Cárcel en Los Delitos de Cuello Blanco

INTRODUCCIN
El control social, a travs del sistema penal, est abarcando reas que antes le eran
inaccesibles, ello gracias al descubrimiento y creacin de nuevos bienes jurdicos tutelados
que se presentan en el desarrollo de una sociedad del riesgo enmarcada en un mundo
globalizado.
Nuevos bienes jurdicos tutelados traen aparejados nuevos delitos, entre ellos los
llamados delitos econmicos (o delitos de cuello blanco), lo que a su vez tiene como
consecuencia natural la expansin del Derecho Penal. Dicha expansin no slo repercutir
en la aprobacin o desaprobacin del mundo acadmico, sino tambin en los posibles
contrastes sociales que puede conllevar toda nueva legislacin.
As, la igualdad a la que aspira toda sociedad moderna puede verse truncada por
discriminaciones arbitrarias legislativas, o sea, por contrastes sociales generados
ilegtimamente por el legislador.
Hoy en da una de las discriminaciones arbitrarias legislativas que se denuncia dice

relacin con el trato diferencial que se da en el sistema penal a los delitos econmicos
respecto de los delitos comunes. Ello se traduce en que existe un trato ms severo respecto
de los delitos comunes, severidad que se desvanece cuando el delito que se presenta es de
aquellos denominados econmicos.
En un sistema penal donde la pena tiene un fundamento retribucionista, como es el

caso chileno, el mayor contraste se genera en torno a la pena por excelencia, esto es, la pena
privativa de libertad. Ello se canaliza en la prctica en la aplicacin general de la pena de
crcel a los delitos comunes, contra una escasa, a veces nula, aplicacin de dicha pena a los
delitos econmicos. Como resultado de lo anterior, la opinin pblica relaciona el estigma
social que genera la pena de crcel con los delincuentes provenientes de las clases menos
privilegiadas, ms no con los delincuentes de origen social alto.
1
Este trabajo se propone encausar dicha problemtica en un mbito estrictamente
cientfico. As, a travs de la descripcin del desarrollo acadmico que han generado los
delitos econmicos, se intenta responder las interrogantes que provoca la legitimidad
jurdica de la pena privativa de libertad en esta clase de delitos.
El captulo primero se enfocar en el origen de los delitos econmicos. Para ello

ser necesario citar la obra de Edwin Sutherland, socilogo estadounidense que cuestion
las teoras del delito vigentes a principios del siglo XX, pues relacionaban errneamente
para este autor- la delincuencia exclusivamente con las clases sociales ms dbiles. As,
Sutherland inicia una investigacin criminolgica que tiene por objeto una serie de grandes
empresas de diferentes rubros. El resultado de dicha investigacin se traduce en un aporte
cientfico que es valorado hasta el da de hoy: la delincuencia no slo se presenta en las
clases medias y bajas, sino tambin existe en las clases sociales ricas y dirigentes de la
sociedad. La publicacin de su trabajo caus grandes polmicas, llegando incluso a ser
censurado. Esta reaccin social puede entenderse al conocer el origen del nombre con el
que el autor bautiz a esta nueva clase de delincuentes, esto es, los delincuentes de cuello
blancos, pues la inspiracin provino del nombre de un libro escrito por uno de los
presidentes de la General Motors, libro que llev por nombre La autobiografa de un
trabajador de cuello blanco. No obstante lo anterior, hoy en da se cuenta con la obra de
Sutherland libre de censuras, y fue precisamente dicha versin la que se ocup en el
presente trabajo.
El captulo segundo tratar sobre una de las consecuencias jurdicas que provoc la
obra de Sutherland, esto es, el Derecho Penal Econmico. No obstante ello, el desarrollo se
enfocar principalmente en las caractersticas jurdicas que posee esta rea normativa. As,
a la luz del fenmeno denominado expansin, actualizacin o modernizacin del Derecho
Penal, se analizarn los aspectos principales del delito de peligro abstracto y del bien
jurdico supraindividual. Finalmente, y en atencin a la relevancia que representa lo
emprico para todo mbito jurdico, se har mencin de la realidad que vive hoy en da el
Derecho Penal Econmico en Chile.
2
El tercer y ltimo captulo girar en torno a la pena, especficamente la pena
privativa de libertad en los delitos econmicos. En un primer trmino, se desarrollarn las
teoras de la pena ms destacadas por la doctrina, pues representan un elemento de suma
importancia, tanto para las crticas que recibe la pena privativa de libertad, como tambin
para los mritos que se le reconocen. En seguida, se har un breve repaso al origen, crisis y
revalorizacin de esta clase de pena. Finalmente, se expondr los argumentos a favor y en
contra de la pena privativa de libertad en los delitos econmicos.
3
CAPTULO I
EL DELITO DE CUELLO BLANCO
1. Antecedentes
1.1. Crisis del Liberalismo en Estados Unidos
Walter Lippmann afirmaba que la libre competencia slo ha sobrevivido all donde
los hombres han sido incapaces de abolirla1, dichas palabras fueron pronunciadas como
producto del cuestionamiento que sufri el liberalismo a partir de la gran depresin que
vivi Estados Unidos en 1929. No obstante las mltiples crticas que dirigi contra el
liberalismo, Lippmann no renunci a las ideas liberales. En efecto, l pensaba que el mundo
estaba profundamente imbuido del espritu colectivista, y que exista una semejanza
fundamental entre los Estados totalitarios. En consecuencia, reuni en sus crticas a la
Rusia sovitica, a la Italia fascista, a la Alemania hitleriana y las concepciones
planificadoras de Stuart Chase (cuyo libro The New Deal de 1932 sirvi para bautizar la
experiencia de Roosevelt)2.
La agresin que sufra el liberalismo no slo provena del espritu colectivista tradicional,
sino tambin del denominado colectivismo privado, esto es, la determinacin de los
precios, las ganancias, el flujo de capital, y otros fenmenos econmicos por parte de
organizaciones formales e informales de comerciantes. En otras palabras, se remplazaba la
libre competencia por un sistema de colectivismo privado3.
No obstante lo anterior, es menester aclarar que la crisis que sufri el liberalismo en

Estados Unidos fue anterior a la gran depresin de 1929, pues ya estaba latente desde la
Primera Guerra Mundial4. Por otra parte, es posible vislumbrar en los aos posteriores a la
1 SUTHERLAND, Edwin, El delito de cuello blanco (Madrid, 1999), p. 323.
2 TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas (2000), p. 624.
3 SUTHERLAND, Edwin, cit. (n. 1), p. 137.
4 TOUCHARD, Jean, cit. (n. 2), p. 623.
4
guerra civil estadounidense acuerdos entre comerciantes en relacin a precios y a
restricciones de la produccin5, es decir, cierta manifestacin de un colectivismo privado.
1.2. La Universidad de Chicago
Cuando en 1892 se abra el primer Departamento de Sociologa en la Universidad de

Chicago, dicha ciudad ya estaba en plena expansin 6. En efecto, fue el clima social de
urbanizacin e industrializacin que caracteriz a los Estados Unidos en las primeras
dcadas del siglo XX, lo que estimul las lneas de investigacin planteadas en la
Universidad de Chicago, en relacin a los comportamientos criminales7.
Es en este contexto se desarrolla la preocupacin de la denominada Escuela de Chicago

por investigar la desorganizacin social propia del proceso de concentracin industrial, lo
que explicaba su dedicacin al estudio del crimen organizado, la corrupcin administrativa,
la prostitucin y los negocios ilegales de la poca de la ley seca. De lo anterior pueden
entenderse las palabras de Maurice Halbwachs, al sealar que el hecho de que exista en la
Universidad de Chicago una escuela de sociologa original, se debe en parte a que los
socilogos ansiosos de materiales empricos no tenan que alejarse demasiado de sus
despachos para encontrarse con su objeto de estudio8.
As las cosas, ya quedaba establecido el ambiente cientfico y social con que, en 1906, se
encontrara el futuro socilogo Edwin Sutherland al ingresar al Departamento de Sociologa
de la Universidad de Chicago9.
1.3. La Ley Sherman
6 Ibid, p.25.
7 RIGHI, Esteban, cit. (n.7), p.75.
9 Ibid, p. 17.
5
Una de las consecuencias de la gran depresin de 1929, y por lo tanto de la crisis del
liberalismo, fue que se hicieron los ms arduos esfuerzos para hacer cumplir las antiguas
leyes y proclamar otras nuevas para la regulacin de los comerciantes 10. Entre estas
antiguas leyes se encontraba la Ley Sherman, sancionada en 1890.
Segn la opinin dominante, esa legislacin fue consecuencia de los reclamos de los
afectados por la creciente concentracin de poder econmico en una limitada cantidad de
grupos econmicos, a los que el gobierno federal enfrent para preservar la libre
competencia puesta en peligro11 .
La importancia de la Ley Sherman para este trabajo reside en que, adems de ser uno de los
antecedentes de la teora de Sutherland, es una de las primeras manifestaciones legislativas
que contempla una pena privativa de libertad para los delitos econmicos12.
1.4. Teoras del crimen vigentes
Las teoras del crimen que se planteaban en la primera mitad del siglo XX tenan su base en
las patologas sociales y personales. Las patologas sociales incluan especialmente a la
pobreza y las condiciones vinculadas a sta. La patologa personal era en un primer perodo
la debilidad mental, para luego pasar a las emociones defectuosas, reorientada por
conceptos tales como el de frustracin, complejo de inferioridad y complejo de Edipo13.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar la denominada teora de la anomia, planteada a

fines de la dcada de los aos cincuenta del siglo pasado por Robert Merton 14, que si bien
10 Ibid, p. 103.
11 RIGHI, Esteban, cit. (n.7), p. 19.
13 Ibid. p. 311.
14 GARRIDO, Mario, Derecho Penal, I: Parte General (Santiago, 2007), p. 56.
6
estaba vinculada a la exposicin de la criminalidad de las capas sociales inferiores 15, se
considera como una de las manifestaciones que permiti la incorporacin de la criminalidad
econmica como objeto de conocimiento de la criminologa, cambio que slo fue posible
cuando el foco de atencin de las investigaciones se desplaz desde el hombre delincuente
y su determinacin biolgica y social, hacia una creciente preocupacin por la dimensin
sociolgica de la criminalidad.
La teora de la anomia de Merton parte del pensamiento de mile Durkheim, segn el cual
el delito es un hecho normal. Lo anormal es tanto la disminucin como el aumento brusco
de la criminalidad. Siendo el delito factor del funcionamiento regular de la vida social,
anomia es la expresin del derrumbamiento de las reglas hasta entonces vigentes en una
sociedad concreta. Ahora bien, Merton a este concepto de anomia aporta un elemento
fundamental: la ruptura entre fines sociales y medios para alcanzarlos. El comportamiento
irregular es un sntoma de la discrepancia entre expectativas culturales preexistentes y los
caminos determinados por la estructura social para satisfacer tales expectativas 16 , en otras
palabras, los valores deseables, como lo son la riqueza, el poder, entre otros, estn
disponibles para todos los miembros de la sociedad, no as la posibilidad de llegar a ellos.
Esta tensin lleva a algunos miembros de la sociedad a emplear medios no permitidos por
la comunidad para alcanzar los mencionados valores sociales17.
1.5. The White Collar Criminal: La disertacin que marc el inicio de la teora de
Sutherland
La autobiografa de un trabajador de cuello blanco fue el ttulo de un libro escrito por un

presidente de la General Motors, presidente que en alguna oportunidad debi restituir
cuatro millones de dlares a la mencionada empresa, ya que a juicio de un tribunal haban
sido obtenidos por mtodos fraudulentos. As, el trmino cuello blanco sirvi de
inspiracin a Sutherland para entender por delincuentes de cuello blanco a aquellas
15 RIGHI, Esteban, cit. (n.7), p. 72.
16 BAJO, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, Derecho Penal Econmico (Madrid, 2001), p. 39.
17 GARRIDO, Mario, cit. (n. 14), p. 56.
7
personas con elevado status socioeconmico que violan las leyes destinadas a regular sus
actividades profesionales18. Se concluye de lo anterior que tres son las caractersticas
esenciales de esta definicin: la comisin de un delito, el alto nivel social de la clase a la
que pertenece el autor y la relacin entre la infraccin y la actividad profesional19.
En efecto, para la mayor parte de los comentaristas de la obra criminolgica de Sutherland

el punto de partida del concepto de delito de cuello blanco fue la reunin anual organizada
por la American Sociological Society que tuvo lugar en Filadelfia, en el ao 1939, reunin
que fue aprovechada por Sutherland para presentar su disertacin titulada The White
Collar Criminal20.
2. La teora de Sutherland
2.1. Crtica a las teoras del crimen vigentes
Sutherland cuestionaba las teoras del delito vigentes en su poca que, como se mencion
anteriormente, tenan su base en patologas sociales y personales, dirigiendo su crtica a las
teoras sociales que relacionaban el origen de la delincuencia con la pobreza.
En primer lugar, Sutherland manifestaba que las teoras no concordaban slidamente

con los datos de la conducta delictiva. Bsicamente cita una serie de estadsticas, como por
ejemplo la disparidad que existe entre los varones (85%) y mujeres (15%) que son
declarados delincuentes por los tribunales de menores, a pesar que la proporcin de mujeres
que viven en la pobreza es aproximadamente la misma que la de varones. Con esta igualdad
aproximada de los dos sexos, la pobreza y sus patologas relacionadas no podran explicar
la diferencia en los ndices delictivos que se presenta en ambos sexos21.
19 BAJO, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 27.
21 Ibid, p. 63.
8
En segundo lugar, menciona que los casos en que se basan estas teoras son una muestra
sesgada de todos los actos delictivos, es decir, que las estadsticas en que se basan estn
viciadas. Esto se debera a dos razones. En un primero trmino, al poder del que gozan las
personas de la clase socioeconmica alta, pues ello ayudara a evadir la ley. En segundo
trmino, a la parcialidad en la administracin de justicia penal en las leyes que se aplican
exclusivamente a los negocios y a las profesiones y que, por tanto, comprenden slo a la
clase socioeconmica alta. O sea, las violaciones de la ley propias de la clase alta, al no ser
sancionadas por el sistema penal, no son incluidas en estadsticas delictivas, ni los casos
individuales llevados a la atencin de los especialistas que escriben teoras de la de
conducta delictiva22.
Era evidente para Sutherland que los delitos de cuello blanco eran excluidos por las
antiguas teoras del delito, y que por lo tanto no servan para mejorar las explicaciones
generales de la conducta delictiva, lo cual fue la finalidad de su investigacin23.
2.2. La teora de la asociacin diferencial
En contraste con las teoras del crimen vigentes, Sutherland propone una teora explicativa
del delito que se desarrolla con independencia de la condicin socio-econmica del autor24,
propuesta que lleva por nombre teora de la asociacin diferencial. Esta hiptesis se basa
en que la conducta delictiva se aprende en asociacin con aquellos que defienden esa
conducta favorablemente y en aislamiento de aquellos que la definen desfavorablemente, o
sea, el comportamiento criminal se aprende mediante las relaciones sociales que se
desenvuelven en un grupo en que las interpretaciones favorables a la violacin de la ley son
mayores que aquellas que promueven el respeto por la misma25.
22 Ibid, p. 64.
23 Ibid, p. 311.
24 BAJO, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 37; RIGHI, Esteban, cit. (n. 7), p. 73.
9
La doctrina seala que la teora en estudio posee las siguiente caractersticas: 1) La
conducta delictiva se aprende mediante un proceso de interaccin con otros individuos, es
decir, no se hereda ni se inventa. 2) Este aprendizaje se produce en grupos personales
ntimos. 3) El aprendizaje comprende tanto las tcnicas para cometer el delito, como la
orientacin respecto de los mviles, impulsos, razones y actitudes. 4) La orientacin de los
mviles est en funcin de la interpretacin favorable o desfavorable de la ley. 5) El sujeto
se convierte en delincuente cuando las interpretaciones desfavorables de la ley preponderan
sobre las favorables. 6) Los contactos diferenciales pueden variar segn la frecuencia,
duracin, prioridad e intensidad. 7) La formacin criminal por asociacin con modelos
criminales o anti-criminales es idntico a cualquier otro proceso de formacin, no
adquirindose, por tanto, por simple imitacin. 8) Si bien la conducta criminal es una
expresin de necesidades y valores, no se explica por los mismos, ya que la conducta no
criminal expresa las mismas necesidades y valores26.
Cabe destacar que la teora de la asociacin diferencial consta de una hiptesis

complementaria denominada teora de la desorganizacin social. En efecto, la asociacin
diferencial tiene por finalidad la explicacin hipottica del delito desde el punto de vista del
proceso por el cual una persona es iniciada en el delito. Por otro lado, la desorganizacin
social busca la explicacin hipottica del delito desde la perspectiva de la sociedad27.
As las cosas, la desorganizacin social puede ser de dos clases: La primera es la

anomia, o sea, la carencia de estndares que guan la conducta de las personas. La segunda
clase es el conflicto de estndares. La primera clase de desorganizacin social, o sea, la
anomia, est relacionada con la transformacin del sistema de libre competencia y libre
empresa al sistema de colectivismo privado y regulacin estatal del comercio. Ello se
manifiesta de dos formas: Por un lado, los comerciantes pasaron por un perodo de
incertidumbre en el que no estaban conformes con el sistema de libre competencia y de
libre empresa, no contemplando un sistema en el cual ponerse de acuerdo. Por otro lado, el
pblico en general ha pasado o est pasando por la misma incertidumbre, inicindose en un
26 BAJO, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 37 ss; RIGHI, Esteban, cit. (n. 7), p. 73.
10
perodo posterior al de los comerciantes y continuando despus de que stos estableciesen
un nuevo consenso28. La segunda clase de desorganizacin social, es decir, el conflicto de
estndares, se manifiesta en que los comerciantes tienen una slida organizacin para lograr
las violaciones de las leyes comerciales, en desmedro de una sociedad poltica que no
consta con una organizacin de similares caractersticas que permita contravenir las
transgresiones a las regulaciones del comercio29.
2.3. Crticas a la teora de la asociacin diferencial
Se puede nombrar entre las crticas que ha recibido la propuesta de Sutherland la realizada
por Georges Kellens, el cual seala que, desde la perspectiva de su aplicacin a la
delincuencia econmica, no explica diversas formas de esta clase de delincuencia
consideras aisladamente30. Por otra parte, la criminologa radical le acusa de poseer
connotaciones deterministas, en la medida en que se consider al hombre prisionero del
ambiente, como tambin de que su centro de preocupacin dej de ser el individuo,
desplazado por la estructura organizativa de la asociacin diferencial, especialmente en su
capacidad para transmitir valores antagnicos31. Tambin se cuestiona la presencia de
contradicciones entre el individuo expresado en su definicin terica, y el que surga de su
investigacin emprica, as Roberto Bergalli seala que si bien Sutherland manifestaba la
definicin de una persona fsica, su investigacin se hizo en base a corporaciones, o sea,
personas jurdicas32.
Asimismo es relevante sealar las crticas dirigidas a la Escuela de Chicago, entre cuyos
miembros est Sutherland, planteadas por Herman y Julia Schwendinger, los que sealan,
28 Ibid, p. 295 ss.
29 Ibid, p. 296.
31 RIGHI, Esteban, cit. (n. 7), p. 77.
32 Ibid, p. 79.
11
desde una visin pretendidamente marxista, que no logran vislumbrar en dicha escuela ms
que una apologa apenas encubierta del capitalismo33.
2.4. Otras teoras del delito
En la dcada de los aos sesenta del siglo pasado se desarroll en los Estados Unidos la
denominada teora del labeling-approach, la cual provoc el llamado cambio de
paradigma, ello porque en el anlisis de las conductas desviadas dejan de ser el
delincuente y sus causas el centro del estudio, y pasan a ocupar su lugar los rganos de
control social, pues son stos los que etiquetan determinadas conductas como delictivas y a
quien las realiza como delincuente34.
La teora del labeling-approach explica la delincuencia como una consecuencia de un

proceso de atribucin de roles a una persona, en un esquema dinmico de interaccin entre
el individuo y la sociedad, originndose en l una autoimagen que es fiel reflejo de la que
los dems tienen del individuo. Ello da lugar a una desviacin primaria que se traduce en
un comportamiento de defensa, ataque o adaptacin. La reaccin social posterior genera
una desviacin secundaria, es decir, se consolida la conducta desviada 35. As, la
estigmatizacin pblica como delincuente implica la atribucin al individuo
correspondiente de un rol desviado que finalmente adopta y conforme al cual se comporta36.
De lo anterior se concluye que el delito carece de identidad ontolgica, pues no existen

conductas que en s sean delictivas, ello se explica porque es la sociedad la que califica
ciertos actos como delito, ello se ve reflejado en el acto de traficar marihuana, el cual es un
delito, no as el traficar alcohol y tabaco37.
34 BAJO, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 39; RIGHI, Esteban, cit. (n. 7), p. 74;
GARRIDO, Mario, cit. (n. 14), p. 54.
37 GARRIDO, Mario, cit. (n. 14), p. 54 ss.
12
Ahora bien, desde la perspectiva de la delincuencia econmica, se seala que si bien el
fenmeno delictual se extiende por todas las clases sociales, el hecho de que los procesados
pertenezcan en su mayora a las clases sociales menos privilegiadas es consecuencia de una
anmala seleccin operada mediante los mecanismos sociales, como lo es por ejemplo la
judicatura, lo que provoca una distribucin desigual de la posibilidad de ser detenido y
condenado, por tanto, tambin de ser etiquetado como delincuente38.
Siguiendo en el mbito de la delincuencia econmica, Karl-Dieter Opp critica esta teora.

En un primer trmino, porque en esta clase de delincuencia est ausente la estigmatizacin
pblica, ello se explica porque la reaccin social ante ella no identifica al autor como un
delincuente, sino como alguien inteligente y dinmico. En segundo trmino, porque no se
presenta una autoimagen negativa, o sea, el autor no se califica como delincuente, siendo la
reaccin social positiva, lo cual provoca un efecto de agrado en el autor39.
Otras teoras del delito que se destacan son las provenientes del marxismo. As, se seala
que la delincuencia econmica en los pases capitalistas se produce en virtud de la
desigualdad que existe entre las clases ricas y las clases menos privilegiadas, de la lucha
por la competencia, del afn de lucro y de la complicidad de los partidos y del gobierno. En
contraste con esta postura, pero siguiendo en la perspectiva marxista, se argumenta que la
delincuencia se produce por el descenso del reconocimiento de la propiedad privada por
parte de la clase burguesa, en similitud con el bajo reconocimiento de la misma por parte
del proletariado, el cual se refleja en la abundancia de hurtos presente en toda la historia40-41.
41 Al respecto cabe destacar que delincuencia econmica -no obstante las diferencias en relacin a
la poltica criminal- se presenta con independencia del la forma de organizacin econmica-social
imperante en un pas. Un claro ejemplo de lo anterior es el Cdigo Penal cubano de 1979, el cual
contiene un captulo sobre delitos econmicos. RIGHI, Esteban, cit. (n. 7), p. 40.; BAJO, Miguel;
BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 43.
13
Opp cuestiona estas posturas. Seala que son simples e imprecisas, destacando como
defecto clave la escasa utilidad explicativa que poseen. En este sentido, las acusa de ser
incapaces de explicar la delincuencia en los pases socialistas. En cuanto a los pases
capitalistas, manifiesta que la simplicidad de la construccin terica es tal que no permite
distinguir la delincuencia entre los distintos pases o entre los distintos tipos de delitos, y es
incapaz de desarrollar una descripcin til de los autores42.
2.5. Aporte de la obra de Sutherland
La doctrina manifiesta que el mrito de Sutherland estriba en dejar en evidencia que la

delincuencia es algo no privativo de las clases sociales menos privilegiadas, sino que
tambin alcanza a las clases sociales ms ricas y dirigentes de la sociedad, siendo esta un
tipo de delincuencia no estudiado hasta entonces. En efecto, Sutherland establece la base de
un nuevo objeto de estudio criminolgico que va a producir una conmocin cientfica
similar a la causada con la obra IUomo delinquente de Cesare Lombroso en 187643.
Asimismo, se ha sealado que su obra constituye el origen de una nueva expresin
normativa penal, esto es, el Derecho Penal Econmico 44, tema que se tratar en el siguiente
captulo.
Finalmente, cabe citar las palabras expresadas por Fernando lvarez-Ura, las cuales
reflejan la admiracin y respeto que genera Sutherland en el mundo acadmico: Toda una
42 BAJO, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 42 ss.
43 BAJO, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 27 ss; RIGHI, Esteban, cit. (n. 7), p 76;
HERNNDEZ, Hctor, Perspectivas del Derecho Penal Econmico en Chile, en Revista Persona y
Sociedad. 19 (2005), p. 102; VICENTE, Rosario, Las sanciones en el mbito de la delincuencia
econmica, en ARROYO, Luis (ed.); MONTAS, Juan (ed.); RECHEA, Mara (ed.), Estudios de
criminologa, II (Cuenca, 1999), p. 219; MONTEZ, Julio, El debate entre la expansin del
derecho penal hacia la criminalidad de la clase alta y el derecho penal mnimo, en Revista Estudios
Socio-Jurdicos. 12 (2010), p. 289.
44 BALCARCE, Fabin, El Derecho Penal Econmico como exigencia curricular, en Ley, razn y
justicia. Revista de Investigacin en Ciencias Jurdicas y Sociales. 6 (2002), p. 1; BAJO, Miguel;
BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 22.
14
basta zona que se mantena en penumbra, y que serva de amparo a los crmenes de los
poderosos, se ha iluminado. El concepto de delito de cuello blanco significa un punto de no
retorno, un camino parcialmente trillado por el que podemos avanzar para detectar las
debilidades de la justicia y ponerles remedio, un camino por tanto que permite avanzar
hacia sociedades ms justas. Este concepto es en gran medida la obra de un socilogo
lcido, paciente y constante que ha trabajado sin abdicar de su compromiso intelectual y sin
romper las amarras que lo unen con la sociedad en la que le ha correspondido vivir.
Sutherland es un socilogo que lucha contra todo tipo de fraudes, incluido el fraude
cientfico. Hay en su obra un ingente esfuerzo de generosidad y de pasin contenida, de
valor y de virtud que convierten a este socilogo formado en Chicago en un referente
clsico, en un socilogo de nuestro tiempo, es decir, en un maestro45.
CAPTULO II
DERECHO PENAL ECONMICO

15
1. Antecedentes
1.1 Interrupcin estatal en la economa
Como si dijo en el Captulo I, la gran depresin de 1929 hace tomar conciencia de la crisis
que estaba viviendo el liberalismo desde la Primera Guerra Mundial. Esta toma de
conciencia genera un debate que recorre no slo el mbito acadmico y poltico, sino que
tambin llega al ciudadano comn. As, se presenta un grupo de personas que,
autocalificndose de neoliberales, abogan por un liberalismo eterno, proponiendo
recuperar los principios del individualismo y de la libre concurrencia para salir de la crisis.
Entre ellos est Friedrich Von Hayeck, reconocido como el profeta laureado del
neoliberalismo46.
Frente a las ideas del neoliberalismo se encuentra el liberalismo organizado o

modernismo liberal, que centra su preocupacin ms en la eficacia del liberalismo, que
en su pureza. Su gran exponente es John Maynard Keynes, quien, si bien contina siendo
un liberal, propone el intervencionismo estatal en la economa, argumentando que el
liberalismo que vivi el siglo XIX no es admisible en el mundo contemporneo47.
El ascenso de Franklin D. Roosevelt a la presidencia de los Estados Unidos en 1933

permiti la aplicacin de las ideas de Keynes a travs del denominado new deal, esto es,
una serie de polticas estatales que se traducen en un intervencionismo econmico que
transgrede la filosofa del capitalismo clsico48.
46 TOUCHARD, Jean, cit. (n. 2), p. 623; BUSTOS, Ismael, Lecciones de Derecho Poltico (Santiago,
2003) p. 63.
47 TOUCHARD, Jean, cit. (n. 2), p. 626.
48 SERRANO, Mara, La crisis econmica de 1929: Roosevelt y el new deal, en Revista de la Facultad de
Ciencias Sociales y Jurdicas de Elche. 1 (2010), p. 119; NIETO, Adn, Responsabilidad social, gobierno
corporativo y autoregulacin: sus influencias en el derecho penal de la empresa, en Revista Poltica
Criminal. 5 (2008), p. 2.
16
Paralelamente a la irrupcin del intervencionismo estatal en la economa se desenvuelve
una legislacin penal econmica, que si bien ya tena un grado de desarrollo 49, slo logra
una explosin normativa a partir de este nuevo escenario. En efecto, es gracias a la
respuesta normativa generada ante la gran depresin de 1929 que se instala como
caracterstica en los ordenamientos econmicos contemporneos50.
Finalmente, cabe destacar que el intervencionismo econmico estatal se mantuvo hasta la

dcada de los ochenta del siglo pasado, donde gracias al gobierno de Ronald Reagan se
retorna a la poca clsica de no intervencionismo, siendo una caracterstica de la poca la
privatizacin y la liberalizacin51.
1.2 Expansin, actualizacin o modernizacin del Derecho Penal
En los ltimos quince aos el fenmeno dominado por un sector mayoritario de la doctrina
como expansin del Derecho Penal52 (en contraposicin a otros autores que prefieren el
trmino actualizacin o modernizacin), se ha desarrollado conjuntamente con el Derecho
Penal Econmico53.
Este fenmeno se puede describir a travs de tres caractersticas fundamentales, esto es, la
legislacin de nuevos tipos penales, el reconocimiento de nuevos bienes jurdicos
colectivos y, finalmente, un cambio en la perspectiva de la aplicacin del Derecho Penal54.
49 En Alemania tanto las leyes de planificacin y direccin econmica, como las leyes penales
econmicas, tienen su origen en la Primera Guerra Mundial. TIEDEMANN, Klaus, El concepto de
Derecho Econmico, de Derecho Penal Econmico y de Delito Econmico, en Revista Chilena del
Derecho. 10 (1983), p. 65.
50 HERNNDEZ, Hctor, cit. (n. 43), p. 102; VALLS, Javier, El fraude de subvenciones de la Unin
Europea. [online]. [citado 2012-11-30], p. 1-48. Disponible en <http://eu.vlex.com/vid/contexto-
normativo-desarrolla-subvenciones-294695>, p.22.
51 VALLS, Javier, cit. (n. 50), p. 22; NIETO, Adn, cit. (n. 48), p. 3.
52 SILVA, Jess, La expansin del Derecho Penal (Buenos Aires, 2011), p. 11 ss.
53 HERNNDEZ, Hctor, cit. (n. 43), p.105.
17
La primera caracterstica posee su origen en la influencia que tiene en el legislador
la poltica coyuntural diaria y el carcter econmico del Derecho Penal. En segundo lugar,
la recepcin de nuevos bienes jurdicos colectivos significa que el legislador ya no sanciona
solamente la transgresin de bienes jurdicos susceptible de ser percibida por los sentidos
(como es el caso de los bienes jurdico individuales), sino tambin cualquier accin con
mera tendencia de lesin. Finalmente, el cambio en la perspectiva de la aplicacin del
Derecho Penal se traduce en la adaptacin necesaria de los modernos tipos penales a las
conductas delictivas propias de la clase media o alta vinculadas a la actividad empresarial55.
Este fenmeno no ha estado libre de cuestionamientos. Las crticas ms destacadas

por la doctrina provienen de la denominada Escuela de Frankfurt56, entre cuyos miembros
est Winfreid Hassemer, quien es su ms reconocido representante 57. Los postulados de
dicha escuela ven en el fenmeno de la expansin, actualizacin o modernizacin del
Derecho Penal una traicin a los principios liberales del Derecho Penal Ilustrado, es
decir, un quebrantamiento de las bases del Derecho Penal Nuclear o Convencional. As las
cosas, podemos resumir las crticas formuladas por la Escuela de Frankfurt en su oposicin
al abarcamiento de bienes jurdicos supraindividuales (o colectivos), a la inversin de la
carga de la prueba, y, finalmente, a la anticipacin de las barreras de proteccin del
Derecho Penal.
1.3 La sociedad del riesgo y la globalizacin
La doctrina asocia el fenmeno de la expansin, actualizacin o modernizacin del

Derecho Penal a lo que Ulrich Beck denomin la sociedad del riesgo 58. Paralelamente
tambin se atribuye al desarrollo de dicho fenmeno la llamada globalizacin 59. Ahora
bien, es menester sealar que ambos acontecimientos se relacionan, es decir, tanto la
54 DURN, Mario, Expansin y delimitacin del Derecho Penal actual (Santiago, 2008), p. 32.
55 Ibd.
56 HERNNDEZ, Hctor, cit. (n. 43), p. 106; REYES, Jos, El delito socioeconmico en el Derecho
Penal colombiano, en Revista Jurdicas. 3 (2006), p. 89.
57 MONTEZ, Julio, cit. (n. 43), p. 296; REYES, Jos, cit. (n. 56), p. 98.
18
sociedad del riesgo como la globalizacin se manifiestan de manera conjunta. Prueba de lo
anterior es que Beck haya adaptado el concepto de sociedad del riesgo al fenmeno de la
globalizacin, pues hoy en da habla de una sociedad del riesgo global.
Se puede caracterizar a la sociedad del riesgo como un contexto social en que destaca un
cambio en el potencial de los peligros actuales, esto debido a que en el pasado la
complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad no era la misma, y por lo
tanto genera una creciente inseguridad subjetiva60. Ahora, respecto de la globalizacin, se
ha dicho que tiene una serie de significados que difieren uno de los otros, haciendo
prcticamente imposible una definicin nica. Sin perjuicio de lo anterior, se puede sealar
que la globalizacin se traduce en un proceso de expansin econmica transnacional 61
iniciado con la cada del comunismo y el fin de la guerra fra en las culturas occidentales62.
El panorama de la sociedad que nos brinda los dos fenmenos anteriormente descritos han
influido en el Derecho Penal Econmico desde una variedad de perspectivas. As, entre las
caractersticas de este nuevo contexto social se pueden nombrar la criminalidad organizada,
el hecho de que la soberana de los Estados quede condicionada (o al menos
complementada con la de otros)63, el debilitamiento de la capacidad de imperium estatal,
58 HERNNDEZ, Hctor, cit. (n. 43), p. 106; VALLS, Javier, cit. (n. 50), p. 7; REYES, Jos, cit. (n.
56), p. 92.
59 VALLS, Javier, cit. (n. 50), p. 1; TERRADILLOS, Juan, Garantas y eficacia en el mbito del
Derecho Penal Econmico: a propsito de la Responsabilidad Penal de los rganos de Direccin
de la Empresa, en MONTOYA, Yvan (ed.), Crticas al funcionalismo normativista y otros temas
actuales del Derecho Penal. Jornadas Internacionales de Derecho Penal (Lima, 2011), p 116;
WITKER, Jorge, Globalizacin y delitos econmicos, en Revista Letras Jurdicas. 13 (2006), p. 1.
60 HERNNDEZ, Hctor, cit. (n. 43), p. 106.
61 TERRADILLOS, Juan, cit. (n. 59), p 116.
62 MONTALVO, Mara, El anlisis econmico del derecho en la delincuencia econmica, en Revista

Letras Jurdicas. 21 (2010), p.2.
63 Un ejemplo de ello es la influencia que tuvo la negociacin del Tratado de Libre Comercio entre
Chile y los Estados Unidos en las modificaciones hechas tambin en materia penal- a la Ley N
19
influencia de las empresas transnacionales en la seleccin de los bienes jurdicos tutelados,
entre otros64.
Ahora bien, teniendo presente que la globalizacin tiene un efecto perjudicial en la eficacia
de los ordenamientos jurdicos nacionales, lo que busca la regulacin penal econmica
internacional es generar una reaccin contra la globalizacin, no siendo un efecto
perseguido por la misma65.
2. Concepto
2.1. Concepto estricto
Para Klaus Tiedemann un concepto estricto o limitado de Derecho Penal Econmico abarca
aquellas partes del Derecho Penal que tutelan primordialmente el bien constituido por el
orden econmico estatal en su conjunto, y en consecuencia, el flujo de la economa en su
organicidad, en una palabra, la economa nacional. Por otra parte, para Miguel Bajo el
Derecho Penal Econmico desde un punto de vista estricto es el conjunto de normas
jurdico-penales que protegen el orden econmico entendido como regulacin jurdica del
intervencionismo estatal en la economa66.
Tanto para Tiedemann, como para Bajo, este concepto de Derecho Penal Econmico
corresponde con un concepto de Derecho Econmico. Para el primer autor esta ltima rama
del ordenamiento jurdico se debe entender como el Derecho de la direccin de la economa
por el Estado. Por otro lado, para Bajo el Derecho Econmico se traduce en la intervencin
del Estado y de su Derecho en zonas antes abandonadas a la libre iniciativa67.
17.336 de Propiedad Intelectual. HERNNDEZ, Hctor, cit. (n. 43), p.116.
64 VALLS, Javier, cit. (n. 50), p. 6 ss; WITKER, Jorge, cit. (n. 59), p. 1; TERRADILLOS, Juan, cit. (n.
59), p. 116
65 NIETO, Adn, cit. (n. 48), p. 3; HERNNDEZ, Hctor, cit. (n. 43), p. 101.
66 TIEDEMANN, Klaus, cit. (n. 49), p. 67; BAJO, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 12.
20
Ambos autores coinciden en que esta concepcin de carcter restringido destaca por ser un
instrumento en la direccin o intervencin estatal en la economa. As, para Tiedemann se
caracteriza por ser una herramienta oculta, pero predilecta, en la intervencin econmica
estatal. Para Bajo, por otro lado, se caracteriza por ser el grado ms intenso del intervencin
del Estado en la economa, ello se materializa en el ejercicio del ius puniendi68.
No obstante lo anterior, el concepto restringido o limitado de Derecho Penal Econmico

conlleva serios problemas al presentar contrastes con la concepcin de delincuencia
econmica que posee la criminologa. Es posible vislumbrar dicho contraste en la amplitud
de la concepcin criminolgica, pues sta conlleva las caractersticas del autor (delincuente
de cuello blanco), el desarrollo del papel e influencia del consumidor como categora digna
de proteccin, etc., todo ello permite ampliar el campo de competencia del Derecho Penal
Econmico69.
En virtud de lo anterior se ha buscado conseguir una armona entre los estudios de las
ciencias jurdicas y los estudios de las ciencias criminolgicas. As, se ha propuesto una
concepcin amplia de Derecho Penal Econmico, siendo posible encuadrar los objetivos de
la criminologa con los contenidos de las ciencias jurdicas penales econmicas70.
Finalmente, cabe mencionar que del concepto restringido o limitado de Derecho Penal
Econmico se desprende un concepto de delito econmico tambin restringido. As,
podemos entender por delito econmico a la infraccin jurdica-penal que lesiona o pone en
peligro el orden econmico entendido como regulacin jurdica del intervencionismo
estatal en la economa de un pas71.
2.2 Concepto amplio
70 BAJO, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 14; RIGHI, Esteban, cit. (n. 7) p.100.
21
Derecho Penal Econmico en sentido amplio es el conjunto de normas jurdico-penales que
protegen el orden econmico entendido como regulacin jurdica de la produccin,
distribucin y consumo de bienes y servicios72.
Acabada la influencia de la concepcin restringida de Derecho Penal Econmico en la

dcada de los ochentas del siglo pasado, se da paso a esta nueva concepcin que, como se
mencion anteriormente, buscaba armonizar los objetivos de las ciencias jurdico-penales y
las ciencias criminolgicas. As las cosas, esta concepcin ya no busca la proteccin del
nuevo intervencionismo estatal, sino de la actividad econmica dentro de la economa de
mercado. Otra caracterstica de esta concepcin es que, a diferencia de la concepcin
restringida, pone como bien jurdico tutelado de primer trmino a los intereses
patrimoniales individuales, quedando en segundo trmino la tutela de intereses colectivos,
es decir, el orden econmico73.
Este concepto no est libre de crticas, se seala por ejemplo que, si bien se consigui que
las preocupaciones de juristas y criminlogos sean parejas, se pierde univocidad y precisin
conceptual. Tambin se critica las dificultades que genera para delimitar el mbito de
disciplina, pues resulta imposible distinguir un delito econmico de un delito patrimonial
clsico, ello sucede por ejemplo el tipo bsico de estafa, que es incluido en el Derecho
Penal Econmico por quienes siguen esta postura. Como resultado de lo anterior, se seala
que el Derecho Penal Econmico termina siendo equiparable a un cajn de sastre, debido
a la gran cantidad de delitos que abarcara gracias a la concepcin amplia74.
Finalmente, es menester sealar que del concepto amplio de Derecho Penal Econmico se
desprende un concepto tambin amplio de delito econmico. As, se entiende por delito
econmico aquella infraccin que, afectando a un bien jurdico patrimonial individual,
72 Ibd.
73 BAJO, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 14.; RIGHI, Esteban, cit. (n. 7), p. 99 ss.
74 BAJO, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 15 ss.; RIGHI, Esteban, cit. (n. 7), p. 100 ss.
22
lesiona o pone en peligro, en segundo trmino, la regulacin jurdica de la produccin,
distribucin y consumo de bienes y servicios75.
3. Delitos de peligro abstracto
3.1. Delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto
Los delitos de peligro concreto son aquellos que requieren que en el caso en particular se
haya producido un peligro real para un objeto protegido por el tipo respectivo. En cambio,
se entiende por delito de peligro abstracto aquel en el que se castiga una conducta
tpicamente peligrosa como tal, sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un
resultado de puesta en peligro76.
La importancia de la diferencia entre estos dos tipos de delitos radica en que, como seala
Hassemer, para el Derecho Penal Econmico los delitos de peligro abstracto constituyen la
forma delictiva que corresponde al Derecho Penal Moderno, ya que los delitos de peligro
concreto o de lesin parecen anticuados77.
3.2 El delito de peligro abstracto como moderna tcnica de punibilidad
El delito de peligro abstracto como moderna tcnica de punibilidad que anticipa la tutela
penal constituye para la doctrina uno de los principales instrumentos del Derecho Penal
Econmico. La razn para recurrir a esta clase de delitos radica en la dificultad procesal
que se presenta al tratar de satisfacer la prueba del resultado material, por lo que el
legislador ha optado por prescindir de dicho resultado a travs de la tipificacin de delitos
de peligro abstracto78.
Un ejemplo de las dificultades procesales que conlleva los delitos de resultado (como es el
caso de los delitos de peligro concreto) se dio en Alemania con la empresa Chemie
Grunenthal y el producto farmacutico Thalidomid que dicha empresa fabricaba y
76 ROXIN, Claus, Derecho Penal, I: Parte General (Madrid, 2006), p. 404 ss.
77 DURN, Mario, cit. (n. 54), p. 39 ss.
23
distribua. Chemie Grunenthal intrudujo al mercado el frmaco Thalidomid bajo el nombre
de Contergan. Este medicamento era sumamente utilizado en la dcada de los aos sesenta
del siglo pasado por mujeres embarazadas. Un gran nmero de ellas sufri abortos no
voluntarios o dieron a luz a nios con malformaciones. A pesar de la existencia de
sospechas que relacionaban el medicamento con los daos sufridos por las mujeres y sus
hijos, la empresa Chemie Grunenthal continu vendiendo los productos. Sin embargo, no
fue posible comprobar la relacin causal entre el medicamento y los abortos no deseados y
las malformaciones, pues stos tambin se dan, aunque en un porcentaje muy bajo, de
manera natural79.
3.3. Caractersticas
Tradicionalmente se ha dicho que son dos las principales caractersticas de los delitos de
peligro abstracto. Estas son la ausencia del peligro como elemento en el tipo y la exclusin
de la verificacin judicial del peligro. Desde la perspectiva de la primera caracterstica, el
rol del peligro en la configuracin de delito, en cuanto a ratio de la incriminacin, se
traduce en que, por un lado, el peligro no es ms que el motivo que lleva al legislador a la
materializacin del tipo penal sin que, una vez configurado ste, desarrolle otra funcin. A
la luz de la segunda caracterstica, esto es, la exclusin de la verificacin judicial del
peligro, este rol asignado al peligro implica que el juez debe inhibirse ante la verificacin
de la efectividad del peligro80.
Dentro de este apartado se seala que en los delitos de peligro abstracto el peligro es
definido por el legislador en base a los datos de la experiencia comn, ya que en esta clase
78 DURN, Mario, cit. (n. 54), p. 39 ss.; RIGHI, Esteban, cit. (n. 7), p. 118; TIEDEMANN, Klaus,
Parte general del derecho penal econmico. [online]. [citado 2012-11-30], p. 1-8. Disponible en
<http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_1993_02.pdf>, p. 6; HERNNDEZ,
Hctor, cit. (n. 43), p. 111; BACIGALUPO, Enrique, Sobre seguridad jurdica y Derecho Penal
Econmico, en Revista de Derecho Escuela de Postgrado. 1 (2011), p. 228; TERRADILLOS, Juan, cit.
(n. 59), p. 128; VALLS, Javier, cit. (n. 50), p.8; REYES, Jos, cit. (n. 56), 2006, p. 99; BALCARCE,
Fabin, cit. (n. 44), p. 3.
79 TIEDEMANN, Klaus, cit. (n. 78), p. 5.
80 DURN, Mario, cit. (n. 54), p. 42.
24
de delito el peligro no es un elemento del tipo, ni el resultado tpico, ni tampoco su causa,
sino el motivo que tuvo el legislador para incriminar la conducta. As, el legislador entiende
que la situacin es comnmente peligrosa, consumindose el delito con la sola realizacin
del tipo81.
3.4. El delito de peligro abstracto y los bienes jurdicos tutelados supraindividuales
La relacin que existe entre los delitos de peligro abstracto y los bienes jurdicos tutelados
supraindividuales se refleja en que gran parte de los nuevos delitos de peligro abstracto
constituyen figuras que tienen por finalidad la proteccin de bienes jurdicos tutelados
supraindividuales. En otras palabras, ambos fenmenos son complementarios, ello porque
el reconocimiento de bienes jurdicos supraindividuales lleva inevitablemente aparejada la
introduccin de delitos de peligro abstracto. As las cosas, ambas figuras conceptuales se
traducen en una adaptacin necesaria del sistema penal a un nuevo entorno social 82.
3.5 Crtica
Hctor Hernndez seala que, como debe ocurrir con cualquier tipo penal, la legitimidad de
los tipos penales econmicos debe ser analizada con rigor y sana desconfianza 83. Este
anlisis ha tenido como resultado una serie de crticas hacia los delitos de peligro abstracto.
As, se puede sealar entre los cuestionamientos que han sufrido los delitos de peligro
abstracto, las dificultades que se presentan ante el principio de legalidad (especficamente
ante las cuatro consecuencias de este principio, esto es, lex previa, lex sccripta, lex certa y
lex stricta), ello se debera bsicamente a que este principio se desarroll en atencin a los
delitos sensibles, o sea, aquellos sensorialmente perceptibles, ello se atisba por ejemplo
en lesiones, heridos, fractura de paredes, de ventanas, etc.84.
81 Ibid, p. 42 ss.
82 DURN, Mario, cit. (n. 54), p. 40 ss.; HERNNDEZ, Hctor, cit. (n. 43), p. 111.
84 BACIGALUPO, Enrique, cit. (n. 78), p 282.
25
Tambin se seala que una utilizacin ilimitada de este tipo de delitos sera la respuesta
asumida por el legislador para dar cumplimiento con su obligacin de entregar a la
sociedad seguridad y prevencin ante tales riesgos por medio del Derecho Penal, por lo que
ste perdera su carcter de subsidiariedad85.
Finalmente se puede nombrar como crtica a los delitos de peligro abstracto la vulneracin
del principio de presuncin de inocencia. Ello se trasluce en la falta de la necesaria
comprobacin de la existencia del resultado peligroso, estructurndose una presuncin de
derecho, o sea, una presuncin que no admite prueba en contrario86.
4. Bien jurdico tutelado
4.1. Concepto
Segn Hans Welzel bien jurdico es un bien vital de la comunidad o del individuo, que por
su significacin social es protegido jurdicamente87. Ahora, si bien el concepto transcrito es
generalmente aceptado por la doctrina, no es una nocin pacfica. As, se pueden distinguir
tres posiciones al respecto, la primera es la denominada trascendentalista, la segunda es
la llamada inmanentista, y por ltimo la posicin conocida como poltico-criminal, que
a su vez posee una modalidad que recibe el nombre de dinmico-crtica88.
La tendencia denominada trascendentalista seala que los bienes jurdicos preexisten a la

norma penal y son creaciones de la vida (orden social). Por otro lado, la posicin
inmanentista seala que los bienes jurdicos subyacen en la norma jurdica, siendo sta la
que los determina y consagra, o sea, al ser el Estado el creador de las normas, es tambin
creador de los bienes jurdicos. Desde otra perspectiva, la concepcin poltico-criminal se
puede dividir en dos corrientes, una constitucionalista y otra sociolgica. La corriente
85 VALLS, Javier, cit. (n. 50), p. 8.
86 DURN, Mario, cit. (n. 54), p. 48.
88 Ibid, p. 64.
26
constitucionalista ms que sealar cul es el origen de los bienes jurdicos, se preocupa por
establecer cules son los lmites del ius puniendi89, y los encuentra en los derechos
fundamentales, los cuales constituyen los bienes jurdicos dignos de proteccin. Por otro
lado, La posicin sociolgica considera a los bienes jurdicos como limitadores de la
facultad de castigar, pero los entiende desde en un contexto poltico-criminal liberalizador,
en l deben entenderse como bienes jurdicos las condiciones sociales bsicas que permiten
a los individuos participar en el sistema. Por ltimo, la concepcin dinmico-crtica
entiende al bien jurdico como un instituto cambiante, no ahistrico o identificable con
creaciones de ndole racionalista90.
4.2. Bienes jurdicos supraindividuales
La doctrina ha sealado como una de las caractersticas del Derecho Penal Econmico la
adopcin de los denominados bienes jurdicos supraindividuales 91. Ahora, hay que tener
presente que, al ser los bienes jurdicos supraindividuales una de las caractersticas de esta
nueva rea del Derecho Penal en estudio, tambin lo son del fenmeno de la expansin,
actualizacin o modernizacin del Derecho Penal92, como asimismo del contexto social
89 Cabe tener presente que el concepto de bien jurdico no naci como un lmite al ius puniendi,
sino que fue introducido por Johan Michael Franz Birnbaum a mediados del siglo XIX en el mbito
de los delitos contra la religin y las buenas costumbres, en contra de los postulados liberales. MIR,
Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal (1976, reimp. Buenos Aires, 2003), p. 112.
90 GARRIDO, Mario, cit. (n. 14), p. 64 ss.
91 TIEDEMANN, Klaus, cit. (n. 49), p. 61; BAJO, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 21;
RIGHI, Esteban, cit. (n. 7), p. 116; HERNNDEZ, Hctor, cit. (n. 43), p. 111; TERRADILLOS, Juan, cit.
(n. 59), p. 126; VALLS, Javier, cit. (n. 50), p. 8; REYES, Jos, cit. (n. 56), p. 87; WITKER, Jorge, cit.
(n. 59), p. 2; ZUGALDA, Jos, Los delitos contra la propiedad. El patrimonio y el orden
socioeconmico en el nuevo Cdigo Penal, en ASA, Adela (ed.), Jornadas sobre el nuevo Cdigo
Penal de 1995, celebradas del 19 al 21 de noviembre de 1996 (Madrid, 1998), p. 131.
92 DURN, Mario, cit. (n. 54), p. 32.
27
conocido como sociedad del riesgo93, pues, como se seal anteriormente, ambos se
consideran antecedentes del Derecho Penal Econmico.
A diferencia de los llamados bienes jurdicos individuales, que exigen que el inters
principal que se protege tenga un portador concreto, los bienes jurdicos supraindividuales
sirven al desarrollo de muchas personas94.
Los bienes jurdicos supraindividuales poseen dos formas de manifestacin, la primera son
los intereses difusos y la segunda son los bienes jurdicos colectivos. La primera
manifestacin, esto es, los intereses difusos, se destaca porque postula que la proteccin de
los nuevos derechos a travs del sistema jurdico incluso el Derecho Penal- debe realizarse
por nuevos medios y no por la tradicional categora del bien jurdico, ya que ste tendra un
slido y permanente vnculo con el Derecho Liberal Burgus Clsico y con su postulado de
igualdad formal a travs de la idea del derecho subjetivo, esencialmente individual, y con
su principal smbolo: el derecho de propiedad. La segunda manifestacin de los bienes
jurdicos supraindividuales, es decir, los bienes jurdicos colectivos, se caracterizan porque,
a diferencia de los bienes jurdicos individuales y de los supraindividuales, que constituyen
bienes que estn en funcin del individuo o ms all de l, su materializacin se establece
en favor de todos los miembros de la sociedad o de un colectivo95.
4.3 Crtica
Los cuestionamientos que denuncian una transformacin que estara sufriendo el Derecho
Penal -la cual se traduce en que ste habra pasado de ser una herramienta de proteccin de
bienes jurdicos a ser un instrumento de contingentes programas polticos, que si bien gozan
de relevancia, no pueden ser considerados bienes jurdicos- han alcanzo a la delincuencia
econmica. En efecto, se considera que existe un riesgo real de que la delincuencia
econmica sea una creacin artificial del legislador establecida con la finalidad de
93 BALMACEDA, Gustavo; CASTRO, Carlos; HENAO, Luis, Derecho Penal & Criminalidad
Postindustrial (Santiago, 2007), p. 121.
95 DURN, Mario, cit. (n. 54), p. 98 ss.
28
fortalecer funciones o intereses que nunca deberan ser considerados verdaderos bienes
jurdicos96.
Como contrapartida de lo anterior, se seala que la delincuencia econmica no es el mbito

que ms necesite de un recorte de la intervencin punitiva, pues ello importara ignorar la
nota clasista que ha caracterizado al Derecho Penal, caracterstica que se reforzara al
consolidar una abstencin ante la posibilidad de ampliar su campo de accin a nuevas
conductas de gran lesividad, mantenindose en sus tradicionales ghettos de marginalidad.
Desde otra perspectiva, se ha dicho que los bienes jurdicos puestos en juego por la
delincuencia econmica difcilmente pueden ser considerados creaciones artificiales del
legislador, todo lo contrario, son tan reales como los bienes jurdicos individuales, y no
menos vinculados con la persona. En efecto, la violacin del principio del bien jurdico no
slo comprende la transgresin de los lmites que dicho principio fija, sino que tambin
abarca la inhibicin a la hora de proteger autnticos bienes jurdicos, como lo son los bienes
jurdicos colectivos97.
5. El Derecho Penal Econmico en Chile
5.1. Antecedentes
Latinoamrica no es ajena al fenmeno de la sociedad del riesgo, ni a las sanciones penales

que derivan de sus consecuencias98. Ahora bien, las normas penales econmicas fueron
escasas en los cdigos de perfil clsico como pas de forma sutil con nuestro Cdigo
Penal de 187499-, recin a partir de la crisis de 1929 tuvieron alguna incidencia en la
codificacin. As las cosas, la mayor parte de la legislacin penal econmica
96 TERRADILLOS, Juan, cit. (n. 59), p. 126.
97 Ibid, p. 126 ss.
98 BALMACEDA, Gustavo; CASTRO, Carlos; HENAO, Luis, cit. (n. 93), p. 31 ss.
29
latinoamericana no fue codificada, formando un grupo normativo inorgnico y catico, el
cual imitaba el modelo penal econmico estadounidense, como es el caso de nuestro pas100.
Desde las dcadas del 20 y 30 del siglo pasado hasta la dcada de los 70 del mismo, se
desarrolla en Chile un intervencionismo econmico que trae aparejado manifestaciones
penales. Ahora, hay que tener presente que estas normas penales se presentan como una
respuesta ante coyunturas, como lo es una crisis de abastecimiento, y una mediacin en
conflictos sociales101.
La dictadura militar tiene su manifestacin penal econmica a travs del Decreto Ley N
211, de 1973, conocido como Ley Antimonopolios, como tambin por medeio del Decreto
Ley N 280, de 1974, sobre delito econmico. As las cosas, con el desarrollo de una
economa de mercado se establece en Chile un Derecho Penal Econmico con las
caractersticas propias de este tipo de economa. Situacin que perdura una vez recuperada
la democracia102.
5.2. Situacin actual
La doctrina ha denunciado la poca (a veces nula) aplicacin prctica que tiene la legislacin
penal econmica en Chile103, crtica que se extiende a todo el continente latinoamericano 104.
Adems, al no calificar los delitos econmicos como ilcitos de mayor connotacin
social, no son generalmente considerados en las estadsticas peridicas que prepara el
Ministro del Interior ni tampoco en el Anuario de Estadsticas Criminales elaborado por la
Fundacin Paz Ciudadana105.
100 RIGHI, Esteban, cit. (n. 7), p. 156. Hernndez, p. 122.
102 Ibid, p. 122.
103 Ibid, p. 125 ss.
30
Un ejemplo claro de la nula aplicacin prctica de esta clase de normas es el mencionado
Decreto Ley N 211, de 1973, conocido como Ley Antimonopolios, el cual contena en su
artculo 1 un tipo penal que no se aplic jams en treinta aos. Teniendo en consideracin
esto ltimo, cabe preguntarse si el legislador estaba realmente interesado en sacionar este
tipo de conductas. La doctrina seala ante esta interrogante que todo parece sugerir que
no106.
Finalmente, la criticada escasa aplicacin prctica de las normas penales econmicas se

relaciona con tres fenmenos, esto es, el Derecho Penal Simblico, la poltica criminal
bifronte107 y, finalmente, la transgresin del principio de igualdad ante la ley. Respecto del
primero, se ha dicho que la legislacin existente slo tendra por finalidad el
enmascaramiento de la realidad, tranquilizar la conciencia e inhibir las iniciativas, es decir,
un rol simblico108. En cuanto al segundo aspecto, esto es, la poltica criminal bifronte, se
ha criticado la ausencia de un debate propiamente penal en el rea penal econmica, en
contraste con la abundancia y pasin que se presentan en temas relacionados con delitos
que generan poco dao social109, como lo son los hurtos de bagatela110. En relacin a la
transgresin del principio de igualdad ante la ley, se ha dicho que, si bien no le corresponde
106 Ibid, p. 126.
107 Trmino ocupado por Terradillos para referirse a la realidad europea y latinoamericana.
TERRADILLOS, Juan, cit. (n. 59), p. 124.
108 HERNNDEZ, Hctor, cit. (n. 43), p. 130. TERRADILLOS, Juan, cit. (n. 59), p. 125; VALLS,
Javier, cit. (n. 50), p. 8 ss.
109 Cabe destacar que la doctrina ha sealado que el dao social que provocan los delitos
econmicos es mayor que el generado por el resto de la delincuencia. VICENTE, Rosario, cit. (n. 43),
p. 220; HERNNDEZ, Hctor, cit. (n. 43), p. 103; SUTHERLAND, Edwin, cit. (n. 1), p. 68; BAJO,
Miguel; BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 30 ss.
110 HERNNDEZ, Hctor, cit. (n. 43), p. 126; BALCARCE, Fabin, Derecho penal de los
marginados. Lneas de Poltica criminal argentina. Centro de Investigacin Interdisciplinaria en
Derecho Penal Econmico [online]. [citado 2012-11-29], p. 1-34. Disponible en
<http://www.ciidpe.com.ar/area4/Derecho%20de%20los%20marginados.FB.pdf> p. 6.
31
al Derecho Penal la promocin de la justicia social, s es de exigir que en l no se
materialicen situaciones de desigualdad111.
CAPTULO III
111 HERNNDEZ, Hctor, cit. (n. 43), p. 103; TIEDEMANN, Klaus, Derecho sobre monopolios y
Derecho Penal del monopolio, en CUADRA, Hctor (ed.), Estudios de Derecho Econmico, III
(Mxico, D. F., 1979), p. 85; BALCARCE, Fabin, cit. (n. 110), p. 5; BAJO, Miguel; BACIGALUPO,
Silvina, cit. (n. 16), p. 59.
32
LA PENA
1. Nociones generales
1.1. Concepto
La doctrina, con ms o menos matices, ha concebido la pena112 como un mal que se

impone a una persona sindicada como autora de un delito, sancin que ha sido dispuesta y
determinada previamente por la ley113.
Juan Bustos y Hernn Hormazbal, desde otra perspectiva, han dicho que la pena es un
instrumento de aseguramiento del Estado, la pena segn estos autores- no es otra cosa que
autoconstatacin del Estado, reafirmacin de su existencia en forma general (una necesidad
para su subsistencia)114.
Finalmente, es menester mencionar el concepto que entreg el proyecto alternativo de

Cdigo Penal alemn de 1966, el cual entendi la pena como una amarga necesidad dentro
de una comunidad de seres incompletos como ahora son los hombres115.
1.2. La importancia de la obra de Beccaria
Cesare Beccaria, reconocido como el gran exponente de la Escuela Clsica, es considerado

hoy, gracias al cuestionamiento que hizo al Derecho Penal del Antiguo Rgimen, como uno
de los autores que permiti sentar las bases de la ciencia penal o Derecho Penal
cientfico116.
112 La palabra pena tendra su origen en la latina ponsus, que corresponde a la idea de medida y
proporcin. GARRIDO, Mario, cit. (n. 14), p. 258.
114 BUSTOS, Juan HORMAZBAL, Hernn, Pena y Estado, en Revista de Sociologa. 13 (1980),
p. 121.
115 DURN, Mario, Introduccin a la ciencia jurdico-penal contempornea (Santiago, 2006), p.

213.
116 DURN, Mario, cit. (n. 115), p. 56.
33
En su obra De los delitos y de las penas, Beccaria critic un sistema penal que se
caracterizaba por su inhumanidad, aspecto que se ve reflejado en penas como la tortura, o
incluso la pena de muerte117. Tambin sent las bases del princpio de necesidad y legalidad
de la pena. Respecto del primero, seal que si no se respetaba la necesidad de la pena, sta
ser injusta por naturaleza, se transformar en un rigor innecesario, lo cual traer como
consecuencia la corrupcin de la sociedad. En cuanto al principio de legalidad de la pena,
seal que, al ser el poder legislativo el ejecutor de la voluntad colectiva, slo l puede
establecer penas118.
2. Teoras de la pena
2.1. Teora de la retribucin
Defendida por la Escuela Clsica119, la teora de la retribucin (tambin llamada teora

absoluta, de la justicia y de la expiacin) propone que el sentido de la pena est en que
mediante la imposicin de un mal merecidamente se retribuye, equilibra y expa la
culpabilidad del autor por el hecho cometido120. La pena no tiene otro objetivo, sus
consecuencias futuras carecen de relevancia121, es decir, el fin de la pena est desvinculado
de su efecto social, de ah que se hable de una teora absoluta (lat. absolutus =
desvinculado)122.
Sus grandes exponentes son Immanuel Kant y George W. Hegel. En su obra La metafsica
de las costumbres123, Kant concibe la pena como imperativo categrico y, como tal, un
requisito incondicionado de justicia. En efecto, establecer fines utilitaristas -que sirvan a la
117 Ibid, p. 56 ss.
118 BUSTOS, Juan, Obras Completas, I: Derecho Penal, Parte General (Santiago, 2007), p. 227.
120 ROXIN, Claus, cit. (n. 76), p. 81.
34
sociedad- en la pena se traducira en instrumentalizar al individuo, el cual, segn Kant, es
un fin en s mismo124. Esclarece lo anterior un ejemplo dado por el autor en el cual una
poblacin que habita en una isla toma la decisin de disolverse y dispersarse por el mundo,
en cuyo caso segn Kant- debe ejecutarse hasta el ltimo asesino que se hallase en
prisin125, de ese modo la culpabilidad queda retribuida, pues de lo contrario el pueblo se
hara partcipe de ella (encubridor) y recaera tal culpabilidad tambin sobre este126.
Hegel, en su obra Lneas fundamentales de la Filosofa del Derecho entiende la pena

como la negacin de la negacin del derecho127, o sea, de acuerdo a su mtodo dialctico: la
posicin es la voluntad general (orden jurdico), la negacin de la misma es el delito y, por
ltimo, la negacin de la negacin se obtiene con la pena 128. As, tanto el delito como la
pena se anulan mutuamente, lo cual trae aparejado el restablecimiento del derecho 129.
Tambin para Hegel la pena no puede perseguir fines utilitaristas130.
La doctrina destaca como mrito de la teora de la retribucin el establecer un lmite a la

pena a travs de su proporcionalidad de acuerdo a la culpabilidad, es decir, al plantear que
la pena deba corresponder a la proporcin de la culpabilidad se evita que frente a casos
leves se den respuestas drsticas, esto es, se concibe un lmite al ius puniedi estatal131.
123 Ibd.
124 MIR, Santiago, cit. (n. 89), p. 49.
125 Ibid, p. 50.
126 BUSTOS, Juan, cit. (n. 118), p. 119.
35
Sin perjuicio de lo anterior, la teora de la retribucin ha sido objeto de una serie de
crticas, entre las cuales cabe mencionar la contradiccin que se presenta entre la finalidad
del Derecho Penal y la teora en estudio. En efecto, si la finalidad del Derecho Penal es la
proteccin subsidiaria bienes jurdicos, esta finalidad se vera transgredida con una teora
de la pena que no contempla fin social alguno 132. Por otro lado, se ha dicho que la
existencia de una libertad de voluntad no puede ser comprobada empricamente, es decir,
sera ms bien un mito o un acto de fe 133. Tambin ha sido objeto de cuestionamiento la
afirmacin de que la mejor forma de respetar la libertad de los individuos sea la
intervencin mnima del Estado, pues este mismo ente es el responsable de generar
desigualdades o disfuncionalidades que perjudican la libertad de las personas, entonces la
nica forma de enfrentar dicha situacin es a travs de la intervencin estatal. Lo anterior se
ve reflejado en los delitos econmicos que atentan contra la libre competencia, pues el
Estado para mantener este bien jurdico debe necesariamente intervenir, logrando evitar as
actos como la colusin de precios134. Finalmente, tambin se ha destacado el hecho de que
la teora de la retribucin no haya sido aceptada por el Derecho Penal, pero s por la tica
cristiana. Lo anterior tiene su fundamento en las distintas funciones que poseen ambos
rdenes. As, la funcin del Derecho Penal, que comparte junto con las dems ramas del
Derecho, es asegurar la existencia de la sociedad y sus intereses, no establecer una justicia
absoluta sobre la tierra, funcin que en cambio asume la tica cristiana135.
2.2. Teora de la prevencin general
131 ROXIN, Claus, cit. (n. 76), p. 84; MIR, Santiago, cit. (n. 89), p. 50 ss; BUSTOS, Juan, cit. (n.
118), p. 121; GARRIDO, Mario, cit. (n. 14), p. 73.
133 ROXIN, Claus, cit. (n. 76), p. 84; GARRIDO, Mario, cit. (n. 14), p. 72.
36
Defendida por la Escuela Positiva136, la teora de la prevencin general, a diferencia de la
teora de la retribucin, se refiere a la prevencin del delito, por lo mismo recibe el nombre
de teora relativa (lat. referre = referirse a)137.
Su gran exponente es Paul Johann Anselm v. Feuerbach138, el cual propona una prevencin
general del delito, es decir, el fin de la pena est en la influencia sobre la comunidad. En
efecto, propone, a travs de su teora de la coaccin psicolgica, que la comisin de
posibles delitos ser desalentada debido a que la respuesta ante el ilcito se traducir en un
mal mayor que aquel formado como resultado de su abstencin, por lo tanto la respuesta
natural ante esta ponderacin de posibilidades ser la de abstenerse de cometer un delito139.
Si bien esta teora tiene gran influencia en la doctrina extranjera 140, como tambin cuenta
con la simpata de amplios sectores sociales en nuestro pas 141, no est exenta de crticas. En
primer lugar, se denuncia la carencia de medidas para la delimitacin de la duracin de la
pena, esto se traduce a su vez en un posible terror estatal, pues si se busca generar un efecto
intimidatorio en la comunidad se tender a establecer penas ms altas y ms duras 142. Lo
anterior es confirmado histricamente, pues el Derecho Penal del absolutismo se inspir en
la idea de intimidacin143. En segundo lugar, se seala que esta teora transgrede el principio
137 ROXIN, Claus, cit. (n. 76) p. 89.
138 ROXIN, Claus, cit. (n. 76), p. 89; BUSTOS, Juan, cit. (n. 118), p. 122.
139 ROXIN, Claus, cit. (n. 76), p. 89 ss.; MIR, Santiago, cit. (n. 89), p. 53; BUSTOS, Juan, cit. (n.
118), p. 122; GARRIDO, Mario, cit. (n. 14), p. 74.
37
kantiano de que el individuo no puede ser instrumentalizado, ya que es un fin en s mismo.
Esta instrumentalizacin se constata por el hecho de que al individuo no se le castiga por su
delito, sino para que el resto de la comunidad no delinque 144. Finalmente, se ha dicho que es
empricamente indemostrable la efectividad de que al conminar un castigo se logre cumplir
con el objetivo de generar la abstencin de otros posibles delitos. Al contrario, la historia
confirma que, a pesar de las penas terribles que puedan presentarse, la comisin de delitos
contina con un desarrollo que no sufre disminucin alguna145.
2.3. Teora de la prevencin especial
Si bien esta teora comparte rasgos con la teora de la prevencin general -como lo es el
hecho de que sea defendida por la Escuela Positiva146, como tambin que ambas se
consideren teoras relativas147-, se diferencian en dos aspectos. En primer lugar, la
prevencin del delito ya no va dirigida a la comunidad, sino que al delincuente. En segundo
lugar, la prevencin especial opera al momento de la ejecucin de la pena, a diferencia de la
prevencin general que opera al generarse la conminacin penal148.
Su portavoz fue Franz v. Liszt149, quien, a travs de su obra La idea del fin en el Derecho
Penal, ms conocida como Programa de la Universidad de Marburgo 150, propona un
tratamiento diferenciado dependiendo del tipo de autor: frente a los delincuentes habituales
que no desistan ni mejoren, la pena ha de lograr su inocuizacin, objetivo que se cumplir
144 ROXIN, Claus, cit. (n. 76), p. 93; MIR, Santiago, cit. (n. 89), p. 54; BUSTOS, Juan, cit. (n. 118),
p. 123; GARRIDO, Mario, cit. (n. 14), p.75
146 Ibid, p. 71.
150 DURN, Mario, cit. (n. 115).
38
mediante un aislamiento que puede llegar a ser perpetuo. En cambio, respecto del mero
delincuente ocasional, la pena deber generar su inhibicin. Finalmente, respecto del autor
corregible, la pena deber lograr su correccin (lo que en lenguaje tcnico recibe el nombre
de resocializacin o socializacin)151.
Sin perjuicio de reconocer como mrito el hecho de que esta teora cumpla con la finalidad
del Derecho Penal, esto es, proteger al individuo como tal, no en abstracto 152- y a la
sociedad, sin expulsar, ni marcar, al primero, sino que integrarlo 153, y, teniendo presente su
incorporacin a nuestro sistema procesal penal154, la doctrina ha cuestionado ciertos
aspectos de la prevencin especial. As, en primer lugar, se seala que esta teora no
proporciona un lmite a la pena, como s lo haca la teora de la retribucin 155, o sea,
teniendo presente que es el Estado quien establece las pautas de resocializacin, el
resultado podra ser el totalitarismo de uno, algunos, o de la mayora sobre la minora 156. En
segundo lugar, se cuestiona la invasin a la esfera de personalidad del individuo, o sea, se
seala que al reeducarlo o resocializarlo se est manipulando su conciencia 157, lo cual puede
tener como resultado un absolutismo arbitrario, pues se establece un solo parmetro para la
verdad y los valores, no tomando en cuenta las posturas divergentes158. En tercer lugar, se
151 ROXIN, Claus, cit. (n. 76), p. 85; MIR, Santiago, cit. (n. 89), p. 56 ss; BUSTOS, Juan, cit. (n.
118), p. 128.
152 BUSTOS, Juan, cit. (n. 118), p. 130 ss.
157 ROXIN, Claus, cit. (n. 76), p. 88; BUSTOS, Juan, cit. (n. 118), p. 130; GARRIDO, Mario, cit. (n.
14), p. 76.
39
seala que la aplicacin de esta teora tendra como consecuencias la impunidad para
aquellos casos en que la socializacin del individuo no es necesaria 159, como sucede con los
delincuentes econmicos160. En cuarto lugar, se critica que, al ser la finalidad de esta teora
la modificacin de la personalidad del individuo, su aplicacin generara una
indeterminacin en la pena mientras este cambio no se produzca161, lo cual transgrede el
principio de legalidad propio de un Estado de Derecho162. Finalmente, se manifiesta que no
es posible lograr una resocializacin en las condiciones que presenta la prisin
tradicional163.
2.4. Teoras mixtas, unitarias o eclcticas
La lucha de escuelas creada a partir de las posiciones doctrinales anteriormente sealadas

dio como resultado la propuesta de teoras mixtas, unitarias o eclcticas, las cuales son hoy
dominantes164, o por lo menos determinantes para la jurisprudencia165.
En primer lugar, se presenta la denominada posicin conservadora, la que envuelve a

aquellas teoras que ven en la retribucin el fundamento de la pena, dejando un rol
159 ROXIN, Claus, cit. (n. 76), p. 89; MIR, Santiago, cit. (n. 89), p. 58; BUSTOS, Juan, cit. (n. 118),
p. 129; GARRIDO, Mario, cit. (n. 14), p. 77.
161 MIR, Santiago, cit. (n. 89), p. 58; BUSTOS, Juan, cit. (n. 118), p. 129; GARRIDO, Mario, cit. (n.
14), p. 77.
164 MIR, Santiago, cit. (n. 89), p. 59; BUSTOS, Juan, cit. (n. 118), p. 130.
40
complementario a los fines preventivos del delito 166. En segundo lugar, se encuentra la
llamada posicin progresista, la cual, al contrario del primer grupo de doctrinas descrito,
establece como fundamento de la pena la defensa de la sociedad (proteccin de bienes
jurdicos), correspondiendo a la retribucin la funcin de limitar las exigencias de la
prevencin167.
Sin perjuicio de que todas las teoras mixtas, unitarias o eclcticas coinciden en establecer
como funcin del Derecho Penal la proteccin de la sociedad, es menester sealar sus
diferencias. En primer lugar, se seala que, en cuanto a la proporcionalidad respecto del
delito y las necesidades de prevencin, la posicin conservadora entiende que la funcin de
proteccin de la sociedad ha de basarse en la funcin de la realizacin de justicia, en
cambio la posicin progresista cree que la funcin del Derecho Penal es solamente la
proteccin de bienes jurdicos, siendo la gravedad del hecho y la culpabilidad slo lmites
al ejercicio de esa funcin. En segundo lugar, en cuanto a la prevalencia que se da, dentro
del campo de la prevencin, a la general o a la especial, en la posicin conservadora destaca
la prevencin general, a diferencia de la posicin conservadora, en donde se da
preponderancia a la prevencin especial168.
3. La pena privativa de libertad
3.1. Origen, crisis y revalorizacin
Si bien se pueden encontrar antecedentes de la pena privativa de libertad en los

siglos XVI, XVII y XVIII, especficamente en las denominadas casas de trabajo, su
166 Cabe mencionar que el origen de estas teoras mixtas, unitarias o eclcticas est marcada por
una clara tendencia retribucionista. ROXIN, Claus, cit. (n. 76), p. 93; GARRIDO, Mario, cit. (n. 14), p.
78.
167 MIR, Santiago, cit. (n. 89), p. 59 ss.
168 Ibid, p. 60 ss.
41
origen es relativamente moderno. Su aparicin se vincula con el Estado liberal, y se
presenta asociada a las ideas humanitarias, utilitarias y resocializadoras. En cuanto a las
primeras, su humanitarismo se manifestaba en la intencin de modificar la situacin
existente de tormentos, penas de galera y, en general, las de carcter corporal. Su faz
utilitarista se traduce en aprovechar para el Estado y para regular para el mercado de trabajo
la mano de obra ociosa y marginal. Finalmente, la resocializacin se materializaba al
disciplinar al campesino y al marginal para el trabajo de fbrica169.
Durante el siglo XIX y gran parte del XX la pena privativa de liberta goz de un
considerable auge y desarrollo. Lo anterior se debe a la influencia que tuvieron en el
sistema penal las posturas retribucionistas y de prevencin especial. En efecto, la
divisibilidad y posibilidad de cuantificacin de esta pena lograba su adecuacin al principio
de justicia que postulaba el retribucionismo y, adems, su aplicacin permita que la pena
fuera proporcional al mal causado. Desde la perspectiva de la prevencin especial, la pena
privativa de libertad permita que el individuo estuviera a disposicin del tratamiento
pertinente170.
En el ltimo tiempo ambas posturas han sido objeto de cuestionamientos, respecto de los
cuales se hizo mencin. Como resultado de lo anterior, dichas crticas tambin han
alcanzado a la pena privativa de libertad. Ahora bien, desde otra perspectiva y, teniendo
presente la mencionada vinculacin de esta pena con el trabajo fabril, se ha dicho que la
llegada de la crisis de esta clase de trabajo, como resultado de la expansin de las nuevas
tecnologas, ha generado la inutilidad socioeconmica de la pena privativa de libertad171.
Sin embargo, a pesar de todos los cuestionamientos, en el ltimo tiempo se habla de las
bondades de la pena privativa de libertad, bondades que se presentaran en ciertos casos,
entre los cuales se encuentran los delitos econmicos. Lo anterior obedece al resurgimiento
169 BUSTOS, Juan, cit. (n. 118), p. 445 ss.
170 BUSTOS, Juan, Obras Completas, II: Control social y otros cambios (Santiago, 2007), p. 283.
171 Ibid, p.284.
42
y preponderancia de la prevencin general en el Estado moderno. No obstante, la
prevencin general no se presenta en su forma unilateral intimidatoria, sino de un modo
complejo o integrador. As las cosas, se vislumbra una aparente coherencia entre las
preocupaciones sociales del Estado moderno y el planteamiento preventivo, pues esta
postura se preocupa por la generalidad. Sin perjuicio de lo anterior, se objeta que el trmino
generalidad es un concepto vago y abstracto de lo social y, en razn de ello, su contenido
lo establecer el Estado, o sea, lo general ser lo til para el aparato estatal. En efecto, se
seala que lo social no debe ser un concepto vago y abstracto, al contrario, debe estar
vinculado a las necesidades especficas de cada uno y de todos los individuos de una
comunidad172.
3.2. Crtica
Si bien es considerada la pena por excelencia, tanto en Chile 173 como en Espaa174, no ha
estado exenta de cuestionamientos, especialmente en lo referente a los supuestos beneficios
que traera aparejada su aplicacin. As las cosas, entre las crticas que ha recibido la pena
privativa de libertad, se encuentra el alto costo que significa para el Estado su
manutencin175, como tambin el hecho de que se ha comprobado que con su aplicacin no
es posible lograr una resocializacin, al contrario, esta pena destruye la personalidad del
individuo, lo cual se refleja psicolgicamente en patologas como la depresin, y
sociolgicamente con la denominada subcultura carcelaria176. En efecto, se ha dicho que no
se puede educar para la libertad, precisamente privado de libertad177.
172 Ibid, p.284 ss.
174 NIETO, Adn, El Derecho Penal Econmico espaol. Publicaciones del Portal Iberoamericano
de Ciencias Penales [online]. [citado 2012-11-24], pp. 1-21. Disponible en
<http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/adan%20nieto%20introduccion%20al
%20derecho%20penal%20economico.pdf> p. 15.
43
Como producto de lo anterior, han aparecido diversas posturas que proponen desde
alternativas a la pena de crcel, pasando por alternativas a la pena hasta la postura ms
extrema de abolicin del Derecho Penal178.
En concordancia con lo anterior, se puede destacar la opinin de Luigi Ferrajoli, quien

seala que la pena de crcel debe ser abolida, esto porque para l dicha pena constituye un
medio intil y crimingeno179. Por otro lado, Enrique Bacigalupo seala que la pena
privativa de libertad no debera continuar siendo el centro en un programa poltico criminal
moderno, tanto para la delincuencia econmica como para el resto de los delitos 180. Por su
parte, Bustos y Hormazbal consideran que la pena de privacin de libertad debe ser
eliminada. Sealan que dicha direccin es la coherente con el Estado actual181.
3.3. La pena privativa de libertad en los delitos econmicos
Michel Foucault vea en la institucin de la crcel una forma de hacer visible y til
un tipo de ilegalismo, estos es, los ilegalismos populares, y, a su vez, ocultar o tolerar los
ilegalismos vinculados a los poderosos182. En efecto, para Foucault la crcel no slo tena
por funcin controlar al delincuente, sino tambin a la clase trabajadora 183. As, para este
autor, la crcel constituye un instrumento que da forma a una determinada clase de
delincuencia, esto es, la de las clases menos privilegiadas, logrando disociar este tipo de
delincuencia de aquella que proviene sobre todo de la burguesa184.
178 Ibd.
179 FERRAJOLI, Luigi, El derecho penal mnimo, en BUSTOS, Juan (ed.), Prevencin y teora de la
pena (Santiago, 1995), p. 45
180 BACIGALUPO, Enrique, cit. (n. 78), p. 291.
181 BUSTOS, Juan; HORMAZBAL, Hernn, cit. (n. 114), p. 116.
182 SUTHERLAND, Edwin, cit. (n. 1) p. 42.
183 DAZ, Lina, Algunas consideraciones sobre el castigo. Una perspectiva desde la sociologa, en
BALMACEDA, Gustavo (ed.), Problemas actuales del Derecho Penal (Santiago, 2007), p. 200.
44
Por otro lado, Sutherland, en su estudio sobre los delitos de cuello blanco, dejaba de
manifiesto que las personas que cometan esta especie de ilcito rara vez ingresaban a una
crcel185. Alessandro Baratta, por su parte, seala que los que ingresan a la crcel son
aquellos delincuentes que menos dao social causan, los cuales pertenecen a los estratos
sociales ms dbiles y marginados, situacin que se invierte en el caso de los delincuentes
econmicos186
En contraste con lo anteriormente expuesto, Bajo afirma -refirindose a la realidad

espaola- que el Derecho Penal Econmico ha hecho falsa la premisa de que los
condenados en las crceles pertenezcan solamente a las clases menos privilegiadas 187-188.
As, para este autor, el Derecho Penal no puede ser un instrumento ms de opresin de una
clase, al contrario, debe ser un medio de libertad y progreso social que permita un orden
mnimo de convivencia189.
3.3.1. Posturas en contra de la pena privativa de libertad en los delitos econmicos
Sin perjuicio de lo anterior, existen posturas que discrepan con la aplicacin de

penas privativas de libertad en los delitos econmicos. En primer lugar, se ha sealado que
los efectos resocializadores, intimidantes o traumatizantes de la crcel no se presentan en la
delincuencia econmica, dado que al momento de recobrar la libertad la reaccin social es
184 TERRADILLOS, Juan, Funcin simblica y objeto de proteccin del derecho penal, en BUSTOS,
Juan (ed.), Pena y Estado (Santiago, 1995), p. 13.
186 BARATTA, Alessandro, Funciones instrumentales y simblicas del derecho penal: una
discusin en la perspectiva de la criminologa crtica, en BUSTOS, Juan (ed.), Pena y Estado
(Santiago, 1995), p.51.
188 Cabe mencionar al respecto que los delitos econmicos con pena de crcel son relativamente
numerosos en la legislacin penal espaola. NIETO, Adn, cit. (n. 174), p. 14. VICENTE, Rosario, cit.
(n. 43), p. 224.
45
insignificante190. En segundo lugar, y en relacin con la anterior, se afirma que al no existir
la necesidad de reeducar o resocializar al delincuente econmico, la pena privativa de
libertad sera intil191. En tercer lugar, se pone de manifiesto que, dada la posicin social del
autor, todo intento de conseguir el castigo ser intil, pues se eludir fcilmente tanto en el
momento de creacin legislativa como en el momento de aplicacin judicial192.
Los argumentos planteados anteriormente han sido centro de objeciones. As,

respecto de los puntos que se refieren a la innecesariedad de la reinsercin o reeducacin
del delincuente econmicos, se seala que, si se entiende a la resocializacin como la
capacidad para vivir en sociedad sin quebrantar las leyes, ha de aceptarse la necesidad de la
resocializain de los delincuentes econmicos para que no vuelvan a delinquir. O sea, la
transgresin de normas econmicas se traduce en una cierta falta de socializacin. No
obstante lo anterior, la doctrina seala que, como se mencion anteriormente, la pena no
resocializa. Pero no resocializa tampoco al delincuente tradicional 193. Ahora bien, respecto
de los argumentos referentes a la elusin penal que logra el delincuente econmico gracias
a su posicin social, se hace hincapi en que los esfuerzos para contrarrestar esta realidad
han obtenidos resultados favorables, sin perjuicio de que sean escasos194.
Mencin aparte merece la propuesta de Jess Silva, la cual recibe el nombre de

Derecho Penal de dos velocidades. Silva centra la atencin en la pena privativa de
libertad, y a partir de ello propone una configuracin dualista. Por un lado, una faz (primera
velocidad) que sea garantista, la cual se presentara en aquellos casos en que se contempla
una pena de privacin de libertad. Por otro lado, una faz (segunda velocidad) que sea
funcional, donde se permita una flexibilizacin controlada, pero respecto de la cual no
190 Ibid, p. 46.
191 BAJO, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 62. VICENTE, Rosario, cit. (n. 43), p. 226.
193 VICENTE, Rosario, cit. (n. 43), p. 228.
46
cabra la pena de privacin de libertad. Cabe mencionar que el autor nombra esta ltima faz
(o velocidad) a propsito del Derecho Penal Econmico195.
La postura de Silva ha sido objeto de duras crticas. Por un lado, Juan Terradillos ha
dicho que regresar a un modelo en el que se reserva la pena de crcel a la delincuencia
tradicional, negando esta clase de pena a la delincuencia econmica, no es sino volver al
Derecho Penal de autor y una burda consolidacin de los ribetes ms clasistas del sistema
penal196. Por otro lado, Hernndez seala que, si bien no es posible atribuir a esta postura un
propsito discriminatorio, s cabe reconocer que sus efectos se desarrollarn en esa
direccin197.
3.3.2. Posturas a favor de la pena privativa de libertad en los delitos econmicos
Teniendo presente que la pena no resocializa, la doctrina ha sealado que tampoco se debe
olvidar que entre los fines de la pena privativa de libertad se encuentra la intimidacin. En
efecto, la demostracin de la eficacia intimidatoria de esta pena realizada por
investigaciones criminolgicas slo viene a confirmar la idoneidad de la pena privativa de
libertad para estos casos. Adems, se debe considerar que, a diferencia de lo que ocurre con
la delincuencia tradicional, la pena privativa de libertad en los delitos econmicos no
conlleva efectos desocializadores. Tambin es menester sealar que esta postura trae
aparejado el efecto de prevencin general del delito econmico. As las cosas, la postura
doctrinal en anlisis concluye que la pena adecuada para estos casos es la de privacin de
libertad, no para lograr la rasocializacin, sino que para provocar un efecto intimidatorio198.
As las cosas, la doctrina mayoritaria ha propuesto que la pena ms adecuada para los
delitos econmicos es la pena corta privativa de libertad. No obstante ello, cabe destacar
que este sector doctrinario representa un contraste ante las exigencias del movimiento
195 SILVA, Jess, cit. (n. 52), p. 178 ss.
196 TERRADILLOS, Juan, cit. (n. 59), p. 139.
198 TIEDEMANN, Klaus, cit. (n. 111), p. 72; BAJO, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 63;
VICENTE, Rosario, cit. (n. 43), p. 228 ss.
47
reformador jurdico-penal de los ltimos cien aos, pues ste ha puesto de manifiesto la
necesidad de su supresin, por no ser posible lograr una influencia positiva en el
delincuente en este tipo de penas, al contrario, se obtiene su introduccin en la subcultura
carcelaria. La doctrina ha manifestado ante esta objecin que, como se seal
anteriormente, el efecto desocializador no se presenta en la delincuencia econmica, al
contrario, se logra un efecto preventivo general. Sin embargo, las crticas han persistido.
As, se ha dicho que la pena corta privativa de libertad es contraria a la poltica criminal
actual y por su carcter punitivo, contrario a la dignidad humana199.
Finalmente, cabe destacar la posicin de Rosario Vicente, quien comparte los criterios a
favor de la pena corta privativa de libertad en los delitos econmicos, pero a su vez
argumenta que esta clase de pena no debe ser exclusiva de los delitos econmicos, sino que
debe expandirse a todos aquellos casos en que sea aconsejable su aplicacin200.
CONCLUSIN
La actualizacin del Derecho Penal encamina su acercamiento hacia la Constitucin. As, la

contemplacin de nuevos bienes jurdicos en nuestros cuerpos normativos penales no debe
generar reticencia, al contrario, debe provocar un debate pluralista que abarque todos los
mbitos que se desenvuelven en nuestra sociedad actual. De lo contrario, el Derecho Penal
seguir ejerciendo un rol que le fue asignado en un contrato social celebrado sin la
participacin de todas las capas sociales y en un poca con valores diametralmente distintos
a los actuales.
199 VICENTE, Rosario, cit. (n. 43), p. 229 ss. BAJO, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p.
63. TIEDEMANN, Klaus, cit. (n. 111), p. 72. RIGHI, Esteban, cit. (n. 7), p. 66 ss.
200 VICENTE, Rosario, cit. (n. 43), p. 231.
48
En efecto, el desarrollo de una legislacin penal constitucionalmente adecuada
conlleva necesariamente la tipificacin de delitos econmicos. Lo anterior no slo dice
relacin con el acaparamiento de nuevos bienes jurdicos, sino tambin con la necesaria
supresin de una poltica criminal bifronte, que con el paso del tiempo ha acentuado de
forma ms aguda el carcter clasista del Derecho Penal. Lo anterior no debe ser entendido
como una mera reivindicacin social, sino como una transgresin al derecho fundamental
de igualdad ante la ley.
As las cosas, la crcel constituye una de las grandes vulneraciones del mencionado
derecho fundamental de igualdad ante la ley. Hoy en da el sistema carcelario se asocia con
una clase social en particular, la menos privilegiada, no es una pena que se distribuya de
manera igualitaria en todas las capas sociales, al contrario, es selectiva. No es de extraar
que hoy en da la doctrina denuncie el trato severo que reciben delitos que generan poco
dao social, como lo es el hurto falta, en contraste con aquellos delitos que ms dao hacen,
como ocurre con los delitos econmicos. En nuestro pas esta situacin discriminatoria no
es algo nuevo. En efecto, Fernando Campos destaca la actitud que tuvo Diego Portales ante
la tradicional costumbre chilena de asociar la sancin a la condicin social del delincuente.
Costumbre que si bien no quebrant, bast con la sola amenaza de sancionar de igual
manera a toda clase social para ganarse la indignacin de la aristocracia, ms no su perdn.
Para poner trmino a esta lamentable realidad, tanto la sociologa, como las ciencias
jurdicas, han hecho numerosos esfuerzos cientficos para dejar de manifiesto un nuevo tipo
de delincuencia. As, gracias a Edwin Sutherland, la sociologa aporta una realidad no
estudiada hasta entonces, esto es, la delincuencia de cuello blanco. Por su parte, las ciencias
jurdicas, a travs del Derecho Penal Econmico, buscan encausar normativamente esta
nueva realidad criminolgica. As, uno de los grandes aportes que entreg este mbito del
Derecho Penal es la legitimacin jurdica de la pena de privativa de libertad en los delitos
econmicos. No slo porque es coherente con la teora de la pena, sino tambin porque
49
representa la materializacin del derecho fundamental de igualdad ante la ley, es decir, el
desarrollo de un acercamiento del Derecho Penal hacia la Constitucin.
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Cárcel en Los Delitos de Cuello Blanco

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Cárcel en Los Delitos de Cuello Blanco

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INTRODUCCIN

Hoy en da una de las discriminaciones arbitrarias legislativas que se denuncia dice

En un sistema penal donde la pena tiene un fundamento retribucionista, como es el

El captulo primero se enfocar en el origen de los delitos econmicos. Para ello

EL DELITO DE CUELLO BLANCO

1.1. Crisis del Liberalismo en Estados Unidos

No obstante lo anterior, es menester aclarar que la crisis que sufri el liberalismo en

1 SUTHERLAND, Edwin, El delito de cuello blanco (Madrid, 1999), p. 323.

2 TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas (2000), p. 624.

3 SUTHERLAND, Edwin, cit. (n. 1), p. 137.

4 TOUCHARD, Jean, cit. (n. 2), p. 623.

1.2. La Universidad de Chicago

Cuando en 1892 se abra el primer Departamento de Sociologa en la Universidad de

Es en este contexto se desarrolla la preocupacin de la denominada Escuela de Chicago

1.3. La Ley Sherman

5 SUTHERLAND, Edwin, cit. (n. 1), p. 123.

7 RIGHI, Esteban, cit. (n.7), p.75.

8 SUTHERLAND, Edwin, cit. (n. 1), p. 25.

1.4. Teoras del crimen vigentes

Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar la denominada teora de la anomia, planteada a

11 RIGHI, Esteban, cit. (n.7), p. 19.

12 SUTHERLAND, Edwin, cit. (n. 1), p. 91.

14 GARRIDO, Mario, Derecho Penal, I: Parte General (Santiago, 2007), p. 56.

La autobiografa de un trabajador de cuello blanco fue el ttulo de un libro escrito por un

15 RIGHI, Esteban, cit. (n.7), p. 72.

17 GARRIDO, Mario, cit. (n. 14), p. 56.

En efecto, para la mayor parte de los comentaristas de la obra criminolgica de Sutherland

2.1. Crtica a las teoras del crimen vigentes

En primer lugar, Sutherland manifestaba que las teoras no concordaban slidamente

18 SUTHERLAND, Edwin, cit. (n. 1), p. 330.

19 BAJO, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 27.

20 SUTHERLAND, Edwin, cit. (n. 1), p. 12.

2.2. La teora de la asociacin diferencial

25 SUTHERLAND, Edwin, cit. (n. 1), p. 277.

Cabe destacar que la teora de la asociacin diferencial consta de una hiptesis

As las cosas, la desorganizacin social puede ser de dos clases: La primera es la

27 SUTHERLAND, Edwin, cit. (n. 1), p. 295.

2.3. Crticas a la teora de la asociacin diferencial

28 Ibid, p. 295 ss.

30 BAJO, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 38.

31 RIGHI, Esteban, cit. (n. 7), p. 77.

2.4. Otras teoras del delito

La teora del labeling-approach explica la delincuencia como una consecuencia de un

De lo anterior se concluye que el delito carece de identidad ontolgica, pues no existen

36 BAJO, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 40.

37 GARRIDO, Mario, cit. (n. 14), p. 54 ss.

Siguiendo en el mbito de la delincuencia econmica, Karl-Dieter Opp critica esta teora.

40 BAJO, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 42.

2.5. Aporte de la obra de Sutherland

La doctrina manifiesta que el mrito de Sutherland estriba en dejar en evidencia que la

42 BAJO, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, cit. (n. 16), p. 42 ss.

DERECHO PENAL ECONMICO

1.1 Interrupcin estatal en la economa

Frente a las ideas del neoliberalismo se encuentra el liberalismo organizado o

El ascenso de Franklin D. Roosevelt a la presidencia de los Estados Unidos en 1933

47 TOUCHARD, Jean, cit. (n. 2), p. 626.

Finalmente, cabe destacar que el intervencionismo econmico estatal se mantuvo hasta la

1.2 Expansin, actualizacin o modernizacin del Derecho Penal

53 HERNNDEZ, Hctor, cit. (n. 43), p.105.

Este fenmeno no ha estado libre de cuestionamientos. Las crticas ms destacadas

1.3 La sociedad del riesgo y la globalizacin

La doctrina asocia el fenmeno de la expansin, actualizacin o modernizacin del

60 HERNNDEZ, Hctor, cit. (n. 43), p. 106.