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A voluntariedade da colaborao premiada e sua

relao com a priso processual do colaborador

Defendants free will in legal collaboration


and its relation with pre-trial detention

Antonio Henrique Graciano Suxberger1


Professor do Programa de Ps-Graduao do UniCEUB (Braslia/DF).
Professor do Mster da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha/Espanha)
e Universidade Internacional da Andaluzia. Doutor em Direito.
antonio.suxberger@uniceub.br
http://lattes.cnpq.br/9136957784681802
http://orcid.org/0000-0003-1644-7301

Gabriela Starling Jorge Vieira de Mello2


Graduada em Direito pela UFMG. Especialista pela FESMPDFT (Braslia/DF).
gabistarling@hotmail.com
http://lattes.cnpq.br/3709549236300348
http://orcid.org/0000-0001-6639-0695

Resumo: A colaborao premiada, meio de obteno de prova utilizado


no enfrentamento das organizaes criminosas, exige voluntariedade
do colaborador que celebra o acordo jurdico-processual. Na aferio
da voluntariedade, muitas so as crticas dirigidas ao acordo celebra-

1
Professor do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito do Centro
Universitrio de Braslia (UniCEUB). Professor do Mster Oficial em Direitos
Humanos, Interculturalidade e Desenvolvimento da Universidade Pablo de
Olavide (Sevilha, Espanha) e Universidade Internacional da Andaluzia. Professor
associado linha de investigao Derechos Humanos y Desarrollo do programa
de doutorado em Cincias jurdicas e polticas da Universidade Pablo de Olavide.
Professor da Fundao Escola Superior do MPDFT (FESMPDFT) e da Escola
Superior do Ministrio Pblico da Unio (ESMPU). Doutor e Mestre em Direito.
Promotor de Justia no Distrito Federal.
2
Graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Especialista
em Ordem Jurdica e Ministrio Pblico pela Fundao Escola Superior do
Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios.
189
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 3, n. 1, 2017, 2525-510X

do nos casos em que o colaborador se encontre preso. Esses dois


institutos priso preventiva e colaborao premiada, embora
no possuam relao de causa e efeito, no raro so vistos intrin-
secamente ligados na prtica. O artigo busca avaliar a voluntarie-
dade nos casos em que imposta ao pretenso colaborador priso
no curso da persecuo e os principais argumentos favorveis e
contrrios legitimidade do acordo firmado pelo colaborador pre-
so. Prope, ao final, a construo de uma relao especfica e bem
delineada entre priso processual e colaborao premiada. A iden-
tificao de problemas pontuais no implica a construo de um
problema estrutural no desenho do instituto da colaborao pre-
miada, sob pena de serem alcanadas solues superficiais, que
acabariam por fragilizar, ainda mais, a situao do acusado preso.
Quanto metodologia, o artigo se vale do conceito de caso penal
e utiliza reviso bibliogrfica e anlise documental do tema eleito.
Palavras-chaves: Colaborao premiada; Priso preventiva; Caso
penal; Voluntariedade; Coao.

Abstract: The l egal col l aboration, a type of evidence used on organized crime
prosecutions, demands free will of the defendant. Appraising the defendants
free will, many critics cover the deals made with an arrested defendant
during the negotiation of the legal collaboration. These two institutes
legal collaboration and pre-trial detention , although they do not pres-
ent themselves as a cause-effect relation, commonly are approached in
practice as associated. This essay intends to evaluate the defendants free
will during pre-trial detention and the legal collaborations bargaining. It
asserts a strict and clear relation between pre-trial detention and the legal
collaboration bargaining. Identifying occasional problems do not imply the
conclusion on the existence of a structural problem to legal collaboration
institute. This consideration is relevant to avoid superficial solutions that
could fragilize even more the held defendant. Methodologically, from a
literature review and document analysis about the subject, the paper clar-
ifies what is a criminal case and what it means to the study.
Keywords: Legal collaboration; Pre-trial detention; Criminal case; Free
will of the defendant; Coercion.

Sumrio: Introduo. 1. Polmicas e problematizao. 2.Projeto


de Lei n. 4.372/2016. 3. A relao entre priso preventiva e cola-
borao inveno ou realidade? 3.1. Voluntariedade. 3.2. Os re-
quisitos da priso preventiva. 3.3. Eticidade. 4. Possveis solues
para o problema. Concluses. Referncias.
190
https://doi.org/10.22197/rbdpp.v3i1.40Suxberger; Mello.

Introduo

A colaborao premiada e sua repercusso no ordenamento ju-


rdico ptrio tema que merece estudo detido e aproveitamento crtico
dos casos recentes que se valem de sua incidncia. Embora no se trate
de uma figura nova no ordenamento jurdico3, inegvel que, recente-
mente, o instituto se popularizou. Dentro ou fora do meio jurdico, sem-
pre so encontradas opinies e, principalmente, crticas sobre a colabo-
rao premiada. Em sede acadmica, analisa-se o instituto desde o seu
aspecto mais amplo, como ferramenta do direito penal negocial4, at as
suas especificidades, como os prmios legais oferecidos ao colaborador5.

3
Conquanto em tempos hodiernos se empreste nova roupagem colaborao
premiada, a par de se criarem diversos termos para nomin-la com pequenas
nuances de significado, bem como outras sejam as razes de poltica crimi-
nal que justificam a sua adoo pelo ordenamento jurdico, localiza-se sua
previso em diploma normativo do princpio do sculo XVII, as Ordenaes
Filipinas, cuja vigncia se estendeu no territrio brasileiro de 1603 a dezem-
bro de 1830, quando da entrada em vigor do Cdigo Criminal do Imprio.
(...) Passados cento e sessenta anos, em 1990, a Lei 8.072 (Lei dos Crimes
Hediondos) contemplou a delao premiada em dois dispositivos (...)
(FERRO, Ana Luiza Almeida; PEREIRA, Flvio Cardoso; Gazzola, Gustavo
dos Reis. Criminalidade Organizada Comentrios Lei 12.850, de 02 de
agosto de 2013. Curitiba: Juru, 2014, p. 71-73).
4
Sobre o tema: SUXBERGER, A. H. G.; GOMES FILHO, Dermeval Faria.
Funcionalizao e expanso do direito penal: o Direito Penal negocial. Revista
de Direito Internacional, Braslia, v. 13, n. 1, 2016, p. 377-39; VASCONCELLOS,
Vinicius Gomes de. Barganha e Justia Criminal Negocial. So Paulo: IBCCRIM,
2015. BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Justia Penal Negociada. Curitiba:
Juru, 2014; ROSA, Alexandre Morais da; LOPES JR., Aury. Com delao pre-
miada e pena negociada, Direito Penal tambm Lavado a Jato. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2015-jul-24/limite-penal-delacao-premiada-di-
reito-penal-tambem-lavado-jato>. Acesso em: 28 ago. 2016.
5
Sobre a possibilidade de no oferecimento da denncia (art. 4, 4, da Lei
12.850/13), por exemplo, a doutrina bastante temerosa: A previso nor-
mativa em comento tem sido vista na doutrina como um abrandamento do
princpio da obrigatoriedade, ou mesmo como uma exceo ao princpio da
obrigatoriedade, porquanto, mesmo diante de crimes de ao penal pblica e
dispondo de elementos necessrios para a propositura desta, preenchidos os
requisitos legais, o Ministrio Pblico poder deixar de oferecer denncia. H
ainda quem defenda ter havido uma introduo do princpio da oportunidade
da ao penal pblica na sua forma regrada ou regulada (MASSON, Cleber;
MARAL, Vincius. Crime organizado. So Paulo: Mtodo, 2015. p. 118-119).
191
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O estudo reclama, assim, de um direcionamento mais preciso,


sob pena de nada acrescentar ao atual cenrio de discusses. O critrio
para delimitao temtica consistiu numa indagao que j despertou in-
tensos debates, mas ainda se encontra distante de qualquer tipo de con-
senso: possvel admitir que o acordo de colaborao premiada seja fir-
mado no momento de maior vulnerabilidade do colaborador a priso?
Quando se decide investigar a voluntariedade dos acordos de
colaborao premiada, no h como se esquivar da dura crtica referen-
te restrio da liberdade do colaborador. Esses dois institutos priso
preventiva e colaborao premiada , embora no possuam (ou no
devam possuir) um vnculo natural de causa e efeito, veem-se intrinse-
camente ligados na prtica.
A discusso reforada pelo Projeto de Lei 4.372/16, que pre-
tende alterar a Lei 12.850/13 e estabelecer como condio para a homo-
logao judicial da colaborao premiada a circunstncia de o acusado
ou indiciado responder em liberdade investigao ou ao processo ins-
taurado em seu desfavor. A possibilidade de alterao da regulamentao
jurdica do instituto impe um estudo mais cuidadoso sobre a questo.
Da a escolha do tema que se apresenta como ttulo do pre-
sente trabalho se no h como falar de colaborao premiada sem
falar de priso, o melhor a se fazer enfrentar o problema. Como
ponto de partida, observa-se que se trata de uma questo desprovida
de estudos qualitativos que indiquem a relao existente entre impo-
sio de custdia cautelar e a celebrao de colaborao premiada.
Alm disso, a indagao no tem sido feita de forma ampla, mas tem
se restringido em regra a um nico caso6 a chamada Operao Lava

6
Sobre o conceito de caso penal, ler: COUTINHO, Jacinto N. Miranda. A Lide
e o Contedo do Processo Penal. Curitiba: Juru, 1989. p. 134ss; SILVEIRA,
Marco Aurlio Nunes da. A ao processual penal entre poltica e constituio:
outra teoria para o direito processual penal. E, ainda: Por caso penal, entende-
se esse fenmeno que retrata a situao de incerteza, de dvida ainda provi-
sria, sobre a ocorrncia do fato naturalstico descrito pelo autor e tambm
sofre a qualificao jurdica desse fato, e que pode implicar na(sic) neces-
sidade da aplicao de uma resposta penal ao ru que incidir no tipo penal,
Segue-se, neste particular, a lio de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho,
para defender que o caso penal, portanto, o contedo do processo penal
(CASARA, Rubens RR; MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do Processo Penal
Brasileiro. v. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 290).
192
https://doi.org/10.22197/rbdpp.v3i1.40Suxberger; Mello.

Jato7, cuja peculiaridade de tramitar diretamente, por meio de alguns


de seus processos, no Supremo Tribunal Federal trouxe impactos re-
levantssimos no cenrio poltico. A discusso, pois, sobre o institu-
to suplanta a preocupao estritamente jurdica e se transforma em
tema do debate poltico nacional.
importante situar o caso mencionado Operao Lava-jato
como razo para explicitar o estudo do instituto da colaborao pre-
miada e sua relao com a voluntariedade do desejado colaborador.
Winfried Hassemer destaca que a moderna literatura de formao ju-
rdico-penal muitas vezes complementa suas apresentaes com ca-
sos. Estes se distinguem por aspectos que variam desde a extenso, a
procedncia, a proximidade com a realidade at a integridade das in-
formaes. O caso, destaca Hassemer, determina de modo vigoroso a
formao no Direito Penal8 (e tambm no Direito Processual Penal, cuja
aproximao indissocivel de seu contedo material).
O caso, contudo, presta-se somente como meio de demonstra-
o. A advertncia relevante porque o caso no se encontra no mes-
mo nvel do sistema, da teoria, da lei ou da atividade interpretativa no
momento de compreenso do fenmeno jurdico. dizer: no se pode
confundir o caso com o instituto ou o fenmeno jurdico em estudo.
O caso, pois, um fragmento da vida que, por fim, encontra o
que a literatura jurdico-penal quer transmitir: a lei e seu manuseio.
No se pode confundir o caso com o instituto em si, tampouco limitar
as solues dadas ao caso como as solues possveis abordagem do
instituto jurdico.

7
A chamada Operao Lava-jato refere-se ao conjunto de investigaes e
aes penais sobre recursos desviados da Petrobrs com o envolvimento de
empreiteiras. Os processos versam sobre crimes de corrupo, lavagem de
dinheiro e outros. O nome Lava-jato remete ao uso de uma rede de postos
de combustveis e lava a jato de automveis que ensejou o incio das apura-
es. Dada a indicao de envolvimento de agentes pblicos detentores de
cargos com foro por prerrogativa de funo, os processos distriburam-se no
Supremo Tribunal Federal e, em primeira instncia, nas sees judicirias
da Justia Federal em Curitiba, Rio de Janeiro e Braslia. Sobre os nmeros
da Operao, confira-se o site institucional do Ministrio Pblico Federal:
<http://lavajato.mpf.mp.br/>. Acesso em: 2 dez. 2016.
8
HASSEMER, W. Introduo aos fundamentos do Direito Penal, p. 36-37.
193
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 3, n. 1, 2017, 2525-510X

Assim, certo que grande parte das crticas, consideraes e li-


es aqui tratadas sobre o problema do artigo se referem ao caso Lava-
jato. Por conseguinte, algumas advertncias so necessrias sobre o
modo de problematizao que considera o caso (seja como visualizao
do problema, seja como leimotiv das manifestaes dos juristas). A pri-
meira delas refere-se ao fato de que o caso contm mais informaes e
estabelece mais questes que a apresentao sistemtica ensejadora dos
comentrios sobre ele. A segunda, o caso um timo meio de estudo
independente, mas no pode situar unicamente ou restringir o proble-
ma jurdico ao que ocorre no caso eleito. Terceiro, o caso no descreve
prticas profissionais, ele as documenta. A rotina profissional difcil
de ser compreendida, transmitida e, at mesmo, criticada. A prtica da
profisso jurdica procedimento concreto acompanhado da teoria. A
descrio, ento, bem retocada do caso precisa ganhar forma e estar ao
alcance daquele que o estuda. O caso, pois, no pode afastar-se deste
limite, mas ele pode torn-lo menor.9
Desse modo, veja-se que a abordagem da colaborao premiada
pode, decerto, beber do caso Operao Lava-jato, mas no pode a ele
se limitar e, mesmo dentro do caso, no pode confundir a atuao ins-
titucional dos diversos atores do sistema de justia criminal com aquilo
que ocorre no caso eleito10.

9
HASSEMER, W. Introduo, p. 45.
10
Dentro da proposta de diferenciao entre o caso penal e o instituto em
si, Thiago Bottino faz interessante estudo sobre a Operao Lava-Jato, de-
monstrando os desvios ocorridos na prtica, que no condizem com os
contornos legais da colaborao premiada: Contudo, a colaborao pre-
miada, da forma como tem sido utilizada na conhecida Operao Lava
Jato, a partir dos trs acordos de colaborao premiada examinados acima,
oferece benefcios muito maiores dos que aqueles previstos em lei, dese-
quilibrando o sistema de dissuaso para cooperaes falsas ou redundantes.
certo que a ampliao dos benefcios, ainda que dissociada do aumento
dos custos em caso de afirmaes inverdicas, no torna o mecanismo de
cooperao invlido. No entanto, refora a percepo de que, tal como na
delao premiada, as declaraes prestadas pelos acusados colaboradores
no devem ser consideradas provas, mas somente meios de investigao
(BOTTINO, Thiago. Colaborao premiada e incentivos cooperao no
processo penal: uma anlise crtica dos acordos firmados na Operao
Lava Jato. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 24, n. 122,
p. 359-390, ago. 2016. p. 387).
194
https://doi.org/10.22197/rbdpp.v3i1.40Suxberger; Mello.

Pretende-se identificar os principais argumentos favorveis e


contrrios legitimidade do acordo firmado pelo colaborador preso e
delinear o panorama jurdico da questo, para alm do caso que muitas
vezes enseja a manifestao geral sobre o tema. Note-se que a pretenso
de alterao legislativa noticiada no impactar necessariamente nos pro-
cessos em andamento, da a preocupao de se pensar prospectivamente
acerca dos problemas que tocam o instituto da colaborao premiada.
Ao final, prope-se releitura sobre a relao entre priso pro-
cessual e colaborao premiada. Deve-se identificar a origem do proble-
ma, para somente ento serem buscadas as solues adequadas.

1. Polmicas e problematizao

O fato de a pessoa encontrar-se presa preventivamente por or-


dem da autoridade judiciria retira a legitimidade do acordo de colabo-
rao premiada? Essa a questo que tem dividido os especialistas.
Em palestra proferida no 7 Congresso Brasileiro de Sociedades
de Advogados, em So Paulo, o Ministro Marco Aurlio de Mello, do
Supremo Tribunal Federal, afirmou que a colaborao premiada do ru
preso seria um ato de covardia11. Segundo o Ministro:

Acima de tudo, a delao tem que ser um ato espontneo. No cabe


prender uma pessoa para fragiliz-la para obter a delao. A cola-
borao, na busca da verdade real, deve ser espontnea, uma co-
laborao daquele que cometeu um crime e se arrependeu dele12.

Dessa sucinta declarao, extraem-se relevantes crticas que


podem ser visualizadas nas seguintes perguntas: a priso do ru retira a
voluntariedade necessria para a colaborao premiada? Limites ticos
estariam sendo rompidos com a combinao entre colaborao e priso?
No meio acadmico, a crtica acima apresentada encontra ecos.
Durante ato em defesa da democracia na Faculdade de Filosofia, Letras

11
RODAS, Srgio. Delao premiada ato de covardia, afirma ministro do STF
Marco Aurlio: coao ilegal. 16 ago. 2016. Consultor Jurdico.
12
Idem.
195
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e Cincias Humanas (FFLCH), da Universidade de So Paulo (USP),


chegou-se a afirmar que priso preventiva para obter a delao premia-
da tortura.13 Aury Lopes Jr., em ocasio diversa, tambm associou a
suposta prtica com a tortura. Em suas palavras, seria uma releitura do
modelo medieval, em que se prendia para torturar, com a tortura se obti-
nha a confisso, e, posteriormente usava-se a confisso como a rainha das
provas.14 Diogo Malan menciona expressamente o uso da priso tempo-
rria como estratgia de coao fsica e psicolgica, podendo se prestar
ao fim da extorso de confisso ou delao premiada do investigado,
sob a ameaa explcita ou velada de a autoridade policial requerer a
sobredita prorrogao de prazo.15
No plano internacional, os instrumentos da justia penal nego-
cial so comparados tortura, no que se refere intimidao provocada
no investigado, ao fundamento de que ambos, ainda que em intensi-
dades distintas, retiram o pleno discernimento, provocam dilemas no
investigado, e potencializam o risco de falsas declaraes, com a conse-
quente condenao de inocentes16.

13
LIMA, Helder. Priso preventiva para obter delao premiada tortura, de-
fende jurista: lava jato. 07 abr. 2016. Rede Brasil Atual.
14
CANRIO, Pedro. Professores criticam parecer sobre prises preventivas na
lava jato: delao forada. 18 nov. 2016. Consultor Jurdico.
15
MALAN, Diogo. Notas sobre a investigao e prova da criminalidade econ-
mico-financeira organizada, p. 224.
16
Nesse sentido: The tortured confession is, of course, markedly less reliable
than the negotiated plea, because the degree of coercion is greater. An ac-
cused is more likely to bear false witness against himself in order to escape
further hours on the rack than to avoid risking a longer prison term. But
the resulting moral quandary is the same (LANGBEIN, John H. Torture
and Plea Bargaining, p. 15). Dervan e Edkins destacam que, embora as dis-
cusses sobre a plea bargaining sejam datadas do final do sculo XIX, sua
origem remonta a muitos sculos antes e tem como referncia o advento
da prpria confisso (guilty plea) no Direito, para tocar, ento, mais se oito
sculos no passado. E mesmo a confisso, segundo precedente ingls de
1783, no era admissvel se entendida como uma confisso forada. Em
concluso: While plea bargaining as it exists today relies upon the use of
incentives, common law prohibitions on such inducements persisted until
well into the twentieth century (DERVAN, Lucian E.; EDKINS, Vanessa.
The Innocent Defendants Dilemma, p. 7).
196
https://doi.org/10.22197/rbdpp.v3i1.40Suxberger; Mello.

No mesmo sentido foram as declaraes de Leonardo Sica, pre-


sidente da Associao dos Advogados de So Paulo (AASP), que definiu
o problema como um pau de arara virtual:

Essa combinao entre priso preventiva e delao premiada soa


para ns como uma espcie de tortura soft como um pau de
arara virtual, as pessoas so presas preventivamente e s so sol-
tas se confessarem. Isso muito preocupante e no necessrio,
existem outros mtodos de investigao e de colheita de prova
sem violar os direitos e garantias do cidado.17

Soa exagerada a considerao de que a incorporao de instru-


mentos para enfrentamento de organizaes criminosas, como o caso
da colaborao premiada, represente ruptura de todo o programa pol-
tico-criminal brasileiro em face da Constituio. Se h ruptura, essa se
refere ao mundano do sistema de justia criminal, cujo recorte etrio,
social e de gnero est a indicar as razes de um sistema distante de um
acesso igualitrio ou, ao menos, no hierarquizado de modo apriorstico
do bem imaterial chamado justia.18
Outro questionamento importante extrado dessas manifesta-
es: a priso preventiva do colaborador sempre um ato de coao por
parte do Estado?
Na viso de Lnio Streck, a questo envolve a presuno de ino-
cncia. A utilizao da priso como ferramenta de estmulo para a cola-
borao consistiria em verdadeira inverso do nus da prova, incompa-
tvel com o sistema processual penal, que se funda na presuno de no
culpabilidade. Nesse sentido, levanta intrigantes questionamentos: a
polcia e o MP no conseguem provas sem delao? Querem inverter o nus
da prova? Camos na repblica da responsabilidade objetiva-penal?.19
Ainda no tocante s garantias constitucionais do acusado, Pedro
Estevam Serrano ressaltou a vedao de tratamento degradante, previs-

17
LOPES, Elizabeth. Priso preventiva com delao premiada pau de arara
virtual, diz Sica. 01 mar. 2015. Estado Poltica.
18
SUXBERGER, A. H. G. Colaborao premiada e a adoo da oportunidade no
exerccio da ao penal pblica, p. 8.
19
CANRIO, Pedro. Professores criticam parecer sobre prises preventivas na
lava jato: delao forada. 18 nov. 2016. Consultor Jurdico.
197
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 3, n. 1, 2017, 2525-510X

ta no art. 5, inciso III, da CRFB/88. Afirmou que a priso preventiva


tem sido usada para obter delaes. Isso absolutamente inconstitucional
porque ofende um pargrafo do artigo 5 da Constituio, que determina
que no pode haver tratamento degradante.20
No h como negar que essas reflexes despertam uma pre-
ocupao sobre a compatibilidade entre a colaborao premiada e as
garantias constitucionais. Indaga-se, assim: a soluo seria proibir a ho-
mologao do acordo de colaborao premiada do colaborador que se
encontrava com a sua liberdade restringida?
Em contrapartida s crticas, muitos tm sustentado que a su-
posta conexo entre priso e delao falaciosa e representa estratgia
dos investigados para nulificar os acordos celebrados. Deltan Dallagnol,
Procurador da Repblica que coordena a fora-tarefa do Ministrio
Pblico Federal nas investigaes e aes penais da chamada Operao
Lava Jato, enfatizou que o fundamento das prises preventivas le-
gtimo, pois teria por finalidade proteger a sociedade de mais corrup-
o.21 Ressaltou, ainda, que a imposio de priso processual no esta-
va presente em mais de 70% das colaboraes, que foram feitas com rus
soltos.22 Assim, denominou de mentirosas as afirmaes que procuram
associar colaborao premiada e priso preventiva:

A nica funo de se repetir a mentira de que prises so feitas


como torturas criar uma atmosfera de irregularidades e abrir
espao para que teses de nulidade ganhem corpo nos tribunais.
A advocacia das nulidades, to frtil no Brasil, tira o foco dos
crimes de corrupo, to extensos e intensos na violao de di-
reitos fundamentais da populao que caracterizam um verda-
deiro atentado contra a humanidade, para colocar os holofotes
em questes procedimentais.23

No mesmo sentido so as ponderaes de Vladimir Aras:

20
Idem.
21
DELLAGNOL, Deltan. Lava Jato no usa prises para obter colaborao de
rus. 17 nov. 2015. UOL notcias Opinio.
22
Idem.
23
Idem.
198
https://doi.org/10.22197/rbdpp.v3i1.40Suxberger; Mello.

No caso Lavajato, at maio de 2015, foram formalizados 18 acordos


de colaborao premiada, trs deles no STF, um na Vara Federal do
Rio de Janeiro e os demais na 13 Vara Federal de Curitiba. Em
apenas 4 dessas avenas os colaboradores estavam presos quan-
do aceitaram negociar suas delaes. Os demais estavam soltos
e assim permaneceram. Entre os quatro que estavam cumprindo
priso preventiva durante a negociao, dois continuam presos
preventivamente e os outros dois esto em priso domiciliar.24

Tais afirmaes levam a outras reflexes: a alegada relao en-


tre priso e colaborao comprovada estatisticamente? O requisito da
voluntariedade impe que o colaborador esteja em liberdade?
A apropriao das crticas, muitas delas acertadas, dirigidas aos
atos de vulnerao da vontade do acusado para celebrao de acordos
processuais no direito norte-americano igualmente reclama ponderao.
Isso porque, na modelagem normativa brasileira, h participao ativa do
juiz na verificao da voluntariedade do acordo pelo acusado, como se
observa da parte final do 7. do art. 4. da Lei 12.850/2013. Alm disso,
diferentemente da soluo de um nico caso, como ocorre na plea nor-
te-americana, o acordo de colaborao submete o acusado disposio
da persecuo penal, pois ele se prestar a indicar provas em todos os
processos que versem sobre fatos imputveis organizao criminosa.
Como se pode perceber a questo apresentada, alm de estar em
aberto, encontra-se muito distante de um caminho de consenso. Alis,
o dissenso no se d apenas em relao eventual conformidade entre
os institutos da priso e da colaborao premiada, mas at mesmo em
relao ao modo como so considerados e representados na prtica dos
casos que fomentam a discusso entre operadores do Direito em geral.

2. Projeto de Lei n. 4.372/2016

O dissenso acima apresentado alcanou o cenrio poltico por


meio do Projeto de Lei n. 4.372/16, de autoria do Deputado Federal

24
ARAS, Vladimir. Stima crtica: a priso preventiva do colaborador usada
para extorquir acordos de colaborao premiada. 13 maio 2015. Blog do Vlad.
199
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 3, n. 1, 2017, 2525-510X

Wadih Damous. Entre outros pontos, a proposio estabelece como


condio para a homologao judicial da colaborao premiada a cir-
cunstncia de o acusado ou indiciado responder em liberdade investi-
gao ou ao processo instaurado em seu desfavor.
Para tanto, o art. 3 da Lei 12.850/13 passaria a conter um ter-
ceiro pargrafo, com a seguinte redao:

Art. 3......................................................................................

.................................................................................................

3o No caso do inciso I, somente ser considerada para fins de


homologao judicial a colaborao premiada se o acusado ou in-
diciado estiver respondendo em liberdade ao processo ou inves-
tigao instaurados em seu desfavor.

(NR)25

Na justificativa do Projeto26, enfatizou-se a ideia de que a priso


cautelar no deve ser utilizada como instrumento psicolgico de pres-
so sobre o acusado ou indiciado, sob pena de se violar a dignidade da
pessoa humana. Segundo o autor da proposio, o objetivo evitar que
prises sejam decretadas sem fundamentao idnea e com finalidades
extrnsecas ao processo ou inqurito. Merece destaque a seguinte passa-
gem da justificativa do projeto de lei:

Assim, a colaborao premiada pressupe para sua validade au-


sncia de coao, impondo uma clara e inafastvel liberdade do
colaborador para querer contribuir com a justia. A voluntarie-
dade exigida pela legislao desde 1999 e assimilada pelo legisla-
dor de 2013 incompatvel com a situao de quem se encontra
com a liberdade restringida. uma contradio em termos.

25
BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei 4.372/2016. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idPropo-
sicao=2077165 > Acesso em 7 set. 2016.
26
BRASIL. Justificao do Projeto de Lei 4.372/2016. Disponvel em: <http://
www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessioni-
d=9B188C8C00057F8494AB5A8BDF3BB83A.proposicoesWeb2?codte-
or=1433188&filename=PL+4372/2016>. Acesso em: 7 set. 2016.
200
https://doi.org/10.22197/rbdpp.v3i1.40Suxberger; Mello.

O Projeto, ao ser apresentado e discutido na Comisso de Segurana


Pblica e Combate ao Crime Organizado da Cmara dos Deputados, obteve
parecer desfavorvel sua admissibilidade e tramitao. Na viso da refe-
rida Comisso, a premissa do projeto est equivocada, uma vez que no
existe nenhuma correlao, nenhum liame entre o instituto da delao, que
tem natureza penal e o da priso, que tem carter processual.27
O parecer ressalta, ainda, a diferena entre liberdade psquica e
liberdade de locomoo, nos seguintes termos:

Com efeito, a voluntariedade necessria para a validade da co-


laborao premiada, nos termos do art. 4 da Lei n 12.850, de
2013 diz respeito liberdade psquica do colaborador, que no
pressupe a sua liberdade de locomoo. Alis, a priso cautelar
no tem qualquer relao com a colaborao premiada, seja por-
que no pode ser imposta como forma de pressionar uma colabo-
rao, seja porque no pode ser revogada simplesmente porque
houve a colaborao28.

No momento, o projeto se encontra na Comisso de Constituio


e Justia e de Cidadania (CCJC).29 Como se v, embora a tramitao do
projeto ainda no esteja concluda, os argumentos mais relevantes sobre
a questo, favorveis e contrrios, j foram levantados.

3. A relao entre priso preventiva e colaborao inveno


ou realidade?

A intensidade das discusses sobre o tema evidente. No se


trata de mera divergncia, mas de verdadeira polmica, com argumen-
tos consistentes nos dois sentidos. esse o atual cenrio do problema.

27
BRASIL. Comisso de segurana pblica e combate ao crime organizado.
Parecer pela rejeio do Projeto de Lei n. 4.372, de 2016. Relator: Delegado
Edson Moreira. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposico-
esWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=9B188C8C00057F8494AB5A8B-
DF3BB83A.proposicoesWeb2?codteor=1485107&filename=Parecer-CSPC-
CO-22-08-2016>. Acesso em: 7 set. 2016.
28
Idem.
29
At o dia 20 de dezembro de 2016.
201
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 3, n. 1, 2017, 2525-510X

Importa, pois, realizar uma anlise jurdica das principais ideias


apresentadas no debate, a fim de problematizar a questo do ponto de
vista tcnico. No se pretende, com isso, pacificar a questo, tampouco
exaurir o tema, mas apenas analisar juridicamente a relao entre priso
preventiva e colaborao premiada, identificar a origem da alegada in-
compatibilidade entre os institutos, e, assim, contribuir para que sejam
encontradas solues compatveis com o problema existente.

3.1. Voluntariedade

O art. 4, caput, da Lei 12.850/2013 expresso ao eleger a vo-


luntariedade como pressuposto para a homologao da colaborao pre-
miada: O juiz poder, a requerimento das partes, conceder o perdo
judicial, reduzir em at 2/3 (dois teros) a pena privativa de liberdade
ou substitu-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efe-
tiva e voluntariamente com a investigao e com o processo criminal.
Questiona-se: a condio de preso compatvel com a volunta-
riedade exigida pela lei?
Para muitos, como j noticiado, a resposta negativa.30 Gustavo
Badar sustenta que a incompatibilidade entre voluntariedade e priso
se inicia com a semntica. O autor trabalha as duas expresses como
antnimas, inconciliveis entre si:

Voluntrio advm do latim voluntarius,a,um, significando que


age por vontade prpria. Um agir voluntrio , portanto, um ato
que se pode optar por praticar ou no. atributo de quem age
apenas segundo sua vontade. Ou, definindo negativamente: vo-
luntrio o agir que no forado. Por outro lado, que priso
coao, o que diz a prpria Constituio, assegurando o habeas

30
BADAR, Gustavo. Quem est preso pode delatar? 23 jun. 2015. JOTA;
JARDIM, Afrnio Silva, entrevista; MENDES, Soraia da Rosa; BARBOSA,
Kssia Cristina de Sousa. Anotaes sobre o Requisito da Voluntariedade e
o Papel do/a Juiz/a em acordos de colaborao premiada envolvendo inves-
tigados/as e/ou rus/rs presos/as provisoriamente. In: A delao/colabora-
o premiada em perspectiva. Braslia: IDP, 2016. p. 72-89.
202
https://doi.org/10.22197/rbdpp.v3i1.40Suxberger; Mello.

corpus para quem sofre coao em sua liberdade de locomoo,


de modo ilegal.31

Nessa mesma linha de pensamento, tantos outros32 procuram


demonstrar que a priso configura o momento de maior vulnerabili-
dade do investigado ou acusado, o que lhe retira a possibilidade de es-
colha. A priso descrita como o momento mais aterrorizante para o
investigado ou acusado, de modo que no h como conceber que ele
exera a sua vontade de forma autnoma. Seu nico objetivo ser reto-
mar o quanto antes a sua liberdade. Para tanto, far o que for necessrio,
inclusive, assumir o papel de colaborador.33

31
BADAR, Gustavo. Quem est preso pode delatar? 23 jun. 2015. JOTA.
32
o caso de Luiz Antnio Borri, que, ao responder sobre a compatibilidade
entre o requisito da voluntariedade e a priso do colaborador, afirma: A per-
gunta formulada deve ser respondida em sentido negativo. Justifica-se esta
perspectiva com base na interpretao conferida Lei 12.850/2013, parti-
cularmente necessria voluntariedade do ato pelo acusado delator, assim
como para impor limite intransponvel ao Estado na persecuo penal, ca-
racterizando-se a ilicitude da colaborao premiada firmada nas hipteses de
acusados/investigados presos e de todos os elementos probatrios dela oriun-
dos, nos termos do art. 157, 1., do Cdigo de Processo Penal (BORRI, Luiz
Antonio. Delao premiada do investigado/acusado preso cautelarmente: quan-
do o Estado se transfigura em criminoso para extorquir a prova do investigado.
Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 24, n. 285, p. 6-8, ago. 2016). Ademais,
como visto, foram essas as declaraes do Ministro do Supremo Tribunal
Federal Marco Aurlio de Mello, Lenio Streck, Aury Lopes Jr., Leonardo Sica,
Pedro Estevam. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2016-ago-12/
delacao-premiada-ato-covardia-afirma-ministro-marco-aurelio >. Acesso em:
24 ago. 2016; <http://www.redebrasilatual.com.br/politica/2016/04/pri-
sao-preventiva-para-pressionar-delacao-premiada-e-uma-forma-de-tortura-
defende-jurista-6505.html>. Acesso em: 24 ago. 2016; <http://www.conjur.
com.br/2014-nov-28/professores-criticam-parecer-prisao-preventiva-lava-
jato>. Acesso em 24 ago. 2016; <http://politica.estadao.com.br/noticias/
geral,prisao-preventiva-com-delacao-premiada-e-pau-de-arara-virtual-diz-
sica,1642213>. Acesso em: 26 ago. 2016.
33
Nesse sentido: O que mais pode ser aterrorizante, intimidador, opressivo
para um investigado/a ou acusado/a em um processo penal (de regra espe-
tacularizado) do que a possibilidade de ver a sua liberdade cerceada por mais
um dia, um ms (ou vrios dias ou meses), caso no se transforme em um/a
delator/a? (MENDES, Soraia da Rosa; BARBOSA, Kssia Cristina de Sousa.
Anotaes sobre o Requisito da Voluntariedade e o Papel do/a Juiz/a em
acordos de colaborao premiada envolvendo investigados/as e/ou rus/rs
203
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 3, n. 1, 2017, 2525-510X

O argumento central pode ser sintetizado na ideia de que, sem


liberdade plena, no existe voluntariedade. A restrio da liberdade f-
sica suprime a liberdade de opo. A priso um ato de violncia, de
coao, que obriga o acusado a colaborar e, assim, viola a diretriz esta-
belecida pelo art. 4, caput, da Lei 12.850/2013.
primeira vista, tal argumento parece insupervel. Qualquer
um capaz de imaginar que, estando preso, faria o que fosse preciso
para recuperar a liberdade. A liberdade de locomoo inerente es-
sncia humana e tem forte influncia na liberdade de escolha. Todavia,
possvel (e necessrio) analisar a questo sob outra perspectiva, que
tambm se inicia com o aspecto semntico a diferena entre volunta-
riedade de espontaneidade:

A delao premiada deve ser produto da livre manifestao pes-


soal do delator, sem sofrer qualquer tipo de presso fsica, mo-
ral, ou mental, representando, em outras palavras, inteno ou
desejo de abandonar o empreendimento criminoso, sendo indi-
ferentes as razes que o levam a essa deciso. No necessrio
que seja espontnea, sendo suficiente que seja voluntria: h es-
pontaneidade quando a ideia inicial parte do prprio sujeito; h
voluntariedade, por sua vez, quando a deciso no objeto de co-
ao moral ou fsica, mesmo que a ideia inicial tenha partido de
outrem, como da autoridade, por exemplo, ou mesmo resultado
de pedido da prpria vtima. O mvel, enfim, da deciso do de-
lator vingana, arrependimento, inveja ou dio irrelevante
para efeito de fundamentar a delao premiada.34

Assim, a voluntariedade, tal como exigida pela lei, no consiste


em uma ideia que surge, em primeiro lugar, na mente do acusado ou
investigado. O acordo pode ser sugerido pelas autoridades responsveis
pela investigao, desde que no haja coao. Esse o ponto que tem
sido frequentemente confundido nas discusses sobre o tema: a lei no
exige espontaneidade.

presos/as provisoriamente. In: A delao/colaborao premiada em perspecti-


va. Braslia: IDP, 2016. p. 85).
34
BUSATO, Paulo Csar; BITENCOURT, Cezar Roberto. Comentrios Lei de
Organizao Criminosa Lei 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014. p 119.
204
https://doi.org/10.22197/rbdpp.v3i1.40Suxberger; Mello.

A grande questo para a preservao da voluntariedade, portan-


to, no identificar quando houve algum tipo de influncia por parte
dos agentes estatais, mas se e quando houve coao, isto , cumpre in-
dagar o significado da coao. Para responder a essa questo, alguns au-
tores35 propem uma analogia entre a colaborao premiada e o negcio
jurdico regulado pelo Cdigo Civil, tendo em vista que se est diante de
um acordo entre acusao e defesa.
Para tanto, adota-se como referncia o conceito trazido pelo
artigo 151 do CC/02, que define coao como o ato que incute ao pa-
ciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua
famlia, ou aos seus bens. Nesse sentido, seria possvel argumentar, em
primeira percepo, que a sensao provocada pela priso to temida
pelo ru enquadra-se no conceito legal de coao, o que poderia ense-
jar a anulao dos acordos de colaborao premiada celebrados por co-

35
Nesse sentido: Percebe-se, assim, que a colaborao premiada tem a con-
figurao jurdica de um contrato. Trata-se, de fato, de um acordo onde o
Ministrio Pblico e o acusado discutem e negociam livremente as clusulas
de um ajuste que, se fielmente cumprido, acarretar, ao final, relevantes be-
nefcios para ambas as partes. A Lei n. 12.850/2013, inclusive, em diversas
passagens de seu texto ressalta a natureza contratual da colaborao premia-
da, quando se utiliza, por exemplo, dos termos negociaes realizadas en-
tre as partes para a formalizao do acordo de colaborao (art. 4, 6),
homologado o acordo (art. 4, 9), termos do acordo homologado e sua
eficcia (art. 4, 11), em todos os atos de negociao (art. 4, 15) e, prin-
cipalmente, que o termo de acordo da colaborao premiada dever ser feito
por escrito e conter : I o relato da colaborao e seus possveis resultados;
II as condies da proposta do Ministrio Pblico ou do delegado de polcia;
III a declarao de aceitao do colaborador e de seu defensor; IV as assi-
naturas do representante do Ministrio Pblico ou do delegado de polcia, do
colaborador e de seu defensor; V a especificao das medidas de proteo
ao colaborador e sua famlia, quando necessrio (art. 6). Disponvel em:
<http://jota.uol.com.br/rodrigo-de-grandis-prisao-nao-invalida-a-delacao
-premiada>. Acesso em 11 set. 2016. E ainda: Se nada for feito, sem a geniali-
dade de Sobral Pinto, no futuro nos restar postular a anulao dos contratos
de delaes premiadas de investigados presos, invocando como fundamento
o Cdigo Civil, que em seu artigo 171, inciso II, ao tratar da invalidade dos
negcios jurdicos, considera anulvel negcios jurdicos celebrados median-
te coao ou em estado e perigo!. Disponvel em: <http://jota.uol.com.br/
quem-esta-preso-pode-delatar>. Acesso em: 11 set. 2016.
205
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 3, n. 1, 2017, 2525-510X

laborador preso, a teor do art. 171, II do CC/02.36 Contudo, tal conclu-


so s poderia ser admitida a partir de uma anlise isolada do art. 151,
que, alm de no esgotar o conceito de coao, pode induzir o intrprete
ao equvoco de conceber o conceito de forma ampla.
A leitura sistemtica do Cdigo Civil conduz, ao contrrio, a
uma concepo restritiva de coao. O art. 153 do Cdigo Civil esclarece
que no se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito.
Em outras palavras, somente h coao se houver ilegalidade. Rodrigo
de Grandis bem recorda a famosa expresso de Orosimbo Nonato: No
h direito contra direito.37
Assim, a priso preventiva no pode ser tratada, de forma ge-
nrica, como um ato de coao, se ela foi decretada pela autoridade
competente, em observncia aos requisitos legais. Como visto, a coao
possui um sentido tcnico, que no pode ser ignorado.
Poder-se-ia argumentar, ainda, que no h equilbrio entre as
partes envolvidas no acordo, para que se aplique a lgica civilista de
coao de um lado, encontra-se toda a fora do aparato estatal e, do
outro, toda a vulnerabilidade do acusado preso.
Sobre esse ponto, importa recordar que a Lei 12850/13 regulou
o instituto da colaborao premiada de forma mais detalhada, de modo
a tutelar o colaborador e amenizar a sua posio de vulnerabilidade.
Cleber Masson e Vinicius Maral assim sintetizam a evoluo legislativa
do instituto:

A evoluo legislativa sobre o instituto denota o quanto veio sen-


do lapidada a colaborao premiada entre ns. Em sua gnese,

36
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o neg-
cio jurdico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vcio resultante
de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.
37
No h direito contra direito, j afirmou Orosimbo Nonato em famosa obra
sobre a coao como defeito do ato jurdico. Desse modo, possvel deduzir
que, por traduzir um ato emitido em conformidade com o direito, ou seja,
uma vez decretada por um juiz quando presentes os fundamentos legais, o
fato de o agente encontrar-se preso temporria ou preventivamente por si s
no invalida o acordo de colaborao premiada. Disponvel em: <http://jota.
uol.com.br/rodrigo-de-grandis-prisao-nao-invalida-a-delacao-premiada>.
Acesso em: 12 set. 2016.
206
https://doi.org/10.22197/rbdpp.v3i1.40Suxberger; Mello.

no se previa a forma como se efetivaria na prxis a delao;


no havia regras visando proteo do colaborador; poucos eram
os prmios legais. Esse estado de coisas fez com que Damsio de
Jesus chegasse a rotular o instituto como fracassado.

Por outro lado, a Lei 12.850/2013 alterou sensivelmente esse


quadro. Surgiram regras claras para a celebrao do acordo; o
magistrado foi afastado da negociao; exigiu-se requerimento
e homologao judicial; foram previstos direitos ao colaborador,
tipificou-se como crime a revelao indevida de sua identida-
de; surgiram novos prmios (v.g., acordo de no denunciar ou
acordo de imunidade).38

A lei tornou claro que a presena do advogado do colaborador


indispensvel em todos os atos (art. 4, 1539). Assim, h, ao menos
em tese, a fiscalizao imediata de todos os atos praticados at a homo-
logao do acordo de colaborao. Qualquer ameaa indevida pode ser
imediatamente constatada pelo advogado, que poder adotar as medi-
das cabveis para afast-la. Em verdade, contra eventual possibilidade
de uso arbitrrio do aparato estatal que promove a persecuo penal
o remdio mais robusto mesmo a assistncia jurdica ao investigado
ou acusado. dizer: a manifestao livre do colaborador assegurada
pelo pleno conhecimento da situao em que se encontra e pela ampla
gama de instrumentos colocados em seu favor por meio justamente da
atuao livre do advogado. Este, bom lembrar, exercita mnus pblico
quando no exerccio de funo que, constitucionalmente, mostra-se es-
sencial Justia (nos estritos termos do art. 133 da CRFB/88).
A lei previu, ainda, uma audincia especial, em que o juiz que
no participa das negociaes40 poder sigilosamente, ouvir o colabora-

38
MASSON, Cleber; MARAL, Vincius. Crime organizado. So Paulo: Mtodo,
2015. p. 96-97.
39
15. Em todos os atos de negociao, confirmao e execuo da colabora-
o, o colaborador dever estar assistido por defensor.
40
Art. 4, 6o. O juiz no participar das negociaes realizadas entre as partes
para a formalizao do acordo de colaborao, que ocorrer entre o delega-
do de polcia, o investigado e o defensor, com a manifestao do Ministrio
Pblico, ou, conforme o caso, entre o Ministrio Pblico e o investigado ou
acusado e seu defensor.
207
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 3, n. 1, 2017, 2525-510X

dor, na presena de seu defensor (art. 4, 7.41), como forma de aferir a


regularidade, legalidade e voluntariedade do acordo. A ideia permitir
ao colaborador que exponha ao juiz os reais motivos que o levaram a
celebrar o acordo. Cleber Masson e Vincius Maral chegam a sustentar
que tal audincia poderia se dar sem a presena do Ministrio Pblico,
justamente para assegurar que a manifestao de vontade do pretenso
colaborador se desse livre de qualquer ingerncia ou sem a inibio cau-
sada pela presena do membro do Ministrio Pblico no ato processual.42
Essa alegao de ausncia do membro do Ministrio Pblico,
porm, no parece guardar boa interpretao. Em verdade, ela traz
memria preceito antigo do Cdigo de Processo Penal, que em seu arti-
go 520, autorizava o Juiz a proceder oitiva das partes sem a presena
de seus patronos. A justificativa consistiria na possibilidade de o Juiz,
sem o nimo dos patronos, obter das partes possvel conciliao que
frustraria a ao penal privada por crime contra a honra. A justificativa
de Espnola Filho, em consagrada obra de comentrios ao Cdigo de
Processo Penal da dcada de 1950, to marcada pelo patriarcalismo e
pela fetichismo sobre a figura judicial que merece a transcrio literal:

A providncia preliminar tem um aspecto singelo e eminente-


mente antiformalista, em que o juiz age com o tato e a prudn-
cia, com que os bons vares buscam implantar o entendimento
entre as pessoas da sua famlia, ou das suas relaes, quando se
apresentam desavindas, muita vez por simples malentendidos.
Bem andou a lei, eliminando os termos, a solenidade, a inter-
veno de advogados, para, apenas, da adolhida a um concili-
bulo sem forma especial, em que o juiz procede como um con-
selheiro amigo, zeloso pela paz e pela harmonia na sociedade,
onde exerce autoridade. 43

41
7o Realizado o acordo na forma do 6o, o respectivo termo, acompanhado
das declaraes do colaborador e de cpia da investigao, ser remetido ao
juiz para homologao, o qual dever verificar sua regularidade, legalidade e
voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador,
na presena de seu defensor.
42
MASSON, Cleber; MARAL, Vincius. Crime organizado. So Paulo: Mtodo,
2015. p.133.
43
ESPNOLA FILHO, E. Cdigo de Processo Penal brasileiro anotado. 4. ed. Vol.
V, p. 182.
208
https://doi.org/10.22197/rbdpp.v3i1.40Suxberger; Mello.

O fetichismo aqui parece se repetir, na esperana de que o


colaborador s possa manifestar-se livremente na ausncia do mem-
bro do Ministrio Pblico ou mesmo que o juiz possa manifestar pos-
tura diversa daquela que teria na presena do membro do Ministrio
Pblico. O repdio a atos que imponham segredos s partes, mxime
quando o que se apura justamente a liberdade na vontade de realizar
o acordo, afasta a leitura que veicula restrio no manifestada expres-
samente no texto legal.
No fosse o bastante, a lei estabeleceu, que, sempre que possvel,
o registro dos atos de colaborao ser feito pelos meios ou recursos de
gravao magntica, estenotipia, digital ou tcnica similar, inclusive audio-
visual, com o objetivo de obter maior fidelidade das informaes (art. 4.,
13). Alm disso, o art 5.44 inovou ao estabelecer um rol de direitos,
denominado por alguns de estatuto protetivo45, que tutela no apenas a
intimidade, mas a incolumidade fsica do colaborador.
Como se v, h uma srie de medidas trazidas pela lei que per-
mitem maior controle da legalidade da negociao e amenizam a situa-
o de fragilidade do colaborador. Assim, ao menos em teoria, existem
mecanismos que asseguram um maior equilbrio no acordo entre acu-
sao e defesa.
De todo modo, ainda que se afaste a possibilidade de analogia
com o Direito Civil, existem outros fundamentos que permitem alcan-
ar a mesma concluso.
No Direito Penal, o conceito de coao pode ser extrado dos
tipos penais contra a liberdade pessoal, notadamente os crimes de cons-
trangimento ilegal e ameaa, previstos nos arts. 146 e 147 do Cdigo

44
Art. 5o So direitos do colaborador: I - usufruir das medidas de proteo pre-
vistas na legislao especfica; II - ter nome, qualificao, imagem e demais
informaes pessoais preservados; III - ser conduzido, em juzo, separada-
mente dos demais coautores e partcipes; IV - participar das audincias sem
contato visual com os outros acusados; V - no ter sua identidade revelada
pelos meios de comunicao, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prvia
autorizao por escrito; VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso
dos demais corrus ou condenados.
45
MASSON, Cleber; MARAL, Vincius. Crime organizado. So Paulo: Mtodo,
2015., p.143.
209
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 3, n. 1, 2017, 2525-510X

Penal46. Novamente, faz-se presente a ideia de que a coao somente


ocorre quando se age contra legem. O crime de constrangimento ilegal
somente se configura se a vtima for constrangida a no fazer o que a lei
permite, ou a fazer o que ela no manda. Por sua vez, a ameaa sempre
deve ter por objeto um mal injusto.
Importa analisar, ainda, os contornos dados coao no mbito
do direito comparado, uma vez que o plea bargaining do direito norte
-americano tambm elegeu a voluntariedade como pressuposto para a
realizao do acordo47. Anote-se que, no direito norte-americano, a legal
colaboration, figura aproximada colaborao premiada, aproveita-se da
ampla e consolidada produo doutrinria e jurisprudencial elaborada
sobre os acordos processuais de negociao da prpria culpa do acusado
(plea bargaining).
Segundo a orientao da Suprema Corte norte-americana, a
acusao tem liberdade para tentar convencer o ru a colaborar, sob
as mais diversas tcnicas de persuaso, desde que elas possuam supor-
te legal. Assim, a proposta da colaborao, no apenas pode partir da
acusao, como pode vir acompanhada de outras ponderaes que re-
forcem a necessidade do acordo, como o risco de condenaes a penas
elevadas, desde que tais colocaes encontrem correspondncia na lei.48

46
Constrangimento ilegal. Art. 146 - Constranger algum, mediante violncia
ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio,
a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que
ela no manda: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa. Ameaa.
Art. 147 - Ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro
meio simblico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - deteno, de um a
seis meses, ou multa.
47
Nesse sentido: o procedimento alusivo ao plea bargaining disciplinado pela
Regra de Procedimento Criminal Federal n 11 Federal Rules of Criminal
Procedure, Rule 11 Pleas. (...) A Regra Federal n 11, (b), (2) preconiza que
o Juzo apenas aceita a declarao de culpa ou de no contestao aps certi-
ficar a voluntariedade (SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Colaborao (delao)
premiada. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 33-36).
48
Nesse sentido, Marcos Paulo Dutra Santos cita diferentes precedentes da
Suprema Corte norte americana e conclui: A jurisprudncia dos Tribunais,
inclusive a da Suprema Corte, tolera que a declarao de culpa ou de nolo
contendere seja obtida mediante coero psicolgica da acusao sobre o ru,
desde que pautada em bases legais. Encara-se o plea bargaining como uma
estratgia, em que se permite acusao valer-se de todas as armas dis-
210
https://doi.org/10.22197/rbdpp.v3i1.40Suxberger; Mello.

Verifica-se, assim, que a Suprema Corte norte-americana tambm tem


conferido interpretao restritiva ideia de coao, ao entender que o
requisito da voluntariedade somente violado quando a acusao age
fora da legalidade.
Todos esses argumentos corroboram a ideia de que a volunta-
riedade somente afastada quando h coao, a qual pressupe a exis-
tncia de ilegalidade. Consequentemente, somente h incompatibili-
dade entre o requisito da voluntariedade e a restrio da liberdade do
colaborador se a priso for ilegal.
Nos prximos tpicos, ser reforado o ponto que ora se con-
solida: o problema no reside nos institutos em si, mas no abuso ou no
mau uso destes. A modelagem normativa da colaborao premiada no
permite que a priso preventiva seja utilizada com instrumento de pres-
so. A incompatibilidade entre priso e colaborao, se existente, no
jurdica, mas prtica49.

3.2. Os requisitos da priso preventiva

Se a coao pressupe a ilegalidade da priso preventiva, im-


portante analisar seus requisitos e identificar qual tipo de fundamenta-
o pode ser admitida. Ser apresentado, sinteticamente, o significado de
cada uma das expresses contidas no art. 312 do CPP, como forma de de-
monstrar que, se a priso utilizada como estmulo para colaborao pre-
miada, isso feito de forma velada, uma vez que os requisitos da preven-
tiva, ao menos em tese, no se compatibilizam com esse tipo de conduta.
Eis o teor do art. 312 do CPP:

ponveis, dentro da legalidade, para persuadir o acusado a firmar o negcio


jurdico processual (SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Colaborao (delao)
premiada, p. 36-40).
49
Divergimos, assim, do entendimento de parcela da doutrina, que enxerga a
coao como algo inerente existncia de acordos no processo penal, isto ,
Justia Criminal Negocial. Merece destaque, como referncia de aprofun-
dado estudo sobre o tema, VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Barganha e
Justia Criminal Negocial. So Paulo: IBCCRIM, 2015. No plano internacional:
ALSCHULER, Albert W. The changing plea bargaining debate. California Law
Review, n. 69, p. 652-730, 1981.
211
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 3, n. 1, 2017, 2525-510X

Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garan-


tia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da
instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal,
quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente
de autoria. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

A partir de uma leitura superficial do dispositivo, poder-se-ia


imaginar que a convenincia da instruo criminal autorizaria a uti-
lizao da priso como instrumento para se provocar a colaborao do
acusado, uma vez que facilitaria a comprovao dos crimes em apu-
rao. Todavia, no esse o significado tcnico da expresso. O fun-
damento da convenincia da instruo criminal deve ser invocado
quando o ru estiver intimidando ou aliciando testemunhas ou peri-
tos, suprimindo ou alterando provas ou documentos, ou turbando, de
qualquer forma, a apurao dos fatos, como forma de garantir o bom
andamento da instruo criminal.50
A convenincia da instruo criminal no deve ser analisada,
assim, sob a perspectiva da acusao (de encontrar o caminho mais
conveniente de obteno de provas). O seu objeto de anlise o
comportamento do ru e o risco concreto que ele oferece instruo
processual.
Nem mesmo a garantia da ordem pblica poderia justificar a uti-
lizao da priso como estmulo para a colaborao. Em que pese a subje-
tividade e amplitude da ideia de ordem pblica, prevalece, na doutrina51

50
LIMA, Renato Brasileiro de. Cdigo de Processo Penal Comentado. Salvador:
Juspodvim, 2016. p. 867.
51
Nesse sentido: para uma segunda corrente, de carter restritivo, que em-
presta natureza cautelar priso preventiva decretada com base na garan-
tia da ordem pblica, entende-se garantia da ordem pblica como o risco
considervel de reiterao de aes delituosas por parte do acusado, caso
permanea em liberdade, seja porque se trata de pessoa propensa prti-
ca delituosa, seja porque, se solto, teria os mesmos estmulos relacionados
com o delito cometido, inclusive pela possibilidade de voltar ao convvio
com os parceiros do crime. Acertadamente, essa corrente, que a majori-
tria, sustenta que a priso preventiva poder ser decretada com o objetivo
de resguardar a sociedade da reiterao de crimes, em virtude da pericu-
losidade do agente (LIMA, Renato Brasileiro de. Cdigo de Processo Penal
Comentado. Salvador: Juspodvim, 2016. p. 861).
212
https://doi.org/10.22197/rbdpp.v3i1.40Suxberger; Mello.

e na jurisprudncia52, que ela est ligada periculosidade do sujeito,


gravidade concreta do delito praticado e, especialmente, ao risco de rei-
terao delitiva.
A necessidade de garantia da ordem pblica identificada a
partir dos fatos j ocorridos que, por sua gravidade concreta ou por sua
prtica reiterada, justificam a custdia cautelar do agente. A pretendida
colaborao do acusado no se enquadra no conceito jurdico de ordem
pblica. O mesmo raciocnio aplicvel garantia da ordem econmica,
espcie do gnero ordem pblica, que exige a demonstrao concreta
do risco que o investigado ou acusado representa para a situao econ-
mica de instituies financeiras ou do prprio ente estatal.
Por fim, a garantia de aplicao da lei penal relaciona-se ao risco
concreto de evaso do custodiado53. A preocupao, nesse caso, com a
concretizao do poder de punir do Estado e no com a construo do
acervo probatrio.
Como se v, teoricamente, no h nem deve haver rela-
o de causa e efeito entre priso e colaborao. Se a priso preventiva
decretada unicamente com o intuito de provocar a colaborao do
acusado, ela ilegal, pois a sua finalidade foi destorcida e manipulada
de forma indevida. Nessa hiptese, h vulnerao do requisito da vo-
luntariedade, em virtude da ocorrncia de coao do acusado, o que
deve ensejar a nulidade do acordo e, consequentemente, dos elemen-
tos dele derivados.
Em outras palavras, a priso preventiva no pode ser utilizada
como instrumento de obteno de provas, pois essa no a sua finali-
dade. A priso, como toda e qualquer medida cautelar no se relaciona
com a construo do mrito da causa, mas sim, com a garantia do pro-

52
Vide, por exemplo: RHC 72.159/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, quinta
turma, julgado em 15/12/2016, DJe 01/02/2017)
53
Nesse sentido: Recordemos que absolutamente inconcebvel qualquer
hiptese de presuno de fuga, at porque substancialmente inconstitucio-
nal frente Presuno de Inocncia. Toda deciso determinando a priso
do sujeito passivo deve estar calcada em um fundado temor, jamais fruto de
ilaes. Deve-se apresentar um fato claro, determinado, que justifique o re-
ceio de evaso do ru (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 10 ed. So
Paulo: Saraiva, 2013, p. 858).
213
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 3, n. 1, 2017, 2525-510X

cesso e da persecuo penal. Caso isso no seja respeitado, concretiza-


se a coao por parte do aparato estatal e, assim, a violao ao requisito
da voluntariedade.

3.3. Eticidade

Argumenta-se que o Estado estaria se curvando ao nvel dos


criminosos e se utilizando de tortura e chantagem para obter as infor-
maes desejadas. Sustenta-se que a acusao teria encontrado o cami-
nho mais fcil: coagir o ru a colaborar e fornecer todos os elementos
necessrios para o xito da persecuo penal54.
Questiona-se, assim, se a tica teria sido esquecida no combate
s grandes organizaes criminosas. So colocadas em confronto a etici-
dade e a eficincia da persecuo penal. Vem tona o eterno dilema: os
fins justificam os meios? A concluso dessa reflexo irretocvel: se o
combate corrupo extremamente necessrio, , tambm, essencial
que esse combate seja feito dentro da legalidade, sob pena de apenas se
substituir um problema pelo outro55. Todavia, a premissa discutvel:
possvel presumir que o Estado est agindo de forma ilegal?

54
Novamente, recorda-se o teor das declaraes do Ministro do Supremo
Tribunal Federal Marco Aurlio de Mello, Lenio Streck, Aury Lopes Jr.,
Leonardo Sica, Pedro Estevam. Disponvel em: <http://www.conjur.com.
br/2016-ago-12/delacao-premiada-ato-covardia-afirma-ministro-marco
-aurelio >. Acesso em: 24 ago. 2016; <http://www.redebrasilatual.com.br/
politica/2016/04/prisao-preventiva-para-pressionar-delacao-premiada-e-u-
ma-forma-de-tortura-defende-jurista-6505.html>; Acesso em: 24 ago. 2016;
<http://www.conjur.com.br/2014-nov-28/professores-criticam-parecer
-prisao-preventiva-lava-jato>. Acesso em 24 ago. 2016; <http://politica.esta-
dao.com.br/noticias/geral,prisao-preventiva-com-delacao-premiada-e-pau-
de-arara-virtual-diz-sica,1642213>. Acesso em: 26 ago. 2016.
55
Sobre os riscos de uma atuao antitica por parte do Estado, por meio da
justia criminal negocial: No difcil prever o que acontecer caso essa t-
tica de promover justia vire algo de rotina (e se siga avalizando tal modo de
agir) e as condenaes pelos plea bargains virem indicadores de performan-
ce: notcias de uma acusao futura comeam a chegar subrepticiamente para
a imprensa, colocando o suspeito em situao difcil perante a sua famlia e a
populao. As acusaes no precisam ser consistentes ou ter srio amparo
probatrio, mas a presuno pblica de que o Procurador (ou Promotor) tem
um caso ganha ares de verdade. O acusado, por sua vez, ouve de seu advogado
214
https://doi.org/10.22197/rbdpp.v3i1.40Suxberger; Mello.

De um lado, afirmar que houve coao por meio da priso o


mesmo que afirmar que a priso foi ilegal. Viu-se que, aos menos em
tese, os fundamentos da priso preventiva no se compatibilizam com
a coao do acusado. Ademais, se a priso preventiva retirasse do ru
toda a sua autonomia, no apenas o acordo de colaborao premiada,
mas toda a instruo processual deveria ser anulada sempre que o ru
estivesse preso. De outro lado, a regulao da colaborao premiada
trouxe mecanismos para impedir arbitrariedades por parte do aparato
estatal, tais como a presena do advogado em todos os atos, a gravao
das tratativas em meio audiovisual, o afastamento do juiz da fase de
negociaes, dentre outros.
Assim, a incompatibilidade entre priso preventiva e colabo-
rao premiada, se existente, surgiu na prtica pela atuao dos opera-
dores dos institutos. Se h um problema tico a ser combatido, ele no
reside nos institutos em si, mas na atuao dos agentes responsveis
pela persecuo penal. Condena-se a colaborao premiada, sugere-se
a sua alterao legislativa, ou a sua extirpao do sistema, sem que se
perceba que, na verdade, o problema externo. dizer: se problema
h, ele no se encontra nos institutos em si. E essa advertncia mostra-
se relevante porque no ser a alterao dos institutos que permitir
soluo ao pretenso problema ou abuso no uso da priso processual.
Para coibir possveis ilegalidades no manejo de institutos que afetam a
liberdade de locomoo do indivduo, como a priso preventiva, existe
a via do habeas corpus, que permite a reviso do ato coator em todos
os graus de jurisdio.
Quando se afirma que a priso ilegal, mesmo aps a sua anli-
se em todas as instncias, afirma-se, na verdade, que todo o sistema de
controle ineficiente, ou que, deliberadamente, no coibiu ilegalidades

que viro inmeras acusaes e, mesmo infundadas, algumas prevalecero.


Comea, ento, a vazar secretamente para a imprensa que o Procurador (ou
Promotor) tem provas contra a famlia do acusado, que ouvida em inqu-
ritos ou investigaes preliminares. O caso terico, mas qual seria a sada
para o acusado? desnecessrio responder, embora seja o que se tem passa-
do (COUTINHO, Jacinto; CARVALHO, Edward Rocha de. Acordos de delao
premiada e o contedo tico mnimo do Estado. Revista de Estudos Criminais,
So Paulo, ano VI, n. 22, p. 75-84, abr./jun. 2006. p. 82).
215
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 3, n. 1, 2017, 2525-510X

ocorridas na prtica, seja pelo clamor social, seja por outros motivos
obscuros, que s se pode imaginar, mas no comprovar.
Contudo, ao se transferir a crtica para os operadores do ins-
tituto, entra-se em uma zona obscura, em que no h certeza jurdi-
ca. Desconfia-se da idoneidade moral dos agentes estatais, mas no
possvel controlar o pensamento de cada um dos envolvidos no acordo.
Suspeita-se que medidas ilegais esto sendo tomadas, mas dificilmente
elas sero comprovadas. A crtica que ora se apresenta pressupe uma
falncia tica do Poder Judicirio. como se no houvesse instncia de
controle que fosse confivel o suficiente para impedir que o ru sofra
algum tipo de constrangimento indevido.
Todavia, no se pode perder de vista que, juridicamente, no
possvel presumir a m-f. No se est, com isso, fechando os olhos para
eventuais ilegalidades que, caso existentes, devem ser coibidas. Est-se
apenas adequando a crtica premissa bsica do Direito: a m-f no se
presume, deve ser comprovada de parte a parte. Se for provado que o acu-
sado foi coagido a colaborar, o acordo deve ser anulado. Arbitrariedades
devem ser combatidas em cada caso, e no tratadas como regra.

4. Possveis solues para o problema


Como visto, os fundamentos previstos pelo art. 312 do CPP
no permitem, em teoria, que a priso preventiva seja utilizada como
estmulo para a colaborao. Sustenta-se, todavia, que a coao estaria
sendo feita de forma velada. Os fundamentos apresentados para a priso
serviriam apenas para camuflar a real finalidade da priso, que seria co-
agir o acusado ou investigado a colaborar. Teme-se, ainda, que todas as
instncias de reviso estariam igualmente contaminadas, ao confirma-
rem a deciso que decretou a preventiva de forma indevida. Sob pers-
pectiva diversa, sabe-se que o direito permite, apenas, a presuno de
boa-f, e no o contrrio.
Como solucionar esse impasse? O receio de que a priso pre-
ventiva seja utilizada de forma deturpada, aliado impossibilidade de
se desvendar o real propsito dos agentes responsveis pela persecu-
o penal, despertam a seguinte dvida: diante da incerteza, a melhor
soluo seria proibir a celebrao do acordo quando o investigado ou
216
https://doi.org/10.22197/rbdpp.v3i1.40Suxberger; Mello.

acusado estiver preso? Em outras palavras, se no possvel garantir


que todas as prises preventivas estejam estritamente vinculadas aos
fundamentos do art. 312 do CPP, seria mais seguro proibir o acordo em
todos os casos em que o ru estiver preso preventivamente?
Como apresentado em tpico anterior, essa a ideia do Projeto
de Lei n. 4.372/16, ainda em tramitao. Analisando-se o projeto aps
toda a reflexo acima apresentada, observa-se que, embora a sua inten-
o, primeira vista, seja proteger os investigados ou acusados, pos-
svel que ele acabe por prejudic-los. Nos casos em que o conjunto pro-
batrio se revela mais desfavorvel ao acusado, h grande probabilidade
de ser decretada a segregao cautelar, pois os requisitos e fundamentos
da priso preventiva se tornam mais evidentes.
O ru preso cautelarmente , assim, um dos maiores interessa-
dos na colaborao, no pela coao exercida pela priso, mas pelo forte
receio do resultado final da persecuo penal. Nesse sentido, o Projeto
de Lei, com o intuito de tutelar as garantias dos acusados ou investiga-
dos, poderia alcanar o efeito contrrio: aqueles a quem mais interessa-
ria a celebrao do acordo ficariam impedidos de faz-lo.
A Comisso de Segurana Pblica e Combate ao Crime
Organizado trouxe essa reflexo para o cenrio poltico, ao afirmar que
impedir que os indivduos presos possam celebrar acordo de colaborao
premiada viola o princpio da isonomia56, uma vez que impede o exerc-
cio de importante estratgia defensiva.
O problema, assim, no teria soluo? Na verdade, as solues
j se encontram na lei. Existem mecanismos legais suficientes para a
proteo do acusado, seja no tocante ao controle da priso preventiva,
seja em relao regulao da colaborao premiada trazida pela Lei
12.850/2013.
Caso todas essas disposies sejam aplicadas, reduzido o risco
de coao indevida do acusado. A grande questo garantir que esse

56
BRASIL. Comisso de segurana pblica e combate ao crime organizado.
Parecer pela rejeio do Projeto de Lei n. 4.372, de 2016. Relator: Delegado
Edson Moreira. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposico-
esWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=9B188C8C00057F8494AB5A8B-
DF3BB83A.proposicoesWeb2?codteor=1485107&filename=Parecer-CSPC-
CO-22-08-2016>. Acesso em: 7 set. 2016.
217
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 3, n. 1, 2017, 2525-510X

controle seja realizado. Deve-se confiar nas instncias de superviso


e submeter a elas todo tipo de conduta aparentemente ilegal. Caso se
argumente que, ainda assim, as ilegalidades subsistiro, chega-se a um
cenrio juridicamente insolucionvel: a falncia do sistema. No nis-
so que se deve acreditar. A Defesa, alm de criticar o sistema jurdico
existente, deve utiliz-lo a seu favor, explorando todos os mecanismos
legais que lhe so oferecidos. As pretendidas alteraes legislativas po-
dem acabar por enfraquec-la, e no o contrrio.
Em sntese, pretende-se mostrar que, em momentos de crise de
legalidade, o que se deve buscar a aplicao da lei, e no a sua alterao.

Concluses

De todos os argumentos apresentados, observa-se, primeiramen-


te, que no h um estudo estatstico completo, para que se possa atestar a
existncia de uma relao concreta de causa e efeito entre priso e cola-
borao premiada, j que, como visto, no plano jurdico, tal vnculo no
admissvel. Ao contrrio, algumas anlises estatsticas, ainda que no
atualizadas, tm demonstrado que boa parte dos acordos de colaborao
premiada foram firmados com investigados ou acusados soltos.
Verifica-se, ainda, que as crticas colaborao premiada tm
se restringido sua utilizao no mbito da Operao Lava-jato, o que
consiste em uma viso reducionista do problema. Alis, reduzir a com-
preenso do instituto da colaborao premiada ao caso da Operao
Lava-jato malfere, de um lado, a prpria utilidade do caso penal como
meio de estudo e, de outro lado, esvazia um instituto pensado de modo
mais amplo como meio de obteno de prova57 no enfrentamento da
macrocriminalidade.
certo que a Operao Lava-jato deu notoriedade colaborao
premiada, mas o instituto em estudo muito mais amplo anterior

57
O artigo adota o entendimento consolidado pelo plenrio do Supremo Tribunal
Federal, nos autos do Habeas Corpus n 127.483/PR, que definiu a natureza ju-
rdica da colaborao premiada como um meio de obteno de prova. Para o apro-
fundamento da discusso, sugere-se a leitura de: MASSON, Cleber; MARAL,
Vincius. Crime organizado. 2 ed, So Paulo: Mtodo, 2016. p. 121-124.
218
https://doi.org/10.22197/rbdpp.v3i1.40Suxberger; Mello.

Operao e ir permanecer vigente aps o trmino dela. No poss-


vel, pois, formular concluses, ou mesmo propor alteraes legislativas,
com base em uma viso to estreita do problema.
A grande crtica que se pode fazer ao debate ora apresentado o
fato de que um problema pontual, supostamente ocorrido no mbito de
uma investigao, tem sido apresentado como um problema estrutural
do instituto da colaborao premiada. No se pode esquecer que as me-
didas adotadas com o intuito de mitigar supostas ilegalidades ocorridas
na Operao Lava-jato tero reflexo em futuras investigaes.
Como visto, a colaborao premiada se apresenta como impor-
tante estratgia defensiva, notadamente nos casos em que o acervo pro-
batrio bastaste desfavorvel ao acusado ou investigado. Nesses casos,
possvel que o ru seja preso preventivamente, de forma legtima, se
demonstrada, por exemplo, a gravidade concreta da sua conduta e pre-
enchidos os demais requisitos do art. 312 do CPP.
Em um cenrio como esse, no a priso preventiva, por si s,
que ir estimular a colaborao premiada, mas a real probabilidade de
que a persecuo penal resulte em uma condenao elevada pena pri-
vativa de liberdade.
Frise-se: o ru estaria preso preventivamente de forma legtima,
pois preenchidos os requisitos legais. Nesses casos, interessante para o
ru colaborar. uma estratgia, que a defesa pode optar por seguir, ou
no, aps analisar todos os elementos que pesam contra o ru. Retirar a
possibilidade de o acusado (ou investigado) preso preventivamente co-
laborar significaria deixar aqueles que mais necessitam da colaborao
sem essa importante alternativa.
A colaborao no deve ser encarada como algo negativo para
a defesa, mas como uma opo que pode suavizar significativamente a
reprimenda do acusado, que potencialmente seria condenado a penas
elevadas, no regime fechado. Isso, porque, para que seja admitida a uti-
lizao da colaborao premiada, pressupe-se que o ru esteja sendo
acusado de crimes graves, com penas superiores a quatro anos, ou de
carter transnacional.58

58
Lei 12.850-2013 - Art. 1 Esta Lei define organizao criminosa e dispe sobre a
investigao criminal, os meios de obteno da prova, infraes penais correlatas e
219
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 3, n. 1, 2017, 2525-510X

A priso tambm no pode ser tratada, de forma generalizada,


como um ato condenvel por parte do Estado. No pode ser encarada,
sempre, como uma coao indevida, ou um ato de tortura, sob pena
de se esquecer da sua real finalidade, que resguardar a sociedade e a
prpria persecuo penal. A priso preventiva , sim, medida excep-
cional, mas no medida proibida, como se tem apresentado. O mais
importante analisar se, em cada caso, estavam realmente presentes os
fundamentos da priso preventiva.
Com base nisso, conclui-se que o verdadeiro problema na relao
entre priso preventiva e colaborao premiada no recai sobre os insti-
tutos em si, mas sobre os seus operadores. Tecnicamente, como se evi-
denciou, no h incompatibilidade entre priso e colaborao. A priso
preventiva possui requisitos e fundamentos especficos, previstos pelo
art. 312 do CPP, que, se observados, no autorizam a segregao como
instrumento para forar a colaborao. Em sntese, respeitadas as hipte-
ses de cabimento da priso preventiva, no h como reduzir a priso a um
instrumento de coao, pois seus requisitos so incompatveis com isso.
Constata-se, portanto, que, se h, na prtica, uma relao de
causa e efeito entre a priso e a colaborao, porque a finalidade da
priso preventiva est sendo deturpada. A mcula estaria, assim, nos
operadores, e no nesse instrumento de obteno de provas que, como
visto, alm de muito importante no combate da criminalidade organiza-
da, foi devidamente regulado pela Lei 12.850/2013.
Se no se pode controlar a mentalidade dos operadores do insti-
tuto, a melhor soluo seria, ento, proibir, por meio de alterao legis-
lativa, o acordo de colaborao premiada para todos os casos em que o
colaborador est preso? Como visto, isso acabaria por prejudicar a pr-

o procedimento criminal a ser aplicado. 1 Considera-se organizao criminosa a


associao de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracteriza-
da pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta
ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de infraes
penais cujas penas mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de
carter transnacional. 2 Esta Lei se aplica tambm: I - s infraes penais previs-
tas em tratado ou conveno internacional quando, iniciada a execuo no Pas, o
resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; II - s
organizaes terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prtica dos atos
de terrorismo legalmente definidos (Redao dada pela lei n 13.260, de 2016).
220
https://doi.org/10.22197/rbdpp.v3i1.40Suxberger; Mello.

pria defesa, que se veria desmuniciada de uma importante alternativa de


defesa, quando constado que existem fortes fundamentos e elementos
de prova para a condenao59.
A Lei j fornece os instrumentos necessrios para a tutela dos di-
reitos do colaborador. Supostos desvios ocorridos na prtica no podem
ser tratados como vcios estruturais do instituto. Se no h incompatibili-
dade em abstrato entre priso preventiva e colaborao premiada, a altera-
o da lei no solucionar o problema notadamente quando a mudana se
baseia em premissa juridicamente equivocada: a m-f dos agentes estatais.

Referncias
ARAS, Vladimir. Stima crtica: a priso preventiva do colaborador usada
para extorquir acordos de colaborao premiada. 13 maio 2015. Blog do Vlad.
Disponvel em: <https://blogdovladimir.wordpress.com/2015/05/13/setima-
critica-a-prisao-preventiva-do-colaborador-e-usada-para-extorquir-acordos-de-
colaboracao-premiada/>. Acesso em 12 set. 2016.
ALSCHULER, Albert W. The changing plea bargaining debate. California Law
Review, n. 69, p. 652-730, 1981. Disponvel em: <http://scholarship.law.berkeley.
edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2238&context=californialawreview>. Acesso
em: 8 fev. 2017.
BADAR, Gustavo. Quem est preso pode delatar? 23 jun. 2015. JOTA.
Disponvel em: <http://jota.uol.com.br/quem-esta-preso-pode-delatar>. Acesso
em 11 set. 2016.
BORRI, Luiz Antonio. Delao premiada do investigado/acusado preso
cautelarmente: quando o Estado se transfigura em criminoso para extorquir a
prova do investigado. Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 24, n. 285, p. 6-8.

59
Assim, divergimos parcialmente da concluso alcanada por Luiz Flavio
Borges DUrso. Segundo o autor, a colaborao premiada no um mal em si
mesmo, com o que concordamos. Todavia, afirma que a priso preventiva in-
compatvel com o manejo da colaborao: Assim, o instituto da delao pre-
miada no um mal em si mesmo, at porque representa, na sua essncia, uma
alternativa para a defesa, todavia, preciso aperfeio-lo, e a proposta que
apresentamos a proibio da oportunidade da delao premiada para aquele
que se encontra preso cautelarmente, pois dessa forma se estaria preservando
a obrigatria voluntariedade, que hoje to questionada no Brasil. (DURSO,
Luiz Flavio Borges. Delao premiada: proibio para quem est preso. Revista
Magister de Direito Penal e Processual Penal, v. 11, n. 66, p. 64-66, 2015).
221
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 3, n. 1, 2017, 2525-510X

BOTTINO, Thiago. Colaborao premiada e incentivos cooperao no processo


penal: uma anlise crtica dos acordos firmados na Operao Lava Jato. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 24, n. 122, p. 359-390, ago. 2016.
BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Justia Penal Negociada. Curitiba: Juru, 2014.
BUSATO, Paulo Csar; BITENCOURT, Cezar Roberto. Comentrios Lei de
Organizao Criminosa Lei 12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014.
CANRIO, Pedro. Professores criticam parecer sobre prises preventivas na lava
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CASARA, Rubens RR; MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do Processo Penal
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Dados do processo editorial


(http://www.ibraspp.com.br/revista/index.php/RBDPP/about/editorialPolicies)

Recebido em: 27/12/2016 Equipe editorial envolvida


Controle preliminar e verificao de plgio: Editor-chefe: 1 (VGV)
27/12/2016 Editora-associada: 1 (SRM)
Avaliao 1: 04/01/2017 Revisores: 2
Avaliao 2: 16/01/2017
Deciso editorial preliminar: 25/01/2017
Retorno rodada de correes 1: 08/02/2017
Deciso editorial 2: 08/02/2017
Retorno rodada de correes 2: 09/02/2017
Deciso editorial final: 09/02/2017

COMO CITAR ESTE ARTIGO:


SUXBERGER, Antonio H. G.; MELLO, Gabriela S. J. V. A voluntariedade da
colaborao premiada e sua relao com a priso processual do colabora-
dor. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 3, n. 1,
p. 189-224, jan./abr. 2017. https://doi.org/10.22197/rbdpp.v3i1.40

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