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e internacional
Por Juan Nascimbene
Resumen:
El presente trabajo pretende explorar los distintos principios del derecho penal
internacional que legitima a los estados a aplicar su ley penal material. Ms
precisamente analizaremos los principios de territorialidad, nacionalidad, de defensa y
el principio universal y cmo los mismos se relacionan normativamente con el derecho
penal argentino. Concluiremos que la aplicacin simultnea de dichos principios puede
acarrear una violacin al principio penal de Ne bis in idem.
Abstract:
This essay aims to describe the different principles of international criminal law that
legitimize states to apply their own criminal law over a certain felony. In this
framework, we will analyze the principle of territoriality, nationality, defense and the
universal jurisdiction principle and how they are found in the Argentine law. Lastly, we
will conclude that the simultaneous application of these principles may hamper the
principle of Ne bis in idem.
Key words: International Criminal Law, Spatial Principles of criminal law, Principle of
territoriality, Principle of Nationality, Defensive Principle, Universal jurisdiction
Principle, Ne bis in idem.
Introduccin
El artculo primero del cdigo penal argentino establece que el mismo se aplicar con
relacin a delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la
Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin[1]. En este sentido la
validez espacial del derecho penal material est ntimamente ligada al concepto de
estado soberano, entendiendo soberana, de acuerdo al rbitro Huber en el Caso de Islas
de Palmas, como el ejercicio de las funciones estatales en determinado territorio
excluyendo el ejercicio de esas mismas potestades por cualquier otro estado[2].
La soberana estatal comporta un pie de igualdad entre estados que obliga al resto de la
comunidad internacional a reconocer y respetar la soberana excluyente de los estados
con respecto a su territorio. Lo que llevara a pensar, como bien seala Jescheck[3], que
en principio un estado no puede someter a su poder punitivo actos ilcitos ocurridos en
territorio extranjero.
No obstante, esta regla no es absoluta pues existen excepciones al principio de
aplicacin territorial de la ley penal en el mbito del derecho nacional e internacional.
Ellos son: el principio de nacionalidad, el principio real o de defensa y por ltimo el
principio universal. Por extraterritorial nos referimos a un delito que no necesariamente
ocurri en territorio argentino. Ahora bien, el juez argentino que entienda siempre
deber aplicar el derecho penal argentino[4].
A lo largo del presente artculo desarrollaremos cada uno de los principios
anteriormente mencionados desde el punto de vista de cundo puede aplicarse el
derecho penal material.
Desde ya que este trabajo presupone como punto de partida la necesidad de la
consideracin de principios del derecho internacional en la aplicacin espacial de la ley
penal. No es nuestro objetivo proponer un debate acerca de la compatibilidad o no del
derecho internacional con el derecho argentino a la luz del debate monismo-dualismo
pues creemos que dicha discusin ya se encuentra saldada[5], ms bien ofreceremos dos
razones pragmticas en pos de la aplicacin de los principios del derecho internacional
penal.
En primer lugar, la aplicacin jurisdiccional extraterritorial necesariamente estar
regulada por el derecho internacional pues concierne a las relaciones entre los diversos
estados. Es decir, ya a partir del momento en el que un estado quiere juzgar un acto que
no ha sido cometido en su territorio deber entablar una relacin con el estado en donde
s ocurri el acto ilcito.
En segundo lugar, aunque el ejercicio de los poderes ejecutivos, legislativos y judiciales
s depende del derecho y sistema interno de cada estado, el ejercicio jurisdiccional
extraterritorial deber necesariamente ser regulado por el derecho internacional. Aqu
podramos hacer un paralelismo con el caso de las Pesqueras Anglo-Noruegas en el
cual la Corte Internacional de Justicia afirm que aunque la delimitacin de las aguas
territoriales es un acto unilateral de cada estado, la validez u oponibilidad de dicha
limitacin con respecto a terceros estados depende necesariamente del derecho
internacional[6]. Asimismo, como bien establece el artculo 27 de la Convencin de
Viena de los Derechos de los Tratados, ratificada por Argentina a travs de la ley 19865,
ningn estado puede alegar su derecho interno como excusa para no cumplir con una
obligacin del derecho internacional[7].
Cabe aclarar preliminarmente que la capacidad de un juez argentino para ejercer
competencia extraterritorial es distinta de la capacidad de ese juez para arrestar o hacer
valer la sentencia. Esto ltimo est necesariamente relacionado con un principio
territorial pues si el imputado no se encuentra en territorio argentino, un juez no podr
obligarlo a comparecer salvo que medie un acuerdo de extradicin con el estado donde
se encuentre el imputado. Dicho a modo de ejemplo: si un hombre belga asesinara a una
persona en Argentina y pudiera fugarse al Brasil, los tribunales argentinos tienen
jurisdiccin para juzgarlo en consonancia con el principio de territorialidad o inclusive
de nacionalidad pasiva pero no podran hacer cumplir la sentencia enviando oficiales a
arrestarlo en territorio brasileo pues deben primero dirigirse a las autoridades
brasileas para que lo detengan y luego lo enven a Argentina mediando un proceso de
extradicin. A esto se le suma una de las garantas del proceso penal argentino -no
compartida por todos los ordenamientos jurdicos- por la cual un imputado no puede ser
condenado in absentia en pos del respeto del principio de defensa. No obstante, los
procesos de extradicin son una materia ajena al enfoque del presente trabajo. Slo nos
focalizaremos en cundo un juez argentino, en base a los principios del derecho
internacional, podra ejercer su jurisdiccin extraterritorial aplicando la ley penal
argentina.
Habiendo hecho esta ltima aclaracin, ahora s podremos adentrarnos en los principios
normativos del derecho penal internacional.
1. Principio de Territorialidad
Esta teora propugna que el lugar de comisin del delito es aquel donde el sujeto ha
realizado su accin u omisin ilcita. Siguiendo con el ejemplo anterior, el estado A
podra aplicar su ley penal material.
Este principio se ve reflejado en la Convencin de 1929 para la Supresin de la
falsificacin de moneda y la Convencin de 1936 para la Prevencin de Trfico Ilcito
de Drogas en donde los estados firmantes se obligaron a asumir la jurisdiccin para
juzgar estos delitos sin importar en qu lugar se consumen sino slo teniendo en cuenta
si la tentativa o la conspiracin de los mismos se desarroll en su territorio[13].
Esta es una posicin que probablemente se pudiera seguir de la teora subjetivista como
la sostenida por el Profesor Doctor Doctor Marcelo A. Sancinetti[14]. De acuerdo a la
misma, uno debera concluir que slo ser competente para juzgar dicho delito el estado
en donde se perfeccion el quebrantamiento de la norma, es decir donde ocurri la
tentativa acabada (la accin misma de disparar).
Como bien explica Bacigalupo hay tres fundamentos principales a favor de esta
teora[15]. En primer lugar, considerar slo el resultado no da lugar a una solucin
uniforme para todos los delitos pues hay delitos sin resultado (delitos de pura actividad).
Luego, una teora basada en el resultado no podra llegar a soluciones correctas cuando
el autor realiz la accin en un estado de inimputabilidad y el resultado se produce
cuando ya ha recuperado su capacidad de culpabilidad. Y por ltimo, hay delitos que
producen resultados en variadas jurisdicciones, ergo no se puede individualizar el lugar
donde ha ocurrido el resultado. A su vez, el autor explica que la teora de la accin fue
recomendada en 1932 por la cuarta Seccin del Congreso Internacional de Derecho
Comparado que se llev a cabo en La Haya[16].
Por el contrario, esta teora considera que el delito se ha cometido en el lugar donde se
consuma el mismo o donde tiene sus efectos[17]. En palabras de Von Liszt, citado por
Bacigalupo[18], el lugar de comisin es donde "la serie causal en curso alcanza
el objeto amenazado".
Consiguientemente, en nuestro ejemplo anterior, el Estado B debera aplicar su ley
penal para juzgar dicho delito.
2. Principio de Nacionalidad
La relacin entre el estado y las personas habitando en el territorio del primero recibe el
nombre de nacionalidad[20] que de acuerdo al fallo Nottebohn de la Corte Internacional
de Justicia, dicho lazo debe ser efectivo y no meramente formal[21].
La nacionalidad le otorga al individuo una serie de derechos y obligaciones en el estado
del cual es nacional. El estado por lo general es el encargado de decidir las reglas por las
cuales se le otorga o no su nacionalidad a un individuo. Aunque no es nuestro propsito
el de adentrarnos en la discusin de las reglas de nacionalidad, s sealaremos que
existen dos principios fundamentales: ius sanguinis que refiere a la transmisin de la
nacionalidad por sangre (de padres a hijos) o ius solis que refiere a la adquisicin de la
nacionalidad por nacer en el territorio de un determinado estado.
2.1 Principio de Nacionalidad Activa
El principio de nacionalidad activa establece que el estado tiene jurisdiccin para juzgar
los delitos cometidos por sus nacionales en el extranjero. Aunque este principio se
encuentra ms ampliamente receptado por pases que siguen el modelo jurdico
continental europeo[22], tambin es receptado por los ordenamientos jurdicos
del common law[23] sobre todo en delitos graves[24]. En Gran Bretaa este principio
slo es aplicable con respecto a los delitos de homicidio, traicin, manslaughter[25], la
bigamia, ofensas cometidas en barcos mercantes extranjeros[26] y casos de instigacin a
la violencia sexual contra nios[27].
Cabe destacar en suma que el principio de nacionalidad activa se encuentra receptado
por un gran nmero de Tratados Internacionales[28]. Esto, conjuntamente con la gran
prctica de los Estados reafirma su vigencia como principio general del derecho penal a
nivel internacional.
4. Principio de Universalidad
Este principio establece que todos los estados tienen jurisdiccin para juzgar ciertos
delitos que son contrarios a la comunidad internacional en todo su conjunto.
Por consiguiente, cualquier estado est facultado para juzgar acusados de este tipo de
delitos independientemente del lugar donde los hechos han sido cometidos, sin que
hubiera ningn tipo de relacin de nacionalidad con el estado que pretendiera juzgar
dichos delitos. Segn Jescheck, el principio de universalidad slo es aplicable en
relacin al dao de bienes jurdicos supranacionales sobre los cuales todos los estados
de la comunidad internacional tienen inters en proteger[45].
En principio los delitos que se encuentran asociados a este tipo de ejercicio
jurisdiccional son los de piratera o los crmenes de guerra.
Antes de analizar puntualmente el desarrollo de este principio es necesario aclarar
ciertas cuestiones preliminares. Un delito, por ejemplo, la tortura, se establece prohibido
en el derecho interno de cada estado en este caso el artculo 144 ter del Cdigo Penal
Argentino- por su autoridad competente, en principio por su parlamento. De esta
manera, la tortura se reputa como un delito bajo el derecho nacional. Ahora bien, este
mismo tipo penal puede ser promulgado por las fuentes del derecho internacional- a
saber la costumbre y tratados- como un crimen contra el derecho internacional. Y
aunque sus elementos objetivos y subjetivos sean idnticos, un crimen contra el derecho
internacional se encuentra sujeto a las limitaciones e interpretaciones propias del
rgimen internacional[46].
Los crmenes del derecho internacional (crmenes internacionales) han desencadenado
la posibilidad de aplicar el principio de universalidad de dos maneras independientes- a
saber:
a) cuando son actos completamente repugnantes como son los casos de violaciones al
derecho humanitario o crmenes contra la humanidad[47].
b) cuando las legislaciones nacionales no pueden aplicar su derecho penal pues los
delitos ocurrieron en lugares que no se encuentran sometidos a la autoridad de ningn
estado como en aguas internacionales[48].
El principio de jurisdiccin universal tambin ha sido aplicado con respecto a actos de
piratera (piratera iuris gentium).
Cabe aclarar que las dos clasificaciones del alcance del principio universal
anteriormente mencionadas son independientes la una de la otra.
En el caso Pinochet, Lord Millet, juez de la Cmara de Lores de Gran Bretaa,
argument que los crmenes internacionales permiten la aplicacin del principio
universal cuando violan una norma de ius cogens. Las normas de ius cogens son
aquellas definidas por el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados como aquellas que son imperativas y que constituyen un ncleo innegable del
derecho internacional. A su vez, son aceptadas y reconocidas por la comunidad
internacional de estados como normas que no pueden ser derogadas sino por otra norma
de carcter ius cogens y que no permiten pacto en contrario[49]. Dicho a modo de
ejemplo: dos estados no podran pactar la comercializacin de esclavos entre ellos pues
ira en contra de normas de carcter ius cogens y dicho tratado sera nulo. Las
normas ius cogens abarcan la prohibicin de genocidio, la prohibicin de la trata de
esclavos, la prohibicin de la tortura, entre otras.
No obstante, no todas las normas de ius cogens permiten la aplicacin del principio de
jurisdiccin universal. Los crmenes indiscutibles sobre los cuales s se puede ejercer
son aquellos como la piratera o violaciones del derecho internacional humanitario
(crmenes de guerra)[50].
Cabe destacar que por ejemplo el Juez de la Corte Internacional de Justicia, Guillame,
en su opinin separada en el caso Arrest Warrant entre Congo y Blgica estableci que
el principio universal debe ser interpretado muy restrictivamente y no puede ser
aplicado in absentia del imputado[51].
Aunque como hemos establecido, los delitos que dan lugar a la jurisdiccin universal
deben ser entendidos restrictivamente, se ha expandido gradualmente su aplicacin a
nivel internacional. Esto se ve reflejado en la gran cantidad de tratados que velan por la
aplicacin del principio universal[52] bajo la clusula aut dedere, aut judicare. Esta
ltima limita el ejercicio jurisdiccional del principio universal a los casos donde el
estado donde se encuentra el imputado de un delito de carcter jurisdiccionalmente
universal se rehsa o no puede juzgar al imputado y por el cual se encuentra obligado a
extraditarlo a otro estado para que lo juzgue conforme al susodicho principio.
Aunque en legislaciones comparadas[53], como en el artculo 6 del Cdigo Penal
Alemn, se describen los crmenes sobre los cuales se podran ejercer la jurisdiccin
universal por algn tribunal penal alemn, la legislacin argentina no contiene ninguna
clusula expresa al respecto.
Ahora bien, eso no obsta que su aplicacin no est vigente en el sistema penal
argentino. Por ejemplo, el juez Noberto Oyarbide se declar competente, en base al
principio de universalidad, para juzgar el genocidio armenio[54] desde ya que lo
anterior no comporta un juicio de valor acerca de si era aplicable o no dicho principio
sino ms bien de la descripcin de su utilizacin por parte de magistrados argentinos-.
A su vez, en el cdigo penal comentado de DAlessio se explica que la legislacin
argentina pareciera tener ciertos tipos penales que reflejan indirectamente el principio
universal pues contienen implcitamente el inters de la comunidad internacional en
perseguirlos. Por ejemplo, los delitos de encubrimiento y de lavado de activos de
origen delictivo (artculos 277 a 279 del Cdigo Penal) se configuran aun si el hecho
precedente ha sido cometido fuera del mbito de aplicacin espacial que establece el
art. 1 de este cdigo- siempre que estuviera tambin amenazado con pena en el pas en
que fue cometido[55].
5. Conclusin
A lo largo de este artculo hemos recorrido los diversos principios que fundamentan la
competencia o jurisdiccin de un juez argentino para entender en un delito al que hemos
denominado extraterritorial. El propsito de este trabajo fue el de aunar criterios
comunes en el derecho penal argentino y tambin presentes en el derecho internacional
para delimitar la aplicacin de la ley penal argentina a delitos que no necesariamente
han ocurrido en territorio argentino.
Ahora bien, un vido lector podra llegar a la conclusin de que, en base a los principios
propuestos, con frecuencia varios estados se podran declarar competentes para juzgar
un mismo delito. Esto llevara a que el imputado, como bien establece el profesor
Frister, tenga que soportar ms de una vez las cargas psquicas ligadas al propio
proceso penal, que con frecuencia se extienden por un tiempo considerable[56]. Por lo
tanto podra llegar a haber persecuciones penales mltiples por diversos estados con
relacin al mismo hecho. Esto se encuentra determinantemente prohibido por el
principio constitucional Ne bis in idem. Cierto es que el estado donde se encuentra el
individuo, en pos del principio de arresto territorial, tendr prioridad para ejecutar la
sentencia o inclusive para extraditarlo a otro estado pero ello no evitara el comienzo de
varios procesos de investigacin penal en base a los principios de jurisdiccin
extraterritorial que hemos desarrollado.
Recientemente en Europa por ejemplo se ha tratado de evitar la mltiple punicin a
travs de diversos tratados como el Convenio de 19/6/1990 o el Tratado de la Unin
Europea que prohben realizar una persecucin de un hecho punible que ha sido
enjuiciado por otro Estado miembro del mismo Tratado[57].
No obstante, por fuera del microcosmos europeo, sera interesante abogar por el
desarrollo paulatino de criterios de prioridad en el ejercicio de la aplicacin penal
material que no dependan necesariamente de Tratados de Extradicin. Una cuestin que
debe ser profundizada en el estudio del derecho penal internacional.
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