao vigente, pelo
juiz competente, que levar em conta as condies de segurana do estabelecimento, quanto
salvaguarda do paciente, dos demais internados e funcionrios.
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REABILITAO
Os efeitos da condenao podem ser penais, primrios ou secundrios. O efeito penal primrio da
condenao tornar certo o cumprimento da pena a execuo forada da pena imposta. Os efeitos
secundrios so as consequncias penais da condenao, como, por exemplo, reincidncia, interrupo
da prescrio, etc. H, ainda, os efeitos extrapenais da condenao, que podem ser genricos ou
especficos. Os efeitos genricos esto no art. 91, do CP. Os efeitos especficos esto no art. 92, do CP.
2) Reabilitao:
A reabilitao serve para garantir o sigilo e suspender os efeitos especficos da condenao do art.
92, do CP.
Ex. A pessoa foi condenada, cumpriu a pena e entra com a reabilitao para garantir o sigilo da
condenao e suspender os efeitos especficos do art. 92, do CP.
Obs1: No que diz respeito garantia do sigilo, a LEP, posterior reforma da parte geral do CP (que foi
em 1984), garante o sigilo, independentemente do processo de reabilitao (art. 202, LEP). Ento, nem
h interesse de agir em pedir reabilitao para pedir sigilo.
Art. 202, da LEP - Cumprida ou extinta a pena, no constaro da folha corrida, atestados ou certides
fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justia, qualquer notcia ou referncia
condenao, salvo para instruir processo pela prtica de nova infrao penal ou outros casos expressos
em lei.
Esse sigilo no absoluto, podendo ser quebrado por deciso judicial em alguns casos.
Obs2: J no que se refere suspenso dos efeitos especficos da condenao, est vedada a
reintegrao na situao anterior, nas hipteses de perda de cargo e incapacidade para o exerccio do
poder familiar, tutela ou curatela.
Art. 94, do CP - A reabilitao poder ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for
extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execuo, computando-se o perodo de prova da
suspenso e o do livramento condicional, se no sobrevier revogao, desde que o condenado:
I - tenha tido domiclio no Pas no prazo acima referido;
II - tenha dado, durante esse tempo, demonstrao efetiva e constante de bom comportamento pblico e
privado;
III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, at
o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renncia da vtima ou novao da dvida.
Art. 94, pargrafo nico, do CP - Negada a reabilitao, poder ser requerida, a qualquer tempo, desde
que o pedido seja instrudo com novos elementos comprobatrios dos requisitos necessrios.
Pergunta de Concurso: O agente foi condenado a 4 crimes. Ele pode pedir reabilitao a cada pena
que acaba de cumprir ou deve esperar o cumprimento das 4 reabilitaes? (Reabilitao e pluralidade de
penas).
R: Prevalece que o pedido de reabilitao deve aguardar o cumprimento de todas as sanes penais.
Obs1: A vtima (ou assistente de acusao) no pode requerer revogao de reabilitao. Apenas pode o
juiz, de ofcio, ou MP faz-lo.
Obs2: Exige-se condenao definitiva pela prtica de novo crime para a revogao da reabilitao.
Obs3: Deve ser reconhecida a reincidncia do reabilitado.
Art. 743, do CPP - A reabilitao ser requerida ao juiz da condenao, aps o decurso de quatro ou oito
anos, pelo menos, conforme se trate de condenado ou reincidente, contados do dia em que houver
terminado a execuo da pena principal ou da medida de segurana detentiva, devendo o requerente
indicar as comarcas em que haja residido durante aquele tempo.
A reabilitao est no CPP. Mas, ela foi regulada no CP em 1984. Ento, em caso de conflito entre
o CP e o CPP, prevalece o CP. S se aplica o CPP no caso em que o CP nada dispe.
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LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 51
AULA 07 18/09/12
PENAL ESPECIAL
CRIMES CONTRA A PESSOA (ART. 121 A 154, DO CP)
Observao inicial:
Art. 59, Lei 6.001/73 - No caso de crime contra a pessoa, o patrimnio ou os costumes, em que o ofendido
seja ndio no integrado ou comunidade indgena, a pena ser agravada de um tero.
1) Homicdio Simples:
Homicdio simples
Art. 121, do CP - Matar algum:
Pena recluso, de seis a vinte anos.
1.1) Conceito:
Pergunta de Concurso: Qual o bem jurdico tutelado pelo genocdio? Genocdio da competncia do
Jri? Quando praticado mediante homicdio, haver concurso de crimes?
R: O crime de genocdio tutela a diversidade humana e, por isso, tem carter coletivo ou transindividual,
no atraindo, por si s, a competncia do Jri. Ocorre que uma das formas de praticar genocdio por
meio de homicdio. Nesse caso, de acordo com o STF, haver concurso formal entre genocdio e
homicdio doloso, julgado pelo Tribunal do Jri Federal.
Obs1: A rigor, no existe consuno quando os crimes possuem bens jurdicos distintos, sob pena de um
dos bens jurdicos ficar desprotegido.
Obs2: O genocdio julgado pela Justia Federal porque crime previsto em tratados internacionais.
Onde se pode encontrar o homicdio preterdoloso? Esse crime no est no art. 121, do CP, mas sim
na leso corporal seguida de morte ( sinnimo desta). O homicdio preterdoloso no contra a vida,
tampouco da competncia do Jri, mas sim do juiz singular.
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Pode ser praticado por qualquer pessoa. O tipo no exige qualidade ou condio especial do
agente.
Pergunta de Concurso: Como se punir um homicdio praticado por irmos xifpagos (unidos pelo
apndice)? Por exemplo, Paulo e Joo so irmos xifpagos e a cirurgia para separ-los no possvel.
Paulo mata algum. Como fica a responsabilidade de Joo?
R: So duas correntes:
1 Corrente) Paulo deve ser absolvido, pois, conflitando interesse de punir do Estado ou da sociedade,
com o da liberdade individual de Joo, esta que tem que prevalecer (justifica-se a no punio do
culpado para no sacrificar inocentes).
2 Corrente) Paulo deve ser processado e condenado, inviabilizando-se, porm, o cumprimento da pena,
tendo em vista o princpio da pessoalidade da sano penal. Se, at o advento da prescrio, Joo
praticar crime, ambos podero cumprir as respectivas penas.
Obs: Matar o Presidente da Repblica pode configurar homicdio ou o crime do art. 29, da Lei de
Segurana Nacional (Matar com motivao poltica). Aqui, h o princpio da especialidade. O crime da Lei
7.170/83 no vai a Jri.
Art. 29, Lei 1.170/83 - Matar qualquer das autoridades referidas no art. 26.
Pena: recluso, de 15 a 30 anos.
Art. 26, Lei 1.170/83 - Caluniar ou difamar o Presidente da Repblica, o do Senado Federal, o da Cmara
dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato
ofensivo reputao.
1.5) Conduta:
A conduta tirar a vida de algum. A vida vida extrauterina, lembrando-se que tirar a vida
intrauterina aborto. Tirar a vida extrauterina homicdio ou infanticdio.
A linha que divide a vida intrauterina da extrauterina o incio do parto. At o incio do parto, tirar a
vida aborto. Aps o incio do parto, tirar a vida homicdio ou infanticdio.
O homicdio um crime de execuo livre, podendo ser praticado por ao ou omisso, meios
diretos ou indiretos, valendo-se, por exemplo, de animais.
1.6) Voluntariedade:
O crime punido a ttulo de dolo direto (o agente quer o resultado) ou eventual (o agente aceita
produzir o resultado).
O tipo no exige finalidade especial animando o agente. Basta a vontade consciente de matar
algum. Alis, dependendo da vontade especial, pode-se estar diante de uma qualificadora ou
privilegiadora, embora o fato permanea tpico.
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Pergunta de Concurso: Embriaguez ao volante/ racha com resultado morte crime doloso ou
culposo?
Ementa STF, HC 107.801: PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JRI. PRONNCIA POR HOMICDIO
QUALIFICADO A TTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAO PARA HOMICDIO CULPOSO NA
DIREO DE VECULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOLICA. ACTIO LIBERA IN CAUSA.
AUSNCIA DE COMPROVAO DO ELEMENTO VOLITIVO. REVALORAO DOS FATOS QUE NO SE
CONFUNDE COM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A
classificao do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, merc
de alterar o procedimento da persecuo penal em leso clusula do due process of law, reformvel pela via do
habeas corpus. 2. O homicdio na forma culposa na direo de veculo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece
se a capitulao atribuda ao fato como homicdio doloso decorre de mera presuno ante a embriaguez alcolica
eventual. 3. A embriaguez alcolica que conduz responsabilizao a ttulo doloso apenas a preordenada,
comprovando-se que o agente se embebedou para praticar o ilcito ou assumir o risco de produzi-lo. 4. In casu, do
exame da descrio dos fatos empregada nas razes de decidir da sentena e do acrdo do TJ/SP, no restou
demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcolicas no af de produzir o resultado morte. 5. A doutrina
clssica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava
resolviam muito melhor o assunto. O art. 31 e 1 e 2 estabeleciam: 'A embriaguez pelo lcool ou substncia de
efeitos anlogos, ainda quando completa, no exclui a responsabilidade, salvo quando fortuita ou involuntria. 1.
Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a prtica do crime, o agente punvel a ttulo de dolo; 2. Se,
embora no preordenada, a embriaguez voluntria e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado,
poderia vir a cometer crime, a pena aplicvel a ttulo de culpa, se a este ttulo punvel o fato. (Guilherme Souza
Nucci, Cdigo Penal Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. - So Paulo: RT, 2005, p. 243) 6. A revalorao jurdica
dos fatos postos nas instncias inferiores no se confunde com o revolvimento do conjunto ftico-probatrio.
Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984;
RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/8/1990. 7. A Lei n 11.275/06 no se aplica ao caso em
exame, porquanto no se revela lex mitior, mas, ao revs, previu causa de aumento de pena para o crime sub judice e
em tese praticado, configurado como homicdio culposo na direo de veculo automotor (art. 302, caput, do CTB). 8.
Concesso da ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para homicdio culposo na direo de veculo
automotor (art. 302, caput, do CTB), determinando a remessa dos autos Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP.
Ementa STF, HC 101.698: PENAL E PROCESSO PENAL. CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS SUBSTI-
TUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. HOMICDIO. PEGA OU RACHA EM VIA MOVIMENTADA. DOLO
EVENTUAL. PRONNCIA. FUNDAMENTAO IDNEA. ALTERAO DE ENTENDIMENTO DE
DESEMBARGADORA NO SEGUNDO JULGAMENTO DO MESMO RECURSO, ANTE A ANULAO DO
PRIMEIRO. AUSNCIA DE ILEGALIDADE. EXCESSO DE LINGUAGEM NO ACRDO CONFIRMATRIO
DA PRONNCIA NO CONFIGURADO. DOLO EVENTUAL X CULPA CONSCIENTE. PARTICIPAO EM
COMPETIO NO AUTORIZADA EM VIA PBLICA MOVIMENTADA. FATOS ASSENTADOS NA
ORIGEM. ASSENTIMENTO QUE SE DESSUME DAS CIRCUNSTNCIAS. DOLO EVENTUAL CONFI-
GURADO. AUSNCIA DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. REVALORAO
DOS FATOS. ORDEM DENEGADA. (...) IV ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO 11. O caso sub judice
distingue-se daquele revelado no julgamento do HC n 107801 (rel. min. Luiz Fux, 1 Turma, DJ de 13/10/2011), que
cuidou de paciente sob o efeito de bebidas alcolicas, hiptese na qual gravitava o tema da imputabilidade, superada
tradicionalmente na doutrina e na jurisprudncia com a aplicao da teoria da actio libera in causa, viabilizando a
responsabilidade penal de agentes alcoolizados em virtude de fico que, levada s ltimas consequncias, acabou
por implicar em submisso automtica ao Jri em se tratando de homicdio na direo de veculo automotor. 12. A
banalizao do crime de homicdio doloso, decorrente da sistemtica aplicao da teoria da ao livre na causa
mereceu, por esta Turma, uma reflexo maior naquele julgado, oportunidade em que se limitou a aplicao da
mencionada teoria aos casos de embriaguez preordenada, na esteira da doutrina clssica. 13. A precompreenso no
sentido de que todo e qualquer homicdio praticado na direo de veculo automotor culposo, desde no se trate de
embriaguez preordenada, assertiva que no se depreende do julgado no HC n 107801. 14. A diferena entre o dolo
eventual e a culpa consciente encontra-se no elemento volitivo que, ante a impossibilidade de penetrar-se na psique
do agente, exige a observao de todas as circunstncias objetivas do caso concreto, sendo certo que, em ambas as
situaes, ocorre a representao do resultado pelo agente. 15. Deveras, tratando-se de culpa consciente, o agente
pratica o fato ciente de que o resultado lesivo, embora previsto por ele, no ocorrer. Doutrina de Nelson Hungria
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 54
(Comentrios ao Cdigo Penal, 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. 1., p. 116-117); Heleno Cludio Fragoso
(Lies de Direito Penal parte geral, Rio de Janeiro: Forense, 2006, 17. ed., p. 173 grifo adicionado) e Zaffaroni e
Pierangelli (Manual de Direito Penal, Parte Geral, v. 1, 9. ed So Paulo: RT, 2011, pp. 434-435 grifos
adicionados). 16. A cognio empreendida nas instncias originrias demonstrou que o paciente, ao lanar-se em
prticas de expressiva periculosidade, em via pblica, mediante alta velocidade, consentiu em que o resultado se
produzisse, incidindo no dolo eventual previsto no art. 18, inciso I, segunda parte, verbis: (Diz-se o crime: I
doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo - grifei). 17. A notria periculosidade
dessas prticas de competies automobilsticas em vias pblicas gerou a edio de legislao especial prevendo-as
como crime autnomo, no art. 308 do CTB, in verbis: Art. 308. Participar, na direo de veculo automotor, em via
pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica no autorizada pela autoridade competente, desde que
resulte dano potencial incolumidade pblica ou privada:. 18. O art. 308 do CTB crime doloso de perigo concreto
que, se concretizado em leso corporal ou homicdio, progride para os crimes dos artigos 129 ou 121, em sua forma
dolosa, porquanto seria um contra-senso transmudar um delito doloso em culposo, em razo do advento de um
resultado mais grave. Doutrina de Jos Marcos Marrone (Delitos de Trnsito Brasileiro: Lei n. 9.503/97. So Paulo:
Atlas, 1998, p. 76). 19. cedio na Corte que, em se tratando de homicdio praticado na direo de veculo automotor
em decorrncia do chamado racha, a conduta configura homicdio doloso. Precedentes: HC 91159/MG, rel. Min.
Ellen Gracie, 2 Turma, DJ de 24/10/2008; HC 71800/RS, rel. Min. Celso de Mello, 1Turma, DJ de 3/5/1996. 20. A
concluso externada nas instncias originrias no sentido de que o paciente participava de pega ou racha,
empregando alta velocidade, momento em que veio a colher a vtima em motocicleta, impe reconhecer a presena
do elemento volitivo, vale dizer, do dolo eventual no caso concreto. 21. A valorao jurdica do fato distingue-se da
aferio do mesmo, por isso que o exame da presente questo no se situa no mbito do revolvimento do conjunto
ftico-probatrio, mas importa em mera revalorao dos fatos postos nas instncias inferiores, o que viabiliza o
conhecimento do habeas corpus. Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min.
Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/8/1990. 22. Assente-se, por
fim, que a alegao de que o Conselho de Sentena teria rechaado a participao do corru em racha ou pega
no procede, porquanto o que o Tribunal do Jri afastou com relao quele foi o dolo ao responder negativamente ao
quesito: Assim agindo, o acusado assumiu o risco de produzir o resultado morte na vtima?, concluindo por
prejudicado o quesito alusivo participao em manobras perigosas. 23. Parecer do MPF pelo indeferimento da
ordem. 24. Ordem denegada.
Pergunta de Concurso: Como tipificar o comportamento do agente portador de vrus HIV que oculta a
doena da parceira e com ela mantm conjuno carnal (sem proteo)?
R: Se a vontade do agente era transmitir a doena, ele pratica tentativa de homicdio. Por outro
lado, se no quis, nem assumiu o risco da transmisso, h dolo de perigo, respondendo o agente
pelo art.131, do CP (perigo de contgio de molstia grave).
De acordo com o STF, se no estiver presente a inteno homicida, o crime no do art. 121, do
CP devendo o juiz, analisando o caso concreto, decidir se houve perigo de contgio de molstia grave
(art. 131, do CP) ou leso corporal de natureza gravssima (art. 129, 2, CP). Nesse sentido, STF, HC
98.712.
Leso corporal
Art. 129, do CP - Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:
2 Se resulta: II - enfermidade incurvel; Pena - recluso, de dois a oito anos.
Ementa STF, HC 98.712: MOLSTIA GRAVE TRANSMISSO HIV CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA
VERSUS O DE TRANSMITIR DOENA GRAVE. Descabe, ante previso expressa quanto ao tipo penal, partir-se
para o enquadramento de ato relativo transmisso de doena grave como a configurar crime doloso contra a vida.
Consideraes.
1.7) Consumao:
Trata-se de delito material, que se consuma com a morte da vtima. A morte se d com a cessao
da atividade enceflica.
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Obs: Um projeto de lei votado no Congresso Nacional est para sano presidencial, criando o crime de
extermnio, punido com a pena do homicdio qualificado. Acompanhar isso!!!
Trata-se de uma causa de diminuio de pena, que depende do reconhecimento pelo corpo de
jurados.
O pargrafo primeiro trs trs privilegiadoras:
a) Matar impelido por motivo de relevante valor social Diz respeito aos interesses de toda coletividade.
Ex. Matar o traidor da ptria; matar o perigoso bandido que assusta a vizinhana.
b) Matar impelido por motivo de relevante valor moral Diz respeito aos interesses particulares do
agente; sentimento de compaixo, misericrdia ou piedade.
Ex. Eutansia, que inclusive consta da exposio de motivos do CP.
Eutansia Ortotansia
O agente antecipa a morte que seria natural. Deixa-se de dar ao paciente vida artificial.
Antecipao da morte que seria natural. Evita-se interferncia da cincia, permitindo ao paciente
morte digna, deixando a evoluo e percurso da doena.
Ex. Pessoa portadora de uma doena Ex. Pessoa portadora de uma doena incurvel. Ela diz
incurvel. Ela pede para seu amigo que no quer tratamento, que quer deixar a doena
antecipara a sua morte, pois no quer sofrer. evoluir sem qualquer tentativa de sobrevida artificial.
Ortotansia.
c) Homicdio emocional O artigo 28, I, do CP diz que a emoo no exclui a imputabilidade penal, mas
pode interferir na pena.
Art. 121, 1, CP - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou
sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a
pena de um sexto a um tero.
c.1) Domnio de violenta emoo: Ateno! Domnio no se confunde com mera influncia, tendo
em vista que no domnio, a emoo absorvente, havendo verdadeiro choque emocional. Isto
diferente da mera influncia, que a emoo leve e passageira, momentnea. O domnio
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 56
c.2) Reao imediata (logo em seguida injusta provocao da vtima) reao imediata aquela
sem hiato temporal.
Pergunta de Concurso: Qual o tempo necessrio entre a provocao e a reao para que essa
reao seja considerada imediata?
R: De acordo com a jurisprudncia dominante, enquanto perdurar o domnio da violenta emoo,
qualquer revide imediato.
Circunstncias incomunicveis
Art. 30, do CP - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando
elementares do crime.
Homicdio qualificado
Art. 121, 2, do CP - Se o homicdio cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
concurso necessrio, com o mandante (que paga ou promete a recompensa) e o executor (que mata
mediante a promessa de recompensa do mandante).
Obs: Cuidado! A vingana e o cime podem ou no caracterizar motivo torpe, dependendo da causa que
os originou.
Homicdio qualificado
Art. 121, 2, do CP - Se o homicdio cometido:
II - por motivo ftil;
Cuidado! O motivo ftil no incompatvel com o dolo eventual (STJ). A Defensoria Pblica
costuma muito falar que existe essa incompatibilidade.
3.3) Art. 121, 2, III, do CP Homicdio qualificado por meio insidioso ou cruel:
Homicdio qualificado
Art. 121, 2, do CP - Se o homicdio cometido:
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura (exemplos) ou outro meio insidioso ou cruel,
ou de que possa resultar perigo comum (encerramento genrico);
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AULA 08 20/09/12
3.4) Art. 121, 2, IV, do CP Homicdio qualificado pelo recurso que dificulta/ impossibilita a
defesa do ofendido:
Homicdio qualificado
Art. 121, 2, do CP - Se o homicdio cometido:
IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel
a defesa do ofendido;
Esse inciso tambm trabalha com interpretao analgica (exemplos seguidos de encerramento
genrico).
importante distinguir as qualificadoras desse artigo:
Na denncia, deve-se descrever qual o ato que configura a traio, emboscada ou dissimulao.
Ateno! A premeditao no constitui qualificadora do homicdio. Homicdio premeditado no
significa necessariamente homicdio qualificado.
Pergunta de Concurso: O fato de a vtima ter 90 anos de idade (ou, por exemplo, 3 anos de idade) gera
a qualificadora do recurso que impossibilita ou torna dificultosa a defesa do ofendido?
R: O que qualifica o crime traio, emboscada e dissimulao ou outro RECURSO que dificulte a defesa
do ofendido. A idade da vtima no recurso, mas sim uma condio desta. Ento, a idade da vtima, por
si s, no possibilita a aplicao da qualificadora do inciso IV, pois constitui caracterstica da vtima, e no
recurso utilizado pelo agente.
Homicdio qualificado
Art. 121, 2, do CP - Se o homicdio cometido:
V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime:
No inciso V, h o homicdio praticado em conexo com outro crime. Aqui, poderia haver:
a) Conexo teleolgica O agente mata para assegurar a execuo de crime futuro (ex. Matar segurana
para estuprar artista). A caracterizao da qualificadora no depende da ocorrncia do crime futuro.
Ocorrendo o crime futuro, h o concurso material de delitos. Ademais, o crime futuro no precisa ser
praticado pelo prprio homicida (ex. Pessoa mata o segurana para o irmo estuprar a artista).
Ateno! A conexo meramente ocasional (por ocasio de outro crime), sem vnculo finalstico, no
qualifica o homicdio. Ento, no basta matar por ocasio de outro crime. Deve haver conexo com outro
crime.
Ateno! Matar para assegurar a impunidade ou execuo de contraveno penal (ex. Jogo
do bicho) NO faz incidir a qualificadora, pois o inciso V s fala em crime. Mas, pode a hiptese
configurar outra qualificadora, como, por exemplo, motivo ftil, torpe.
Obs: No tcnico falar em homicdio duplamente ou triplamente qualificado. O que pode haver
homicdio qualificado por uma pluralidade de circunstncias.
Ex. Homicdio qualificado por motivo torpe ou meio cruel.
Pergunta de Concurso: No caso de pluralidade de qualificadoras, como calcular a pena? Ex. Homicdio
qualificado pelos incisos I e III do art. 121, 2, do CP.
R: H duas correntes:
1 Corrente) O inciso I passa a valer como qualificadora e o inciso III deve ser considerado como
circunstncia judicial, a ser considerada pelo juiz na primeira fase;
2 Corrente) O meio cruel deve ser aplicado como agravante de pena, nos termos do art. 61, III, do
CP. a que prevalece.
Pergunta de Concurso: possvel homicdio qualificado privilegiado? (Lembrando que: o art. 121,
1, do CP traz privilgio e o 2 traz qualificadoras).
R: S possvel o homicdio qualificado privilegiado se a qualificadora for objetiva. perfeitamente
possvel a coexistncia de privilgio com qualificadora, desde que esta seja de natureza objetiva (incisos
III e IV). O PRIVILGIO, VOTADO PRIMEIRAMENTE PELO JURADO, SE RECONHECIDO, EXCLUI AS
QUALIFICADORAS SUBJETIVAS.
Homicdio
Privilegiadoras Qualificadoras
Motivo de relevante valor social - Privilegiadora subjetiva Motivo ftil - Qualificadora subjetiva
Motivo de relevante valor moral - Privilegiadora subjetiva Motivo torpe - Qualificadora subjetiva
Domnio de violenta emoo - Privilegiadora subjetiva Meio cruel - Qualificadora objetiva
Modo surpresa - Qualificadora objetiva
Vnculo finalstico - Qualificadora subjetiva
Aumento de pena
Art. 121, 4o, do CP - No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta de
inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato
socorro vtima, no procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar priso em
flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado
contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
Pergunta de Concurso: Qual o momento a ser analisado pelo intrprete para que incida a causa de
aumento do art. 121, 4, 2 parte, do CP (vtima menor de 14 anos ou maior de 60 anos): o momento
da conduta ou do resultado?
R: Conforme art. 4, do CP, o crime se considera praticado no momento da ao ou da omisso, ainda
que outro seja o momento do resultado. Logo, o momento a ser considerado o da conduta, pouco
importando a idade da vtima quando do resultado.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 60
Exemplos
Conduta Resultado Incide a causa de aumento? Ver art.4, CP
Vtima menor de 14 anos Vtima morreu maior de 14 anos Incide o aumento.
Vtima menor de 60 anos Vtima morreu maior de 60 anos No incide o aumento.
Homicdio culposo
Art. 121, 3, do CP - Se o homicdio culposo:
Pena - deteno, de um a trs anos.
Esse um tipo aberto. O juiz ir analisar se o crime foi praticado com negligncia, imprudncia ou
impercia. Na denncia, o MP deve narrar em que consistiu a conduta negligente, imprudente ou imperita.
O homicdio culposo uma infrao de mdio potencial ofensivo e admite suspenso condicional do
processo.
Cuidado! Homicdio culposo na direo de veculo automotor (que no se confunde com
embarcao) configura o art. 302, do CTB (princpio da especialidade).
Art. 302, Lei 9.503/97 - Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor (especializante):
Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a
habilitao para dirigir veculo automotor.
Homicdio culposo
Art. 121, 3, do CP Art. 302, do CTB
Pena de 1 a 3 anos Pena de 2 a 4 anos
Admite-se suspro No se admite suspro
Pergunta de Concurso: O homicdio culposo no trnsito tem pena maior e no admite suspro em
relao ao homicdio culposo do cdigo penal. Isso constitucional? Afinal, ambos crimes tm o mesmo
resultado?
R: O desvalor do resultado o mesmo, mas o desvalor da conduta diferente. A conduta negligente no
trnsito bem mais perigosa, merecendo uma reprimenda maior.
Aumento de pena
Art. 121, 4o, do CP - No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta
de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar
imediato socorro vtima, no procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar
priso em flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime
praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
Aumentam a pena:
Pergunta de Concurso: A negligncia profissional serve para tipificar o delito e, tambm, para aumentar
a pena. Tratando-se de negligncia profissional, no estaramos diante de bis in idem?
R: O STF tem decises nos dois sentidos: no HC 86.969/RS, no reconheceu bis in idem; j no HC
95.078/RJ, o bis in idem foi reconhecido.
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EMENTA STF, HC 86.969: Habeas Corpus. 2. Homicdio culposo. 3. Causa de aumento de pena prevista no art.
121, 4o, do Cdigo Penal. 4. Inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio. Aplicabilidade. 5. Habeas
Corpus indeferido
EMENTA STF 95.078: AO PENAL. Denncia. Homicdio culposo. Negligncia consistente em inobservncia de
regra tcnica da profisso mdica. No percepo de sintomas visveis de infeco, cujo diagnstico e tratamento
teriam impedido a morte da vtima. Falta conseqente de realizao de exame de antibiograma. Mera decorrncia.
Causa especial de aumento de pena prevista no art. 121, 4, do CP. Imputao cumulativa baseada no mesmo fato da
culpa. Inadmissibilidade. Majorante excluda da acusao. HC concedido para esse fim. Inteligncia do art. 121, 3
e 4, do CP. A imputao da causa de aumento de pena por inobservncia de regra tcnica de profisso, objeto do
disposto no art. 121, 4, do Cdigo Penal, s admissvel quando fundada na descrio de fato diverso daquele que
constitui o ncleo da ao culposa.
b) Omisso de Socorro.
Ateno! Nesse caso, a omisso de socorro no configura tambm o crime do art. 135, do CP
(omisso de socorro) para no gerar bis in idem.
Obs1: No incide a causa de aumento quando a vtima imediatamente socorrida por terceiros ou no
caso de morte instantnea. Nesses casos, no h o que socorrer.
Obs2: Suponha-se que a pessoa no socorre a vtima, pois acha que o socorro seria intil. Se o autor do
crime, tendo condies de socorrer a vtima, no o faz, concluindo ser intil o socorro, no escapa do
aumento do pargrafo quarto (STF).
Art. 121, 5, CF - Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as
conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne
desnecessria.
Obs1: Bagatela prpria e bagatela imprpria: Na bagatela prpria, o fato praticado no gera relevante e
intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. O fato nasce insignificante, atpico. Exclui-se
a tipicidade material. Na bagatela imprpria, apesar de o fato gerar relevante leso ou perigo de leso ao
bem jurdico tutelado, a pena se mostra desnecessria. O fato nasce significante, havendo perda do
interesse de punir. Ex. Caso de perdo judicial no homicdio culposo.
O perdo judicial no cabe s em caso de tragdia familiar. Pode acontecer mesmo nos casos em
que o agente nem conhece a vtima.
Ex. Agente culposamente em um Jet Sky mata uma pessoa e fica tetraplgico com o fato. Pode ele
receber perdo judicial.
Discute-se a natureza jurdica da sentena concessiva de perdo judicial. Existem duas correntes:
1 Corrente) Natureza Jurdica de Sentena Condenatria: Se se concorda com essa corrente, a
prescrio interrompida com a publicao dessa sentena; e ela serve como ttulo executivo.
Fernando Capez diz que para os adeptos desta corrente, no cabe perdo judicial na fase do inqurito.
2 Corrente) uma sentena declaratria extintiva da punibilidade. Ela no interrompe a prescrio, no
serve como ttulo executivo.
Fernando Capez diz que para os adeptos dessa corrente, cabe perdo na fase do inqurito policial.
Mas, ateno! Isso que Capez faz no est correto, porque o conceito de perdo judicial pressupe
um sujeito comprovadamente culpado, ou seja, o reconhecimento de culpa. O reconhecimento de culpa
no pode ser feito em sede de inqurito, mas somente judicialmente. Por isso, o perdo judicial (que
reconhece a culpa) no pode ser concedido na fase de inqurito.
Smula 18, do STJ A sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade,
no subsistindo qualquer efeito condenatrio.
Ocorre que essa smula no est correta. A sentena concessiva de perdo judicial condenatria
sim, pois, se ela fosse declaratria de extino da punibilidade, somente, no geraria reincidncia. O art.
120, do CP diz que:
Perdo judicial
Art. 120, do CP - A sentena que conceder perdo judicial (apesar de condenatria) no ser
considerada para efeitos de reincidncia.
O art. 120 do CP s existe porque a sentena que concede perdo judicial sim condenatria.
Ento, esse artigo deve sofrer uma releitura (como feito acima).
Mas, ateno! Na 1 fase do concurso, deve-se colocar o teor da smula. S numa segunda fase
que se pode criticar a smula.
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1) Introduo:
Homicdio Infanticdio
Pena 6 a 20 anos 2 a 6 anos
Conduta Matar Matar algum
algum
Sujeito ativo Qualquer um parturiente
Sujeito passivo Qualquer um Prprio filho
Tempo Qualquer um Durante ou logo aps o parto
Estado especial Qualquer um Puerperal
2) Sujeitos do delito:
Pergunta de Concurso: A me, parturiente, sob influncia de estado puerperal, vai at o berrio, mata
o neonato, e volta para o quarto. No dia seguinte, descobre que, na verdade, ela matou o filho da
parturiente que dividia o quarto com ela. Nesse caso, haver infanticdio?
R: O crime permanece infanticdio, pois houve erro quanto pessoa (art. 20, 3, do CP), em que se
consideram as qualidades da vtima virtual, e no da vtima real.
3) Conduta:
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Parturiente sob influncia de estado puerperal matar o prprio filho, nascente ou neonato. Esse
crime tem vrias elementares importantes.
Obs3: A parturiente deve estar influenciada pelo estado puerperal. E, alm disso, deve haver um nexo
entre esse estado e o crime. Alerta a doutrina no bastar influncia do estado puerperal. preciso,
tambm, que haja uma relao de causa e efeito entre tal estado e o crime, pois, nem sempre, o estado
puerperal provoca alteraes psquicas. Esse alerta est, tambm, na exposio de motivos do CP.
4) Voluntariedade:
Pergunta de Concurso: A parturiente que, culposamente, sob a influncia do estado puerperal mata o
neonato, responde por qual crime?
R: Existem duas correntes:
1 Corrente) Trata-se de fato atpico, pois o estado puerperal no permite aferir a previsibilidade objetiva,
reirando da parturiente a capacidade de agir conforme o esperado pela lei e pela sociedade. No
infanticdio, pois no doloso. No homicdio culposo, pois no h como exigir dela uma ao conforme
o dever objetivo de cuidado (e, tambm no h previso dessa modalidade culposa). Nesse sentido,
Damsio de Jesus. minoritria.
2 Corrente) O estado puerperal no capaz de excluir a culpa, respondendo a parturiente por homicdio
culposo. Nesse caso, cabe perdo judicial. Essa corrente a que prevalece.
5) Consumao:
Trata-se de delito material, que se consuma com a morte do nascente ou neonato e admite a
tentativa. crime plurissubsistente.
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ABORTO
1) Conceito:
Pergunta da Concurso: Qual infrao penal pratica uma pessoa que anuncia meios abortivos?
R: Anunciar meios abortivos a contraveno penal do art. 20, da LCP . A pessoa que no conhece essa
contraveno pensaria que essa conduta configura a conduta de apologia ao crime.
Art. 20, da LCP - Anunciar processo, substncia ou objeto destinado a provocar aborto:
Pena - multa de hum mil cruzeiros a dez mil cruzeiros.
4) Aborto Criminoso:
Uma primeira corrente diz que o sujeito passivo do crime de aborto o Estado. O Estado no
titular de direitos, salvo aqueles expressamente previstos na Lei civil.
Uma segunda corrente entende que a vtima o feto, em sentido amplo, abrangendo as trs fases
embrionrias: ovular, embrionria e fetal.
O interesse prtico em se distinguir o sujeito passivo a possibilidade de gravidez de gmeos. Se
h gravidez de gmeos e se entende que a vtima deste crime o feto, h concurso formal de delitos.
Prevalece a segunda corrente.
5.3) Condutas:
5.4) Voluntariedade:
5.5) Consumao:
Obs: Ocorrendo nascimento com vida, se a gestante renovar a execuo, haver homicdio ou infanticdio
(se presentes as elementares), ficando, de acordo com a maioria, absorvida a tentativa de aborto.
Ex.1: A mulher pratica manobras abortivas (c/ o feto vivo) e expele o feto j sem vida crime de aborto.
Ex.2: A mulher pratica manobras abortivas e expele o feto com vida, mas depois o feto morre por conta
das manobras abortivas praticadas crime de aborto.
Ex.3: A mulher pratica manobras abortivas e expele o feto com vida; vendo que o feto nasceu com vida,
pratica novas condutas para destruir o feto o crime ser de homicdio ou infanticdio. Segundo a maioria,
a tentativa de aborto absorvida.
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6.1) Sujeito Ativo: Esse um crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa.
a gestante que no consentiu com o aborto e o feto. Esse um delito de dupla subjetividade
passiva, pois, necessariamente, h duas vtimas.
Outro exemplo de crime de dupla subjetividade passiva o crime de violao de correspondncia,
em que h o remetente e o destinatrio, necessariamente.
6.3) Condutas:
Pergunta de Concurso: Matar mulher que o agente sabe estar grvida. Quantos crimes o agente
pratica?
R: O agente pratica um homicdio (a ttulo de dolo direto) e pratica o aborto (a ttulo de dolo eventual, pelo
menos), em concurso formal.
6.5) Consumao:
Art. 126, pargrafo nico, do CP - Aplica-se a pena do artigo anterior (3 a 10 anos), se a gestante no
maior de quatorze anos, ou alienada ou debil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude,
grave ameaa ou violncia. (dissenso presumido)
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No caso do art. 126, pargrafo nico, do CP, h uma hiptese de dissenso presumido. O no
consentimento presumido pela idade da gestante, por sua condio de sade ou pela forma com que o
consentimento foi obtido.
Obs: imprescindvel que o agente provocador conhea as qualidades da vtima ou o modo pelo qual o
consentimento foi dado. Isso evita a responsabilidade penal objetiva. Se o agente ignorar essas
circunstncias, ele ser enquadrado no caput!!!
Forma qualificada
Art. 127, do CP - As penas cominadas nos dois artigos anteriores (ou seja, arts. 125 e 126, do CP) so
aumentadas de um tero, se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo, a
gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe
sobrevm a morte.
Pergunta de Concurso: Para incidir essa causa de aumento, imprescindvel que o aborto ocorra?
R: No necessrio ocorrer o aborto. Basta que a morte ou a leso decorram dos meios empregados
para provoc-lo (vide redao do prprio art. 127, do CP), dispensando-se a consumao do aborto.
Pergunta de Concurso: Nesse caso de o aborto no sobrevir, mas culposamente advier a morte ou a
leso grave da gestante, qual ser a responsabilidade do terceiro provocador?
R: A doutrina diverge:
1 Corrente) Tratando-se de crime preterdoloso, no admite tentativa. O agente responde por aborto
majorado consumado. Essa primeira corrente adota o mesmo esprito da Smula 610, do STF tratando do
latrocnio. Essa smula diz que h crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no
realize o agente a subtrao de bens da vtima. Adota essa primeira corrente Fernando Capez, por
exemplo.
2 Corrente) O crime preterdoloso s no admite tentativa na parte culposa, sendo possvel
quando fica frustrada a parte dolosa. A culpa quanto ao resultado morte ocorreu. O aborto no
ocorreu por circunstncias vontade do agente. Ento, o agente responde por aborto majorado
tentado. Essa segunda corrente a que prevalece.
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Quando o art. 128, do CP fala no se pune o aborto nessas determinadas situaes, conclui-se
que, conforme maioria da doutrina, que se trata de descriminante especial. Essa seria a natureza jurdica
do art. 128, do CP: uma causa especial de excluso da ilicitude.
O art. 128, I, do CP uma forma especial de estado de necessidade de terceiro. Se no houvesse o
art. 128, I, do CP, o agente alegaria o art. 24, do CP do mesmo modo.
J o art. 128, II, do CP estabelece uma modalidade especial de exerccio regular de direito. Se no
houvesse o art. 128, II, do CP, o agente alegaria o art. 23, III, do CP do mesmo modo. Inclusive, LFG aqui
aplica a tipicidade conglobante.
Pergunta de Concurso: E se essa manobra for praticada por farmacutico? Aplica-se o art. 128, I, do
CP?
R: No se aplica o art. 128, I, do CP, mas sim o art. 24, do CP, pois ele agiu para salvar a vida da
gestante, em estado de necessidade de terceiro.
Pergunta de Concurso: E se essa manobra for praticada por farmacutico? Aplica-se o art. 128, II, do
CP?
R: O farmacutico, se agir desse modo, pratica crime. Nesse caso, no se pode alegar estado de
necessidade porque no h perigo de vida da gestante. Ademais, no se pode alegar legtima defesa,
pois no h agresso atual e iminente. Tambm no se pode alegar exerccio regular do direito, pois no
direito do farmacutico praticar esse aborto. Logo, o farmacutico pratica crime se agir desse modo.
A anencefalia uma malformao congnita, onde o feto no possui uma parte do sistema nervoso
central, ficando invivel a vida extrauterina.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 71
O STF, na ADPF n 54, julgou a questo. Segundo o STF, trata-se de situao concreta, que foge
glosa prpria ao aborto (no existe vida intrauterina).
A proibio desta espcie de aborto conflita com a dignidade humana da me, a legalidade, a
liberdade e a autonomia da vontade.
Logo aps essa deciso do STF, o Conselho Federal de Medicina publicou diretrizes para a
realizao dessa interrupo da gravidez de feto anencfalo (aborto de feto anencfalo). O CFM
estabeleceu as seguintes diretrizes:
LESO CORPORAL
O bem jurdico tutelado pelo tipo penal da leso corporal a incolumidade pessoal do indivduo, ou
seja, a sade corporal, sade mental e sade fisiolgica.
Ex. Desmaio afeta a sade mental e fisiolgica do indivduo, no necessariamente corporal e configura
leso corporal.
Pergunta de Concurso: Como fica a mudana de sexo? Como fica a ablao de rgo genital? E se for
feita em local no apropriado para cirurgias?
R: Cuidado! Na ablao do rgo, no h leso leve, mas sim uma leso grave. Logo, s pode ser feita
em local devidamente autorizado, seguindo os procedimentos indicados pelo Conselho Federal de
medicina. No adianta alegar que a vtima concordou, pois a leso nesse caso no leve.
3.1) Sujeito ativo da leso corporal: Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo.
3.2) Sujeito passivo: Qualquer pessoa pode ser vtima de leso corporal.
Obs1: Ateno! A vtima prpria no art. 129, 1, IV, do CP (resulta em acelerao de parto) e no art.
129, 2, V, do CP (resulta em aborto) em que a vtima s pode ser gestante.
Pergunta de Concurso: Qual crime pratica a pessoa que convence em doente mental a se ferir/ se
autolesionar?
R: A pessoa um autor mediato de leso corporal contra esse doente mental. A incapacidade do doente
mental um instrumento para a prtica de leso na vtima doente mental.
3.3) Conduta:
O art. 129, do CP pune o ato de ofender a incolumidade pessoal de outrem (sade corporal, mental
e fisiolgica). Quando se fala em ofender, no s provocar um ferimento; causar uma enfermidade
ou agravar enfermidade que j existe.
Vale dizer, que essa leso dispensa que a vtima sinta dor, apesar de frequentemente produzi-la.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 73
Pergunta de Concurso: Em uma surra, a pessoa apresentou vrios ferimentos. Isso configura um crime
nico ou no?
R: A pluralidade de ferimentos no mesmo contexto ftico no desnatura a unidade do crime. O juiz ir
considerar essa pluralidade de ferimentos nas circunstncias judiciais.
3.4) Consumao:
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AULA 10 11/10/12
Leso corporal
Art. 129, do CP - Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano.
A pena de 3 meses a um ano. Trata-se de infrao penal de menor potencial ofensivo (Lei
9.099/95). Ao penal ser pblica condicionada representao da vtima (art. 88, da Lei 9.099/95).
Art. 88, Lei 9.099/95 - Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de
representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves e leses culposas.
O conceito de leso leve se extrai por excluso, sendo aquela que no grave, nem gravssima ou
seguida de morte.
IV - acelerao de parto:
Pena - recluso, de um a cinco anos.
Esta qualificadora pode ser dolosa ou preterdolosa. O resultado qualificador pode vir de dolo ou de
culpa. O preterdolo no est apenas na leso seguida de morte. Tambm est presente aqui.
Neste crime, a pena de 1 a 5 anos. Sendo a pena mnima de 1 ano, trata-se de infrao penal de
mdio potencial ofensivo, que admite suspenso condicional do processo.
A ao penal publica incondicionada.
Art.129, 1, do CP - Se resulta:
I - Incapacidade para as ocupaes habituais, por mais de trinta dias;
Para compreender essa qualificadora, preciso definir o que ocupao habitual. Ocupao
habitual a atividade corporal rotineira, no necessariamente ligada a trabalho ou ocupao
lucrativa, devendo ser lcita, ainda que imoral.
Pergunta de Concurso: Uma criana de tenra idade pode sofrer essa leso?
R: Sim. Se ela ficar sem exercer a atividade corporal rotineira dela (ex: mamar), ela pode ser vtima dessa
espcie de leso.
Pergunta de Concurso: Uma pessoa leva uma surra. Fica com vergonha de ir trabalhar por conta dos
ferimentos e, por isso, fica sem sair de casa por mais de 30 dias. Nesse caso, est caracterizada essa
espcie de leso?
R: Aqui no a leso que est incapacitando a vtima para suas ocupaes habituais, e sim a vergonha
da leso. E isso no qualificadora. Vergonha de mostrar marcas de briga quando da realizao de suas
ocupaes habituais no qualifica o crime. A leso o que deve incapacitar a vtima, e no a vergonha da
leso.
Se, para incidir essa qualificadora, a vtima tem que ficar por mais de 30 dias incapaz de exercer as
ocupaes habituais, o mdico pedir novo laudo aps 30 dias, com o fim de verificar se a vtima ainda
est incapacitada. Ento, a vtima ser submetida a dois exames: o primeiro, na data do fato e o segundo,
aps 30 dias da leso (exame complementar).
Isso est previsto no art. 168, 2, CPP. Esse exame tem que ser realizado logo aps o trigsimo
dia, mas no no trigsimo.
Art. 168, do CPP - Em caso de leses corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto,
proceder-se- a exame complementar por determinao da autoridade policial ou judiciria, de ofcio, ou
a requerimento do Ministrio Pblico, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.
(...)
2o Se o exame tiver por fim precisar a classificao do delito no art. 129, 1o, I, do Cdigo Penal,
dever ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime.
Ateno! Esse prazo serve para classificar o delito. um prazo penal (computa o dia do incio e
exclui o dia do final).
Art.129, 1, do CP - Se resulta:
II - perigo de vida;
Perigo de vida a probabilidade sria e concreta do xito letal, devidamente comprovada por
percia. Esse perigo de vida no pode ser presumido. Logo, o simples local da leso no presume o
perigo de vida. Ele tem que ser comprovado em percia. A regio da leso no justifica, por si s, a
presuno do perigo.
Cuidado! Essa qualificadora , necessariamente, preterdolosa. S se admite o preterdolo. Na
conduta, o agente age com dolo de leso e o perigo de vida deve ser fruto de culpa. Se o agente assumiu
o risco da morte, ele responder por tentativa de homicdio.
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Art.129, 1, do CP - Se resulta:
III - debilidade permanente de membro, sentido ou funo;
Art.129, 1, do CP - Se resulta:
IV - acelerao de parto:
Para o CP, essa leso grave. Mas, a doutrina que entendeu ser leso gravssima. Essa expresso
criao doutrinria. Tanto assim que o art. 1, 3, da Lei de Tortura adotou essa expresso.
Trabalho profisso, emprego. A vtima deve ficar incapacitada de forma permanente. No mais
temporria. Essa incapacidade tem quem ser absoluta. No basta ser relativa.
Pergunta de Concurso: Essa incapacidade para o trabalho que a pessoa exercia ou para todo e
qualquer tipo de trabalho?
R: Prevalece que a vtima tem que ficar incapacitada para toda e qualquer espcie de trabalho. Assim,
muito difcil ocorrer essa qualificadora.
Enfermidade incurvel transmisso intencional para a vtima de doena para a qual no existe
cura, no estgio atual da medicina.
O STJ (HC 160.982) entendeu caracterizar essa circunstncia qualificadora a transmisso
consciente de AIDS.
EMENTA STJ, HC 160.982: HABEAS CORPUS. ART. 129, 2., INCISO II, DO CDIGO PENAL. PACIENTE
QUE TRANSMITIU ENFERMIDADE INCURVEL OFENDIDA (SNDROME DA IMUNODEFICINCIA
ADQUIRIDA). VTIMA CUJA MOLSTIA PERMANECE ASSINTOMTICA. DESINFLUNCIA PARA A
CARACTERIZAO DA CONDUTA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAO PARA UM DOS CRIMES
PREVISTOS NO CAPTULO III, TTULO I, PARTE ESPECIAL, DO CDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.
SURSIS HUMANITRIO. AUSNCIA DE MANIFESTAO DAS INSTNCIAS ANTECEDENTES NO
PONTO, E DE DEMONSTRAO SOBRE O ESTADO DE SADE DO PACIENTE. HABEAS CORPUS
PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSO, DENEGADO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 98.712/RJ, Rel. Min. MARCO AURLIO (1. Turma, DJe de 17/12/2010), firmou a compreenso
de que a conduta de praticar ato sexual com a finalidade de transmitir AIDS no configura crime doloso contra a vida.
Assim no h constrangimento ilegal a ser reparado de ofcio, em razo de no ter sido o caso julgado pelo Tribunal
do Jri. 2. O ato de propagar sndrome da imunodeficincia adquirida no tratado no Captulo III, Ttulo I, da Parte
Especial, do Cdigo Penal (art. 130 e seguintes), onde no h meno a enfermidades sem cura. Inclusive, nos
debates havidos no julgamento do HC 98.712/RJ, o eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, ao excluir a
possibilidade de a Suprema Corte, naquele caso, conferir ao delito a classificao de "Perigo de contgio de molstia
grave" (art. 131, do Cdigo Penal), esclareceu que, "no atual estgio da cincia, a enfermidade incurvel, quer
dizer, ela no s grave, nos termos do art. 131". 3. Na hiptese de transmisso dolosa de doena incurvel, a
conduta dever ser apenada com mais rigor do que o ato de contaminar outra pessoa com molstia grave, conforme
previso clara do art. 129, 2. inciso II, do Cdigo Penal. 4. A alegao de que a Vtima no manifestou sintomas
no serve para afastar a configurao do delito previsto no art. 129, 2, inciso II, do Cdigo Penal. de notria
sabena que o contaminado pelo vrus do HIV necessita de constante acompanhamento mdico e de administrao de
remdios especficos, o que aumenta as probabilidades de que a enfermidade permanea assintomtica. Porm, o
tratamento no enseja a cura da molstia. 5. (...). 6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extenso,
denegado.
Obs1: Se h recursos para permitir a cura da enfermidade, no incide a qualificadora quando o ofendido
se recusa injustificadamente a utiliz-los.
Obs3: Cabe reviso criminal quando existente a cura mas dela ainda no se tem conhecimento no
processo (no perseguida no processo).
o dano esttico, aparente, considervel, irreparvel pela prpria fora da natureza, e capaz de
provocar impresso vexatria, ou seja, desconforto para quem olha e humilhao para a vtima.
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Obs: Diferente de outros pases, no Brasil, o dano esttico no precisa ser no rosto. Basta que ele seja
aparente, ainda que s seja aparente nos momentos de maior intimidade. A lei brasileira no considera a
qualificadora apenas nos casos de leso no rosto, abrangendo todo o corpo, mesmo que visvel em
momentos de maior intimidade.
Nelson Hungria entendia que essa qualificadora dependia do sexo, da idade e da condio social,
para ser aplicada. Ele analisava a deformidade de acordo com idade, sexo e condio social.
indispensvel que o agente saiba ou pudesse saber que a vtima mulher grvida.
Nessa modalidade de leso, o agente quer a leso corporal, mas culposamente gera a morte da
vtima. E existe um nexo entre a conduta e o resultado.
A imprevisibilidade do resultado elimina o crime preterdoloso e, nesse caso, o agente responde
somente pelas leses corporais.
Pergunta de Concurso: Fulano, durante uma discusso, empurra Beltrano, que cai ao cho, bate a
cabea e morre. Qual crime praticou fulano?
R: O que importa aqui que houve o empurro. O empurro uma contraveno penal de vias de fato, e
no leso corporal. Ento, nesse caso, h vias de fato seguida de morte, que no est prevista na Lei de
Contravenes Penais. Ento, o caso deve ser tratado como homicdio culposo, ficando a vias de fato
absorvida pelo homicdio.
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Diminuio de pena
Art. 129, do CP - Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:
4 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domnio
de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um
sexto a um tero.
Essa causa minorante se aplica a todas as figuras anteriores, desde que presentes as suas
circunstncias.
Substituio da pena
Art. 129, do CP - Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:
5 O juiz, no sendo graves as leses, pode ainda substituir a pena de deteno pela de multa, de
duzentos mil ris a dois contos de ris:
I - se ocorre qualquer das hipteses do pargrafo anterior;
II - se as leses so recprocas.
Essa substituio de pena s se aplica no caso de leso leve, nas hipteses de leso leve
privilegiada ou de leses recprocas.
A leso culposa infrao penal de menor potencial ofensivo, abarcada pela Lei 9.099/95.
A ao penal pblica condicionada representao.
Ateno! Leso corporal culposa na direo de veculo automotor configura o art. 303, CTB.
Obs1: Se a leso for associada embriaguez ao volante ou racha, no cabe transao penal.
Esse pargrafo foi alterado pela Lei 12.720/12, determinando a aplicao do 4 do art. 121, CP
leso dolosa.
O 6 do art. 121, CP tambm foi acrescentado ao CP pela lei 12.720/12. Ento, aplica-se a mesma
causa de aumento varivel no caso de milcia ou grupo de extermnio.
Art. 121, 6o, do CP - A pena aumentada de 1/3 (um tero) at a metade se o crime for praticado
por milcia privada, sob o pretexto de prestao de servio de segurana, ou por grupo de
extermnio. (Includo pela Lei n 12.720, de 2012)
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 79
*Grupo de Extermnio uma reunio de pessoas, matadores, justiceiros (civis ou no), que atuam na
ausncia ou inrcia do poder pblico, tendo como finalidade a matana generalizada, chacina de pessoas
supostamente etiquetadas como marginais ou perigosas.
**Milcia Armada um grupo de pessoas (civis ou no), armado, tendo como finalidade devolver a
segurana retirada das comunidades mais carentes, restaurando a paz. Para tanto, mediante coao, os
agentes ocupam determinado espao territorial. A proteo oferecida ignora o monoplio estatal de
controle social, valendo-se de violncia e grave ameaa.
Essa causa de aumento da atividade tpica de grupo de extermnio ou de milcias armadas aplica-se
na leso corporal.
11) Perdo Judicial para Leso Corporal Culposa (Art. 129, 8, CP):
9o Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com
quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de
coabitao ou de hospitalidade: (Redao pela Lei n 11.340/06)
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. (Redao pela Lei n 11.340/06)
11. Na hiptese do 9o deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o crime for cometido
contra pessoa portadora de deficincia. (Includo pela Lei n 11.340/06)
Essa hiptese de violncia domstica no necessariamente contra a mulher. Deve ser domstica.
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AULA 11 06/11/12
Obs: Ateno!! Nucci entende que com quem conviva ou tenha convivido o agente no uma hiptese
autnoma de leso. Ele entende que essa uma caracterstica do ascendente, descendente, irmo,
cnjuge ou companheiro, de modo que se essas pessoas no conviverem ou tiverem convivido com o
agente, segundo Nucci, no cabe violncia domstica. Ento, para Nucci, a expresso com quem
conviva ou tenha convivido no autnoma, mas complementar s hipteses anteriores. Assim, para
referido autor, no basta praticar leso contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro,
sendo indispensvel a coabitao atual ou pretrita. Essa concluso no prevalece, pois o dispositivo do
art. 129, 9, do CP fala em ou com quem conviva ou tenha convivido. Se fosse complemento, no
haveria a partcula ou. A partcula ou indica uma hiptese autnoma.
Art. 129, 9o, do CP - Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou
companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das
relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: (Redao pela Lei n 11.340/06)
Qual o interesse prtico disto? Para Nucci, se a vtima nunca conviveu/ coabitou com um
ascendente seu, por exemplo, no poderia incidir o 9. Para Nucci, por exemplo, numa relao entre
estudantes de uma repblica, no h a qualificadora. Mas, essa corrente minoritria.
Essa infrao do caput uma infrao de menor potencial ofensivo, de competncia dos Juizados
Especiais Criminais.
Condicionar atendimento a cheque cauo ocorre quando o hospital exige, para atender a pessoa,
o preenchimento de um cheque-cauo, contratos com confisso de dvida, ou de formulrios
administrativos, para que o hospital resguarde o pagamento.
O CDC j entendia que esse comportamento descrito no tipo gerava um desequilbrio contratual
ilegal pelo prprio CDC. O art. 39, do CDC traz situaes que se encaixam aqui, principalmente o inciso
IV.
Art. 39, do CDC - vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas:
(Redao dada pela Lei n 8.884, de 11.6.1994)
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade,
conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios;
O comportamento tambm era proibido pelo CC, dando como consequncia a anulabilidade do
negcio, conforme art. 171, II, do CC. Tal comportamento, pelo CC, configurava estado de perigo, vcio do
negcio jurdico que o torna anulvel.
Art. 171, do CC - Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico:
II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.
Art. 1, Resoluo Normativa n 44/03 - Fica vedada, em qualquer situao, a exigncia, por parte dos
prestadores de servios contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de
Planos de Assistncia Sade e Seguradoras Especializadas em Sade, de cauo, depsito de
qualquer natureza, nota promissria ou quaisquer outros ttulos de crdito, no ato ou anteriormente
prestao do servio.
2) Sujeito Ativo:
3) Sujeito Passivo:
4) Conduta:
Segundo Rogrio Sanches, no importa se for exigido o cheque cauo, ou nota promissria, ou
simplesmente a negao de atendimento sem preenchimento prvio de formulrios administrativos (que
pode ter entre suas clusulas uma confisso de dvida). Esse um tipo misto alternativo, de modo que
qualquer das condutas pode configurar o tipo penal.
No h divergncia instalada na doutrina.
A divergncia quanto a este assunto est na existncia de quantos comportamentos alternativos: h
4 comportamentos alternativos? Ou 3 comportamentos alternativos cumulados com a necessidade do
preenchimento do formulrio?
Nucci diz que no basta a exigncia de cheque cauo/nota promissria, sem a exigncia do
preenchimento prvio de formulrios administrativos. Ento, para Nucci, no basta exigir cheque-cauo,
nota promissria ou qualquer garantia, sendo indispensvel exigir tambm o preenchimento prvio de
formulrios administrativos. Mas, ainda segundo Rogrio, no parece que a expresso bem como o
preenchimento significa algo atrelado ao cheque cauo, nota promissria, etc. Essa uma quarta
modalidade de garantia indevidamente exigida.
Quem preenche estes formulrios sabe que este contrato leonino. Preencher um contrato deste
como condio para o atendimento de emergncia parece to absurdo quanto pedir para preencher
promissria.
Na prtica, o que tem acontecido de os mdicos atenderem o paciente em uma salinha com o
mnimo de cuidado enquanto um parente preenche formulrios. Os mdicos s vo comear
procedimentos que realmente salvaro a vida da pessoa depois que o Plano de Sade aprova o
atendimento. Ento, o hospital deixa o paciente numa sala e o faz esperar at o convnio autorizar o
procedimento. Essa uma maneira do hospital fugir deste artigo. Gastar mesmo com este paciente s
depois de haver a certeza de o paciente estar garantido por seu convnio.
Art. 35-C, Lei 9.656/88 - obrigatria a cobertura do atendimento nos casos: (Redao dada pela Lei n
11.935, de 2009)
I - de emergncia, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de leses irreparveis
para o paciente, caracterizado em declarao do mdico assistente; (Redao dada pela Lei n 11.935,
de 2009)
II - de urgncia, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicaes no processo
gestacional; (Redao dada pela Lei n 11.935, de 2009)
Emergncia Urgncia
Art. 35-C, inciso I, Lei 9.656/88 Art. 35-C, inciso II, Lei 9.656/88
A emergncia existe um risco imediato de vida ou Acidentes pessoais e complicaes no processo
leses irreparveis. gestacional.
Pergunta de Concurso: crime exigir cheque cauo para atendimento de urgncia (Lembrando que o
tipo penal fala em atendimento emergencial)?
R: O art. 135-A, do CP fala de atendimento emergencial. Como visto anteriormente, emergncia no
urgncia. Ento para saber se se pode exigir cheque cauo para atender urgncia, duas correntes
divergem.
1 Corrente) Interpretao Teleolgica Valendo-se de interpretao teleolgica, defender que a
urgncia est implicitamente abrangida pelo tipo penal. O problema dessa corrente que ela acaba
fazendo uma analogia in malam partem neste caso. Mas, o prprio STF e o STJ j esto aplicando
interpretao teleolgica no direito penal (para abranger chips no caso de porte de celulares em
presdio, e na Lei Maria da Penha tambm abrangem infraes penais alm dos crimes).
2 Corrente) Esse seria um tipo incriminador que no abrange atendimento de urgncia porque no
possvel a analogia in malam partem (apesar de o fato poder configurar omisso de socorro). Ento,
com base na legalidade estrita, somente a emergncia elementar do novo crime (condicionar o
atendimento de urgncia pode configurar o art. 135, do CP).
5) Voluntariedade:
6) Consumao:
O crime se consuma com a devida exigncia. A tentativa, em tese, possvel (ex. exigncia por
escrito, por exemplo). Mas, a tentativa difcil de ocorrer na prtica.
8) Ao Penal:
pblica incondicionada.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 84
1) Legislao Aplicvel:
Obs: Vamos trabalhar com a norma geral, fazendo referncia, sempre que possvel, norma especial.
2) Distines Iniciais:
Exemplos:
Ex.2: Diz-se que Fulano assaltou o Banco do Brasil do centro. Isto calnia, difamao ou injria?
R: O agente, neste caso, est imputando Fulano determinado fato ou atribuindo apenas uma qualidade
negativa? Est atribuindo fato: ento no pode ser injria. E este fato definido como crime: ento
calnia. Houve imputao de determinado fato previsto como crime. O crime de calnia.
Ex.3: Dizer que Fulana roda bolsinha na esquina todas as noites. Isto calnia, difamao ou injria?
R: Neste caso o agente se limitou a atribuir uma a qualidade para Fulana ou a imputou fato? Ele imputou
fato. Se o agente no se limitou a atribuir qualidade negativa, o crime no pode ser injria. Se rodar
bolsinha no crime, houve difamao. Imputou-se determinado fato no criminoso, porm desonroso:
houve difamao. Pouco importa se o fato verdadeiro ou falso.
Ex.4: Fulano mantm banca de jogo do bicho. Isto calnia, difamao ou injria?
R: O agente imputou fato ou s qualidade? No houve atribuio de qualidade, portanto, exclui-se a
prtica de injria. Ou calnia, ou difamao. Jogo do bicho crime? No; contraveno penal. Ento
houve difamao. Imputou-se determinado fato no criminoso, uma contraveno penal, portanto,
desonroso. Houve difamao.
Ex.5: Diz-se que Fulano, militar, beijou seu colega de farda de forma lasciva, no ambiente do quartel. Isto
calnia, difamao ou injria?
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 85
R: Atribuiu-se qualidade para Fulano? No. Imputou-se um fato. Ento ou calnia, ou difamao.
crime? Cuidado. Atos libidinosos, homossexuais ou no, no ambiente do quartel, na Administrao Militar
crime. No s ato homossexual. O CPM pune atos homossexuais ou no. Atos heterossexuais
tambm configuram o crime. Houve imputao de determinado fato previsto como crime no CPM.
Cuidado quando o crime est previsto em legislao extravagante. H calnia.
3) CALNIA:
Calnia
Art. 138, do CP - Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.
1 - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputao, a propala ou divulga.
2 - punvel a calnia contra os mortos.
Essa uma infrao penal de menor potencial ofensivo, de competncia dos Juizados Especiais
Criminais.
Quanto ao sujeito ativo, o crime comum: pode ser praticado por qualquer pessoa.
Obs: Ateno! No pratica calnia quem desfruta de inviolabilidade nas palavras e opinies, como, por
exemplo, senadores, deputados, vereadores nos limites do municpio, etc.
Pergunta de Concurso: Advogado tem inviolabilidade? Ele est imune ao delito de calnia?
R: No. A imunidade profissional do advogado somente para os crimes de difamao e injria. Cuidado
com isto! Conforme art. 7, 2, do Estatuto da OAB, a imunidade no abrange a calnia.
R: Morto no sujeito de direitos. O CP pune a calnia contra os mortos (Art. 138, 2, do CP - punvel
a calnia contra os mortos.), mas a calnia praticada contra a famlia do morto. A famlia do morto a
vtima. Sendo a honra um atributo dos vivos, os parentes vivos do morto que sero vtimas.
Autoacusao falsa
Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:
Pena - deteno, de trs meses a dois anos, ou multa.
3.4) Conduta:
Cuidado! Ser que h calnia somente nas hipteses em que se imputa a algum (A) um fato que
nunca ocorreu? Ou tambm h calnia quando se imputa fato que ocorreu, mas em que o agente sabe
que no foi aquela determinada pessoa (vtima de sua imputao) o seu autor?
Haver calnia quando o fato imputado jamais ocorreu (falsidade que recai sobre o fato); ou ,
quando real o acontecimento, no foi a pessoa apontada o seu autor (falsidade recai sobre a
autoria do fato).
3.5) Voluntariedade:
A calnia punida a ttulo de dolo. imprescindvel que o agente tenha vontade consciente de
ofender, denegrir a reputao (a honra) da vtima.
Mas, ateno: o art. 138, caput, do CP pune o dolo direto e o dolo eventual. J o art. 138, 1, do
CP s pune o dolo direto (No pune o dolo eventual). Quem propala ou divulga responde somente por
dolo direto.
Ateno! O tipo exige seriedade na conduta, de modo que no h crime quando a inteno :
Ademais, se o agente acredita piamente naquilo que ele est imputando, se ele est convencido da
veracidade da imputao, no responde pelo crime de calnia, havendo, no caso, erro de tipo essencial.
No importa se o erro evitvel ou inevitvel, porque se foi evitvel teria que responder a ttulo de
culpa e o crime no tem modalidade culposa, sendo fato atpico do mesmo modo.
Ateno! No confundir calnia (art. 138, do CP) com denunciao caluniosa (art. 339, do CP):
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 87
3.6) Consumao:
Sabendo-se que a calnia ofende a honra OBJETIVA, o que terceiros pensam da vtima,
consuma-se no momento em que terceiro (singular) toma conhecimento da imputao.
Cuidado! O crime formal, consumando-se independentemente do dano reputao, bastando a
potencialidade lesiva.
3.7) Tentativa:
O crime admite tentativa, na forma escrita (ex. Carta interceptada pela prpria vtima, antes de
chegar a conhecimento de terceiro).
Cuidado com telegrama interceptado, porque nesse meio de comunicao, o agente dita o
telegrama para terceiro. Nesse caso, j ao ditar o telegrama o crime est consumado, pois o contedo da
calnia j foi passado para terceiro.
Cuidado com fonograma.
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AULA 12 09/11/12
Calnia
Art. 138, do CP - Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Exceo da verdade
3 - Admite-se a prova da verdade, salvo:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ao privada, o ofendido no foi condenado por sentena
irrecorrvel;
II - se o fato imputado a qualquer das pessoas indicadas no n I do art. 141;
III - se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi absolvido por sentena irrecorrvel.
Ateno! O prprio art. 138, 3, I, II e III, do CP, que traz a possibilidade de exceo da verdade,
traz trs hipteses em que probe a prova da verdade.
Hipteses em que a exceo da verdade no permitida:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ao privada, o ofendido no foi condenado por sentena
irrecorrvel;
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 88
Ex. Suponha-se que Rogrio diz que L praticou dano no carro de Gialucca, dolosamente, destruindo o
carro dele de propsito. Lu entra com uma ao penal contra Rogrio, dizendo que ele a caluniou.
Rogrio pode provar que L realmente danificou o carro de Gialucca? Dano um crime de ao privada.
A legitimidade para ingressar com a queixa pelo dano e provar que L destruiu o carro de Gialucca, s
do prprio Gialucca. Ento, Rogrio no pode provar que L realmente praticou dano, pois ele no pode
entrar com a ao privada, passando por cima da Legitimidade que s de Gialucca.
Ento, nesse inciso I, A imputa a B crime de dano, por exemplo. B ingressa com uma queixa contra
A por calnia. Cabe exceo da verdade de A contra B? Provar a verdade aqui significa propor uma ao
sobre a qual a prpria vtima preferiu o silncio. A no pode ingressar com exceo da verdade (fazer
prova da verdade).
Sendo crime de dano de ao penal privada, autorizar A fazer prova da verdade seria admitir a
terceiro provar crime sobre o qual a prpria vtima, titular do direito de ao, preferiu o silncio.
Por outro lado, se j existe processo e deciso transitada em julgado, a possvel que seja feita a
prova da verdade.
II - se o fato imputado a qualquer das pessoas indicadas no n I do art. 141; (Presidente da Repblica
ou Chefe de Governo ou Chefe de Estado Estrangeiro).
Ex. A imputou crime a B, que chefe de governo estrangeiro. O chefe de governo no admitiu a
imputao e promove uma ao penal por calnia contra A. A pode querer provar que verdade aquilo
que falou de B?
Razes polticas e diplomticas no permitem que o caluniador faa a prova da verdade. Ento, se
ele quiser se defender, vai ter que alegar ausncia de dolo, de culpabilidade, ou outro meio de defesa.
III - se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi absolvido por sentena
irrecorrvel.
Ex. A imputou a B crime de homicdio. B ingressou com uma queixa por calnia contra A. Inclusive, B foi
processado por homicdio, mas absolvido. Pode A fazer exceo da verdade? Pode A provar que B matou
algum quando o prprio B j provou que no matou? A no pode fazer prova da verdade. Proclamada a
absolvio de B no processo que apurou o homicdio, deve ser reconhecida a autoridade da coisa
julgada, presumindo-se, absolutamente, a falsidade da imputao.
Obs: Ateno! Quando o fato pblico e notrio e a pessoa no pode fazer a prova da verdade, o CPP
autoriza a exceo da notoriedade (art. 523, do CPP).
Art. 523, do CPP - Quando for oferecida a exceo da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o
querelante poder contestar a exceo no prazo de dois dias, podendo ser inquiridas as testemunhas
arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo, em substituio s primeiras, ou para completar
o mximo legal.
4) DIFAMAO:
Difamao
Art. 139, do CP - Difamar algum, imputando-lhe fato ofensivo sua reputao:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.
Pena de 3 meses a 1 ano. Esta uma infrao de menor potencial ofensivo.
Cuidado! Advogado tem imunidade profissional na difamao. NO TEM NA CALNIA, MAS TEM
NA DIFAMAO.
Tambm quanto ao sujeito passivo o crime comum. Aqui, cabem duas observaes:
Obs1: Prevalece que pessoa jurdica pode ser vtima de difamao. A pessoa jurdica tem reputao a
preservar.
Obs2: No se pune difamao contra os mortos. Isto diferente da calnia.
Imputao de determinado fato que, embora sem revestir carter criminoso, ofensivo reputao.
Ateno! Imputao de contraveno penal difamao, e no calnia.
O crime de execuo livre.
Pergunta de Concurso: O art. 138, caput, do CP pune o criador da calnia e o seu pargrafo primeiro
pune quem propala ou divulga. O art. 139, caput, do CP pune o criador da difamao. Qual crime pratica
quem propala ou divulga a difamao?
R: A lei nada fala. Prevalece que aquele que propala ou divulga a difamao, acaba, tambm, por difamar
a vtima, praticando o art. 139, do CP.
4.4) Voluntariedade:
4.5) Consumao:
Idem calnia. Sabendo-se que o crime ofende a honra objetiva, consuma-se quando o terceiro
conhecer da imputao desonrosa.
Ateno! O crime formal, o que significa que no depende de dano reputao do ofendido,
bastando a potencialidade.
4.6) Tentativa:
Exceo da verdade
Art. 139, pargrafo nico, do CP - A exceo da verdade somente se admite se o ofendido funcionrio
pblico e a ofensa relativa ao exerccio de suas funes.
Para a exceo da verdade da difamao, a vtima deve ser funcionrio pblico E a ofensa deve ser
propter oficium (relacionada ao exerccio da funo).
Na calnia, a procedncia da exceo da verdade gera a atipicidade (pois a procedncia da
exceo da verdade exclui uma elementar do tipo). Mas, na difamao, a exceo da verdade gera a
absolvio pela presena da discriminante especial do exerccio regular de um direito. A procedncia da
verdade, aqui, no exclui qualquer elemento do tipo. Por isso, aqui, no se pode falar em atipicidade.
Pergunta de Concurso: A Exposio de Motivos pode proibir alguma coisa, afinal, ela interpretao
doutrinria?
R: Rogrio no respondeu. Ver isso.
Pergunta de Concurso: A difamao tambm admite exceo da notoriedade? Afinal, o CPP, quando
admite a exceo da notoriedade em seu art. 523, o faz num captulo destinado ao procedimento dos
crimes de calnia e injria.
CAPTULO III - DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES DE CALNIA E INJRIA, DE
COMPETNCIA DO JUIZ SINGULAR
Art. 523, do CPP - Quando for oferecida a exceo da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o
querelante poder contestar a exceo no prazo de dois dias, podendo ser inquiridas as testemunhas
arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo, em substituio s primeiras, ou para completar
o mximo legal.
R: Quando o CPP foi elaborado, no havia o crime especfico de difamao. A difamao era uma espcie
de injria. Tem doutrinador que, equivocadamente, est dizendo que no cabe exceo da notoriedade
para a difamao porque no sabe desse detalhe. Mas, o fato que cabe sim exceo da notoriedade
para a difamao.
5) INJRIA:
Injria
Art. 140, do CP - Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 91
Quanto ao sujeito passivo, apesar de a doutrina dizer que o sujeito passivo comum, a pessoa
ofendida deve compreender as ofensas contra ela proferidas. Ela deve ter conscincia de que est sendo
atacada em sua honra. Uma criana ou um doente mental podem no ter condies de compreender a
ofensa e, neste caso, a sua autoestima no estar ofendida.
Cuidado! possvel ofender a honra de pessoa viva, denegrindo-se a imagem de uma pessoa
morta, como, por exemplo, chamar uma me j falecida de cafetina das filhas. Isso no punir a injria
contra os mortos, mas sim contra a pessoa viva.
5.3) Conduta:
No art. 140, do CP, pune-se o fato de algum atribuir qualidade negativa a outrem. No h
imputao de fato determinado. Comparao entre as condutas dos crimes contra a honra:
Pergunta de Concurso: Qual crime pratica algum que imputa fato genrico, vago, indeterminado, a
algum?
R: Injria. A injria abrange a imputao de fatos vagos, genricos, difusos.
Trata-se de crime de execuo livre, podendo ser praticado por palavras, gestos, etc. possvel
imaginar injria por omisso.
Ex. Recusar um cumprimento de mo algum, se tiver a finalidade de ofender a dignidade ou decoro da
vtima, pode ser uma injria por omisso.
5.4) Voluntariedade:
5.5) Consumao:
5.6) Tentativa:
Inciso I: Ex.1: A da um soco em B, que reage com injria. Nesta hiptese, B ser perdoado.
Inciso II: Ex.2: A pratica injria contra B, que reage com outra injria. Nesta hiptese, A e B sero
perdoados.
No primeiro caso, o perdo s aproveita a quem revida. No segundo caso, o perdo aproveita a
todos os envolvidos.
Art. 140, 2, do CP - Se a injria consiste em violncia ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo
meio empregado, se considerem aviltantes:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia.
Na injria real, a finalidade do agente continua a ser ofender a dignidade ou decoro. Mas, o meio de
que se vale o agente a violncia de vias de fato. Mas, a vias de fato, mais que o corpo, atinge a alma
(Nelson Hungria).
Ex. Pessoa que puxa a orelha as vtima para humilh-la na frente de outras pessoas.
Ex.2: Cuspir em algum.
Ex.3: Puxar o cabelo.
Art. 140, 3o, do CP - Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia,
religio, origem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia: (Redao dada pela Lei n
10.741, de 2003)
Pena - recluso de um a trs anos e multa. (Includo pela Lei n 9.459, de 1997)
Na prova da Polcia Federal, caiu uma questo em que um Deputado tinha xingado uma pessoa
negra de macaquito. Perguntava-se se esse deputado poderia ser preso. O Deputado s pode ser preso
em flagrante por crime inafianvel, o que no o caso da injria qualificada pelo preconceito. Mas, se o
candidato confundiu a injria qualificada pelo preconceito com o racismo, ele iria, equivocadamente,
prender o Deputado.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 94
A injria qualificada pelo preconceito admite perdo judicial no caso de retorso ou de injusta
provocao da vtima?
De acordo com a maioria da doutrina, no se aplica o pargrafo primeiro na injria pelo preconceito,
pois o preconceito manifestado no se reveste de simples injria, tratando-se de violao muito mais sria
honra e a uma das metas fundamentais do Estado Democrtico de Direito, que a de coibir de qualquer
forma a discriminao.
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AULA 13 13/11/12
Disposies comuns
Art. 141, do CP - As penas cominadas neste Captulo aumentam-se de um tero, se qualquer dos
crimes cometido:
Obs2: Ofender Chefe de Governo estrangeiro pode estremecer relaes diplomticas celebradas pelo
Brasil.
Cuidado! Se a ofensa ao Presidente da Repblica tiver motivao poltica, o crime ser contra a
Segurana Nacional (Lei 7.170/83).
Obs2: Quem esse funcionrio pblico? A doutrina divergente quanto ao alcance da expresso
funcionrio pblico. Para a maioria, abrange o funcionrio pblico por equiparao.
Funcionrio pblico
Art. 327, CP- Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou
sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal,
e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de
atividade tpica da Administrao Pblica.
Pergunta de Concurso: Qual a diferena entre crime contra a honra de funcionrio pblico e desacato?
R:
Ex.1: Juiz sendo insultado em um recurso, pelo advogado. crime contra a honra, pois o juiz toma
conhecimento da ofensa lendo a petio.
Ex.2: Delegado Federal est fazendo um flagrante e, na sala do lado, ele escuta o preso o ofendendo.
Esse crime de desacato, pois o delegado est na presena do preso.
Ex.3: Uma pessoa liga para o funcionrio pblico e comea a insult-lo pelo telefone. Isso crime contra
a honra ou desacato? crime contra a honra, pois a pessoa ofendida no est no local. Segundo a
jurisprudncia, a ofensa por telefone crime contra a honra, e no desacato.
III - na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da calnia, da difamao
ou da injria.
Obs1: A expresso vrias pessoas gera indisfarvel controvrsia. Prevalece, no entanto, ser
necessria a presena de, pelo menos, trs pessoas (capazes de entender a ofensa) para que a
circunstncia majorante incida.
Ateno! Obviamente, no so computados coautores, partcipes e a prpria vtima.
Obs2: A ofensa por meio de imprensa, hoje, sofre esse aumento. Antes, a ofensa pela imprensa era
regulada pela antiga Lei de Imprensa, que foi declarada no recepcionada pela CF/88 pelo STF.
Obs3: Exemplos de meios que facilitam a divulgao da ofensa: twitter, orkut, facebook, etc.
Obs: A exceo do idoso ou portador de deficincia no caso da injria para evitar o bis in idem, j que j
existe a injria qualificada pelo preconceito.
Com a incidncia da majorante, pode haver alterao da competncia para o julgamento do crime
contra a honra. Assim:
Excluso do crime
Art. 142, do CP - No constituem injria ou difamao punvel:
I - a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador;
Essa hiptese a imunidade judiciria, com relao s ofensas irrogadas em juzo na discusso da
causa. A imunidade alcana a parte ou o seu procurador.
Para o MP, aplica-se o art. 41, V, da LONMP (Lei 8.625/93).
Art. 41, LONMP - Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico, no exerccio de sua
funo, alm de outras previstas na Lei Orgnica:
V - gozar de inviolabilidade pelas opinies que externar ou pelo teor de suas manifestaes
processuais ou procedimentos, nos limites de sua independncia funcional;
Para o advogado, aplica-se o art. 7, 2, do EOAB. A Defensoria Pblica tem lei orgnica prpria,
mas alguns aplicam o EOAB para a DP, caso a lei orgnica no preveja tal imunidade.
Essa a imunidade literria, cientfica ou artstica (animus criticandi). Por isso, no h crime (pois
excludo o dolo).
III - o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou informao que
preste no cumprimento de dever do ofcio.
Essa a hiptese da imunidade funcional. com base neste inciso que Damsio diz que esse
artigo um caso de excluso da ilicitude pelo estrito cumprimento do dever legal. Mas, nesse caso,
questiona-se tambm se h animus ofendendi.
Pargrafo nico - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injria ou pela difamao quem lhe d
publicidade.
Cuidado! Nos casos dos incisos I e III, quem d publicidade ofensa fora do mbito em que foi
proferida, responde por ela.
Ex. No caso de uma discusso em um processo, por exemplo, quem d publicidade a essa ofensa fora
dos autos em que ela foi proferida responde pela ofensa.
6.3) Retratao:
Art. 143, do CP O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da calnia ou da difamao,
fica isento de pena.
Retratao no confisso, em que o agente admite ser o autor da ofensa. Retratao mais do
que confisso. retirar do mundo o que afirmou, trazendo a verdade novamente tona. desdizer o que
se disse.
A retratao causa extintiva da punibilidade, dispensando a concordncia do ofendido. Prevalece
que a retratao, para extinguir a punibilidade, deve ocorrer at a sentena de primeiro grau.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 97
Pergunta de Concurso: Se houver concurso de agentes, mas s um dos agentes se retrata, a extino
da punibilidade se estende aos demais agentes? A retratao extintiva da punibilidade nos crimes contra
a honra se comunica aos coautores e partcipes que no se retrataram?
R: A retratao uma circunstncia subjetiva incomunicvel, de modo que s o querelado (...)
fica isento de pena.
Art. 144, do CP - Se, de referncias, aluses ou frases, se infere calnia, difamao ou injria, quem se julga
ofendido pode pedir explicaes em juzo. Aquele que se recusa a d-las ou, a critrio do juiz, no as d
satisfatrias, responde pela ofensa.
medida preparatria e facultativa para o oferecimento da queixa, quando, em virtude dos termos
empregados, no se mostra evidente a inteno de ofender, causando dvida quanto ao significado da
manifestao do autor. O pedido de explicaes cabe quando h dvida se a pessoa quis ofender ou no.
Art. 861, do CPC - Quem pretender justificar a existncia de algum fato ou relao jurdica, seja para
simples documento e sem carter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, expor, em
petio circunstanciada, a sua inteno.
6.5) Ao Penal:
Art. 145, do CP - Nos crimes previstos neste Captulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no
caso do art. 140, 2, da violncia resulta leso corporal.
Pargrafo nico. Procede-se mediante requisio do Ministro da Justia, no caso do inciso I do caput do art.
141 deste Cdigo, e mediante representao do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no
caso do 3o do art. 140 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 12.033. de 2009)
Esta smula garantiu ao servidor pblico um direito de opo entre intentar uma queixa contra o
autor do fato ou representar ao MP, para que este promova a ao penal. (concorrncia alternativa
eugenio pacceli).
Pergunta de Concurso: O funcionrio pblico vtima vai fazer uma representao. O IP vai para o juiz,
que d vista ao MP. Se o promotor, por exemplo, requer o arquivamento, a vtima pode propor a queixa
crime? A partir do momento que a vtima opta pela representao e no pela queixa, ela pode depois
dessa opo entrar com a queixa?
R: Ateno! De acordo com o STF, se o servidor optar pela representao ao MP, fica-lhe preclusa a ao
pena privada. Assim, a opo da vtima gera consequncias:
6.6) Resumo sobre a aplicao das disposies Comuns aos Crimes contra a Honra:
Trata-se de infrao de mdio potencial ofensivo, que admite suspro (pena mnima de 1 ano).
Esse crime no admite priso preventiva para agente primrio (pena mxima de 3 anos).
3) Sujeitos do Crime:
O sujeito ativo desse crime qualquer pessoa, assim como o sujeito passivo. O crime comum.
Obs: Tem doutrina minoritria dizendo que pessoas que no tm a liberdade de movimento (pessoas que
no podem exercer a faculdade de ir e vir, como, p.ex. paralticos, doentes graves, crianas de tenra
idade) no podem ser vtimas de crcere privado. Contudo, prevalece tese contrria, pois estas pessoas
no deixam de ter liberdade de movimento, ainda quando esta exercida custa de aparelhos ou
terceiras pessoas.
4) Conduta Punida:
Privar algum de sua liberdade, mediante duas formas. Os meios so (a) sequestro; (b) crcere
privado;
Muitas vezes, o termo sequestro utilizado como gnero, abrangendo o crcere privado. At o
legislador faz isso s vezes.
O interesse prtico na distino entre privao com ou sem confinamento que o confinamento
uma circunstncia a ser considerada pelo juiz na fixao da pena.
5) Voluntariedade:
Ex. Finalidade de escravizao de fato da vtima Crime de reduo condio anloga de escravo (art.
149, do CP).
Ex. Finalidade econmica indevida Crime de extorso mediante sequestro (art. 159, do CP).
Ex. Finalidade de fazer justia Crime de exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345, do CP).
6) Consumao e Tentativa:
7) Formas Qualificadas:
Obs: Essa qualificadora demonstra que a durao da privao da liberdade no interfere na tipicidade,
mas na pena.
IV - se o crime praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; (Includo pela Lei n 11.106, de 2005)
Obs1: A idade da vtima tem que ser conhecida pelo agente (o agente deve saber tratar-se de criana ou
adolescente), evitando-se a responsabilidade penal objetiva.
Obs2: No importa a idade da vtima ao final do crime, bastando ser criana ou adolescente no incio do
sequestro. ( o oposto ao caso do idoso).
V - se o crime praticado com fins libidinosos. (Includo pela Lei n 11.106, de 2005)
A Lei 11.106/05, que incluiu esse inciso no rol de qualificadoras do sequestro/crcere privado aboliu
o crime sexual chamado rapto e o transformou em sequestro ou crcere privado qualificado.
Obs: Se o agente tem a finalidade de torturar a vtima, incide a Lei 9.455/97. A lei de tortura tem finalidade
especial.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 102
FURTO
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AULA 14 15/11/12
3) Furto Simples:
Furto
Art. 155, do CP - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
A pena do furto simples de 1 a 4 anos, o que significa que o furto simples uma infrao penal de
mdio potencial ofensivo. Admite-se suspenso condicional do processo.
A pena mxima no suplanta 4 anos, o que significa que no cabe priso preventiva para furtador
que primrio.
O furto crime comum, no exigindo qualidade ou condio especial do agente e podendo ser
praticado por qualquer pessoa, salvo pelo proprietrio da res furtiva. No existe furto de coisa prpria.
Pergunta de Concurso: Proprietrio que subtrai coisa sua que se encontra na legtima posse de
terceiro comete qual crime?
R: Art. 345, do CP ou art. 346, do CP, ou seja, modalidades de exerccio arbitrrio das prprias razes.
Exerccio arbitrrio das prprias razes - Art. 345, do CP - Fazer justia pelas prprias mos, para
satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite: Pena - deteno, de quinze dias a um
ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia.
A coisa, no entanto, pode estar em poder de terceiro por conveno ou deciso judicial, que, no
caso, regulada pelo ar.t 346, do CP.
Art. 346, do CP - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa prpria, que se acha em poder de terceiro por
determinao judicial ou conveno: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.
Pergunta de Concurso: Subtrair condmino, coerdeiro ou scio da coisa comum configura qual crime?
R: Art. 156, do CP Furto de coisa comum:
O furto de coisa comum infrao de menor potencial ofensivo, de competncia dos Juizados
Especiais criminais, sendo possvel a transao penal. Esse um furto de menor potencial ofensivo.
Esse furto somente se procede mediante representao do ofendido.
O furto deve ser de coisa fungvel, conforme 2.
Art. 156, 2, do CP - No punvel a subtrao de coisa comum fungvel, cujo valor no excede a quota
a que tem direito o agente.
Obs: Cuidado! Funcionrio pblico que, prevalecendo-se do cargo, subtrai ou concorre para a subtrao
de coisa pertencente Administrao Pblica pratica peculato-furto.
Qualquer pessoa fsica ou jurdica proprietria, ou possuidora ou detentora da coisa pode ser vtima
do furto.
Obs: Crime contra a pessoa e crimes contra o patrimnio de pessoa no integrada civilizao tem uma
causa de aumento de pena de 1/3 (art. 59, do Estatuto do ndio).
Art. 59, Lei 6.001/73 - No caso de crime contra a pessoa, o patrimnio ou os costumes, em que o ofendido
seja ndio no integrado ou comunidade indgena, a pena ser agravada de um tero.
Sendo a pena agravada de 1/3, haver crime de maior potencial ofensivo, que no admite suspro e
admite preventiva para ru primrio.
3.4) Conduta:
Pergunta de Concurso: a coisa de interesse apenas moral ou sentimental: pode ser objeto material
de furto (ex. dirio da vtima)?
R: Diverge a doutrina:
1 Corrente) Para Nelson Hungria, a coisa com relevante valor moral ou sentimental pode ser objeto
material de furto;
2 Corrente) A subtrao de coisa de interesse apenas moral ou sentimental no configura crime,
tratando-se de ilcito civil a ser resolvido na esfera extrapenal (reparao de danos). Nucci adota
esta corrente.
Nos Tribunais, h decises mais recentes de acordo com a segunda corrente. Tanto que, hoje,
alguns entendem que o furto de uma folha de cheque em branco no tem valor econmico, e que, por
isso no seria objeto de furto.
Obs: Venda de rgos crime de lei especial (Lei 9.434/97 - Dispe sobre a remoo de rgos, tecidos
e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e d outras providncias).
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 104
A coisa deve ser alheia, ou seja, deve ser coisa de algum. Coisa de ningum ou abandonada no
objeto material de furto.
Pergunta de Concurso: A coisa perdida deixa de ser de algum? Ela pode ser objeto material de furto?
R: A coisa perdida continua sendo de algum. Por isso ela perdida, pois o dono continua tentando
encontr-la. Ento, a coisa perdida de algum.
CONTUDO, NA COISA PERDIDA, NO H SUBTRAO, MAS SIM APROPRIAO. E EXISTE O
CRIME DE APROPRIAO DE COISA ACHADA, previsto no art. 169, pargrafo nico, II, do CP.
O animus do agente no , aqui, de matar, mas sim de subtrair os aparelhos destinados ao socorro.
Obs: Dilma ir sancionar a Lei Carolina Dieckman, que subtrao de informaes cibernticas.
3.5) Voluntariedade:
Muitos dizem que no furto de uso de veculo automotor, para ser atpico, o agente tem que restituir a
gasolina (pois, seno, haveria furto sim, ainda que da gasolina).
Mas a jurisprudncia vem entendendo que o furto do veculo, no se podendo impedir o
entendimento pelo furto de uso por causa de partes acessrias de o veculo ser gasta (ex. pastilhas de
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 105
freio, motor, gasolina). Ento, apesar de haver doutrina prendendo-se ao uso de combustvel e de leo
para negar furto de uso na subtrao momentnea de veculo, a doutrina moderna entende que, para
haver crime, necessrio desfalque juridicamente aprecivel no patrimnio, o que no se d com o mero
gasto dos pneus ou do tanque de gasolina.
H vrias correntes:
a) Contrectatio A consumao ocorre com o simples contato entre o agente e a coisa alheia visada.
b) Amotio ou Apprehensio D-se a consumao quando a coisa subtrada passa para o
poder do agente, perdendo a vtima a sua disponibilidade, independentemente do deslocamento
da coisa ou posse mansa e pacfica. (STF e STJ).
c) Ablatio D-se a consumao quando o agente, depois de apoderar-se da coisa, consegue desloc-
la de um lugar para outro.
d) Ilatio A consumao ocorre quando a coisa levada ao local desejado pelo agente, mantida a
salvo.
O STF e o STJ adotam a teoria da amotio ou apprehensio, pela qual, por exemplo, a empregada
que subtrai as joias da patroa, coloca embaixo do sof para lev-las embora ao final do expediente, j
praticou furto.
De acordo com a teoria da amotio ou apprehensio, considera-se perfeito o furto mesmo que a
coisa furtada permanea no mbito pessoal ou profissional da vtima, bastando que esta perca a
disponibilidade.
3.7) Tentativa:
Pergunta de Concurso: Suponha-se que o agente quer subtrair dinheiro da pessoa e coloca a mo no
bolso da vtima. No bolso da vtima no tem qualquer dinheiro. Isso tentativa de furto ou crime
impossvel?
R: Agente, visando subtrair dinheiro do bolso da cala do transeunte, se depara com o bolso vazio. H
duas correntes:
1 Corrente) Houve relativa impropriedade do objeto, caracterizando tentativa (Nelson Hungria).
Prevalece.
2 Corrente) Se a vtima tinha dinheiro em outro bolso, o bem jurdico correu perigo, caracterizando a
tentativa; se a vtima no tinha dinheiro algum, o bem jurdico no correu perigo, havendo crime
impossvel (Bitencourt).
Repouso noturno o perodo em que pessoas se recolhem para o descanso dirio. Quando se diz
descanso dirio, de um dia para o outro. Esse perodo varia conforme os costumes da localidade. O
repouso noturno de uma pacata cidade do interior no o mesmo perodo de repouso noturno de uma
capital.
O pargrafo primeiro trabalha com o costume interpretativo, aclarando o significado de uma
expresso.
De acordo com a maioria, s incide a majorante quando a subtrao ocorre no imvel do repouso. A
causa de aumento no abrange subtrao de estabelecimentos comerciais, porque a pessoa no repousa
no estabelecimento comercial.
Porm, em razo de um recente julgado do STJ em sentido contrrio, os concursos (Cespe,
principalmente), comearam a defender que o repouso noturno admitido nos furtos contra
estabelecimentos comerciais.
Pergunta de Concurso: Para incidir a majorante, o imvel deve estar habitado com seus moradores
repousando?
1 Corrente) Sim. Nelson Hungria e Bitencourt.
2 Corrente) No. No se exige imvel habitado, podendo estar ocasionalmente desocupado, muito
menos com os moradores repousando (STF e STJ).
Apesar de haver corrente em sentido contrrio, a causa de aumento do reposo noturno tem
aplicao restrita ao furto simples, no se aplicando ao furto qualificado. (O MPGO entendeu que
se aplica sim ao furto qualificado). Ademais, a circunstncia do repouso noturno pode ser utilizada
como circunstncia judicial. Ento, essa questo no est consolidada.
Art. 155, 2, do CP - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode
substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a
pena de multa.
Requisitos:
a) Primariedade do agente Primrio o no reincidente, mesmo que tenha condenaes pretritas. o
que prevalece.
b) Pequeno valor da coisa furtada A jurisprudncia fixou um valor no superior a 1 salrio mnimo para
o pequeno valor.
6) Clusula de Equiparao:
Art. 155, 3, do CP - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor
econmico.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 107
Ex. Energia gentica smen de animal. Existem determinados animais cujo smen vale milhes. Pode
haver subtrao desse material. Questo do Cachorro (MP/RO) furto de energia gentica.
7) Furto qualificado:
Art. 155, 4, do CP - A pena de recluso de dois a oito anos, e multa, se o crime cometido:
I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa;
II - com abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza; O QUE MAIS CAI.
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
Aqui, h furto praticado com violncia para atingir a coisa. Ateno! Violncia contra a coisa visada
no gera a qualificadora.
Violncia...
Ex.1: Agente estoura caixa eletrnico para subtrair o dinheiro furto qualificado pelo rompimento de
obstculo. Tanto que se uma pessoa matar algum, em decorrncia da exploso do caixa eletrnico, o
agente no responder por latrocnio, pois no houve roubo seguido de morte. Haver, ento, furto em
concurso com homicdio culposo.
Ex.2: Pessoa que quebra o vidro do carro para subtrair o carro furto simples, pois houve violncia
contra a prpria coisa.
Ex.3: Pessoa quer subtrair um iPad que est dentro do carro. Ela quebra o vidro do carro. Isso furto
qualificado, pois o objeto da violncia no a res furtiva, mas um obstculo.
Com relao aos ltimos dois exemplos, percebe-se que o agente seria punido mais severamente
por um furto de coisa de valor do que no furto em que ele subtrai o carro com o iPad dentro.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 108
Obs: Cuidado! Se o agente desativa ou remove o obstculo sem destru-lo, no incide a qualificadora. Se
a pessoa desativou o alarme do carro, removeu tapumes, sem destru-los, no h qualificadora.
necessrio destruir ou romper o obstculo.
Pergunta de Concurso: O que furto por arrebatamento? No que ele se distingue do roubo? O que a
jurisprudncia entende sobre isso?
R: Apesar de divergente, muitos entendem que o furto em que a violncia exercida sobre a coisa.
Mas, repito, a questo complexa, havendo posio no sentido de tratar-se de roubo.
Inciso II - com abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza; O QUE MAIS CAI.
Obs1: Aqui, exige-se uma especial relao/ vnculo de lealdade ou de fidelidade entre a vtima e o
agente.
Obs2: A subtrao deve ser facilitada pela confiana depositada no agente. Se no houver facilidades em
razo da confiana, deve-se esquecer a qualificadora.
Obs3: Recentemente, o STJ decidiu que no cabe insignificncia nesse furto, pois existe um alto
grau de reprovabilidade no comportamento do agente. O STJ, no REsp. 1.179.690/RS julgou
invivel a aplicao do princpio da insignificncia quando o furto qualificado pelo abuso de
confiana.
EMENTA REsp. 1.179.690/RS: PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO. ABUSO DE CONFIANA. PRINCPIO
DA INSIGNIFICNCIA. APLICAO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Para a incidncia do princpio da insignificncia,
so necessrios a mnima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ao, o reduzido grau
de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica provocada (HC n. 84.412/SP, Ministro
Celso de Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ de 19/11/2004). 2. No caso, a conduta perpetrada pela recorrida no
pode ser considerada irrelevante para o Direito Penal. Sua atitude revela lesividade suficiente para justificar a ao,
havendo que se reconhecer a ofensividade do seu comportamento, j que praticou furto de R$ 120 (cento e vinte
reais), com ntido abuso de confiana de seu patro. 3. Princpio da insignificncia afastado. 4. Recurso especial a que
se d provimento para, cassando a sentena e o acrdo recorrido, determinar o prosseguimento da ao penal de que
aqui se cuida.
Escalada o uso de via anormal para ingressar no local em que se encontra a coisa visada. No
significa, necessariamente, subida. Pode ser escavao de tneis.
Exige-se por parte do agente um esforo fora do normal. No adianta utilizar a via anormal para o
ingresso no local. imprescindvel que essa via anormal demande um esforo fora do comum por parte
do agente.
Ex. No s pular o muro. Deve o agente pular o muro de forma anormal, fora do comum.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 109
Destreza a peculiar habilidade fsica ou manual, despojando a vtima sem que esta perceba. o
caso dos batedores de carteira ou punguistas, pickpocket.
Exige-se que a vtima traga a coisa visada junto ao corpo.
Ex. A vtima deixa a bolsa numa cadeira. O agente subtrai a bolsa sem que a vtima perceba. Isso no
destreza, pois a bolsa no est junto ao corpo da vtima.
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AULA 15 29/11/12
Pergunta de Concurso: (MP/BA) Suponha-se que duas pessoas, passando-se por funcionrios da
Telefnica, bateram na porta de uma senhora, alegaram que o telefone dela estava com problema e que
seriam necessrios alguns reparos em sua linha. Ela permitiu com que os funcionrios entrassem em sua
casa. Enquanto o colega ficava na fiao, o outro foi com a mulher at o local da casa com uma tomada
mais distante. Ento, o primeiro agente se apoderou dos aparelhos eletrnicos da casa dela. Houve furto
mediante fraude ou estelionato?
R: Furto mediante fraude.
Pergunta de Concurso: Uma pessoa vai em uma loja e pretende praticar uma subtrao. Ela coloca
numa caixa um produto diverso de maior valor. Fecha a caixa que representa um produto de menor valor
e, no momento de pagar o produto, ele paga pelo produto descrito na caixa (de menor valor). Esse caso
de substituio de embalagem do produto furto mediante fraude ou estelionato?
Ex. Furto mediante fraude. A substituio da embalagem foi uma fraude para a vtima perder a vigilncia
sobre a coisa subtrada.
a) Agente que, a pretexto de auxiliar a vtima a operar caixa eletrnico, apodera-se de seu carto
magntico, trocando-o por outro;
b) Agente que coloca aparelho de maior valor em caixa de aparelho menos valioso;
c) Gerente de instituio financeira, falsificando assinaturas em cheques de correntistas subtrai
valores depositados em nome deles; (ATENO PARA ESSA HIPTESE)!!!
d) Apesar de divergente, prevalece que o falso test drive configura furto mediante fraude, pois o
potencial consumidor no recebe posse desvigiada da coisa, mas vigiada. (No configura apropriao
indbita, pois o dolo antecedente ao apoderamento da coisa).
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 110
Pergunta de Concurso: Uma mulher foi numa loja, experimentou roupas no provador e colocou o
casaco dela por cima das roupas que ela vestiu e foi embora. Qual o crime?
R: Furto mediante fraude.
Chave falsa todo instrumento, com ou sem forma de chave, destinado a abrir fechaduras (ex.
grampo, prego, cabide de roupas maleveis, chave mixa).
Pergunta de Concurso: Chave verdadeira obtida por meio ilcito: considera-se chave falsa?
R: A doutrina diverge:
1 Corrente) Sim, devendo ser considerada chave falsa. Nesse sentido, Magalhes Noronha.
2 Corrente) No. Chave verdadeira no se confunde com chave falsa, podendo haver emprego de
fraude. Entender que h chave falsa analogia in malan partem.
O TRF da 4 Regio ficou com a primeira corrente, mas prevalece a segunda corrente.
Pergunta de Concurso: Ligao direta no carro pode ser considerada chave falsa?
R: A maioria da jurisprudncia entende que no.
Pergunta de Concurso: Computa-se o partcipe no concurso de pessoas? Uma pessoa induzida pela
outra furta coisa alheia. Incide a qualificadora do concurso de agentes?
R: A doutrina diverge:
1 Corrente) O partcipe no computado. Apenas os executores do ncleo do tipo. Nesse sentido,,
Nelson Hungria. Mas, essa primeira corrente isolada.
2 Corrente) O partcipe deve ser computado. Essa corrente prevalece, pois a lei fala em concurso
de pessoas, que um gnero, abrangendo autores e partcipes.
A jurisprudncia majoritria entende que essa qualificadora incide mesmo que um dos executores
seja inimputvel ou no identificado.
Furto Roubo
Qualificadora A pena de 1 a 4 anos passa a ser majorante de pena. A pena ser aumentada, no
de 2 a 8 anos. A pena dobrou. mximo, at a metade.
Construindo esse argumento, parte da doutrina defende que no seria justo dobrar a pena no crime
menos grave (furto) pelo concurso de agentes e quando essa mesma circunstncia ocorresse no crime
mais grave (roubo), haver s um aumento da pena. Propondo uma soluo a questo alegada, tais
doutrinadores defendem que seria possvel desconsiderar o aumento do furto e emprestar o aumento do
roubo a esse furto. Essa questo defendida pela Defensoria Pblica.
Contudo, o STJ no aceita esse raciocnio. Se o juiz aceitar essa tese, ele estar legislando e
ferindo o princpio da legalidade.
Ademais, no h que se falar em injustia ou desproporcionalidade nesse caso. Isto porque, no fim
das contas, o furto tem a pena de 1 a 4 anos alterada para 2 a 8 anos. J o roubo ter sua pena de 4 a 10
anos alterada para 6 a 15 anos. V-se que h clara proporcionalidade nesse caso.
A smula 442, do STJ mostrou esse entendimento:
Smula 442, do STJ Existe impedimento de majorante de roubo no furto com qualificadora de
concurso de agentes.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 111
Obs: No furto praticado por quadrilha ou bando no incide a qualificadora do concurso de agentes. Mas o
roubo praticado por quadrilha ou bando no impede a majorante do 2, do art. 157, do CP. Isto porque,
no furto, o concurso de pessoas qualificadora, que no convive com um tipo autnomo. Mas, no roubo,
o concurso de pessoas apenas majorante, convivendo com o tipo autnomo da quadrilha.
Art. 155, 5, do CP - A pena de recluso de 3 (trs) a 8 (oito) anos , se a subtrao for de veculo
automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior .
a) Contrectatio A consumao ocorre com o simples contato entre o agente e a coisa alheia visada.
b) Amotio ou Apprehensio D-se a consumao quando a coisa subtrada passa para o poder do agente,
perdendo a vtima a sua disponibilidade, independentemente do deslocamento da coisa ou posse mansa e pacfica.
(STF e STJ).
c) Ablatio D-se a consumao quando o agente, depois de apoderar-se da coisa, consegue desloc-la de um
lugar para outro.
d) Ilatio A consumao ocorre quando a coisa levada ao local desejado pelo agente, mantida a salvo.
O roubo um crime complexo, ou seja, uma unidade jurdica formada pela reunio de vrios tipos
penais: constrangimento ilegal + furto.
2) Roubo simples:
Roubo
Art. 157, do CP - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou
violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia:
Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa.
Esse um crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, salvo o proprietrio da coisa
(no existe roubo de coisa prpria). O proprietrio pode praticar, eventualmente, exerccio arbitrrio das
prprias razes.
o proprietrio, possuidor ou detentor da coisa, bem como a pessoa contra quem se dirige a
violncia ou grave ameaa. Ateno! Essas pessoas no esto no limite do rol de testemunhas.
2.3) Conduta:
Aqui, importante lembrar que o caput do art. 157, do CP traz o chamado roubo prprio,
enquanto o pargrafo primeiro traz o roubo imprprio.
Art. 157, caput, do CP - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou
violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia.
Esse roubo pode ser dividido em dois momentos: momento antecedente e momento subsequente:
Roubo prprio
Momento Antecedente Momento Subsequente
Violncia fsica
Grave ameaa Subtrao.
Qualquer outro meio capaz de reduzir a possibilidade de
resistncia da vtima (violncia imprpria)
O agente agride, emprega grave ameaa ou qualquer outro meio para subtrair a coisa.
Obs1: Entende-se por violncia fsica o efetivo emprego de fora sobre o corpo da vtima, retirando dela
os meios de defesa.
Obs2: O encontro ou trombada para subtrao desperta divergncia. Uma primeira corrente entende
configurar violncia caracterizando roubo. Uma segunda corrente ensina que faz parte da destreza,
configurando furto qualificado pela destreza. Tem que analisar o caso concreto, para saber as
consequncias fsicas que isso deixou na vtima.
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Obs3: A grave ameaa consiste na coao psicolgica. De acordo com a doutrina moderna, deve ser
considerada a condio pessoal da vtima, bem como o tempo e local da ameaa para concluir se foi ou
no grave ameaa. (No se deve adotar a ideia de homem mdio).
Obs4: O qualquer outro meio nada mais do que uma violncia imprpria. O roubo prprio pode ser
praticado por qualquer outro meio, no necessariamente por violncia ou grave ameaa. Trata-se da
violncia imprpria (ex. emprego de drogas, boa noite cinderela, por exemplo). A VIOLNCIA
IMPRPRIA ESPCIE DE VIOLNCIA DO ROUBO PRPRIO.
Art. 157, 1, do CP - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtrada a coisa, emprega violncia
contra pessoa ou grave ameaa, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa para
si ou para terceiro.
Roubo imprprio
Momento Antecedente Momento Subsequente
Subtrao Violncia fsica
Grave ameaa
Obs1: Diferente do roubo prprio, no roubo imprprio a violncia ou grave ameaa ocorrem aps a
subtrao.
Obs2: Diferente do roubo prprio, o roubo imprprio no tem a forma genrica de agir ou qualquer outro
meio. A violncia imprpria s existe no roubo prprio, e no no roubo imprprio. Se for empregado outro
meio, haver furto + violncia contra a pessoa.
Obs3: No roubo imprprio, a violncia ou grave ameaa serve para assegurar a impunidade ou a
deteno da coisa.
Obs4: PARA HAVER ROUBO IMPRPRIO, IMPRESCINDVEL PRVIO APODERAMENTO DA COISA.
O roubo imprprio era para ser furto, mas virou roubo, por causa da violncia.
Exemplos:
Ex.1: A vtima est na rua. O agente coloca uma arma na cabea dela e pede a carteira. Nesse caso, h
roubo prprio.
Ex.2: O agente est saindo com a moto da vtima quando ela aparece. O agente emprega violncia contra
a vtima para sair com a moto. H roubo imprprio.
2.4) Voluntariedade:
2.4.1) Roubo Prprio: O crime punido a ttulo de dolo (violncia fsica ou moral para subtrair para si
ou para outrem).
2.4.1) Roubo imPrprio: Tambm punido a ttulo de dolo (violncia fsica ou moral para assegurar a
impunidade ou deteno da coisa).
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2.5) Consumao:
A consumao dever ser analisada sob a tica do roubo prprio e do roubo imprprio.
No roubo prprio, o crime se consuma com a violncia seguida do apoderamento violento da coisa,
dispensando posse mansa e pacfica.
Aqui, tambm se trabalha com a Teoria da Amotio (pela qual, d-se a consumao quando a coisa
subtrada passa para o poder do agente, perdendo a vtima a sua disponibilidade, independentemente do
deslocamento da coisa ou posse mansa e pacfica, conforme STF e STJ).
Admite-se tentativa (emprego de violncia ou grave ameaa, no conseguindo o agente subtrair a
coisa por circunstncias alheias sua vontade).
O roubo imprprio se consuma com o emprego da violncia (fsica ou moral), que sucede a
subtrao.
A doutrina diverge se possvel a tentativa. Discute-se se o roubo imprprio admite tentativa. Essa
discusso existe porque:
1 Corrente) Entende que ou h subtrao e emprego de violncia caso em que h roubo imprprio
consumado ou a pessoa subtrai, no consegue empregar violncia e h furto. Ento, essa corrente no
admite a tentativa de roubo imprprio, pois, ou a violncia e empregada e tem-se consumao, ou no
empregada caracterizando furto.
2 Corrente) Se a pessoa se apoderou da coisa e tenta empregar a violncia e impedido por
circunstncias alheias sua vontade, h a tentativa. Ento, essa corrente admite a tentativa quando o
agente, aps a subtrao, tenta empregar a violncia, mas no consegue.
Normalmente, a doutrina alerta que prevalece a primeira corrente (doutrina clssica). Mas a
doutrina moderna adota a segunda corrente (Mirabete, Nucci, Greco, Bitencourt).
Inciso I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma; ( O QUE MAIS CAI EM
CONCURSO)
1 Corrente) Considera-se arma instrumento fabricado com finalidade blica. Essa uma interprestao
restritiva. Para esta primeira corrente, faca de cozinha, por exemplo, no arma. Utiliza a expresso
arma no sentido prprio.
2 Corrente) Considera-se arma qualquer instrumento fabricado com finalidade blica ou no, mas
capaz de servir ao ataque. Trabalha com uma interpretao extensiva. Utiliza a expresso arma no
sentido imprprio. Prevalece a segunda corrente.
Pergunta de Concurso: Para incidir o aumento, basta o porte ostensivo ou necessrio empregar
efetivamente a arma na execuo do crime. A pessoa levantar a blusa e mostrar a arma j suficiente?
R: H divergncia, tambm:
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1 Corrente) necessrio o emprego efetivo da arma, sendo insuficiente o simples portar (Bitencourt).
2 Corrente) Basta o porte ostensivo, de modo a ameaar a vtima (Luiz Rgis Prado). Essa
segunda corrente a que prevalece.
Qual a razo do cancelamento desta Smula? A razo que a arma de brinquedo inofensiva
(potencialidade lesiva da arma de brinquedo).
Obs2: Se para incidir a majorante imprescindvel capacidade ofensiva do instrumento, parece lgico
que essa condio depende de percia e apreenso do objeto.
Obs3: Para o STF e STJ, mostra-se dispensvel a apreenso da arma para caracterizar a majorante. (A
Defensoria Pblica critica isso, com base no fundamento da observao anterior pois necessria,
segundo a DP, a apreenso e percia da arma).
Pergunta de Concurso: possvel roubo majorado em concurso de pessoas em concurso com o crime
de quadrilha ou bando?
R: Roubo cometido por quadrilha ou bando tipificao legal:
1
Corrente) Entende que o agente tem que responder pelo art. 157, do CP + art. 288, do CP. No incide o
pargrafo segundo, evitando-se bis in idem. Nesse sentido, Bitencourt e Nucci.
2 Corrente) Entende que o agente deve responder por art. 157, 2, II, do CP + art. 288, do CP. Para
essa segunda corrente, no h bis in idem, pois as infraes so distintas, protegendo bens jurdicos
diferentes. Essa segunda corrente a do STF.
Obs: Essa discusso vai cair em concurso, pois o art. 288-A, do CP pune constituir, organizar, integrar,
manter ou custear organizao paramilitar, milcia particular, grupo ou esquadro com a finalidade de praticar
qualquer dos crimes previstos neste Cdigo . J no art. 121, 6, do CP, pune-se o homicdio com a pena
agravada quando praticado por milcia ou grupo de extermnio.
Se o agente criar um grupo de extermnio, ele responde pelo 288-A, do CP. E se ele integrar grupo
de extermnio e praticar homicdio nessa condio? Poder haver a incidncia da causa de aumento e,
tambm, a incurso no art. 288-A, do CP?
No concurso, vai cair se o agente responde pelo 288-A + o art. 121, 6, do CP. Essa a mesma
discusso quanto ao art. 157, 2, II + art. 288, do CP. Isso gera bis in idem?
Segundo o STF, poder-se-ia defender, em analogia, que no.
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Ento, para o STF, pode haver quadrilha ou bando armada em concurso com roubo por concurso
de pessoas e com emprego de arma.
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AULA 16 03/12/12
Inciso III - se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente conhece tal circunstncia (esse
o dolo inerente ao delito).
Ateno! Esse dispositivo diz: se a vtima est em servio de transporte de valores. Isso significa
que a vtima deve estar prestando servio a outrem, e no a si prpria.
No incide a majorante quando a vtima est transportando os seus prprios bens, seno todo
roubo seria majorado.
Mas, o que se entende por valores? H quem entenda que valores abrange somente valores
bancrios e, logo, essa majorante s abrangeria o carro forte. Mas, prevalece que a expresso valores
deve ser tomada no seu sentido amplo, abrangendo qualquer valor transportado em servio para algum
Ex. Roubo de carga em rodovia, roubo de carga de remdio, eletrodomstico, animal, etc.
Se o agente desconhece essa circunstncia, no se agrava a pena, seno haver responsabilidade
penal objetiva.
Inciso IV - se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou
para o exterior;
Toda vez que essa majorante cai em um concurso, a pergunta sempre a mesma.
Nesse dispositivo, o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo a sua liberdade para
garantir a eficincia da fuga ou a subtrao. No se est falando de uma restrio desnecessria. Se
houver uma restrio desnecessria da privao da vtima, no h essa majorante, mas sim roubo em
concurso com sequestro.
Ento, no se pode confundir:
Pergunta de Concurso: Havendo pluralidade de circunstncias majorantes, como deve ser o aumento?
Ex. Roubo, com emprego de arma e concurso de pessoas. O aumento varia de 1/3 at .
R: A doutrina diverge:
1 Corrente) Uma primeira corrente entende que quanto mais majorantes, mais prximo da metade e
quanto menos majorantes, mais prximo de 1/3. Para essa corrente, o aumento proporcional
quantidade de majorantes. Ento, para essa corrente, o juiz praticamente s conta a quantidade de
majorantes e aplica a frao. Essa posio tira do juiz o poder de valorar a circunstncia. (Ex. um roubo
com uma metralhadora mais grave do que um roubo com concurso de agentes de duas pessoas, mas,
por essa corrente, o aumento da pena seria exatamente igual).
2 Corrente) Diz que o juiz deve analisar a gravidade do caso concreto, no sendo suficiente a
mera indicao do nmero de majorantes. Essa segunda corrente est na smula 443, do STJ.
Smula 443, do STJ O aumento na terceira fase de aplicao da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentao concreta, no sendo suficiente para a sua exasperao a mera
indicao do nmero de majorantes.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 117
DICA PARA MP: O assaltante praticou o crime com uma arma de grosso calibre. O promotor dir
que, apesar de haver apenas uma majorante, o agente utilizou uma arma de grosso calibre, tendo maior
periculosidade no caso. Por isso, o aumento deve ser acima do mnimo. Ento, o juiz deve valorar as
circunstncias.
3) Roubo Qualificado:
Art. 157, 3, do CP - Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de sete a
quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo da
multa.
Obs1: Somente o resultado morte tentado ou consumado configura latrocnio, crime hediondo. Na
leso grave, o roubo qualificado, mas no hediondo. (ATENO PARA ISSO ROUBO
QUALIFICADO NO S NO CASO DE LATROCNIO. PODE HAVER ROUBO QUALIFICADO PELA
LESO GRAVE).
Obs2: O resultado leso grave ou morte pode decorrer de dolo ou culpa. Esse o grande problema
desse pargrafo, pois ele deveria ser preterdoloso. Se o agente quisesse ou aceitasse a morte ou a leso
grave, deveria haver concurso de crimes. Mas, prevalece que o resultado agravador pode decorrer de
dolo ou culpa, no configurando concurso de crimes mesmo no caso do dolo.
Obs3: Se o resultado decorre do emprego de grave ameaa impede-se a qualificadora. O dispositivo fala
em violncia fsica, e no grave ameaa. No caso da grave ameaa, o agente responder por roubo +
homicdio / leso grave.
Obs4: A violncia deve ser empregada durante o assalto (tempo) e em razo do assalto (nexo). Se a
violncia no foi durante o assalto ou se no tem nexo com o assalto, no h roubo qualificado.
Ex. Agente rouba um banco e duas semanas depois o gerente do banco reconheceu. O agente mata esse
gerente. Nesse caso, no h latrocnio, pois apesar de haver nexo, a morte no foi durante o assalto.
Esse homicdio pode at ser qualificado pela conexo, mas latrocnio no .
Obs5: O pargrafo terceiro qualifica o roubo prprio do caput, ou imprprio do pargrafo primeiro.
Obs1: Trata-se de crime contra o PATRIMNIO, qualificado pela morte. Tanto no crime contra a vida
que ele no vai a Jri.
Obs2: No sendo crime doloso contra a vida, no julgado pelo Jri popular. Nesse sentido, Smula 603,
do STF.
Smula 603, STF - A competncia para o processo e julgamento de latrocnio do juiz singular e no do
Tribunal do Jri.
O MP/SP deu 5 alternativas de crimes que NO iam ao Jri e perguntou qual delas no tinha Smula.
Obs3: Se a inteno inicial do agente era a morte, resolvendo, aps, subtrair os bens em poder da vtima,
h homicdio + furto.
Se o furto foi feito para forjar um latrocnio e tirar as suspeitas do verdadeiro assassino, na verdade,
o agente praticou um homicdio. Mas, se a morte foi um meio, h latrocnio.
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Obs4: Consumao do Latrocnio: Latrocnio um crime complexo, formado pela fuso de dois ou mais
tipos penais. Ele formado pela subtrao e pela morte. Assim, poderia haver as seguintes situaes
para a consumao do latrocnio.
O que vai ditar o latrocnio ser consumado ou tentado o campo da morte. H uma consequncia
entre a morte e o resultado final. Se a vtima morrer, o latrocnio ser consumado, mesmo que a
subtrao esteja tentada. Ento, na questo do concurso, deve-se analisar se a vtima morreu.
Smula 610, do STF - H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no se realize o
agente a subtrao de bens da vtima.
Obs5: No caso de morte tentada e subtrao consumada, h deciso isolada no STF entendendo tratar-
se de roubo consumado em concurso com o crime de tentativa de homicdio qualificado pela conexo
teleolgica. Essa deciso foi do Ministro Peluzo e assustou a comunidade jurdica (HC 91.585/RJ)
EMENTA HC 91.585: AO PENAL. Crime. Qualificao jurdica. Condenao por latrocnio tentado. Subtrao
consumada. No consecuo da morte como resultado da violncia praticada, mas apenas de leso corporal grave
numa das vtimas. Dolo homicida reconhecido pelas instncias ordinrias. Impossibilidade de reviso desse juzo
factual em sede de habeas corpus. Tipificao conseqente do fato como homicdio, na forma tentada, em concurso
material com o crime de roubo. Submisso do ru ao tribunal do jri. Limitao, porm, de pena em caso de eventual
condenao. Aplicao do princpio que probe a reformatio in peius. HC concedido para esses fins. 1. Se
incontroverso ter o ru, em crime caracterizado por subtrao da coisa e violncia contra a pessoa, com resultado de
leso corporal grave, agido com animus necandi, ento os fatos correspondem ao tipo de homicdio na forma tentada,
em concurso material com o de roubo. 2. Reconhecida, em habeas corpus, a competncia do tribunal do jri para
rejulgar ru condenado por latrocnio tentado, mas desclassificado para tentativa de homicdio, no pode eventual
condenao impor-lhe pena maior que a j fixada na sentena cassada.
Obs6: Rogrio Greco entende que a smula 610, do STF ignora o conceito de crime consumado previsto
no art. 14, I, do CP (Tese boa para Defensoria Pblica). Isto porque o conceito de crime consumado do
art. 14, I, do CP diz que se considera o crime consumado quando nele se renem TODOS os elementos
de sua definio legal. Ento, como poder-se-ia dizer que h latrocnio tentado se a subtrao no est
consumada? Para o autor, s haveria latrocnio para ele quando a morte e a subtrao estivessem
consumadas.
EMENTA RESP 1.164.935: RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ROUBO
CIRCUNSTANCIADO E DE LATROCNIO. VERBETE SUMULAR N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. CONCURSO FORMAL IMPRPRIO QUANTO AOS CRIMES DO ART. 157, 3., IN FINE, DO
CDIGO PENAL. CONSTATADO PELAS INSTNCIAS ORDINRIAS QUE OS CRIMES RESULTARAM DE
DESGNIOS AUTNOMOS. OBSERVNCIA DO PRINCPIO DA CORRELAO ENTRE A DENNCIA E A
SENTENA. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. LEGALIDADE. ELEVAO DA PENA-BASE ACIMA DO
MNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE, SE AS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DO CRIME EXTRAPOLAM
CONSIDERAVELMENTE AS NORMAIS ESPCIE. PLEITO DE DIMINUIO DA PENA-BASE DE
WENDER SANTOS SANTANA. AUSNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE
CONHECIDO E, NESSA EXTENSO, DESPROVIDO. 1. A tese relativa ao arts. 563 e 566, ambos do Cdigo de
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Processo Penal foi apresentada de forma confusa, atraindo a incidncia do verbete sumular n. 284 do Supremo
Tribunal Federal. 2. Aplica-se o concurso formal imprprio entre os delitos de latrocnio (artigo 70, parte final, do
Cdigo Penal), pois ocorreram dois resultados morte, ainda que apenas uma subtrao patrimonial tenha sido
efetivada. Na hiptese em exame, restou comprovado que os Agentes no se voltaram apenas contra um patrimnio,
mas que, ao contrrio, os crimes resultaram de desgnios autnomos. 3. Com efeito, as instncias ordinrias, aps o
cotejo minucioso das provas produzidas ao longo da instruo criminal, decidiram que os Rus desejavam "praticar
mais de um latrocnio, tendo em cada um deles conscincia e vontade, quando efetuaram os disparos contra as
vtimas ". 4. Nesse contexto, aplica-se a Smula n. 610 do Supremo Tribunal Federal: "[h] crime de latrocnio,
quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima ". 5. A exordial
acusatria descreve claramente a existncia de duplo latrocnio, o que restou reconhecido pelo decreto condenatrio,
no ocorrendo ofensa ao princpio da correlao entre a denncia e a sentena. 6. No se vislumbra violao ao art.
226 do Cdigo de Processo Penal. (...) 12. Recurso conhecido parcialmente e, nessa extenso, desprovido.
Obs7: Se o assaltante mata o outro para ficar com o proveito do crime, h roubo + homicdio
qualificado por motivo torpe, conexo, etc. Ento, ele responde pelo roubo em concurso com o
homicdio qualificado pela torpeza, conexo, etc. (concurso material).
Obs8: Assaltante que, por erro no uso dos meios de execuo, mata o outro, continua
respondendo por latrocnio, considerando-se as qualidades da vtima pretendida (art. 73, do CP).
Erro na execuo
Art. 73, do CP - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o
crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm
atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.
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EXTORSO
1) Previso Legal:
Extorso
Art. 158, do CP - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter para
si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar fazer alguma
coisa:
Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa.
O crime de extorso nada mais do que o constrangimento ilegal (art. 146, do CP) com uma
finalidade especial (de obter indevida vantagem econmica).
Constrangimento ilegal
Art. 146, do CP - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver
reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer
o que ela no manda:
Essa finalidade especial o que diferencia o art. 146, do CP do art. 158, do CP.
2) Sujeito Ativo:
O tipo no exige nenhuma condio especial do agente. O sujeito ativo comum, podendo o crime
ser praticado por qualquer pessoa.
3) Sujeito Passivo:
O sujeito passivo tambm no precisa apresentar qualidade ou condio especial. Mas, sujeito
passivo no s a pessoa lesada em seu patrimnio, e sim qualquer outra pessoa constrangida.
Ento, o sujeito passivo aquele que suporta a violncia ou a grave ameaa, podendo ser,
eventualmente, pessoa diversa do titular do bem atacado tambm vtima.
Essas duas vtimas no so computadas no rol de testemunhas.
4) Conduta:
Roubo Extorso
O ladro subtrai. O extorsionrio faz com que se lhe entregue.
A colaborao da vtima dispensvel. A colaborao da vtima indispensvel.
O agente busca vantagem imediata. O agente busca vantagem mediata (futura).
Ento, no caso, se o agente fala para a vtima: Passa a carteira. Isso um roubo, pois, apesar de
o ladro no subtrair a carteira, a colaborao da vtima dispensvel (ele poderia facilmente tomar a
carteira da vtima) e a vantagem buscada era imediata.
Ateno! Isso no significa que no possa haver, num caso concreto, um concurso material entre
roubo e extorso.
Obs1: A diferena entre os crimes no se impede o concurso de infraes, como, por exemplo, Fulano,
aps roubar o carro da vtima (roubo), obriga o ofendido a entregar um carto bancrio e revelar a senha
(extorso). Nesta hiptese, h roubo + extorso, em concurso material.
Obs2: Apesar de protegerem o mesmo bem jurdico, roubo e extorso esto em tipos distintos,
inviabilizando a continuidade delitiva. (Tese do MP/SP).
5) Voluntariedade:
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O crime punido a ttulo de dolo + fim especial de obter indevida vantagem econmica.
Obs1: Se a vantagem buscada for devida, haver exerccio arbitrrio das prprias razes.
Obs2: Se a vantagem indevida no for econmica, mas sexual, haver estupro.
Obs3: Se a vantagem for moral, haver constrangimento ilegal.
7) Extorso Majorada:
Art. 158, 1, do CP - Se o crime cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma,
aumenta-se a pena de um tero at metade.
CUIDADO!!!
8) Extorso Qualificada:
Art. 158, 3o, do CP - Se o crime cometido mediante a restrio da liberdade da vtima, e essa
condio necessria para a obteno da vantagem econmica, a pena de recluso, de 6 (seis) a 12
(doze) anos, alm da multa; se resulta leso corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no
art. 159, 2o e 3o, respectivamente. (Includo pela Lei n 11.923, de 2009)
Essa qualificadora no existia em 2009, e foi criada pela Lei 11.923/09. Antes dessa lei, havia uma
lacuna, pela seguinte razo:
Nos crimes patrimoniais, se a vtima tem a sua liberdade restringida, h aumento de pena ou
qualificadora.
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1) Previso Legal:
Extorso mediante sequestro um sequestro + um fim especial (de obter para si ou para outrem
qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate).
2) Sujeitos do Crime:
Pergunta de Concurso: Pessoa jurdica pode ser vtima do crime de extorso mediante sequestro?
R: Se quem paga o resgate o capital da pessoa jurdica, ela pode sim ser vtima de extorso mediante
sequestro (quando sofre o ataque no seu patrimnio). Ela ser vitima junto com a pessoa fsica
sequestrada.
Pergunta de Concurso: Suponha-se que o agente pega a cadela da vtima e pea uma
recompensa para devolver a cadela. Houve extorso mediante sequestro?
R: No. O crime praticado apenas extorso. A extorso mediante sequestro pressupe o sequestro
de pessoa.
3) Conduta:
4) Voluntariedade:
Pergunta de Concurso: Quando o art. 159, do CP fala em qualquer vantagem, isso significa que se a
vantagem foi devida continua sendo extorso mediante sequestro?
R: Prevalece que os elementos indevida e econmica esto implcitos. Por se tratar de crime contra o
patrimnio, prevalece que a vantagem deve ser econmica e indevida elementos implcitos.
Obs: Se a vantagem for devida, o agente responde por exerccio arbitrrio das prprias razes +
sequestro (art. 148, do CP).
5) Consumao e Tentativa:
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Obs1: H uma doutrina minoritarssima dizendo que esse crime seria material porque a privao da
liberdade seria o resultado naturalstico. Mas, isso muito minoritrio.
Obs3: Prevalece que o perodo de privao da liberdade, quando curto, no descaracteriza o crime. O
maior ou menor tempo de privao da liberdade no interfere na tipificao, mas na pena.
possvel a tentativa (ex. privao frustrada, mesmo aps o emprego da violncia ou da grave
ameaa).
6) Extorso Qualificada:
Art. 159, 1o, do CP - Se o seqestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqestrado
menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, OU se o crime cometido por bando
ou quadrilha. Vide Lei n 8.072, de 25.7.90 (Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003)
Pena - recluso, de doze a vinte anos. (Redao dada pela Lei n 8.072, de 25.7.1990)
Art. 159, 2o, do CP - Se do fato resulta leso corporal de natureza grave: Vide Lei n 8.072, de 25.7.90
Pena - recluso, de dezesseis a vinte e quatro anos. (Redao dada pela Lei n 8.072, de 25.7.1990)
Obs2: Prevalece que a qualificadora s incide quando esses resultados (morte ou leso grave) recaiam
sobre o prprio sequestrado, no podendo atingir outra pessoa. Se atinge outra pessoa (ex. policial que
iria estourar o cativeiro), haver concurso com homicdio.
7) Delao Premiada:
Art. 159, 4o, do CP - Se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar autoridade,
facilitando a libertao do seqestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros.
a) Que o crime tenha sido cometido em concurso de pessoas (no necessariamente quadrilha ou bando);
b) Que um dos concorrentes (autor, coautor ou partcipe) preste os esclarecimentos s autoridades
(Delegado, Promotor, Juiz).
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O prmio concedido a este delator a REDUO DE PENA DE 1/3 A 2/3. Essa reduo
proporcional presteza na libertao do sequestrado. Quanto mais rpido se liberta o sequestrado, maior
a reduo.
8) Extorso Indireta:
Extorso indireta
Art. 160, do CP - Exigir ou receber, como garantia de dvida, abusando da situao de algum,
documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vtima ou contra terceiro:
Pena - recluso, de um a trs anos, e multa.
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ESTELIONATO
1) Previso Legal:
Estelionato
Art. 171, do CP - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou
mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil ris a dez contos de ris.
Trata-se de infrao de mdio potencial ofensivo, que comporta suspenso condicional do processo
(pena mnima de 1 ano). A pena mxima de 5 anos, admitindo priso preventiva para agente primrio
(isso diferente do que ocorre no furto simples, que no admite priso preventiva para agente primrio).
2) Sujeitos do Crime:
No que diz respeito ao sujeito ativo, esse um delito comum. Pode ser praticado por qualquer
pessoa, no exigindo qualidade ou condio especial do agente.
No que diz respeito ao sujeito passivo, o crime tambm comum. No entanto, cabem algumas
observaes:
Obs1: O sujeito passivo do estelionato tanto pode ser a pessoa enganada quanto a prejudicada (se a
pessoa enganada no foi a pessoa lesada em seu patrimnio), ainda que uma seja pessoa jurdica de
direito pblico ou privado. Ento, ambas so vtimas.
Obs2: A vtima deve ter capacidade para ser iludida (se incapaz menor ou portador de anomalia
psquica pode caracterizar o art. 173, do CP = abuso de incapazes).
Abuso de incapazes
Art. 173, do CP - Abusar, em proveito prprio ou alheio, de necessidade, paixo ou inexperincia de
menor, ou da alienao ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer deles prtica de ato
suscetvel de produzir efeito jurdico, em prejuzo prprio ou de terceiro:
Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa.
Obs3: A vtima do estelionato deve ser determinada (se incerta, pode haver crime contra a economia
popular Lei 1.521/51).
Ex.1: O taxista adulterou o taxmetro, trabalhando com o taxmetro adulterado. Quando ele altera o
taxmetro, qualquer passageiro ser vtima dessa fraude. Ento, h um crime contra a economia popular.
Ex.2: Adulterao da bomba de gasolina, de modo que o mostrador do preo a pagar gira mais rpido do
que a quantidade de gasolina que est sendo colocada no tanque do cliente. H um crime contra a
economia popular, pois essa adulterao visa a vtimas incertas e indeterminadas.
Obs4: Cuidado! Adulterao de bomba de gasolina configura crime contra a economia popular. J a
adulterao do combustvel caracteriza crime previsto na Lei 8.176/91.
3) Conduta Punida:
Art. 171, do CP - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou
mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Na denncia, deve-se esclarecer se a fraude foi para induzir a vtima em erro ou se o agente
manteve a vtima em erro.
Quais so os meios utilizados pelo agente para enganar a vtima? O agente pode se valer de:
a) Artifcio Encenao, mediante uso de objetos ou aparatos, como, por exemplo, o conto do bilhete
premiado, ou uso de disfarces, etc.
b) Ardil a conversa enganosa (sem precisar de disfarces, enganando a vtima na lbia);
c) Ou qualquer outro meio Quando se diz ou qualquer outro meio, pode-se abranger, por exemplo, o
silncio. O silncio muito utilizado para manter a vtima em erro.
Pergunta de Concurso: A fraude bilateral exclui o crime? Quando agente e vtima agem com manifesta
m f, exclui-se o crime?
R: Na fraude bilateral, a vtima se deixa enganar movida por ganncia, achando-se mais esperta que o
fraudador. No golpe do bilhete premiado, a vtima enxerga uma chance de passar a perna naquele que se
diz coitado. Com relao fraude bilateral e a excluso do crime, h duas correntes:
1 Corrente) A boa-f da vtima no elementar do tipo. Logo, a fraude bilateral no exclui o crime. Essa
a corrente majoritria.
2 Corrente) O Direito no pode amparar a m-f da vtima. Logo, a fraude bilateral exclui o crime
(Nelson Hungria). Mas isso minoritrio.
4) Voluntariedade:
claro que o crime ora trabalhado punido a ttulo de dolo. H uma finalidade especial: dolo + fim
especial visado pelo estelionatrio de obteno da vantagem indevida em proveito prprio ou de terceiro.
imprescindvel a m-f.
5) Consumao:
Pergunta de Concurso: Suponha-se que o agente empregou a fraude contra a vtima para conseguir
um ttulo de crdito, e no dinheiro. Empregou-se a fraude para receber uma nota promissria, ou um
cheque assinado. Que crime esse? crime consumado ou no? O crime j est consumado a partir do
momento que o agente recebe o ttulo de crdito?
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R: So duas correntes:
1 Corrente) Considerando que a obrigao assumida pela vtima j um proveito adquirido pelo
estelionatrio, trata-se de estelionato consumado.
2 Corrente) Enquanto o ttulo no convertido em valor material (ou vantagem patrimonial), no h
efetivo proveito do agente, podendo ser impedido de convert-lo por circunstncias alheias sua vontade.
Trata-se de tentativa. Segundo Rogrio Sanches, essa corrente parece a correta.
Art. 171, 1, do CP - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor o prejuzo, o juiz pode aplicar a
pena conforme o disposto no art. 155, 2.
Art. 155, 2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a
pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa
Ateno! O privilgio do estelionato exige requisitos diferentes dos requisitos do furto privilegiado.
Assim:
No pargrafo segundo do art. 171, do CP, h inmeras figuras equiparadas ao estelionato, caput,
punidas com a mesma pena.
Defraudao de penhor
III - defrauda, mediante alienao no consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratcia,
quando tem a posse do objeto empenhado;
7.1) Fraude no pagamento por meio de cheque (art. 171, 2, VI, do CP) :
Pergunta de Concurso: Qual das duas situaes configura o art. 171, 2, VI, do CP?
R: Cuidado! Existem duas condutas possveis para essa situao prevista no art. 171, 2, VI, do CP:
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 128
Art. 171, 2, VI, do CP - Emite cheque, sem suficiente proviso de fundos em poder do sacado, ou lhe
frustra o pagamento Situaes importantes:
1 Situao 2 Situao
O agente emite o cheque e depois encerra O agente emite o cheque de conta j encerrada.
dolosamente a conta, para que no haja o Nesse caso, h o art. 171, caput, do CP, pois, no
pagamento. h frustrao de pagamento, pois a conta j era
Art. 171, 2, VI, do CP Frustrao de pagamento encerrada. A emisso de cheque de conta j
por meio de cheques (frustrar pagamento supe encerrada a fraude.
que o pagamento era possvel).
O sujeito passivo dessa figura equiparada qualquer pessoa prejudicada pelo agente.
Pergunta de Concurso: Como fica a reparao do dano no caso do estelionato equiparado do art. 171,
2, VI, do CP?
R: Deve-se trabalhar com a smula 554, do STF:
Smula 554, do STF O pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos, aps o recebimento da
denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal.
Isso significa que o pagamento do cheque sem fundos ANTES do recebimento da denncia OBSTA
SIM a ao penal.
Mas, ateno! Essa smula se refere somente ao cheque sem fundos (s faz referncia a essa
forma de execuo). O art. 171, 2, VI, do CP possui as figuras tpicas de emitir cheque sem fundos e
de frustrar o pagamento por meio de cheques. E se o agente reparar o dano em caso de estelionato
praticado por meio de frustrao de pagamento por meio de cheques? A jurisprudncia e a doutrina
questionam se h sentido em diferenciar a reparao do dano na emisso de cheque sem fundos da
reparao do dano na frustrao de pagamento por meio de cheques e no encontra qualquer sentido
para essa diferenciao. No havendo razo para no abranger essa modalidade, a doutrina tem
estendido o alcance da smula para o art. 171, 2, VI, 2 parte, do CP.
Pergunta de Concurso: Qual a competncia para o processo e julgamento do art. 171, 2, VI, do CP?
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 129
Smula 521, do STF O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a
modalidade de emisso dolosa de cheque sem proviso de fundos o do local onde se deu a
recusa do pagamento pelo banco sacado.
Smula 244, do STJ - Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato
mediante cheque sem proviso de fundos.
Ateno! Isso significa que se o agente emite um cheque em So Paulo, engana a vtima nesta
cidade, mas tem como banco sacado uma agncia em BH/MG em BH que se ter o foro competente.
Essas smulas s falam de cheques sem fundos. Mas, e quem frustra o pagamento por meio de
cheques? Ento, novamente, o pargrafo segundo, inciso VI, do CP fala em emitir cheques sem fundos e
frustrar o pagamento. Emitir cheques sem fundos tem sua forma de execuo abrangida pelas smulas.
J a frustrao de pagamento no est abrangida pelas smulas. A doutrina, no enxergando motivo
para tratamento diferente estende o esprito das smulas para esta forma de execuo.
Obs: Cuidado! Agente que falsifica assinatura do titular da conta subsume seu comportamento ao art.
171, caput, do CP, no incidindo as smulas 554 e 521 do STF. Ele pode reparar o dano que, mesmo
assim, no incidem as Smulas (a competncia do foro do local da fraude e no h bice ao
oferecimento da ao penal), embora possa configurar arrependimento posterior (art. 16, do CP). Incide a
Smula 48 do STJ.
Smula 48, do STJ - Compete ao juzo do local da vantagem ilcita processar e julgar crime de estelionato
cometido mediante falsificao de cheque.
Smula 24, do STJ Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vtima entidade autrquica
da previdncia social, a qualificadora (majorante) do 3, do art. 171, do Cdigo Penal.
O que o STJ ainda deve sumular e qual a natureza jurdica do crime de estelionato previdencirio -
ele um crime instantneo de efeitos permanentes ou um crime permanente? Quando o agente pratica
uma fraude contra o INSS e todo ms recebe benefcio, ele pratica um crime permanente ou um crime
instantneo de efeitos permanentes?
No HC 107.854/SP, decidiu o STF que o estelionato previdencirio, quando a fraude for praticada
por servidor pblico no exerccio de suas funes, crime instantneo de efeitos permanentes. Para o
STJ, tambm crime instantneo de efeitos permanentes a fraude cometida por agente que no se torna
beneficirio da aposentadoria.
Contudo, se o crime foi praticado pelo prprio beneficirio, o crime permanente.
Ento, se quem pratica a fraude o servidor pblico para beneficiar outrem, ou qualquer outra
pessoa para beneficiar outrem, a fraude dele uma fraude instantnea de efeitos permanentes. J para o
beneficirio da fraude (aquele que pratica a fraude em benefcio prprio), o crime permanente.
Essa a concluso que se pode extrair dos ltimos julgados do STJ e STF. Mas, ainda h julgados
em que os Tribunais escorregam.
benefcio indevido, contando-se, da, o prazo prescricional (HC 99.363, rel. p/ o acrdo min. Cezar Peluso, DJe de
19.02.2010). No caso, a sentena registrou as "condutas delituosas iniciaram em maio de 1998", sendo que a denncia
somente foi recebida em 02.05.2008. Considerando que entre a consumao do ilcito e o recebimento da inicial
acusatria se passaram mais de quatro anos, impe-se o reconhecimento da prescrio do crime pelo qual a paciente
foi condenada, uma vez que o montante da pena aplicada foi de dois anos (art. 125, VI, 2, a, e 5, I, do Cdigo
Penal Militar, c/c os arts. 109, V, 110, 1 e 2, e 117, I, do Cdigo Penal, na redao anterior Lei 12.234/2010,
por ter o fato ocorrido antes da sua entrada em vigor, o que se deu em 06.05.2010). Ordem concedida, para declarar
extinta a punibilidade da paciente, pela ocorrncia da prescrio, considerada a pena em concreto.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 131
A regra no CP trabalhar com crimes principais, que no pressupem outro crime, como, por
exemplo, os crimes do art. 121, 155, 157, 171, 213, etc.
Excepcionalmente, h crimes acessrios. So exemplos de crimes acessrios: receptao,
favorecimento real e pessoal, lavagem de capitais, etc.
Receptao
Art. 180, do CP - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa
que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte:
(Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
A pena deste crime de 1 a 4 anos e multa. Esse crime de mdio potencial ofensivo, cabendo
suspenso condicional do processo. A pena mxima de 4 anos, o que significa que no cabe priso
preventiva para receptador agente primrio.
Esse um delito comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa.
Obs2: Em regra, no existe receptao de coisa prpria, SALVO quando a coisa prpria estiver na
legtima posse de terceiro.
Ex.1: Fulano percebe que seu relgio subtrado h meses est sendo vendido numa feira. Fulano adquire
novamente o relgio. Ele praticou receptao? No. No h receptao. A coisa no estava na legtima
posse de terceiro.
Ex.2: Fulano percebe que seu relgio empenhado para garantir uma dvida estava sendo vendido por
terceiro. Fulano adquire o relgio que empenhou. Aqui, houve a prtica de receptao (o agente sabe que
o bem estava na legtima posse de terceiro, obviamente foi objeto de furto, e a pessoa mesmo assim o
adquiriu).
o mesmo do delito antecedente. Por exemplo, a vtima do furto ser tambm vtima da
receptao.
3.4) Conduta:
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 132
A receptao dolosa simples pode ser dividida em duas modalidades. A conduta pode ter duas
modalidades: receptao prpria e imprpria.
Receptao
Art. 180, do CP - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa
que sabe ser produto de crime (receptao prpria), ou influir para que terceiro, de boa-f, a adquira,
receba ou oculte (receptao imprpria):
Obs1: No necessrio ajuste entre o autor do crime antecedente e o receptador (um combina de
comprar do outro, por exemplo). o mais comum de acontecer, mas no necessariamente ocorre.
Ex. Agente que se apodera de objeto dispensado pelo ladro em fuga.
Obs3: A receptao prpria no se confunde com o favorecimento real (art. 349, do CP). Na receptao,
o agente recebe ou oculta a coisa em proveito seu ou de algum diverso do autor do crime antecedente.
J no favorecimento real a pessoa recebe ou oculta a coisa em proveito do autor do crime anterior. Se o
agente furtou o carro e a pessoa recebe esse carro em seu benefcio ou em benefcio de outrem que no
o furtador, a pessoa responde por receptao.
Ento, na receptao, o agente busca vantagem para si ou para outrem, pessoa diversa do autor do
crime antecedente. No favorecimento, o agente busca a garantir vantagem para o autor do crime
antecedente.
Favorecimento real
Art. 349, do CP - Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptao, auxlio destinado a
tornar seguro o proveito do crime:
Pena - deteno, de um a seis meses, e multa.
Contrabando ou descaminho
Art. 334, do CP - Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de
direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria:
Pena - recluso, de um a quatro anos.
Pergunta de Concurso: Existe receptao de coisa produto de ato infracional (fato previsto como crime
praticado por menor infrator)?
R: H duas correntes:
1 Corrente) A lei se refere somente a crime, no abrangendo ato infracional. Logo, h fato atpico.
2 Corrente) A lei se refere a coisa produto de fato previsto como crime, abrangendo ato
infracional. Logo, o fato tpico. maioria.
Pergunta de Concurso: possvel receptao de coisa imvel? (Ex. Fulano adquire um apartamento
que sabe ser produto de estelionato).
R: A doutrina diverge:
1 Corrente) A lei no restringe o objeto material a coisa mvel, abrangendo a imvel. Fragoso.
2 Corrente) A receptao pressupe coisa capaz de ser transportada de um local para o outro, s
abrangendo coisa mvel (majoritria). Receptar pressupe o transporte da coisa.
Pergunta de Concurso: A taa Jules Rimet (que tem 16 kg de ouro) foi subtrada, e o agente derrete
esse outro e faz medalhinhas do Corinthians. A pessoa adquire medalhinhas sabendo que elas foram
feitas com o ouro da taa. H receptao?
R: No importa ser a coisa genuna, transformada ou alterada. O crime de receptao persiste.
3.5) Voluntariedade:
Prevalece que o art. 180, caput, do CP abrange somente o dolo direto, pois fala somente em coisa
que SABE ser produto de crime.
A dvida do agente, conforme as circunstncias, pode caracterizar o pargrafo terceiro.
Cuidado! O dolo deve ser contemporneo a qualquer das condutas, no caracterizando crime o
dolo superveniente. Nelson Hungria discorda, mas ele posio isolada.
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3.6) Consumao:
Essa uma infrao de grande potencial ofensivo. O fundamento dessa qualificadora que a
receptao no exerccio de atividade comercial ou industrial tem maior potencialidade lesiva, podendo
repassar mais facilmente a coisa a terceiros de boa f.
Trata-se de crime prprio, que s pode ser praticado por quem est no exerccio de atividade
comercial ou industrial.
Mas, ateno! No basta que a pessoa seja comerciante para que incida a qualificadora.
imprescindvel o nexo entre a atividade do agente e a aquisio da coisa.
Ex. O agente revendedor de automveis e adquire um relgio produto de crime. Nesse caso, no h a
qualificadora. Mas, se o agente, revendedor de automveis, adquire um carro, por exemplo, incide a
qualificadora.
Art. 180, 2, do CP - Equipara-se atividade comercial, para efeito do pargrafo anterior, qualquer forma
de comrcio irregular ou clandestino, inclusive o exerccio em residncia.
4.3) Voluntariedade:
O artigo 180, caput, CP, que tem pena de 1 a 4 anos, fala que o agente adquire coisa que SABE ser
produto de crime.
Pergunta de Concurso: O art. 180, 1, do CP pune com 3 a 8 anos o agente que adquire coisa que
DEVE SABER ser produto de crime. A expresso deve saber abrange s o dolo eventual ou abrange
tambm o dolo direto?
R: H sria divergncia na doutrina e jurisprudncia:
1 Corrente) O 1 inconstitucional, pois punir somente o dolo eventual fere a razoabilidade, punindo o
dolo direto com pena menor (a pena do caput). Essa corrente tem julgados no STF e no STJ.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 135
Obs: Os Tribunais Superiores admitem o princpio da insignificncia no art. 180, caput, do CP, mas no
no art. 180, 1, do CP.
5) Receptao Culposa:
Art. 180, 3, do CP - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporo entre o valor
e o preo, ou pela condio de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:
Pena - deteno, de um ms a um ano, ou multa, ou ambas as penas.
Lembrando:
A regra, o legislador descreve o crime culposo num tipo aberto (Se a receptao culposa).
Porm, excepcionalmente, o legislador, na receptao, descreveu as condutas negligentes,
retirando do juiz a anlise do caso concreto nesse aspecto. Ento, a receptao culposa no
exemplo de tipo aberto.
Art. 180, 4, do CP - A receptao punvel, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do
crime de que proveio a coisa.
O perdo judicial exclusivo da receptao culposa. Tem como requisitos (a) primariedade do
agente; (b) circunstncias do crime culpa levssima, segundo a doutrina, no importando o valor da
coisa receptada.
J o privilgio aplicado para a receptao dolosa, e tem como requisitos o pargrafo segundo do
art. 155, do CP (a) primariedade e (b) pequeno valor da coisa.
Obs2: O artigo fala em a pena prevista no caput deste artigo. Isso significa que o pargrafo sexto NO
INCIDE quando a receptao qualificada.
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Obs3: De acordo com o STF, os bens de empresa pblica recebem o mesmo tratamento que os da
Unio, dos Estados ou dos municpios, sendo cabvel a majorante.
Se o STF fala em majorante, porque ele entende que esse 6 causa de aumento de pena
(HC 105.542/RS).
EMENTA STF, HC 105.542/RS: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. RECEPTAO. BEM PERTENCENTE
ECT. LEGALIDADE DA APLICAO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO 6 DO ART. 180 DO CP.
ORDEM DENEGADA. Os bens da Empresa de Correios e Telgrafos ECT empresa pblica prestadora de
servios pblicos equiparada Fazenda Pblica recebem o mesmo tratamento dado aos bens da Unio. Precedentes.
A aplicao da causa de aumento do 6 do art. 180 do Cdigo Penal, quando forem objeto do crime de receptao
bens da ECT, no implica interpretao extensiva da norma penal, mas genuna subsuno dos fatos ao tipo penal,
uma vez que os bens da ECT afetados ao servio postal compem o prprio patrimnio da Unio. Habeas corpus
denegado.
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1) Consideraes Iniciais Inovaes Legislativas sobre o tema Nomen Juris do Ttulo VI do CP:
O Ttulo VI do CP, antes da Lei 12.015/09 era rotulado como crimes contra os costumes. Porm, a
doutrina criticava esse dispositivo, questionando o que se entendia por costumes. Falava-se que os
costumes eram a moralidade sexual pblica. Mas, o estupro atingia muito mais do que a moralidade
sexual pblica, atingindo dignidade sexual da vtima. Ento, a Lei 12.015/09 passou a rotular o ttulo VI,
do CP como crimes contra a dignidade sexual. Essa foi a grande alterao trazida pela Lei 12.015/09 e o
Ttulo VI do CP, com relao ao seu nomem juris.
2) Consideraes Iniciais Inovaes Legislativas sobre o tema Prescrio nos crimes contra a
dignidade sexual de crianas e adolescentes:
Este ano, a Lei 12.650/12, alterou o termo inicial da prescrio dos crimes contra a dignidade sexual
praticados contra criana e adolescente. O art. 111, V, do CP agora prev:
Para a vtima adulta, segue-se a regra geral quanto ao termo inicial da prescrio (do dia em que o
crime se consumou, ou quando cessar a permanncia). Mas, no caso de crimes praticados contra criana
e adolescente, segue-se o art. 111, V, do CP.
Obs2: Salvo se a esse tempo (data em que a vtima completar 18 anos) j houver sido proposta a ao
penal. O objetivo dessa norma coibir a impunidade dos crimes sexuais domsticos.
Ex. A criana foi estuprada com 4 anos. A prescrio s comea a correr quando ela completar 18 anos.
Obs4: Essa norma da Lei 12.650/12 atendeu mandamento constitucional previsto no art. 227, 4, da CF.
Art. 227, 4, da CF - A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do
adolescente.
Estupro
Art. 213, do CP - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a
praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)
Ateno! No se pode esquecer que a violncia sexual contra a mulher uma das formas de
violncia domstica e familiar prevista na Lei Maria da Penha.
Ento, a tese de Nelson Hungria est morta e enterrada.
O crime de estupro, hoje, pune atos de libidinagem praticados com violncia ou grave ameaa.
Atos de libidinagem gnero, que tem como espcies a conjuno carnal e atos libidinosos diversos da
conjuno carnal (sexo oral, sexo anal, etc).
Ateno! Quando a lei diz ou outro ato libidinoso, ela permite interpretao analgica. Mas, no se
pode abranger qualquer coisa como ato libidinoso diverso da conjuno carnal. O intrprete dever
analisar se o ato praticado violou o bem jurdico do mesmo modo que a conjuno carnal.
O que se discute o parmetro para saber se a ameaa foi ou no grave? Analisa-se a ameaa de
acordo com a vtima ou com a ideia do homem mdio?
1 Corrente) A doutrina tradicional ensina que a gravidade da ameaa deve ser extrada tendo em vista
no a pessoa ameaada, mas a generalidade, a normalidade dos homens (homem mdio).
2 Corrente) A doutrina moderna discorda. A individualidade da vtima deve ser considerada na anlise da
gravidade da ameaa (sua idade, condio social, sexo, instruo, local e tempo do crime influenciam na
gravidade da ameaa).
5.3) Voluntariedade:
O delito de estupro se consuma com a prtica do ato de libidinagem, sendo perfeitamente possvel
a tentativa.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 140
Pergunta de Concurso: A prtica de conjuno carnal seguida de atos libidinosos gera pluralidade de
crimes? O agente, depois de manter conjuno carnal com a vtima, a obriga prtica de sexo anal ou
sexo oral. Ele praticou quantos crimes? Esse um crime de ao mltipla de contedo varivel/alternativo
ou um crime de ao mltipla de contedo cumulativo?
Lembrando que antes da Lei 12.015/09, prevalecia nos Tribunais Superiores pluralidade de crimes, em
concurso material.
R: Hoje, h muita divergncia:
1 Corrente) Entende que o crime de ao mltipla de contedo variado. O art. 213, do CP, segundo
essa corrente, passou a ser delito de ao mltipla de contedo alternativo. Isso significa que se a
conjuno carnal e o ato libidinoso diverso da conjuno carnal so praticados no mesmo contexto ftico,
no se desnatura a unidade do crime, que continua nico. O juiz ir considerar a pluralidade de ncleos
na fixao da pena-base. Mas, se os atos so praticados em contextos fticos distintos, h pluralidade de
crimes, em concurso.
Cuidado! Esse concurso pode ser continuidade delitiva, pois passaram a ser crimes da mesma
espcie (se respeitadas as mesmas circunstncias de tempo, lugar e modo de execuo)!!!
A primeira corrente parte da premissa de que esse um crime de ao mltipla de contedo
alternativo.
Quem adota essa corrente Nucci e STF.
Art. 213, do CP -
(...)
1o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior
de 14 (catorze) anos: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Se o agente quer ou assume o risco da leso grave, ele responder pelo estupro simples, em
concurso com leso grave.
5.6) Hediondez:
Obs2: Estupro no Cdigo Penal Militar O estupro, no CPM tipificado no art.232, do CPM. O art. 233,
do CPM pune o atentado violento ao pudor.
No Cdigo Penal Militar, o estupro e o atentado violento ao pudor continuam descritos em
tipos autnomos e diversos entre si.
Eles no so considerados hediondos por falta de previso legal.
As penas so menos severas.
O estupro previsto no art. 232, do CPM s admite sujeito ativo homem e sujeito passivo
mulher.
Ento, o CPM no foi atualizado.
Estupro - Art. 232, do CPM - Constranger mulher a conjuno carnal, mediante violncia ou grave
ameaa: Pena - recluso, de trs a oito anos, sem prejuzo da correspondente violncia.
Atentado violento ao pudor - Art. 233, CPM - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a
presenciar, a praticar ou permitir que com le pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal: Pena -
recluso, de dois a seis anos, sem prejuzo da correspondente violncia.
Mas, ateno!! No CPM, quando praticados contra vtima criana ou adolescente, a prescrio a
prescrio do CP (art. 111, V, do CP), pois esse dispositivo fala que ele a regra da prescrio para
crimes praticados contra a dignidade sexual de criana ou adolescente previstos no CP ou na legislao
especial.
Violao sexual mediante fraude (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 142
Art. 215, do CP - Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou
outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima (novidade da lei 12.012/09):
(Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)
Obs: A seduo no se confunde com a fraude. Na seduo (agente diz que ama a vtima), a pessoa diz
que tem intenes sexuais. Ele s ilude a vtima quanto aos seus verdadeiros sentimentos.
Cuidado! A fraude que se emprega jamais pode retirar a capacidade de resistncia da vtima. Caso
isso acontea haver estupro de vulnervel. Ento, a fraude utilizada na execuo do crime no pode
anular a capacidade de resistncia da vtima, caso em que estar configurado o delito de estupro de
vulnervel (art. 217-A, do CP).
Ex. No pratica estelionato sexual, mas sim estupro de vulnervel, o agente que usa psicotrpicos para
vencer a resistncia da vtima (boa noite cinderela).
Obs: Se o crime cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se, tambm, a pena de
multa.
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Art. 215, pargrafo nico, do CP - Se o crime cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-
se tambm multa. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)
Recentemente, houve decises dos Tribunais Superiores de acordo com a segunda corrente.
9) Estupro de Vulnervel:
9.2) Conduta:
Obs: Esse um delito de execuo livre, podendo ser praticado mediante violncia ou no, mediante
grave ameaa ou no, mediante fraude ou no. Entendendo-se a vulnerabilidade como absoluta, o
consentimento do ofendido desconsiderado.
9.5) Qualificadoras:
Art. 217-A, 3o, do CP - Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: (Includo pela Lei n
12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Art. 217-A, 4o, do CP - Se da conduta resulta morte: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.(Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
9.6) Hediondez:
10) Ao Penal nos crimes contra a dignidade sexual (art. 225, do CP):
Pergunta de Concurso: Crime que antes da Lei 12.015/09 dependia de queixa e hoje se processa
mediante denncia, tem, na Lei 12.015/09 retroatividade ou irretroatividade?
R: Quando o agente praticou o crime, ele era de ao penal privada. Aps o inqurito, a Lei passou a
prever ao penal pblica. Nesse caso, a lei retroativa ou irretroativa. A queixa mais benfica para o
ru. A queixa est sujeita a perempo, perdo do ofendido, renncia, etc. Logo, a queixa tem causas
extintivas da punibilidade que a denncia no tem. Sabendo que a queixa tem causas extintivas da
punibilidade no presentes na denncia, a Lei 12.015/09 irretroativa.
Obs: O mesmo raciocnio se aplica quando o fato era de ao penal pblica condicionada
representao passando para ao penal pblica incondicionada.
Pergunta de Concurso: Fato de ao penal pblica incondicionada que, em razo da Lei 12.015/09
passou a ser de ao pblica condicionada. A Lei nova retroage?
R: Aqui, devem ser diferenciadas duas situaes:
1 Situao: Se o MP ainda no ofereceu denncia, a exigncia de representao retroage (passa-se a
exigir a representao da vigncia da lei para frente).
2 Situao: Se o MP j ofereceu a denncia, ato jurdico perfeito, dispensando-se a representao.
Obs: O PGR, na ADI 4.301 defende a tese de que, mesmo quando a denncia j foi oferecida, deve o juiz
ouvir a vitima sobre o prosseguimento ou no do feito. Mas a representao uma condio de
procedibilidade e no de prosseguibilidade. Logo, no deveria ser exigida.
Pergunta de Concurso: Qual a ao penal do crime quando houver leso grave ou morte nos crimes da
Lei 12.015/09? A lei no falou nada sobre isso. Ento, isso significa que essa hiptese caiu na regra geral,
da ao penal condicionada a representao da vtima ou, no caso de morte, dos sucessores? Ou o
silncio significa que a leso grave ou morte cai na hiptese geral do Cdigo Penal, de ao penal pblica
incondicionada?
R: H duas correntes:
1 Corrente) No silncio, deve seguir a regra do art. 225, caput, do CP (ao penal pblica condicionada).
2 Corrente) No silncio, deve seguir a regra do Cdigo Penal (ao penal pblica incondicionada).
Obs: O PGR, na ADI 4.301 adotou a segunda corrente, evitando proteo deficiente do Estado,
privilegiando a razoabilidade. Essa ADI ainda no foi julgada, razo pela qual deve ser acompanhado o
seu julgamento.
DESPACHO ADI 4.301: Trata-se de Ao Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de liminar, proposta pelo
Procurador-Geral da Repblica, contra a redao dada ao art. 225 do Cdigo Penal pela Lei n 12.015, de 7 de agosto
de 2009, que teria ofendido os princpios da dignidade da pessoa humana e da proibio da proteo deficiente por
parte do Estado.
Para o PGR, a Smula 608 perdeu o sentido. Mas a doutrina ainda discute isso.
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LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 146
AULA 19 07/12/12
QUADRILHA OU BANDO
Quadrilha ou bando
Art. 288, do CP - Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer
crimes:
Pena - recluso, de um a trs anos.
O art. 288, do CP pune a quadrilha ou bando. A pena de 1 a 3 anos. A partir desse momento, no
Brasil, quadrilha ou bando delito de mdio potencial ofensivo, cabendo suspenso condicional do
processo. Alm disso, no cabe preventiva para agente primrio.
Obs: Existe um projeto no Senado, de autoria do Senador Pedro Taques, alterando a pena para 2 a 5
anos.
3) Sujeitos do Crime:
Quanto ao sujeito ativo, esse um delito comum, que no exige qualidade ou condio especial do
agente. No s um delito comum, como um delito plurissubjetivo ou de concurso necessrio. O
legislador exige a associao de mais de 3 pessoas (no mnimo 4 pessoas).
4) Conduta:
Ento, essa uma associao envolvendo uma pluralidade de pessoas (no mnimo 4 pessoas).
imprescindvel que todos os associados se conheam?
Existem associaes criminosas at mesmo na internet, em que pessoas no se conhecem e
acabam se associando at mesmo atravs de perfil falso. Ento, no se exige que os associados se
conheam. Para haver quadrilha ou bando no necessrio o conhecimento subjetivo dos associados.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 147
Pergunta de Concurso: A, B e C tem uma verdadeira reunio criminosa. D, que um agente infiltrado
(agente do Estado), entra nessa reunio para tentar desmantel-la. Para chegar nesse nmero mnimo de
4 pessoas, pode-se computar o agente infiltrado?
R: H duas correntes:
1 Corrente) Para Nucci, da mesma forma que se admite a formao de quadrilha ou bando com a
presena de menor de 18 anos, a presena do agente policial infiltrado tambm deve ser considerada.
2 Corrente) O policial infiltrado no pode ser computado, pois no age com o necessrio animus
associativo. O dolo desse policial de desmantelar a associao.
Essa discusso importante por conta da Lei 12.694/12, como ser visto a seguir.
Ademais, essas pessoas associadas devem ter a finalidade de praticar uma srie indeterminada de
crimes.
Ateno! O fim praticar crimes, no necessariamente da mesma espcie. Obviamente no
abrange crimes culposos ou preterdolosos, tampouco contravenes penais.
Ex. No existe quadrilha para praticar jogo do bicho, pois jogo do bicho contraveno penal.
imprescindvel que a reunio ocorra antes da deliberao pelos delitos. Cuidado! imprescindvel
que a reunio seja efetivada antes da deliberao dos crimes. exatamente o que diferencia a quadrilha
ou bando do simples concurso de agentes.
5) Voluntariedade:
O crime s punido a ttulo de dolo, sendo exigido o animus associativo, com um fim especial (de
cometer crimes).
A busca de lucro requisito do art. 288, do CP? Ateno! A busca por lucro dispensvel.
Ex. Um grupo de pessoas toda semana publicava em um jornal clandestino a lista dos cornos da cidade.
Na semana seguinte, publicavam a lista dos gays da cidade. Na outra semana, publicavam a lista dos
crpulas da cidade. Mais de 3 pessoas se associavam para toda semana ofender a honra de pessoas.
Nesse caso, no havia intuito de lucro.
6) Consumao:
Pergunta de Concurso: O agente denunciado por quadrilha e, durante o processo por formao de
quadrilha percebe-se que a quadrilha no foi desfeita (ou mesmo se j foi condenado e a quadrilha no foi
desfeita), pode-se denunciar novamente esse agente por formao de quadrilha?
R: Tem prevalecido que sim, pois do contrrio essa condenao seria um salvo-conduto. A manuteno
da associao criminosa aps a condenao, ou mesmo aps a denncia constitui um novo crime formal
de quadrilha ou bando.
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Art. 288, do CP - Associarem-se mais de 3 pessoas, em quadrilha ou bando, p/ fim de cometer crimes:
Pena - recluso, de um a trs anos.
Pargrafo nico - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando armado.
Essa uma causa de aumento de pena. A pena de 1 a 3 anos ser dobrada na terceira fase. Deixa-
se de admitir suspenso condicional do processo, sendo possvel preventiva mesmo para o agente
primrio.
Pergunta de Concurso: Quantas pessoas precisam estar armadas para que a quadrilha a que elas
pertenam seja considerada armada?
R: H trs correntes:
1 Corrente) Basta que um dos integrantes esteja armado para gerar o aumento (Hungria).
2 Corrente) Deve a maioria dos membros estar armada (Bento de Faria).
3 Corrente) Deve o magistrado analisar o caso concreto, majorando a pena somente quando a reunio
armada demonstrar ser mais perigosa (Fragoso). Essa corrente parece ser a mais coerente.
Art. 8, Lei 8.072/90 - Ser de trs a seis anos de recluso a pena prevista no art. 288, do CP, quando se
tratar de crimes hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.
Pargrafo nico. O participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou quadrilha,
possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de um a dois teros.
Art. 8, pargrafo nico, Lei 8.072/90 - O participante e o associado que denunciar autoridade o bando
ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de um a dois teros.
Obs: Discute-se se essa reduo da delao premiada s para o crime de quadrilha ou bando ou
abrange, tambm, o prprio crime praticado pela quadrilha ou bando.
Art. 2, da Lei 2.889/56 - Associarem-se mais de 3 (trs) pessoas para prtica dos crimes mencionados
no artigo anterior:
Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.
Art. 16, Lei 7.170/83 - Integrar ou manter associao, partido, comit, entidade de classe ou grupamento
que tenha por objetivo a mudana do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com
o emprego de grave ameaa.
Pena: recluso, de 1 a 5 anos.
Art. 24, Lei 7.170/83 - Constituir, integrar ou manter organizao ilegal de tipo militar, de qualquer forma
ou natureza armada ou no, com ou sem fardamento, com finalidade combativa.
Pena: recluso, de 2 a 8 anos.
Art. 35, da Lei 11.343/06 - Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou
no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos)
dias-multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica
reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
O objetivo dessa Lei foi endurecer as consequncias jurdicas no combate s aes dos
denominados grupos de extermnio e das milcias privadas.
Quais foram as alteraes legislativas trazidas por essa lei?
Criou uma majorante para o crime de homicdio, quando praticado em atividade tpica de grupo de
extermnio ou por milcias privadas;
Criou a mesma majorante para o delito de leso corporal;
Criou nova modalidade de associao criminosa.
Obs: Alguns doutrinadores entendem que o sentimento coletivo de segurana faz parte da paz pblica.
Com relao ao sujeito ativo, continua sendo um delito comum e plurissubjetivo ou de concurso
necessrio. E aqui que os problemas comeam a surgir.
Art. 2o, da Lei 12.694/12 - Para os efeitos desta Lei, considera-se organizao criminosa a associao, de
3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante
a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter
transnacional.
6) Conduta:
Esse crime pune constituir, organizar, integrar, manter ou custear essas associaes criminosas.
Esse um tipo misto alternativo.
Constituir estruturar;
Organizar no deixa de ser um sinnimo de constituir, mas est mais ligado a ordenar a sua estrutura,
engenharia. dar o formato para a associao.
Integrar fazer parte, ainda que no se tenha organizado ou constitudo a associao;
Manter ou custear sustentar. Para Bitencourt, abrange no apenas um sustentar financeiramente,
mas, tambm, um sustentar moral ou psicologicamente. O mais comum fornecimento de materiais,
armamentos, etc.
Obs: Jackobs falava em flexibilizar o princpio da legalidade nesse tipo de crime. E isso foi o que o Brasil
fez.
Mas, a doutrina est tentando conceituar esses termos, entendendo do seguinte modo:
b) Milcia Particular Grupo de pessoas, civis ou no, tendo como finalidade devolver a segurana
retirada das comunidades mais carentes, restaurando a paz. Para tanto, mediante coao, os agentes
ocupam determinado espao territorial. A proteo oferecida nesse espao ignora o monoplio estatal de
controle social, valendo-se de violncia de grave ameaa.
Ex. As mfias. As vtimas acabam pagando por servios essenciais do Estado, para que a milcia
particular no corte esses servios.
c) Grupo de Extermnio referido no tipo como grupo ou esquadro. Entende-se que o grupo ou
esquadro sinnimo de grupo de extermnio. o que pensa Rogrio Sanches, Bitencourt, Cleber
Masson. Por grupo de extermnio entende-se a reunio de pessoas, matadores, justiceiros, que atuam na
ausncia ou inrcia do poder pblico, tendo como finalidade a matana generalizada, chacina de pessoas
supostamente rotuladas como marginais ou perigosas.
Ex. Os assassinatos na Praa da S contra menores tidos como infratores Grupo de Extermnio.
Ex. Comunidades tomadas por grupo de pessoas que anunciam toque de recolher, cobram pedgio,
atravs de violncia e grave ameaa Milcia Particular.
Ex. Montam exrcito paralelo ao Estado Organizao Paramilitar.
A doutrina est falando que esse tipo penal inconstitucional, pois a lei no falou nada sobre o que
seriam esses conceitos de paramilitariedade, milcia privada ou grupo de extermnio, que so conceitos
complexos.
7) Voluntariedade:
O crime punido a ttulo de dolo, com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no CP.
Ateno! Para Bitencourt, o art. 288-A, diferentemente do art. 288, no exige a finalidade de praticar
crimes indeterminados. Rogrio diz que acredita que Bitencourt vai ser posio isolada.
Segundo Rogrio, o dolo deveria ser de praticar crimes indeterminados, para no se confundir com
o concurso de agentes, que visa a um crime especfico.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 152
8) Consumao:
9) Distines Importantes:
Cuidado! No se pode confundir quadrilha ou bando (art. 288, do CP) com organizao criminosa
(art. 2, Lei 12.694/12).
Um crime no pressupe o outro, de modo que pode haver quadrilha sem organizao criminosa e
organizao criminosa sem quadrilha. Ento, a organizao criminosa no pressupe quadrilha ou bando.
Ex. Reunio de 3 pessoas, com hierarquia e diviso de tarefas, para praticar roubos: ao praticar um
roubo, apenas, o agente responder por roubo majorado pelo concurso de agentes, na forma de
organizao criminosa, sem implicar em quadrilha ou bando.
Art. 121, 6o, do CP - A pena (do crime de homicdio no importa se simples ou qualificado)
aumentada de 1/3 (um tero) at a metade se o crime for praticado por milcia privada, sob o pretexto de
prestao de servio de segurana, ou por grupo de extermnio. (Includo pela Lei n 12.720, de 2012)
Deve ser analisado, tambm, o homicdio praticado por milcia privada armada:
Pergunta de Concurso: Ateno! O que significa o jurado reconhecer que o homicdio foi praticado em
atividade tpica de grupo de extermnio ou milcia armada?
R: Isso significa que haver um homicdio simples ou qualificado majorado pelo pargrafo sexto +
o art. 288-A, do CP!!! O MP tem que denunciar tambm pelo art. 288-A, do CP, se ele quiser que
essa majorante seja reconhecida. E isso no bis in idem, do mesmo modo que no bis in idem
a situao do art. 288, do CP no roubo agravado pelo concurso de pessoas. Bitencourt j entende
que h bis in idem. Mas, o STF ter que demonstrar a coerncia de sua jurisprudncia de forma
mais rpida que ele imagina. Isto porque o prprio STF entende que no h bis in idem no caso do
roubo majorado pelo concurso de agentes e cumulado com a quadrilha.
Art. 129, 7o, do CP - Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se ocorrer qualquer das hipteses dos 4 o e
6o do art. 121 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 12.720, de 2012)
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LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 154
AULA 20 10/12/12
1) Previso Legal:
Essa uma infrao penal de grande potencial ofensivo, que no admite qualquer benefcio da Lei
9.099/95, sendo possvel priso preventiva para o agente primrio.
Ateno!
No basta ser funcionrio pblico para ter esse aumento de pena. Deve ser funcionrio pblico
prevalecendo-se do cargo. S nesse caso haver o aumento da pena.
3) Sujeito Passivo:
O sujeito passivo primrio desse crime o Estado, e o sujeito passivo secundrio terceiro
eventualmente prejudicado pela falsificao.
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro:
O art. 297, do CP pune falsificar (no todo ou em parte) ou alterar documento pblico.
Ressalta-se que esses comportamentos devem recair sobre documento pblico. Esse o objeto
material (coisa sobre a qual recai a conduta criminosa).
5) Objeto material:
O que vem a ser documento pblico? Qual o objeto material desse crime?
Conceito de Documento: a pea escrita que condensa graficamente o pensamento de algum,
podendo provar um fato ou a realizao de algum ato dotado de relevncia jurdica.
Esse documento tem que ser pblico. Ele pode ser formal e materialmente (substancialmente)
pblico ou s formalmente pblico.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 155
Documento Formalmente pblico aquele emitido por agente pblico no exerccio de suas funes.
Documento Substancialmente pblico aquele cujo contedo diz respeito a questes de interesse
pblico.
Documento Substancialmente privado O contedo de interesse privado. Ex. Atos dos tabelies.
Art. 297, 2, do CP - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o emanado de entidade
paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso, as aes de sociedade comercial, os livros
mercantis e o testamento particular.
a) Documento emanado de entidade paraestatal (pessoa jurdica de direito privado que atuam ao
lado do Estado);
b) Ttulo ao portador ou transmissvel por endosso cheque, nota promissria, letra de cmbio, etc.
IMPRESCINDVEL QUE SEJAM PASSVEIS DE TRANSMISSO POR ENDOSSO.
Ex. Cheque. Sabe-se que o cheque tem um prazo em que ele transmissvel por endosso. Depois
desse prazo, ele pode ser objeto de cesso civil, mas deixa de ser transmissvel por endosso.
Nesse caso, considerando que o cheque, aps esse prazo, no pode mais ser transmitido por
endosso, o cheque deixa a ser documento pblico para equiparao, passando a ser documento
particular. ISSO QUE CAI EM CONCURSO!!!
c) As aes de sociedade comercial So as aes em geral, preferenciais ou no.
d) Livros Mercantis Abrange os livros obrigatrios e facultativos;
e) Testamento particular No esto abrangidos os codicilos.
1 Corrente) STJ. O agente ir responder por estelionato + falsidade de documento pblico em concurso
material. Para o STJ, o agente tem que responder pelos dois crimes, pois cada um protege bens jurdicos
distintos. O agente efetivamente responde pelos dois crimes, sob pena de um dos bens jurdicos ficar
desprotegido. H concurso material, pois h duas condutas, produzindo dois resultados. Mas, ateno!!!
Quando o falso (a falsidade) se exaure na fraude, ele fica absorvido pelo estelionato, aplicando-se o
princpio da absoro (Smula 17, do STJ Fazer leitura a contrario sensu para se entender conforme a
primeira corrente).
Smula 17, do STJ - Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este
absorvido.
Ex. Pessoa falsificou a folha de cheque e com ela comprou uma mercadoria. O cheque falsificado ficou na
loja, se exaurindo na compra. Nesse caso, h estelionato, somente.
Ex. Pessoa falsificou um RG e praticou uma fraude no comrcio; essa pessoa sai da loja com o produto e
com o RG falso, de modo que a falsidade no se esgotou no estelionato, caso em que haver concurso
material.
Obs: A relao crime meio e crime fim no exige a proteo do mesmo bem jurdico para que haja
absoro. S se exige a mesma proteo para fins de progressividade.
2 Corrente) A doutrina diz que essa corrente do STF. Mas, o prprio STF j est abandonando essa
corrente. O agente ir responder por estelionato + falsidade de documento pblico em concurso formal
imprprio. Para o STF, h uma conduta dividida em vrios atos, produzindo dois resultados.
3 Corrente) H jurisprudncia dizendo que o agente responde apenas pelo falso (art. 297, do CP),
ficando o art. 171, do CP absorvido (o art. 171, do CP seria um post factum impunvel). Essa corrente
NO prevalece.
6) Voluntariedade do crime:
Esse crime punido a ttulo de dolo, no se exigindo finalidade especial animando o agente.
Ateno!! Uma finalidade especial animando o agente pode modificar o crime!!!
7) Consumao:
Esse crime se consuma com a falsificao ou alterao potencialmente lesivas. A partir disso,
IRRELEVANTE O EFETIVO USO DO DOCUMENTO.
Se houver o efetivo uso do documento, deve-se diferenciar duas situaes:
1 Situao Quem usa o documento o prprio falsificador ou um terceiro que, de qualquer modo,
concorreu para a falsificao. CONCLUSO: Nesse caso, o agente responde somente pelo 297, do CP,
ficando o art. 304, do CP (uso de documento falso) absorvido.
2 Situao Quem usa o documento terceiro, que no concorreu de qualquer modo para a falsificao.
CONCLUSO: O falsificador responde pelo art. 297, do CP e quem usa responde pelo art. 304, do CP.
Art. 348, do CP - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico
verdadeiro, para fins eleitorais:
Pena - recluso de dois a seis anos e pagamento de 15 a 30 dias-multa.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 157
O crime do art. 297, do CP punido a ttulo de dolo (unicamente). Se houver fim especial, muda-se
de delito. Esse artigo fala em para fins eleitorais. Essa a especializante o fim especial que afasta
essa conduta do delito do art. 297, do CP. Pouco importa se o crime foi cometido fora ou durante o
perodo eleitoral.
Falsificao de documento
Art. 311, do CPM - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico ou particular, ou alterar documento
verdadeiro, desde que o fato atente contra a administrao ou o servio militar:
Pena - sendo documento pblico, recluso, de dois a seis anos; sendo documento particular, recluso,
at cinco anos.
Obs: Os pargrafos terceiro e quarto do art. 297, do CP, na realidade, so crimes de falsidade ideolgica,
e no falsidade documental, razo pela qual deveriam estar no art. 299, do CP. Esses artigos caem muito
pouco em concurso, mas importante l-los. Ento, documentos que iro servir como prova perante a
Previdncia Social, se falsificados, caracterizam falsidade ideolgica.
Art. 297, do CP
(...)
3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
I - na folha de pagamento ou em documento de informaes que seja destinado a fazer prova perante a
previdncia social, pessoa que no possua a qualidade de segurado obrigatrio;
II - na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do empregado ou em documento que deva produzir
efeito perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
III - em documento contbil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigaes da empresa
perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter constado.
4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no 3 o, nome do segurado e
seus dados pessoais, a remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou de prestao de servios.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 158
1) Previso Legal:
Essa uma infrao penal de mdio potencial ofensivo (a pena de 1 a 5 anos e multa), que
admite suspenso condicional do processo ( do art. 297, do CP). possvel priso preventiva para o
agente primrio.
Obs1: Objeto Material: O conceito de documento particular se extrai por excluso, abrangendo a pea
escrita no compreendida como documento pblico ou equiparado a pblico.
Obs2: Tambm neste delito, a falsificao deve ser apta a iludir. Cuidado! A Lei 12.737/12, que tem
120 dias de vacatio legis, acrescentou pargrafo nico ao art. 298, do CP, equiparando a documento
particular o carto de crdito ou dbito.
Art. 298, do CP
(...)
Falsificao de carto
Pargrafo nico. Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o carto de crdito
ou dbito. (NR)
a) O art. 349, do Cdigo Eleitoral pune uma especialidade de falsificao de documento particular
para fins eleitorais.
Falsificao de documento
Art. 311, do CPM - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico ou particular, ou alterar
documento verdadeiro, desde que o fato atente contra a administrao ou o servio militar:
Pena - sendo documento pblico, recluso, de dois a seis anos; sendo documento particular,
recluso, at cinco anos.
c) A Lei 12.663/12 Lei da Copa em seu artigo 30 fala em reproduzir smbolos de titularidade da
FIFA. Essa uma falsidade documental. A Lei da Copa traz algumas falsificaes que devem ser
estudadas.
Art. 30, Lei 12.663/12 - Reproduzir, imitar, falsificar ou modificar indevidamente quaisquer Smbolos
Oficiais de titularidade da FIFA:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano ou multa.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 160
1) Previso Legal:
Falsidade ideolgica
Art. 299, do CP - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele
inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento pblico, e recluso de um a trs anos, e
multa, se o documento particular.
2) Sujeitos do Crime:
O sujeito ativo qualquer pessoa que tenha o dever jurdico de declarar a verdade.
Ateno! Se funcionrio pblico pratica falsidade ideolgica prevalecendo-se do cargo, h
majorante de 1/6 da pena, prevista no pargrafo nico do artigo 299, do CP.
Art. 299, pargrafo nico, do CP - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se
do cargo, ou se a falsificao ou alterao de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de
sexta parte.
O sujeito passivo primrio o Estado e o sujeito passivo secundrio eventual terceiro prejudicado
pela falsidade.
3) Conduta:
Art. 299, do CP - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele
inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Obs1: A falsidade ideolgica tambm tem que ser apta a iludir. Mas, aqui, no necessria a percia, pois
se trata de falsa IDEIA. Ento, como a falsidade ideolgica afeta o documento na sua ideia, e no a sua
autenticidade, dispensvel a percia.
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Tem uma jurisprudncia que diz que a falsa ideia introduzida no documento estiver sujeita
fiscalizao ou comprovao, no existe o crime. Essa ideia torna esse delito praticamente inaplicvel.
A jurisprudncia entende, ento, que no existe o crime contra a falsa ideia recai sobre documento
cujo contedo est sujeito fiscalizao, como, por exemplo, na falsa declarao em requerimento de
atestado de residncia ou mesmo na declarao de pobreza para fins processuais.
Obs2: Ateno para a Smula 387, do STF!!! Essa smula autoriza a pessoa a completar a nota
promissria em requisitos indispensveis para a sua validade.
Smula 387, do STF A cambial emitida ou aceita com omisses, ou em branco, pode ser completada
pelo credor de boa-f, antes da cobrana ou protesto.
Obs3: Para o STJ, o ato de firmar declarao inverdica de pobreza para fins processuais, no
caracteriza o crime de falsidade ideolgica. At porque est sujeita a impugnao pela parte contrria.
4) Voluntariedade:
O crime punido a ttulo de dolo, COM FIM ESPECIAL. imprescindvel o fim especial de
prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.
Art. 299, do CP - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele
inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Ex. Duas mulheres dirigindo os prprios carros, no fim da noite, colidiram. Para acionar o seguro, uma
das mulheres vai precisar fazer o BO. Mas, elas querem fazer o BO numa delegacia perto de suas casas.
Ento, elas dizem para o policial no outro dia que bateram carro perto da casa de uma delas. Elas no
quiseram prejudicar ningum, nem criar obrigao para ningum, nem alterar a verdade sobre o fato
juridicamente relevante. Rogrio teve um caso desse e arquivou.
Ex. da jurisprudncia: Mulher que, por vaidade, fez novo registro de nascimento para esconder a idade do
namorado. Nesse caso, no havia fim especial de prejudicar direito ou alterar idade sobre fato
juridicamente relevante.
5) Consumao:
6) Aumento de Pena:
A pena aumenta-se de sexta parte se o objeto material do crime assentamento de registro civil
(art. 29, da Lei 6.015/73). Esse um objeto material especial.
Ex. Certido de nascimento, casamento, bito, emancipaes, interdies, etc.
Art. 299, pargrafo nico, do CP - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se
do cargo, ou se a falsificao ou alterao de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de
sexta parte.
Art. 29, da Lei 6.015/73 - Sero registrados no registro civil de pessoas naturais:
I - os nascimentos;
II - os casamentos;
III - os bitos;
IV - as emancipaes;
V - as interdies;
VI - as sentenas declaratrias de ausncia;
VII - as opes de nacionalidade;
VIII - as sentenas que deferirem a legitimao adotiva.
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Cuidado! Art. 241 (registrar nascimento inexistente) e 242 (registrar como seu o filho de outrem), do
CP. Essa duas so hipteses especiais de falsificao de registro civil:
1) Previso Legal:
CAPTULO V - DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PBLICO (Includo pela Lei 12.550/11)
Ex. Fraude no exame do ENEM. Aquelas pessoas da grfica que permitem o acesso de terceiros ao
contedo da prova, tambm cometem o crime.
Essa uma infrao de mdio potencial ofensivo, que admite suspenso condicional do processo.
No cabe preventiva para o agente primrio.
O novo crime foi includo no rol dos crimes contra a f pblica (Ttulo X, do CP). Apesar disso, o
bem jurdico tutelado, segundo a doutrina, a credibilidade (lisura, legalidade, isonomia, segurana,
moralidade) dos certames de interesse pblico.
Esse um crime comum, de modo que qualquer pessoa que participa do certame seja como
candidato, seja como integrante (direto ou indireto) da comisso/banca organizadora - pode pratic-lo.
Ateno! Sendo o agente funcionrio pblico, a pena aumenta-se de 1/3 (art. 311-A, 3, do CP).
Art. 311-A, 3o, do CP - Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o fato cometido por funcionrio pblico.
(Includo pela Lei 12.550. de 2011)
Pergunta de Concurso: Esse funcionrio pblico tem que agir prevalecendo-se do cargo ou no? Deve
ele se prevalecer do cargo para a prtica do delito?
R: Apesar do silncio da lei, no basta ser servidor pblico para que haja o aumento da pena, devendo o
agente valer-se da sua condio profissional. Se o funcionrio pblico revelar sigilo ligado ao certame,
no incide o art. 325, do CP, mas 311-A, do CP (antes desse artigo, o funcionrio que revelava o sigilo
dessas provas respondia pelo art. 325, do CP. Mas, hoje, apesar de haver violao de sigilo funcional, se
essa violao for ligada a certame de interesse pblico, incide o art. 311-A, do CP).
3) Sujeito Passivo:
O sujeito passivo primrio o Estado e o sujeito passivo secundrio composto por eventuais
lesados pela ao do agente (pode ser entidade organizadora e candidatos).
4) Conduta punida:
Pune a fraude em certames de interesse pblico, utilizando ou divulgando contedo sigiloso. Ele
abrange os seguintes certames:
a) Concurso pblico (em geral);
b) Avaliao ou exame pblico;
c) Processo Seletivo para ingresso em ensino superior (pouco importando se a universidade
pblica ou no).
Ex. Vestibulares e demais formas de avaliao seletiva, como o ENEM, por exemplo.
d) Exame ou processo seletivo previstos em lei.
Ex. Exame da OAB (previsto na Lei 8.906/94).
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Ateno! Art. 311-A, 1, do CP Pune-se com a mesma pena aquele que permite o acesso s
informaes por pessoas no autorizadas. Essa pessoa tambm pratica o crime.
Art. 311-A, 1o, do CP - Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso
de pessoas no autorizadas s informaes mencionadas no caput. (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
5) Voluntariedade:
6) Consumao:
Este crime se consuma com a prtica dos ncleos, DISPENSANDO A OBTENO DO BENEFCIO
OU O COMPROMETIMENTO DO CERTAME.
Cuidado com o pargrafo segundo, que qualificado: A pena passa a ser de 2 a 6 anos se houver
dano Administrao Pblica.
Art. 311-A, 2o, do CP - Se da ao ou omisso resulta dano administrao pblica: (Includo pela Lei
12.550. de 2011)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
A tentativa possvel.
Pergunta de Concurso: Suponha-se que a Magistratura do Estado de Roraima contrate o Cespe para
fazer a sua prova de ingresso na carreira. Ocorre uma fraude organizada pelo Cespe, que um rgo
federal. De quem a competncia?
R: Essa lei ainda recente, mas tem prevalecido na doutrina que o ente que vai sofrer a leso de fato a
Magistratura do Estado de Roraima, no importando se a comisso organizadora era federal. As pessoas
vo lembrar que a Magistratura do Estado de Roraima teve fraude, e no do Cespe. Logo, segundo
Rogrio, a competncia seria da justia Estadual.
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AULA 21 17/12/12
CAPTULO III CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO DA JUSTIA. Estudar mais artigos 339, 340,
341, 342, do CP.
CRIMES FUNCIONAIS
Obs1: No existe crime funcional hediondo ou equiparado. Para muitos, esse um grande erro da Lei
8.072/90.
Obs2: Em regra, so crimes dolosos. S h 1 crime funcional culposo, que o peculato culposo.
Obs3: A Lei reconhece crime funcional de menor potencial ofensivo, aplicando-se a Lei 9.099/95 nesses
casos. Esse seria um outro erro, pois o legislador teria permitido leses menores ao bem jurdico
Administrao pblica. Ex. Prevaricao.
Obs4: O STF admite princpio da insignificncia nos crimes funcionais. O STJ no. Cuidado! Isso vale
para os crimes funcionais, pois nos crimes praticados por particulares contra a Administrao Pblica,
tanto o STJ quanto o STF admitem a insignificncia.
Obs5: Os crimes funcionais esto sujeitos a extraterritorialidade incondicionada da lei penal brasileira (art.
7, I, c, do CP) (ainda que praticados no estrangeiro).
Obs6: A progresso de regime nos crimes contra a administrao pblica (no s os crimes funcionais,
nesse caso) exige reparao do dano ou restituio da coisa (art. 33, 4, do CP).
Art. 33, 4o, do CP - O condenado por crime contra a administrao pblica ter a progresso de regime
do cumprimento da pena condicionada reparao do dano que causou, ou devoluo do produto do
ilcito praticado, com os acrscimos legais. (Includo pela Lei n 10.763, de 12.11.2003)
Uma lei recente alterou o art. 387, do CP. Essa lei alterou a anlise da detrao do juiz da execuo
para o juiz da condenao (do processo de execuo para o processo de conhecimento). Na fixao do
regime inicial, quem j deve antecipar essa anlise o juiz da condenao, ao invs de ser o juiz da
execuo. Ento, quando o juiz da condenao analisa a fixao do regime inicial, ter um novo
momento, de considerao da detrao.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 166
A Lei n 12.736, de 30.11.2012 d nova redao ao art. 387 do Cdigo de Processo Penal, para a
detrao ser considerada pelo juiz que proferir sentena condenatria.
SEGUNDO ROGRIO SANCHES: Com o advento da Lei 12.736/12, a detrao passou a ser
matria de anlise do juiz da condenao. Na fixao do regime inicial, deve o magistrado considerar o
tempo de priso provisria (ou medida cautelar homognea, apesar de no estar na lei cf. entendimento
da doutrina) e internao. A detrao, no entanto, s autoriza regime menos rigoroso se presentes os
requisitos objetivos da progresso, evitando-se interveno deficiente do Estado e burla ao sistema
progressivo.
A detrao, que permite regime menos rigoroso, no exemplo, s poderia ser dada, segundo
Rogrio, se houvesse cumprimento de 1/6 da pena e reparao do dano.
Ex.2: Joo e Antnio, primrios, condenados a 8 anos e 1 ms por peculato. Joo responde ao processo
preso e Antnio em liberdade. A priso provisria de Joo j perdura 3 meses.
Por isso, defende-se que Joo, para conquistar esse regime semiaberto, tenha que cumprir o tempo
de progresso, alm da reparao do dano.
Obs8: O conceito de funcionrio pblico para fins penais est no art. 327, do CP.
No art. 327, do CP h o conceito de funcionrio pblico tpico, que envolve aquele que exerce:
(a) cargo pblico regime estatutrio,
(b) emprego pblico regime celetista, ou
(c) funo pblica dever para com a Administrao Pblica, como, por exemplo, jurados, mesrios, etc.,
...embora transitoriamente ou sem remunerao.
Funcionrio pblico
Art. 327, do CP - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou
sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
Pergunta de Concurso: Administrador judicial, inventariante dativo, tutor dativo e curador dativo so
funcionrios pblicos tpicos?
R: No, pois no exercem funo pblica, mas sim encargo pblico, um mnus pblico.
Pergunta de Concurso: Advogado dativo funcionrio pblico tpico para fins penais?
Ex. Advogado dativo que se apropria da verba previdenciria depositada em favor do seu cliente.
R: De acordo com o STJ, o advogado contratado por meio de convnio entre o Estado e a OAB
funcionrio pblico para fins penais. No se est falando aqui do advogado ad hoc.
Pergunta de Concurso: Conselheiro tutelar funcionrio pblico tpico para fins penais?
R: Art. 135, do ECA (alterado pela Lei 12.696/12). O conselheiro tutelar sim considerado funcionrio
pblico tpico.
Art. 135, do ECA - O exerccio efetivo da funo de conselheiro constituir servio pblico relevante e
estabelecer presuno de idoneidade moral. (Redao dada pela Lei n 12.696, de 2012)
Obs: Estagirio funcionrio pblico para fins penais (a LOMNP prev isso tambm).
Art. 327, 1, do CP - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade
paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo
de atividade tpica da Administrao Pblica.
Obs: Mdico que atende pelo SUS funcionrio pblico para fins penais.
Art. 327, 2, do CP - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste
Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da
administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico.
A majorante de pena ocorre quando os autores dos crimes forem ocupantes de cargo em comisso,
funo de direo, ou assessoramento de:
(a) rgo da Administrao direta;
(b) Sociedade de Economia mista;
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 168
Ateno!!! O legislador penal esqueceu-se da autarquia. Pode o intrprete aumentar a pena quando
o agente exercer essas funes em autarquia? No, pois isso seria analogia in malan partem.
Pergunta de Concurso: E se o autor do crime funcional for chefe do executivo? Tem como ele escapar
dessa causa de aumento?
R: Para o STF, Prefeito, Governador e Presidente da Repblica exercem direo de rgo da
Administrao Pblica direta. Logo, sempre vo sofrer o aumento.
Obs: Ateno! Em se tratando de crime funcional praticado por Prefeito, existe norma especial que
derroga o CP, qual seja Decreto-lei 201/67. Se o fato se subsume ao Decreto-lei, deve-se aplicar o
decreto, mesmo que ele traga norma menos rigorosa.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 169
PECULATO
1) Formas do Crime:
Peculato prprio o do caput, a) Peculato-apropriao (art. 312, caput, 1 parte, do CP);
que pode ter duas formas.
b) Peculato-desvio (art. 312, caput, 2 parte, do CP);
Peculato Imprprio, que o peculato furto. c) Peculato-furto (art. 312, 1, do CP);
d) Peculato-culposo (art. 312, 2, do CP);
e) Peculato-estelionato (art. 313, do CP);
f) Peculato-eletrnico (art.313-A e art. 313-B, do CP).
Peculato
Art. 312, do CP - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel,
pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio:
Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa.
Essa uma infrao penal de grande potencial ofensivo. S admite suspenso do processo se for
tentado.
O sujeito ativo o funcionrio pblico em sentido amplo (art. 327, do CP). O delito admite o
concurso de pessoas, inclusive de pessoas estranhas aos quadros da Administrao.
Art. 552, da CLT - Os atos que importem malversao ou dilapidao do patrimnio das associaes ou
entidades sindicais ficam equiparados ao crime de peculato julgado e punido na conformidade da
legislao penal.
O art. 552, da CLT no equipara o agente a funcionrio pblico, mas sim equipara o fato ao crime
de peculato. A equiparao objetiva, e no subjetiva.
O art. 552, da CLT foi recepcionado pela CF/88? Esse artigo teve sua redao dada pelo Decreto-
lei 925, de 1969, poca em que o Brasil estava em plena ditadura militar. Por isso, muitos defendem a sua
no recepo, entendendo que esse dispositivo seria resqucio de ditadura com interveno indevida
nas entidades sindicais. Importante corrente doutrinria (Srgio Pinto Martins, por exemplo) entende que
o art. 552, da CLT no foi recepcionado pela CF/88, cuidando de clara interveno estatal nas entidades
sindicais.
O STJ, no entanto, discorda, julgando referido artigo recepcionado. Os concursos adotam a posio
do STJ.
2.3) Conduta:
Art. 312, do CP - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel,
pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo (peculato-apropriao), ou desvi-lo, em
proveito prprio ou alheio (peculato-desvio):
O crime pune:
a) Apropriar-se (inverter a posse, agindo como se dono da coisa fosse) ou desviar (malversao, dar
destino diverso coisa) o funcionrio pblico ...
b) ... de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel - Quando se fala em bem mvel, fala-se em coisa
que pode ser transportada de um local para outro. No significa, aqui, a mesma coisa do Direito Civil.
Ateno! No abrange servio pblico como mo de obra, por exemplo.
c) ... pblico ou particular - Se o bem for particular, o proprietrio vtima secundria.
d) ... de que tem posse Pressupe-se a posse da coisa pelo servidor.
Pergunta de Concurso: Abrange mera deteno? Na apropriao indbita, o art. 168, do CP fala em
posse ou deteno. No art. 312, do CP, fala-se em posse. Ento, abrange deteno ou no?
R: H divergncia:
1 Corrente) A expresso posse no abrange mera deteno. Logo, apropriar-se de coisa de que tem
mera deteno caracteriza peculato-furto. Foi a resposta do TRF1 considerada correta.
2 Corrente) A expresso posse abrange mera deteno. Logo, apropriar-se de coisa de que tem mera
deteno, caracteriza tambm peculato-apropriao.
e) ... em razo do cargo. A posse da coisa deve estar entre as atribuies do agente. Isso significa que
no basta a posse por ocasio do cargo (isso pegadinha de concurso). Deve haver um nexo entre a
posse e as suas atribuies.
2.4) Voluntariedade:
Esse crime punido a ttulo de dolo, a vontade consciente de apoderar-se ou dar destino diverso
coisa.
A doutrina discute se existe o crime em caso de nimo de uso.
Crime Improbidade
Coisa consumvel com o uso Crime
Coisa NO consumvel com o uso X
CONCLUSO: O crime funcional sempre corresponde a um ato de improbidade,
mas nem todo ato de improbidade corresponde a um crime funcional.
2.5) Consumao:
Art. 312, 1, do CP - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse (por
isso peculato imprprio) do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em
proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio.
Obs1: Aqui, o agente no tem posse da coisa, razo pela qual ele precisa subtra-la.
Obs2: imprescindvel que o agente, na subtrao, tenha facilidades proporcionadas por sua qualidade
de funcionrio/ servidor. Concluso: Se o agente praticar subtrao sem a facilidade do cargo, ele pratica
furto. Ento:
Subtrao facilitada = 312, 1, do CP;
Subtrao no facilitada = art. 155, do CP.
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AULA 22 21/12/12
Esse o nico crime funcional culposo. Ele tem uma pena de 3 meses a 1 ano (infrao de menor
potencial ofensivo).
Peculato culposo
Art. 312, 2, do CP - Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano.
Ex. Funcionrio deixa a porta de uma sala aberta ou o almoxarifado aberto, etc. e, dessa forma, o agente
negligentemente concorre para o crime de outrem.
5.2) Conduta:
O funcionrio, com manifesta negligncia, cria condies favorveis para a prtica do crime de
outrem.
Pergunta de Concurso: Mas, o que se entende por crime de outrem? Esse crime pode ser qualquer
crime ou necessariamente tem que ser uma das demais modalidades de peculato?
R: H duas correntes:
1 Corrente) Numa interpretao topogrfica, crime de outrem abrange somente o peculato doloso do
art. 312, caput e 1, do CP. Para essa corrente, por exemplo, se a negligncia favoreceu um furto, no
haveria o peculato culposo. Essa corrente prevalece.
2 Corrente) Crime de outrem abrange qualquer delito que viola a Administrao Pblica, direta ou
indiretamente, como, por exemplo, um furto.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 172
Obs: O funcionrio negligente no partcipe do crime praticado pelo terceiro, pois este age com dolo,
enquanto aquele age com culpa.
6.1) Conduta:
Se a prova trouxer o ncleo apropriar-se, pode-se estar diante do crime do art. 312, caput, ou do
art. 313, do CP. Ento, a diferena estar na natureza da posse, se legtima ou ilegtima. Se legtima
312, caput, do CP; se ilegtima, art. 313, do CP.
Ateno!! O erro de outrem deve ser espontneo, pois se provocado pelo funcionrio, configura o
crime de estelionato (art. 171, do CP).
Comparao:
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 173
1) Previso Legal:
Concusso
Art. 316, do CP - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou
antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida:
Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa.
Esse crime tem pena de 2 a 8 anos, sendo infrao de grande potencial ofensivo.
O sujeito ativo o funcionrio pblico; a pessoa fora da funo, mas agindo em razo dela (ex.
agente de frias); ou o particular antes de assumir a funo pblica, mas em razo dela.
Ateno! Esse um caso excepcional de o particular poder praticar esse crime sem estar associado
a um funcionrio pblico. Nessa hiptese, o particular est na iminncia de assumir a funo pblica,
faltando apenas etapas burocrticas (ex. faltando a data da posse, da diplomao, exames de rotina, etc).
Art. 3, da Lei 8.137/90 - Constitui crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no Cdigo
Penal (Ttulo XI, Captulo I):
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo
ou antes de iniciar seu exerccio, mas em razo dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal
vantagem, para deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou cobr-los parcialmente. Pena
- recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.
Concusso
Art. 305, do CPM - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou
antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida:
Pena - recluso, de dois a oito anos.
3) Sujeito Passivo:
4) Conduta:
Art. 316, do CP - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou
antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida:
A conduta :
Obs1: Exigir no se confunde com solicitar, que pedir. Pedir/solicitar configura corrupo passiva, e no
concusso.
Obs2: O agente atua abusando de sua autoridade pblica, e utilizando-a como meio de coao ( metus
publicae potestatis).
Obs3: Para Capez, o agente, na exigncia, no pode empregar violncia ou grave ameaa, caso em que
ficar configurado o delito de extorso. Rogrio Sanches critica isso, dizendo que a coao pressupe, no
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 175
mnimo, a ameaa, ainda que no seja grave. Ele concorda que no pode haver violncia fsica. Mas,
como se vai praticar uma coao se no se promete a prtica de algum mal injusto e grave?
O termo para outrem abrange a prpria administrao pblica? possvel concusso exigindo
vantagem em proveito da prpria Administrao Pblica? H divergncia:
1 Corrente) No abrange vantagem revertida em favor da Administrao Pblica. Nesse sentido, Paulo
Jos da Costa Jnior.
2 Corrente) Entende que abrange a vantagem em favor da Administrao Pblica. a majoritria.
Exemplos da Jurisprudncia nesse sentido: Um delegado exigiu vantagem para reformar a Delegacia;
Uma juza exigiu vantagem para informatizar o Juizado.
Prevalece que no precisa ser necessariamente uma vantagem econmica, desde que indevida.
Mas, e se a vantagem exigida for devida? Aqui deve ser analisado o seguinte:
(1) Se a vantagem devida for tributo ou contribuio social, caracteriza-se excesso de exao (at.
316, 1, do CP);
Excesso de exao
Art. 316, 1, do CP - Se o funcionrio exige tributo ou contribuio social que sabe ou deveria
saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no
autoriza:
Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 8.137, de 27.12.1990)
Ateno!! Para configurar o crime de concusso, o agente tem que ter competncia, poder ou
atribuio para concretizar o mal que ele prometeu. Se a pessoa no tem essa competncia, poder ou
atribuio, isso no concusso, mas sim extorso.
Ento, deve o agente deter competncia ou atribuio para a prtica do mal prometido. Faltando-lhe
poderes para tanto, mesmo que o agente seja servidor, caracteriza-se extorso.
O mesmo raciocnio se aplica para quem se passa por servidor. A pessoa no pratica concusso,
mas sim extorso.
Pergunta de Concurso: (MP/RO) Mdico, servidor do SUS, obtendo indevida vantagem do paciente:
que crime esse?
R: Aqui, devem ser diferenciadas trs situaes: (a) Se o mdico exige a vantagem, ele praticou
concusso; (b) Se o mdico solicita a vantagem, praticou corrupo passiva; (c) Se o mdico simula ser
devida a vantagem, esse mdico responder por estelionato.
5) Voluntariedade: O crime punido a ttulo de dolo + fim especial de obter indevida vantagem.
6) Consumao e Tentativa:
1) Previso Legal:
Corrupo passiva
Art. 317, do CP - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal
vantagem:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 10.763, de 12.11.2003)
Corrupo ativa
Art. 333, do CP - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a
praticar, omitir ou retardar ato de ofcio:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redao dada pela Lei 10.763, de 12.11.2003)
2) Sujeito Ativo:
So os mesmos do art. 316, do CP, ou seja, o funcionrio pblico; ou o funcionrio pblico fora da
funo; ou o particular na iminncia de assumir a funo pblica.
Se o agente for fiscal de rendas, aplica-se o art. 3, II, da Lei 8.137/90 (delito funcional contra a
ordem tributria).
Se o agente for militar, analisa-se o art. 308, do CPM. No CP, pune-se solicitar, receber e aceitar
promessa. Mas no CPM, pune-se somente receber e aceitar. Como fica isso? E se o militar somente
solicita? Se o militar solicita, ele responder pelo art. 317, do CP, e, nesse caso, a competncia ser da
Justia Comum, e no da justia militar.
3) Sujeito Passivo:
4) Conduta:
A corrupo passiva nada mais espelha do que a mercancia do agente com a funo pblica. a
prostituio da pureza do cargo pela parcialidade ou pelo interesse.
Comparao das condutas dos crimes:
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7) Voluntariedade:
8) Consumao e Tentativa:
Vejamos as modalidades:
a) Solicitar Crime formal, dispensando a obteno da vantagem solicitada. A doutrina admite tentativa
na modalidade solicitar por escrito.
b) Aceitar Crime formal, dispensando a obteno da vantagem solicitada.
c) Receber Delito material, precisando efetivamente receber a vantagem para o crime se consumar. Na
prtica, impossvel haver tentativa.
O art. 317, 1, do CP s aumenta a pena na corrupo passiva prpria, pois s nela h violao de
dever funcional. Na corrupo passiva imprpria, a pessoa pratica um ato observando o seu dever
funcional, porm comercializando esse ato.
A corrupo passiva tem dois momentos: (1) comrcio do ato; (2) execuo do ato. O comrcio do
ato consuma o crime e a execuo do ato majora a pena.
Obs: Mas, Ateno! Quando a execuo do ato comercializado constitui, por si s, crime autnomo, no
incide a majorante, evitando-se bis in idem.
Ex. Servidor solicita dinheiro para facilitar fuga de preso. Ele solicitou dinheiro e nesse momento, o delito
do art. 317, do CP j est consumado. Depois, o servidor efetivamente facilita a fuga: nesse caso, no se
aumenta a pena do art. 317, do CP, pois facilitar fuga configura o art. 351, do CP. Ento, o agente
responder pelo art. 317, do CP c/c art. 351, do CP, na forma do art. 69, do CP. E no haver a majorao
do art. 317, do CP, para se evitar o bis in idem.
Art. 317, 2, do CP - Se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de
dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa.
O agente cede diante de pedido ou influncia de No existe pedido ou influncia de outrem. Trata-se
outrem. de uma autocorrupo.
No busca satisfazer interesse ou sentimento O agente busca satisfazer interesse ou sentimento
pessoal. pessoal.
Ex. Delegado que deixa de instaurar IP por ser o
agente seu amigo.
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AULA 23 23/01/13
1) Previso Legal:
Denunciao caluniosa
Art. 339, do CP - Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de
investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum,
imputando-lhe crime de que o sabe inocente: (Redao dada pela Lei n 10.028, de 2000)
Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa.
Essa uma infrao de grande potencial ofensivo, no admitindo qualquer benefcio da Lei
9.099/95, salvo, na modalidade tentada, em que se admite suspro. Ademais, cabe priso preventiva para
agente primrio.
O bem jurdico imediato ou primrio a administrao da Justia e sua regularidade. O bem jurdico
mediato ou secundrio a honra da vtima contra quem o agente imputa crime de que o sabe inocente.
O agente d causa a procedimento oficial injusto, mediante calnia. Por isso, este crime chamado
de calnia qualificada.
O sujeito ativo qualquer pessoa, inclusive advogados ou autoridades titulares dos procedimentos
elencados nos tipos, sendo este um delito comum.
Ex. Se o Delegado de Polcia instaura um IP contra algum que sabe inocente pratica denunciao
caluniosa.
Obs: Antigamente, ensinava-se que quando o crime imputado vtima fosse de iniciativa privada ou de
ao condicionada representao, somente a vtima suposta poderia praticar o crime de denunciao
caluniosa. Mas esse entendimento est ultrapassado. A redao antiga do art. 339, do CP falava em dar
causa instaurao de investigao policial ou de processo judicial, somente. Mas, agora, a nova
redao fala tambm em investigao administrativa, de modo que no mais somente as vtimas desses
delitos podem praticar a denunciao caluniosa. Um terceiro pode pedir a instaurao da investigao,
por exemplo.
Ento, antes da Lei 10.028/00, o tipo penal s incriminava a injusta instaurao de investigao
policial e processo judicial. Logo, nos crimes de ao penal pblica condicionada representao ou de
iniciativa privada, somente a vtima ou seu representante legal figuravam como sujeito ativo. Com a Lei
10.028/00, foi acrescentado ao tipo do art. 339 rol de procedimentos abrangendo investigao
administrativa, inqurito civil e ao de improbidade. Sabendo que estes procedimentos, mesmo quando
investigam fatos-crimes que dependem da iniciativa da vtima, podem ser instaurados de ofcio ou
mediante notcia trazida por qualquer um do povo, pode o crime de denunciao caluniosa ser praticado
por qualquer pessoa.
Ex. Fulano, visando instaurao de investigao policial, pratica calnia contra Beltrano.
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4) Sujeito Passivo:
O sujeito passivo primrio o Estado. O sujeito passivo secundrio a pessoa inocente contra
quem se instaura o procedimento.
5) Conduta:
Investigao policial Prevalece que dispensvel a efetiva formao de inqurito policial, bastando
a movimentao da autoridade policial no sentido de apurar os fatos;
Processo Judicial Penal Somente ser objeto do crime o processo penal.
Investigao Administrativa Ateno! O ilcito administrativo apurado deve corresponder a uma
infrao penal. A denunciao caluniosa praticada mediante calnia.
Inqurito Civil Aqui, tambm o fato apurado deve corresponder a uma infrao penal.
Ao de Improbidade Administrativa Tambm o fato apurado deve corresponder a uma infrao
penal.
Art. 19, LIA - Constitui crime a representao por ato de improbidade contra agente pblico ou terceiro
beneficirio, quando o autor da denncia o sabe inocente,
Obs: Ateno! No punvel denunciao caluniosa contra os mortos, mas somente a calnia (art. 138,
2, do CP).
6) Voluntariedade:
Ento, Bitencourt entende possvel o dolo eventual, especialmente no caso de o agente caluniar
algum assumindo o risco da instaurao de procedimento oficial contra a vtima.
Pergunta de Concurso: Quando a pessoa noticia o fato, ela acredita piamente que o imputado foi autor
do fato noticiado. Mas, depois de instaurada a investigao, ela descobre que o autor do fato foi terceiro,
e no esclarece isso para a autoridade policial. Isso denunciao caluniosa?
R: No. O crime de denunciao caluniosa no admite o dolo superveniente. O dolo deve estar presente
no momento da provocao da instaurao do procedimento oficial.
7) Consumao:
O crime se consuma com as diligncias investigativas (no caso de investigao policial), ou com a
instaurao dos demais procedimentos oficiais.
possvel a tentativa (ex. rejeio de uma representao, no se permitindo a instaurao do
procedimento contra o agente).
Pergunta de Concurso: O MP, para oferecer denncia pelo crime do art. 339, do CP, est subordinado
concluso do procedimento oficial injustamente instaurado?
R: So duas correntes:
1 Corrente) O MP est subordinado, evitando o risco do conflito entre decises. (Hungria).
2 Corrente) No pressuposto da instaurao da ao penal pelo crime do art. 339, do CP o
arquivamento de IP injustamente instaurado. Alis, deve ser lembrado que o crime do art. 339, do CP
perseguido mediante ao penal pblica incondicionada. (Mirabete).
Esse aumento de pena se deve pela dificuldade de se apurar o autor da denunciao caluniosa
nesse caso.
Pergunta de Concurso: Suponha-se que o agente comunique falsamente o crime para fraudar seguros,
recebendo o valor pelo sinistro. Responder o agente somente pelo estelionato (art. 171, 2, V, do CP)
ou, alm disso, responde-se pela comunicao falsa de crime?
R: H duas correntes:
1 Corrente) O agente responde somente por estelionato, ficando o crime do art. 340, do CP absorvido.
2 Corrente) O agente responde pelos 2 crimes (171, 2, V, do CP e art. 340, do CP), em concurso
material, no sendo possvel a absoro do crime de comunicao falsa pelo estelionato, pois protegem
bens jurdicos distintos. Mirabete e Noronha. Essa corrente majoritria.
AUTOACUSAO FALSA
Autoacusao falsa
Art. 341, do CP - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:
Pena - deteno, de trs meses a dois anos, ou multa.
Esse crime tambm uma infrao de menor potencial ofensivo. a chamada autocalnia.
Ento, deve-se diferenciar:
O art. 342, do CP trabalha o falso testemunho e a falsa percia. A pena de 1 a 3 anos, sendo esta
uma infrao de mdio potencial ofensivo, admitindo suspenso condicional do processo. No cabe
preventiva para o agente primrio.
O bem jurdico tutelado aqui o prestgio e a regularidade da Administrao da Justia.
2) Sujeito Ativo:
a) Testemunha;
b) Perito;
c) Contador;
d) Tradutor;
e) Intrprete;
Obs: A testemunha:
Pergunta de Concurso: A testemunha que no presta compromisso de dizer a verdade pratica esse
crime? A testemunha informante no compromissada pratica falso testemunho?
R: H duas correntes:
1 Corrente) Pratica. A lei no diferencia testemunha compromissada da no compromissada, abrangendo
as duas. No bastasse isso, o compromisso no elementar do tipo. Noronha adota essa primeira
corrente. H deciso do STF nesse sentido.
2 Corrente) No pratica. Se a lei no as submete ao compromisso de dizer a verdade, no podem
praticar o crime. Mirabete.
Pergunta de Concurso: O crime do art. 342, do CP admite concurso de pessoas (mesmo sendo de mo
prpria)?
R: importante lembrar que:
Crime Comum Crime Prprio Crime de Mo Prpria
No exige condio especial do Exige condio especial do Exige condio especial do
agente. agente. agente e s admite participao.
Admite coautoria e participao. Admite coautoria e participao. No admite coautoria, sendo
crime de conduta infungvel.
Cuidado! No art. 342, do CP diferente. Apesar de o art. 342, do CP retratar crime de mo prpria,
duas observaes devem ser feitas:
Obs1: O STF admite coautoria do advogado que instrui testemunha a faltar com a verdade em juzo. O
STF entende que esse advogado coautor do falso testemunho.
Obs2: O art. 159, 1, do CPP diz que, na falta de perito oficial, o exame ser realizado por duas
pessoas. A falsa percia, apesar de delito mo prpria, um caso excepcional em que se admite
coautoria, quando a lei exige dois profissionais assinando o laudo.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 184
Art. 159, do CPP - O exame de corpo de delito e outras percias sero realizados por perito oficial,
portador de diploma de curso superior. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)
1o Na falta de perito oficial, o exame ser realizado por 2 (duas) pessoas idneas, portadoras de
diploma de curso superior preferencialmente na rea especfica, dentre as que tiverem habilitao tcnica
relacionada com a natureza do exame. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)
3) Sujeito Passivo:
4) Conduta:
Art. 342, do CP - Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador,
tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral:
Obs: Falso testemunho perante Comisso Parlamentar de Inqurito caracteriza o crime do art. 4, II, da
Lei 1.579/52 (Dispe sobre as Comisses Parlamentares de Inqurito).
Ateno! A falta com a verdade nem sempre caracteriza o crime. Pode ser que a pessoa ache que
est falando a verdade. A falta com a verdade pode decorrer:
De um defeito de percepo, caso em que h erro Da inteno de enganar, caso em que h m-f
ou ignorncia Fato atpico. Crime do art. 342, do CP.
Depoimento Depoimento
Fato Fato
Se o depoimento coincide com o que a vtima Se a vtima depe em sentido diverso do que ela
sabe, no h crime, mesmo que esse depoimento sabe, pratica o crime, mesmo que deponha de
no corresponda realidade. forma coincidente com os fatos.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 185
5) Voluntariedade:
6) Consumao e Tentativa:
Trata-se de crime formal, no exigindo para a sua caracterizao o erro judicirio. O crime se
consuma no momento em que a testemunha, o tradutor ou o intrprete assina o depoimento.
Obs2: Prevalece o entendimento de que se a testemunha mentiu no processo civil e no processo penal a
respeito de um s fato, h um crime nico. O juiz, apesar disso, dever considerar essa pluralidade de
falsos no momento da fixao da pena. Isso ocorre, inclusive, porque se, num processo, a testemunha
tiver que desmentir seu falso testemunho dado em outro, ela estar produzindo provas contra si mesmo.
Cabe tentativa. A doutrina d exemplos esdrxulos, como, por exemplo, um blackout quando a
testemunha vai assinar o seu depoimento falso.
Obs2: O falso testemunho se consuma no local em que foi prestado o depoimento. Logo, no caso de
precatria, o delito se consuma no juzo deprecado. Ento, o agente ser investigado e processado pelo
falso testemunho/falsa percia no juzo deprecado, apesar de a prova servir para o juzo deprecante.
8) Majorante de Pena:
Art. 342, 2o, do CP - O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o
ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.(Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001)
O agente tem que se retratar antes da sentena do processo em que ele mentiu.
Ex.1: Fulano calou a verdade em processo cvel que apura responsabilidade civil de uma empresa. A
retratao, para extinguir a punibilidade do crime de falso testemunho, deve ocorrer antes da sentena de
primeiro grau no processo cvel em que ocorreu o ilcito.
Ex.2: Fulano faltou com a verdade em processo crime que apura um furto. Ateno! A retratao deve ser
anterior sentena de primeiro grau do referido processo-crime.
LFG -Intensivo II Direito Penal Prof. Rogrio Sanches 186
Obs: Em processos da competncia do Jri, possvel a retratao extintiva da punibilidade mesmo aps
a deciso de pronncia, desde que anterior sentena de mrito.
Exatamente por essa oportunidade de retratao, h pessoas defendendo que enquanto no advier
a sentena no processo em que o falso foi praticado, no seria possvel a persecuo penal pelo falso
testemunho/falsa percia, pois s depois dessa sentena no cabe a retratao.
Contudo, a retratao no uma condio suspensiva para a atuao do Estado, mas sim
resolutiva.
Ento, h doutrina ensinando no ser admitida ao penal pelo crime do artigo 342, do CP
enquanto possvel a retratao extintiva da punibilidade. No o que prevalece. A retratao no
suspende o direito de punir, no sendo causa excludente do crime, mas extintiva da punibilidade. Nada
impede o oferecimento da denncia, pois a ao penal pblica incondicionada.
Art. 343, do CP - Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito,
contador, tradutor ou intrprete, para fazer afirmao falsa, negar ou calar a verdade em depoimento,
percia, clculos, traduo ou interpretao: (Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001)
Pena - recluso, de trs a quatro anos, e multa.
Pargrafo nico. As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime cometido com o fim de
obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade
da administrao pblica direta ou indireta.
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