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Comentando

Giovanni Priori
el Trabajo de Investigacin

Las class actions: apuntes


metodolgicos sobre un trabajo
de investigacin(1)
Giovanni F. Priori Posada
Profesor ordinario de derecho procesal de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per
Profesor de la maestra en derecho con mencin en Poltica Jurisdiccional
en la Pontificia Universidad Catlica del Per
Magster en derecho por la Universit degli Studi di Roma Tor Vergata.
Miembro de la Asociacin Civil Ius et Veritas

I que la segunda supona darle el protagonismo que


merece; as que opt por esta ltima.
Agradezco la gentileza que han tenido mis amigos Por ello, las siguientes lneas no contienen un
de Ius et Veritas de invitarme a comentar el Trabajo de estudio sistemtico sobre la class action, sino ms bien
Investigacin (en adelante, TI) realizado por un grupo una serie de comentarios crticos respecto del TI. Debo
de sus miembros. sealar que esas crticas versan fundamentalmente
Cuando me propona a realizar la crtica pasaron por sobre la metodologa empleada en la investigacin.
mi cabeza varias opciones. Como se me haba pedido ser Las crticas son realizadas con profundo respeto a
breve, pude optar por decir que el TI era muy bueno, los miembros del grupo de investigacin y con un alto
felicitar a sus autores por el esfuerzo y pasar a resaltar reconocimiento por haber hecho algo que nuestros
los puntos ms importantes del trabajo; lo que habra estudiantes han olvidado hacer: investigar.
hecho intil mi labor y decepcionado a los miembros del Finalmente, me permito, antes de emprender la tarea
grupo de investigacin; pues si realizaron un TI y encomendada, dirigir unas palabras a los integrantes del
dedicaron tanto tiempo a ello era para que alguien, sobre grupo de investigacin: lo que ms regocijo da cuando se
la base de un estudio crtico (aunque breve, como es mi realiza una labor de investigacin es que las personas
caso), acepte o rechace las propuestas planteadas. La nos lean, nos tomen en cuenta y discrepen; no hay nada
segunda opcin supona tomarme un poco ms de tiempo mejor para el dilogo acadmico que la confrontacin de
y espacio pero realizar ese estudio crtico que los ideas y la discrepancia. A nivel acadmico la discrepancia
miembros del grupo de investigacin, los lectores y bien intencionada, objetiva y crtica es un elogio.
estudiosos de la materia esperan. Esa misma discrepancia es la que humildemente
Como el lector podr apreciar, eleg esta segunda pretendo compartir en las siguientes lneas.
opcin. Pero esta segunda opcin me ofreca dos
posibilidades: la primera era escribir un artculo sobre II
el tema que haba sido objeto de estudio del grupo de
investigacin; y la segunda era escribir una serie de El TI parte de dos premisas:
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comentarios e ideas crticas sobre el mismo. La primera (i) Nuestro ordenamiento jurdico no cuenta con
posibilidad hubiese supuesto quitarle el protagonismo un mecanismo procesal idneo para la tutela de los
que deba tener el TI sometido a mi opinin; mientras intereses individuales homogneos(2).

(1) El trabajo de investigacin que se me solicit comentar es el publicado en la edicin Nmero 28 de la Revista Ius et Veritas; bajo
el ttulo: Pero si es ms claro reclamar! La class action: una alternativa para solucionar conflictos de intereses con
pretensiones de reducida cuanta. En las pginas siguientes, cuando cite el TI, solo citar la pgina de la revista en la cual
338 aparecen las afirmaciones comentadas.
(2) Pgina 342.
Las class actions: apuntes metodolgicos sobre un trabajo de investigacin

(ii) Si bien existen casos donde el dao ocasionado y dinero (gastos en abogados y tasas judiciales) que
puede resultar insignificante en trminos sociales, si el asume el litigante, as como a la situacin de nuestro
nmero de sujetos que lo sufre es considerablemente Poder Judicial, el que adolece, segn el trabajo, de una
alto, el dao total ocasionado conlleva a una prdida escasez de recursos, problemas de personal calificado y
social significativa(3). escasas posibilidades de actuar pruebas(9). Estos
A partir de ello el TI se propone analizar un problemas, segn el TI, determinaran que un consumidor
mecanismo procesal(4) que consideramos adecuado de un telfono celular (denominado A) al que le llega
para la solucin de este tipo de controversias: nos un recibo telefnico con un exceso de S/. 50.00 sobre el
referimos a la class action for damages o accin de monto que deba realmente pagar, realice un anlisis y
clase por daos, instituto procesal propio de los concluya que el proceso sera ms costoso que los
sistemas del common law(5). insignificantes beneficios econmicos que le
Al hacerlo, se parte de una revisin de los reportara el mismo, siendo lo ms probable que se
mecanismos procesales contemplados en el sistema desista de iniciar un proceso judicial demandando
peruano y en el sistema norteamericano(6), obviando individualmente(10). Si bien es cierto el trmino desistir
cualquier deseable estudio sobre la influencia que la supone segn el diccionario de la Real Academia de la
pertenencia de esos dos sistemas a tradiciones jurdicas Lengua Espaola apartarse de una empresa o intento
diferentes(7) puede tener en la investigacin. empezado a ejecutar o proyectado; la nocin procesal
La revisin de esos mecanismos procesales se de desistimiento hace referencia a la renuncia de los
hace tanto en el mbito jurisdiccional como en el efectos jurdicos de un acto procesal ya realizado, por lo
administrativo; anuncindonos un error al calificar de que el trmino usado en el TI no corresponde al correcto
procesal al mecanismo administrativo(8). En este breve empleo del instituto del desistimiento procesal(11).
comentario me referir nica y exclusivamente al
mecanismo verdaderamente procesal, es decir, al IV
jurisdiccional (trmino distinto tambin a judicial,
usado en el TI). Luego de ello, el TI realiza una afirmacin a mi juicio
cuestionable: ante la imposibilidad de actuar
III individualmente () imposibilidad o dificultad?, en
el propio trabajo se ha hecho referencia a que existe un
La aproximacin al mecanismo jurisdiccional peruano problema de costos, pero de ah a establecer una
parte de una referencia a la inversin de tiempo imposibilidad me parece un salto en el trabajo que al
(presentacin de escritos y participacin en audiencias) menos hubiese merecido una mayor explicacin.

(3) Pgina 342.


(4) Si bien desde el inicio del TI se reconoce que el objeto de estudio es un instituto procesal, el trabajo prescinde de un estudio sobre
categoras procesales, obvindolas o aproximndose a ellas muy ligeramente.
(5) Pgina 342.
(6) Pgina 342.
(7) Los trminos sistema y tradicin los usamos en el sentido delineado por John Merryman. MERRYMAN, John Henry. La
tradizione di civil law nellanalisi di un giurista di common law. Miln: Giuffr, 1973. pp. 7 y ss.
(8) No solo por usar el trmino procesal para explicar el fenmeno que se desarrolla ante la administracin, sino por
aparentemente considerar que el hecho que la administracin resuelva litigios entre particulares determina que lo que desarrolla
es actividad procesal. Para ello, ver: MONTERO AROCA, Juan. Introduccin al derecho jurisdiccional peruano. Lima:
Enmarce, 1999. p. 73; para quien: incluso cuando aparentemente la administracin soluciona conflicto entre particulares,
est actuando en caso propio, pues su intervencin en esos conflictos slo se justifica en cuanto persiga un inters general.
Dicha confusin se repite en la pgina 346 cuando se hace referencia a proceso administrativo, cuando en realidad se quiere
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referir a procedimiento administrativo.


(9) Cuando se hace la referencia genrica a estos problemas del Poder Judicial, se seala que existe un problema en la actuacin de
pruebas, que hubiese sido interesante conocer. Lamentablemente del texto no podemos desprender en qu consiste esos
problemas en la actuacin de pruebas. En la curiosidad por saber en qu consista dicho problema, acud a la fuente citada (nota
a pie de pgina nmero 7) por el TI: pgina 509 de un texto de Alfredo Bullard (creo que la referencia bibliogrfica correcta
debi haber sido a la pgina 511 y no a la 509; pues al menos es as como aparece en la edicin con la que cuento en mi
biblioteca y que corresponde con la citada en el TI) quien hace la misma referencia genrica sin explicar en qu consiste dicho
problema en la actuacin de pruebas. Mi curiosidad se mantiene.
(10) Pgina 343.
(11) Sobre las diferencias entre el desistimiento procesal y la renuncia a una facultad procesal, he dedicado unas lneas en: PRIORI 339
POSADA, Giovanni. Formas autocompositivas de conclusin del proceso. En: Proceso & Justicia. Nmero 1. pp. 39 y ss.
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Decamos que en el trabajo se seala que debido a nmero 12 se refiere a la misma y al supuesto en el cual
la imposibilidad del consumidor A de actuar ella decide iniciar un proceso con otras empresas de
individualmente, tendra que unir esfuerzos con otros taxis, el TI seala: () la Empresa de Taxis B y esos
perjudicados para interponer una demanda que les otros sujetos debern evaluar si resulta conveniente
permita a todos satisfacer sus intereses; debiendo actuar individualmente o como un grupo, en atencin
recurrir para ello al instituto de la acumulacin procesal; al resultado del proceso. Nos explicamos: si la Empresa
especficamente a lo que nuestro Cdigo Procesal Civil de Taxis B forma parte de un proceso donde se han
denomina acumulacin subjetiva de pretensiones, acumulado subjetivamente las pretensiones y la
la que es definida por el TI como aquella que implica sentencia es desfavorable, todos sus integrantes
reunir en un mismo proceso a distintas personas con quedarn atados a sus efectos(14).
diferentes pretensiones que actan de manera conjunta Quedarn atados a sus efectos pero slo en los
porque comparten una misma razn o causa de extremos en los que la sentencia se haya pronunciado
pedir (12). Esa definicin es errada y no slo no sobre cada una de las pretensiones propuestas. En
corresponde con la definicin legal establecida en el efecto, recordemos que, siguiendo al TI, nos hallamos
artculo 86 del Cdigo Procesal Civil, sino que tampoco ante un supuesto de acumulacin subjetiva de
se adecua a la definicin dada en el propio TI en la nota pretensiones, ello quiere decir que cada uno de los
a pie de pgina nmero 10. En efecto, la definicin citada litisconsortes formul voluntariamente una pretensin
textualmente slo hace referencia a la conexidad causal junto con los dems y, por ello, la sentencia los va a
(cuando dos o ms pretensiones comparten una misma afectar en los trminos en los que la propia sentencia
razn o causa de pedir), como nico elemento que haya resuelto cada una de las pretensiones
posibilitara una acumulacin subjetiva de voluntariamente acumuladas. En este caso, cada uno de
pretensiones, cuando sta puede estar tambin los sujetos que forma el litisconsorcio es titular de su
habilitada por una conexidad objetiva (cuando la propia pretensin, que es distinta a la de los dems y,
vinculacin entre las pretensiones versa sobre un por ello, es factible que una de las pretensiones que ha
mismo objeto), semicausal (cuando las pretensiones sido planteada en el mismo proceso sea amparada por el
comparten solo algunos elementos de la causa de pedir) rgano jurisdiccional y la otra no; ello porque a diferencia
o mixta (cuando las pretensiones versan sobre el mismo de lo que ocurre en el caso del litisconsorcio necesario,
objeto y comparten la misma causa de pedir). en el litisconsorcio facultativo los litisconsortes no
tienen una suerte comn, as, reiteramos, es probable
V que las pretensiones de algunos de ellos sean amparadas
y las de los otros no(15). Por ello, cada individuo quedar
Lo cierto es que, segn el TI, el instituto de la sujeto a lo que el juez haya sealado respecto de su
acumulacin subjetiva de pretensiones podra ser pretensin, no respecto de las pretensiones de los dems.
utilizado por el consumidor de un telfono celular al No entendemos por ello la preocupacin descrita
que le ha llegado un recibo con un cobro adicional o en el TI.
distinto al pactado o esperado; ya que -se insiste- existe
un problema debido a que los costos que deber VII
soportar A superan los beneficios esperados por ste
si logra una sentencia favorable(13); afirmacin que se Volvamos al consumidor de celulares. Segn el TI
realiza sin hacer ningn anlisis sobre el rgimen de el panorama de ese consumidor en el sistema jurdico
pago de costas y costos del proceso. peruano es, por decir lo menos, poco prometedor; pues
la acumulacin subjetiva de pretensiones no sirve como
VI parecera y por qu? Porque para que la demanda sea
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econmicamente atractiva (a lo que se llega, repetimos,


Abandonemos un momento al consumidor de sin analizar el rgimen de costas, costos ni intereses)
celulares. El TI propone otro ejemplo, que es el de una necesita juntarse con 100 personas, y sera sumamente
empresa de taxis. Cuando en la nota a pie de pgina costoso encontrar otros cien como l, ponerse de

(12) Pgina 343.


(13) Pgina 343.
340 (14) Nota a pie de pgina nmero 12.
(15) LUISO, Francesco. Diritto processuale civile. Tomo I. Miln: Giuffr, 1997. p. 288.
Las class actions: apuntes metodolgicos sobre un trabajo de investigacin

acuerdo en designar a su abogado y ejecutar los este intempestivo ingreso al common law, obviando
acuerdos adoptados. Esto ltimo se presenta como una un mtodo comparado, hizo olvidar al TI todo el
situacin grave porque algunos de los que formaron el desarrollo que durante la ltima parte del siglo XIX y
grupo podran no estar de acuerdo con la decisin y, todo el siglo XX tuvo la doctrina procesal de la tradicin
por ello, alegaran la violacin a su derecho de defensa romano germnica acerca del derecho (o poder, para
o al debido proceso, solicitando se tramite su proceso algunos) de accin. Entonces se utiliza el trmino
por separado (?). accin para referirse a algo que podra parecerse a
En fin, el consumidor no encuentra, para el TI, una proceso o procedimiento.
solucin en el sistema judicial peruano que sea Y dicho trabajo vuelve a incurrir en un inadecuado
econmicamente atractiva de elegir para demandar por uso del trmino accin, cuando un prrafo ms
una lesin de un derecho. El hecho que no sea adelante sostiene: Sin lugar a dudas, el perjuicio
econmicamente atractiva significa, para el TI, que el econmico es el motivo determinante a tomar en cuenta
consumidor A no pueda acudir al Poder Judicial: () a fin de analizar la conveniencia de proseguir una accin
hemos demostrado que A, quien puede considerarse ante la autoridad competente (19). La accin se
un individuo dentro del promedio de los afectados, no prosigue o se ejerce? Lo que se prosigue es ms bien el
puede acudir al Poder Judicial ni individual ni proceso. La nocin de accin es un concepto
colectivamente, para cautelar sus intereses ()(16). fundamental del derecho procesal y lamentamos
Otra vez el TI concluye que existe una imposibilidad de profundamente que en el TI haya sido utilizado
acudir al Poder Judicial; aunque ms adelante seala ligeramente. Quiz sea este error el punto de partida de
que en realidad A no cuenta con una va procesal la imprecisin del problema planteado: existe
idnea (17) . Cul es el problema entonces? imposibilidad de acudir al proceso o el proceso
Imposibilidad de acudir significa que no puede ir, lo existente no es adecuado?
que podra llevarnos a pensar en la inexistencia de una
va procesal; cosa distinta es decir que la va procesal IX
existe pero no es idnea. En el primer caso la solucin
sera crear el mecanismo procesal, en el segundo, El TI contina en los prrafos siguientes sealando
mejorarlo. una serie de bondades de la class action, sin todava
decirnos por qu. En todo caso, nos anuncia algo:
VIII consideramos que el objetivo del mecanismo procesal
que permita la solucin al conflicto de intereses,
Posteriormente se describe el sistema considerado como un todo, debe trasladar los costos
norteamericano. El consumidor A encuentra en este sociales al responsable del mismo, evitando que sean
sistema un panorama mucho ms prometedor, pues internalizados por las vctimas, al menor costo
desde el inicio, y sin entrar todava a decirnos en qu posible(20). Hubiese sido deseable encontrar en esta
consiste el sistema norteamericano, el TI nos anuncia parte inicial del TI una referencia, al menos, a que el
ya: A nuestro juicio, la class action, mecanismo propio objetivo del mecanismo procesal debe ser brindar una
del common law, ofrece una alternativa para solucionar efectiva tutela jurisdiccional a los intereses que
conflictos de intereses en los cuales se encuentren necesitan proteccin, siendo uno de los aspectos a
involucrados un gran nmero de sujetos, en tanto evaluar los costos, pero no el nico. En todo caso se
permite la tutela de un conjunto de intereses nos repite nuevamente: la institucin procesal que
individuales que, por su homogeneidad, son tratados tutele los intereses individuales homogneos debe ser
de manera colectiva(18). una que reduzca considerablemente los costos de
Inmediatamente viene un ttulo sugerente: la transaccin propios de una acumulacin, esto es,
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accin idnea en los pases del common law: iniciar disminuya los costos de bsqueda y reunin de
una class action. Este ttulo me genera una enorme miembros de la clase, de negociacin, y de ejecucin
duda: qu entiende el TI por accin? Probablemente de acuerdos. Adicionalmente, este mecanismo debe

(16) Pgina 347.


(17) Pgina 347.
(18) Pgina 348.
(19) Pgina 348. 341
(20) Pgina 348.
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coadyuvar a que la administracin de justicia(21) logre es sta la sede para detenerme en desarrollar estos
dicho objetivo al menor costo posible(22). temas, pero slo quisiera sealar que recientemente ha
En todo caso, el trabajo nos anuncia nuevamente sido expresado en Italia y en Estados Unidos la
que ese instituto procesal que disminuye todos los importancia que tiene el estudio del desarrollo histrico
costos (no s si tambin resulta ser el que brinda una de este instituto(25).
proteccin ms efectiva a los derechos e intereses que
se desean tutelar; en todo caso el trabajo omite XI
cualquier referencia a ello) es la class action.
Quisiera detenerme brevemente en este repaso del
X TI que se me somete a crtica.
Existen varias formas de aproximarnos al estudio
Luego que se nos ha repetido insistentemente que de un instituto jurdico. El investigador tiene a su
el mecanismo procesal que soluciona todos los alcance varios mtodos de estudio: puede usar el
problemas denunciados por el TI es la class action (y mtodo dogmtico, o puede realizar un estudio desde
digo esto porque el TI, parece ser la apologa(23) de un la jurisprudencia. Tambin puede estudiar la institucin
instituto, antes que una investigacin objetiva; a partir de una aproximacin sociolgica. Otro mtodo
generando en el lector, al menos en sede inicial, la duda de estudio puede ser el mtodo comparado, el que se
sobre si el investigador ha tenido aquella objetividad realiza sincrnica o diacrnicamente. El mtodo
que debe tener cuando estudia un tema, sin la cual comparado sincrnico supone comparar un instituto a
podra restarse solidez a las premisas y a las partir de su tratamiento en diversos sistemas (cuando
conclusiones, pues no se sabe si las mismas son se comparan institutos entre Estados pertenecientes a
producto de esa apologa -y por lo tanto, perspectiva una misma tradicin jurdica) o en diversas tradiciones
parcializada de un tema- o de una verdadera labor de jurdicas; a partir de la regulacin vigente. En cambio,
investigacin); se sealan los antecedentes el mtodo comparado a nivel diacrnico supone realizar
histricos que si bien nos remontan al siglo XVII nos un estudio a partir de la regulacin de una institucin
pasa inmediatamente al siglo XX; lo que nos priva, en un sistema o tradicin jurdica a travs de la historia.
entre otras cosas, de conocer la evolucin de un Otro mtodo con el que cuenta el investigador es el
instituto que se propone implantar en nuestro sistema anlisis econmico del derecho.
jurdico, evolucin que hubiese sido interesante La riqueza de la investigacin jurdica est en que:
conocer ms aun tratndose de un instituto que (i) Estos mtodos no se excluyen; as, analizar una
pertenece a una tradicin jurdica diferente. institucin desde una perspectiva histrica, no supone
Dicha evolucin que se omite, por lo dems, resulta prescindir de los datos que proporciona la dogmtica;
interesante, y nos lleva a los orgenes de la asimismo, investigar usando el anlisis econmico del
representative suit en la experiencia inglesa nacida en derecho, no supone prescindir los datos que
las cortes de equidad, pasando luego por la creacin proporciona la perspectiva comparada, la dogmtica o
de la Court of Chancery y la actividad que sta realiza la jurisprudencia. Ello no quiere decir tampoco que un
y que pasa por las decisiones en torno al bill of peace, investigador tenga que realizar un trabajo recurriendo
que es uno de los elementos ms familiares en torno a a todos esos mtodos, ya que puede optar por realizar
la historiografa en materia de class actions, sus una labor de investigacin recurriendo
posteriores desarrollos, hasta finalmente llegar a la preponderantemente a uno de ellos e, incluso, dejar de
recepcin relativamente tarda de este instituto en los usar algunos; pero algo que creo no se pueda hacer es
Estados Unidos, las diversas Rules dadas en torno a la desconocer o prescindir de elementos dados por la
class actions hasta llegar a su regulacin actual(24). No dogmtica; pues todo estudio de una institucin debe
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(21) El trmino administracin de justicia es otra de esas imprecisiones conceptuales, con la que cuenta el TI; pues utiliza un
trmino que actualmente la doctrina procesal y constitucional descarta. Sobre el particular, recomendamos: MONTERO
AROCA, Juan. Op. cit.; p. 44.
(22) Pgina 348.
(23) Palabra que segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, significa: Discurso de palabra o por escrito, en
defensa o alabanza de alguien o algo.
342 (24) GIUSSANI, Andrea. Studi sulle class actions. Miln: Cedam, 1991. pp. 1 y ss.
(25) Ibid.; p. 3.
Las class actions: apuntes metodolgicos sobre un trabajo de investigacin

llevarnos necesariamente a conocer los verdaderos aconsejable realizar la delimitacin conceptual al inicio
alcances de un instituto, saber de qu estamos del trabajo y mantenerlo respecto de todas las
hablando y cul es el significado de los trminos que instituciones procesales que se comenta. Creo que
usamos. Tampoco se puede investigar partiendo de muchas de esas instituciones no han tenido esa
premisas o llegando a resultados o conclusiones que a profundidad en el anlisis que merecan. Creo adems
la luz de los otros mtodos son errados o no razonables que una breve referencia a las diferencias entre las
o, incluso, absurdos. tradiciones jurdicas hubiese sido til para ubicar mejor
(ii) La decisin por usar uno de los mtodos supone las ideas y conclusiones.
tener un conocimiento previo que le permita a esa Creo que se ha pensado que la opcin por el anlisis
persona usarlo. El recurso al mtodo del derecho econmico del derecho como mtodo de trabajo
comparado debe necesariamente llevarnos a conocer justificaba el deshecho de los dems mtodos, y la
los alcances de cada tradicin jurdica; el recurso al prescindencia de los datos que los dems mtodos
anlisis econmico del derecho, debe llevarnos a pudieron haber ofrecido para el trabajo propuesto. La
conocer su racionalidad y sus instituciones; lo mismo fascinacin por la que muchos de nuestros
que el recurso a los dems mtodos. Ello permitir, en investigadores sienten por el anlisis econmico del
todo caso, saber las bondades y deficiencias del mtodo derecho los hace pensar que pueden obviar los dems
utilizado y los verdaderos alcances de la investigacin mtodos; lo que, a mi juicio, constituye un serio error
que se propone. metodolgico, que sin duda alguna, altera las
Lo expuesto anteriormente es slo una introduccin conclusiones a las que razonablemente se pueden
a fin de hacer un comentario metodolgico general arribar.
sobre el TI. Se puede apreciar que dicho trabajo ha El anlisis econmico del derecho no es pues un
realizado un mtodo preponderantemente basado en mtodo que nos autorice a olvidar todos los dems
el anlisis econmico del derecho, pero creo que ello mtodos, ms an si el propio anlisis econmico del
no lo exime de usar los trminos procesales de manera derecho es cuestionado como un mtodo vlido para
adecuada, ni de dejar de estudiar otros institutos enfrentar problemas jurdicos: () podemos afirmar
procesales que resultan importantes para la entonces que es un error sostener que el anlisis
investigacin, como la representacin procesal o la econmico puede configurar un orden superior en la
legitimidad para obrar. En la parte introductoria en la tarea de concluir de manera armnica los problemas
que se ha analizado el sistema peruano se ha abordado jurdicos y, al contrario, al estar basado en
slo el tema de la acumulacin subjetiva de individualismo, su nico objetivo es enriquecer a unos
pretensiones y a partir de all se ha concluido que el a costa de empobrecer a otros (segn la lgica del
sistema procesal peruano no sirve y que es mejor el modelo uno u otro), al tiempo que la productividad y
americano; todo ello sin abordar un estudio o la eficiencia se encargan de depredar lo poco que queda
descripcin de los dems institutos procesales virgen y puro en la naturaleza y en la sociedad(26).
vinculados con el tema que se estudia. El tema de la
class action es complejo, como el propio TI lo reconoce XII
y esa complejidad consiste en estar vinculado a
diversos institutos procesales y por pertenecer a una Volvamos ahora al TI. Luego de hablarnos sobre
tradicin jurdica distinta a la nuestra. Sin embargo, no sus bondades, se define a la class action como una
se enfrenta el instituto a partir del mtodo dogmtico herramienta procesal mediante la cual se busca obtener
ni el comparado. tutela jurisdiccional, basada en la potestad procesal
Slo luego de haber dedicado varias pginas a reconocida a un individuo, para actuar en nombre
describir las bondades de la class action y de sealar propio o de otros cuyos intereses sean homogneos
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que el sistema peruano no es adecuado para la tutela entre s(27). No estoy tan seguro que la class action
de intereses individuales homogneos; se pretende slo sirva para la proteccin de intereses individuales
entrar al estudio de algunas instituciones. Hubiese sido homogneos. En un trabajo sobre la class action

(26) HERNANDO NIETO, Eduardo. Por qu no debemos elegir el anlisis econmico del derecho? En: Themis - Revista de
Derecho. Segunda poca. Nmero 37. p. 138. 343
(27) Pgina 349.
Giovanni Priori

publicado precisamente en Ius et Veritas, la profesora XIV


Ada Pellegrini Grinover(28) seala que la accin de clase
obligatoria (mandatory) corresponde a los mecanismos La comparacin se inicia con la afirmacin segn la
de defensa de intereses colectivos y difusos. Sin cual en el derecho anglosajn no existe una separacin
embargo, debemos sealar que el propio TI limit su entre derecho pblico y derecho privado, por ello el
mbito de estudio a la class action for damages, Juez tiene un amplio margen de discrecionalidad que
haciendo bien en precisar que su estudio no iba a hace que en la tradicin del common law el juez pueda,
versar sobre los mandatory. entre otras cosas, calificar al representante de la clase
En virtud de dicha nocin el TI establece luego que y aprobar las transacciones sobre estos temas.
la class action tiene una naturaleza eminentemente Sobre esta afirmacin, creo que son necesarias
representativa, que se fundamenta en la representacin algunas precisiones.
adecuada respetando las garantas mnimas, en la tutela (i) En la tradicin romano germnica se est
de intereses individuales homogneos y en la hablando de un tiempo a esta parte de la publicizacin
proteccin de los ausentes que podran verse afectados del derecho civil o de las situaciones jurdicas de
con la sentencia. derecho civil, frase que si bien resulta debatible, no
Posteriormente se describen los requisitos previstos hace sino poner de relieve el desvanecimiento de dicha
en la Federal Rule of Civil Procedura 23. separacin propia de nuestra tradicin jurdica.
A partir de aqu el trabajo adquiere un carcter ms (ii) El nfasis en la disposicin de los derechos es
riguroso. Toda la parte anterior a sta ha sido, como algo respecto de lo cual hay que tener cuidado cuando
seal, una especie de apologa; a partir de aqu se estamos dentro de un proceso, pues si bien los
describen fenmenos, reglas, se comparan institutos, derechos, no todos, son de libre disposicin de los
se precisan conceptos, en fin, todo aquello que califica sujetos, el proceso no lo es, al ser un instituto de
a un trabajo como de investigacin. Hubiese sido mejor derecho pblico, en el que el juez debe velar por brindar
hacerlo antes. una efectiva de la tutela jurisdiccional.
No me pronunciar respecto a la parte descriptiva (iii) En el Per el juez es el director del proceso y
del trabajo. sabe que su funcin est destinada a aplicar el derecho
objetivo al caso concreto a fin de brindar una efectiva
XIII tutela jurisdiccional a las situaciones jurdicas de los
particulares. Entre otras cosas, puede determinar si
Luego de la descripcin, se pasa a la comparacin, admite o no una demanda (artculo 426 del CPC), puede
como debe ser. En la parte relativa a la comparacin se rechazarla de plano (artculo 427 del CPC), puede realizar
realiza una injusta afirmacin: () aun cuando la class una especie de certificacin de quien acta en
action es un mecanismo procesal aplicado en el defensa de intereses difusos (artculo 82 del CPC) y es
derecho norteamericano desde hace tiempo atrs, en quien homologa la transaccin, evaluando, entre otras
nuestro ordenamiento jurdico no se ha buscado cosas, que la misma no afecte el orden pblico y las
implementar ningn instituto procesal que permita buenas costumbres (artculo 337 del CPC). Por ello es
superar ello(29). El hecho que no se haya implementado un error del TI sealar (30), por ejemplo, que esa
la class action no quiere decir que no se haya intentado certificacin del representante en tutela de los intereses
por otros mecanismos brindar aquella proteccin individuales homogneos es impensable en el Per
efectiva que toda situacin jurdica de ventaja requiere. donde solo basta alegar inters y legitimidad para
La sola regulacin de la acumulacin subjetiva de obrar(31); conclusin a la que no se puede llegar luego
pretensiones a la que se refiere el propio TI es un ejemplo de leer los incisos 1 y 2 del artculo 427 del CPC en los
de ello; otro ejemplo de ello (aunque de manera bastante que claramente se indica que la sola alegacin de inters
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deficiente) fue la regulacin dada por el artculo 51 del y legitimidad para obrar no es suficiente.
Decreto Legislativo 716.

(28) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. De la class action for damages a la accin de clase brasilea. En: Ius et Veritas. Revista
editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Nmero 23. p. 62.
(29) Pgina 353.
344 (30) Pgina 354.
(31) Pgina 354.
Las class actions: apuntes metodolgicos sobre un trabajo de investigacin

(iv)Por ltimo, y creo, lo ms importante, el hecho que resultaran ser tutelados por una class action. Se
que el Juez tenga en la tradicin anglosajona un mayor seala que la mayora de la doctrina ha establecido que
margen de discrecionalidad que el juez en la tradicin a travs de la class action se busca tutelar un inters
romano germnica no se debe (o, al menos, no slo o difuso; entre los cuales se cita un trabajo mo. Sobre
no principalmente) a la no divisin existente entre este tema me remito a lo sealado en el numeral XII
derecho pblico y derecho privado, sino al papel que, precedente.
en general, cumple el juez en toda la tradicin Resulta curioso, sin embargo, que el TI concluya
anglosajona. As, ya el maestro italiano Vincenzo luego de enumerar las distinciones que: () se hace
Vigoritti haba dicho que el verdadero protagonista imposible definir a los intereses tutelados en una class
de la class action es, en consecuencia, el juez(32). action partiendo de la encasillada clasificacin de
Luego, el maestro italiano (a quien se le conoce intereses con que contamos en nuestro ordenamiento,
precisamente por sus importantes trabajos en materia la misma que no concede la necesaria flexibilidad para
de intereses supraindividuales), establece: Es claro tratar los intereses de grupo(35).
que en el ordenamiento estadounidense el juez asume La encasillada clasificacin a la que se refiere el
funciones que en nuestro ordenamiento podran ser TI no es en realidad una clasificacin que encuentre
correctamente confiadas al legislador. Para evitar sustento normativo, sino doctrinal, es entonces la
semejanzas impropias e incorrectas es necesario doctrina y no la ley la que hace esa distincin. Ese
establecer que nuestro juez es profundamente diverso trabajo de la doctrina no se realiza por puro ejercicio
de aquel estadounidense por el rol que en el terico, sino que, en un momento histrico en el cual
ordenamiento jurdico y en el proceso, por extraccin y los estudios procesales han comenzado a ver
condicionamientos, y que l no estara por lo tanto, nuevamente a las diferentes situaciones jurdicas
absolutamente, en grado de desarrollar las mismas sustanciales con el propsito de determinar las
funciones que un juez americano. A este ltimo se le diferencias entre ellas, y evaluar las diferentes
reconoce, por un lado, amplia discrecionalidad y se le necesidades de proteccin que tienen, es preciso
pide, por el otro investiveness, es decir, coraje y fantasa; identificar cada tipo de situacin jurdica en particular,
del nuestro, probablemente, se pretende lo diferencia que se sustenta, precisamente, en los diversos
contrario (33). Posteriormente sentencia el profesor tipos de intereses que sirven de sustrato a dichas
italiano: Estoy convencido que aquella de la class situaciones jurdicas. El problema del derecho procesal
action sea una experiencia formidable, indudablemente fue haber intentado dar un mismo tipo de respuesta a
la ms avanzada en el campo de la tutela de los intereses todas las situaciones jurdicas, generando con ello que
con dimensin supraindividual, de la cual se pueden la tutela jurisdiccional no sea efectiva. Ese regreso al
extraer indicaciones de gran importancia. Pero no s si igual trato de las diversas situaciones jurdicas sera
una experiencia de este tipo podr alguna vez tener un error; por lo que creo que el TI debi asumir la
lugar en Italia(34). No comparto necesariamente la diferencia y enfrentar, en todo caso, el problema de la
posicin del profesor Vigoritti, pero creo que sus dificultad en la delimitacin conceptual.
palabras deberan servir para reflexionar un poco. En
todo caso coincido con la reflexin que sobre el juez XVI
peruano hace el TI en la pgina 359.
El TI entra luego a un tema que deba ser
XV trascendental en su investigacin: la legitimacin. Es
verdaderamente lamentable que el TI no nos ofrezca
Luego el TI realiza una correcta y oportuna su nocin de legitimidad ni aborde frontalmente el
distincin de los diversos tipos de intereses y derechos principal problema que la class action plantea. Lo nico
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que deben ser tutelados. As, se distinguen entre que hace el TI es citar una genrica definicin de
intereses y derechos individuales, colectivos, difusos Montero Aroca sobre legitimidad para obrar, pero no
e individuales homogneos; distincin que se realiza explica nada ms sobre el particular. No explica por
con el fin de establecer qu tipo de intereses son los ejemplo cmo en funcin de la nocin de legitimidad

(32) VIGORITTI, Vincenzo. Interessi colettivi e processo. Miln: Giuffr, 1979. p. 285.
(33) Ibid.; pp. 286-287.
(34) Ibid.; p. 287. 345
(35) Pgina 356.
Giovanni Priori

para obrar una persona puede actuar en el proceso por de la tutela de los derechos fundamentales, sino porque
los intereses de los dems. Obvia afrontar el problema la experiencia norteamericana nos indica que esta es
de las formas de legitimidad para obrar (ordinaria y la mejor solucin.
extraordinaria) y obvia tambin el problema de si nos Creo que este tipo de problemas podra haber sido
hallamos ante un supuesto de legitimacin o resuelto si es que al inicio del trabajo se hubiese
representacin. Afrontar este problema en una planteado el tema de que todo instituto procesal debe
investigacin acerca de la class action era fundamental, estar destinado a brindar una efectiva tutela
para comprender en qu consiste la labor de jurisdiccional a los ciudadanos, antes que reducir todo
certificacin del juez y los verdaderos alcances de la el tema a los costos de transaccin; y que hay
nocin adecuacy of representation. Slo se desliza derechos que en todo proceso deben ser respetados,
ligeramente la idea que el demandante debe estar aunque se eleven los costos de transaccin.
legitimado y adems debe ser un adecuado Asimismo, creo que la pregunta planteada en el TI pudo
representante del grupo; pero es representante? qu haberse respondido de mejor forma si se hubiesen
significa ello Nada de esto se nos dice. analizado los institutos de la legitimacin y
Por lo dems, dentro de la seccin dedicada a la representacin. En fin, la ausencia de un anlisis
legitimacin se habla tambin de inters para obrar; dogmtico postergado por un anlisis econmico es
debiendo haberse realizado un anlisis separado de algo que tengo que lamentar nuevamente.
estos dos institutos que, con frecuencia, se
confunden. XVIII
Pero lo que no comprendemos, dentro de la
sistemtica del trabajo, es la razn por la que dentro del Posteriormente el TI se enfrenta a otro problema
tema de la legitimacin se habla de la notificacin. derivado de las diferencias de las tradiciones jurdicas:
Lamento profundamente que se haya realizado el la funcin de la responsabilidad civil. No es mi
anlisis de un instituto procesal (la class action) especialidad as que me inhibo de pronunciarme sobre
prescindiendo de una definicin clara y toma de el problema planteado.
posicin importante acerca de las ms trascendentes
categoras procesales en este tema. XIX

XVII Finalmente, el TI analiza la posibilidad de regular la


class action en el Per; estableciendo una serie de
Dentro de la seccin dedicada a las notificaciones, argumentos a favor y otros en contra.
el TI se plantea el problema de cmo se exige la A favor:
notificacin a todos los miembros de la clase que sean (i) La class action es un mecanismo procesal que
identificables si ello eleva los costos del proceso. El reduce los costos de transaccin de iniciar, mantener y
problema, creo, no debera siquiera haberse planteado culminar exitosamente un proceso colectivo; con lo
como tal; pues existen derechos fundamentales que en cual el fundamento del instituto es mantener el principio
un proceso deben respetarse, aunque los costos se de economa procesal. La preponderancia que se le da
eleven. Hay otros costos que no son valuables al principio de economa procesal es sorprendente, pero
econmicamente y que la sociedad no puede asumir: ms sorprendente an es el olvido que merece el
permitir que por reducir un costo econmico se lesione derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en el trabajo.
el derecho al debido proceso. Como seala muy bien el Todo instituto procesal que se proponga debe estar
profesor italiano Massimo Bianca refirindose a las destinado a brindar una efectiva tutela jurisdiccional a
relaciones entre derecho y economa: () los intereses las diversas situaciones jurdicas de los particulares;
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econmicos no son los nicos intereses respecto de la economa procesal es un instrumento de la tutela
los que versan las relaciones jurdicas, y que los jurisdiccional efectiva, no es un fin del proceso, sino
intereses econmicos deben algunas veces ceder frente un medio. Felizmente en esta parte se establece, al
a otras exigencias prevalentes(36). Felizmente en el menos, que un lmite de este principio de economa
trabajo se llega a esa conclusin, pero no se arriba a procesal, es el respeto del derecho a la tutela
ella por conviccin, ni por un razonamiento en funcin jurisdiccional efectiva de los miembros de la clase.

346
(36) BIANCA, Massimo. Diritto civile. La norma giuridica e le persone. Tomo I. Miln: Giuffre, 1990. p. 32.
Las class actions: apuntes metodolgicos sobre un trabajo de investigacin

(ii) Se logra seguridad jurdica en nuestro sistema por hacer que el proceso sea un verdadero mecanismo
de justicia, algo que comparto. efectivo de tutela de los derechos. Por ello, la
(iii) Facilita el acceso a la tutela jurisdiccional. Aqu trascendencia de tomar el derecho a la tutela
el TI dedica pocas palabras a aquello que debi haber jurisdiccional efectiva como columna vertebral de la
sido el fundamento de todo el trabajo: se facilita el investigacin. Si bien el anlisis econmico del derecho
acceso a la jurisdiccin. Creo que a partir de ello se es un mtodo vlido, creo que su uso no justifica el
debi realizar la investigacin, ver si esto es cierto, en abandono de la esencia del proceso.
qu medida, si de verdad se reducen los costos, etc. El Finalmente, el TI concluye con algo que resulta
acceso a la jurisdiccin no ha sido tomado como interesante; la adaptacin de la class action
fundamento, sino como consecuencia, el fundamento requiere un estudio serio porque en la medida que
ha sido siempre, la reduccin de los costos. Es se trata de una institucin propia del common law,
conveniente citar en este punto una frase de Ada su implementacin en el Per requerira un anlisis
Pellegrini Grinover sobre la trascendencia del derecho previo a fin de determinar los alcances que debera
de acceso a la jurisdiccin en el tema que se analiza: tener este instituto y la eventual modificacin del
No se debe olvidar que una disposicin jurisdiccional mismo. Como bien dice Ada Pellegrini: Es evidente
sin utilidad prctica desacredita el proceso y constituye que las soluciones extranjeras no pueden ser
una cortina de humo ante una visin amplia de acceso importadas mecnicamente, ya que cada sistema
a la justicia. El acceso a la justicia no puede ser una tiene peculiaridades propias y la realidad social,
promesa vaca. El facilitarlo, por intermedio de acciones poltica y econmica puede variar mucho de un pas
colectivas, es un gran avance, asimilado por el derecho a otro (38).
procesal brasileo. Pero el admitir acciones civiles El tema est en determinar qu de ese instituto
pblicas, que no sean idneas para generar debera modificarse para implementarse en el Per, y
disposiciones jurisdiccionales efectivamente tiles, slo luego de ello, analizar si lo que tenemos es o no una
puede llevar a desacreditar el instrumento, a la class action. Ese hubiese sido un interesante aspecto
frustracin de los consumidores de justicia, y al que el TI debera haber cubierto, no haberlo hecho,
desprestigio del Poder Judicial(37). creo que deja la tarea propuesta, incompleta.
En contra:
(i) Los incentivos perversos para iniciar la class XXI
action. De acuerdo, en todo caso, es algo que un
comportamiento tico de los abogados debera Quisiera terminar este comentario con una cita del
solucionar; sin embargo, este aspecto ha sido tratado profesor Mauro Cappelletti, el ms importante
por el TI tambin desde la perspectiva del anlisis estudioso, a nivel comparado, de los problemas de
econmico del derecho. acceso a la jurisdiccin y de la proteccin de los
(ii) Las notificaciones, elemento importante a fin derechos supraindividuales, que ha merecido un
de garantizar el derecho al debido proceso. injusto olvido en el TI: Las reformas que
(iii) La legitimidad, elemento central, en especial, por promulguemos deben ser bien pensadas, y reflejar una
la determinacin de quin debera ser el representante apreciacin de sus riesgos, as como una plena
o legitimado adecuado. conciencia de los lmites y potenciales de los tribunales
(iv)La va en la que se deben tutelar estos derechos. normales. Esto es lo que realmente quiere decir en esta
Creo que una real forma de proteccin es la obra el enfoque de acceso a la justicia. El objetivo no
jurisdiccional (sea judicial o arbitral) y no la es hacer que la justicia sea ms pobre, sino hacerla
administrativa. accesible para todos, incluso para los pobres. Y, si bien
es cierto que una igualdad efectiva y no simplemente
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XX formal ante la ley es el ideal bsico de nuestra poca, el


enfoque de acceso a la justicia slo podr llevar a un
El problema que enfrent el grupo de investigacin producto judicial de mayor belleza, o de mejor calidad,
se mueve dentro de un problema mayor: la preocupacin del que tenemos ahora(39).

(37) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Op. cit.; p. 70.


(38) Ibid.
(39) CAPPELLETTI, Mauro y Bryant GARTH. El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer 347
efectivos los derechos. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996. p. 100.