2017- AO DE LAS ENERGIAS RENOVABLES

El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en

Congreso, decretan o sancionan con fuerza de ley.

Artculo 1.- Lo prescrito en el artculo 7 de la ley 24.390 derogado por la

ley 25.390- solo rige en los casos en los cuales:

I) los condenados sufrieron prisin preventiva durante su

vigencia; o,
II) la comisin del delito concluy durante su vigencia.

Artculo 2.- Cuando durante el lapso de consumacin de un delito rigieron dos

o ms leyes se aplica la vigente en el ltimo tramo de la conducta punible, aun
cuando sea la ms gravosa.

Artculo 3.- De forma.

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FUNDAMENTOS

Seor Presidente:

I. El fallo de la Corte Suprema in re Bignone (CSJ 1574/2014/RHl) del pasado

03/05/2017 provoca un conjunto de reflexiones y conclusiones polticas y jurdicas.

Y exige de este Congreso una clara norma sobre cul es el derecho que nos rige.

De suyo, no las agotaremos en estos fundamentos. No solo por resultar inabarcables

ante una problemtica, el terrorismo de Estado, que el pueblo argentino intenta
superar desde aquel oscuro 24 de marzo de 1976.

Los avances y retrocesos son parte de la lucha popular. Seguiremos bregando por
Verdad y Justicia. Por la Aparicin con Vida. Por el Castigo a los Culpables.
Nuevamente: por Verdad y Justicia.

De esto trata este proyecto.

II. Consideramos que lo resuelto por la mayora es una decisin poltica que va en
lnea con las polticas del Gobierno de Mauricio Macri de negacin del genocidio (al
que ha calificado como guerra sucia), de descalificacin de la lucha popular por la
vigencia de los derechos humanos, de sus organismos y aun de paralizacin de las
polticas de reparacin (referidas como curros).

Es coherente con un presidente que se benefici y aplaudi junto con su familia las
decisiones del gobierno militar que ejecut el terrorismo de Estado y se enriqueci
al calor de la poltica econmica y las prebendas arbitrarias del gobierno de facto,
sostenidas en la represin ilegal.

No cabe separar este fallo de las designaciones de los dos nuevos jueces en la Corte
Suprema que ingresaron para modificar una doctrina y prctica que fue definida
como poltica de Estado.

Alguien los eligi y los design.

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Elegir jueces para la Corte es una tarea delicada. No se los designa por un ranking ni
por sorteo, sino por sus ideas. Y conlleva la responsabilidad poltica de hacerse
cargo de su actuacin.

Respetuosamente: hganse cargo.

Todo esto hace a un proceso poltico de vuelta al pasado que Macri auspicia.

Mantener a sujetos como Gmez Centurin en la Aduana es un gesto claro.

La actitud del Gobierno ante el fallo fue pattica. Del casi festejo de Avruj al lavado
de manos de Garavano solo muestra la alegra vergonzante. Aplacada por la
reaccin social de repudio al fallo de impunidad.

El discurso poltico de omitir una opinin clara sobre un fallo de consecuencias

polticas indisputables muestra una gestin timorata, o, mejor, cobarde. Que quiere
la impunidad, pero no se anima a decirlo. Los jueces que nombr al menos le
pusieron la firma a un fallo que, lamentablemente, es un avance de la impunidad. El
Gobierno que los design y auspici este resultado, no se anima a avalarlos.

Veremos cmo se comportan los legisladores de Cambiemos ante este proyecto.

Si, como hemos dicho, festejan de modo vergonzante este retroceso, o, por el
contrario, defienden los principios de Verdad y Justicia y Castigo a los Culpables.

III. La mayora en el caso Muia (lo referiremos as para mayor claridad de la

exposicin aunque los autos sean Bignone) sostuvo que era aplicable a delitos de
lesa humanidad (el represor Muia fue condenado por secuestro y torturas) la
llamada ley del dos por uno (ley 24.390) que, en caso de condena, duplicaba cada
da en que el imputado sufri prisin preventiva para el clculo de la pena de
prisin.

El artculo 7 de la ley 24.390 que consagraba ese beneficio rigi unos aos, entre
noviembre de 1994 y junio de 2001. Es decir, hace ms de tres lustros. Fue derogado
por la ley 25.390.

Muia jams estuvo en prisin preventiva durante su vigencia.

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La sancin de la 24.390 en 1994 obedeci a circunstancias puntuales del momento y

ante una prctica de la justicia penal de aplicacin de la detencin preventiva con
gran generalidad y extensin. Corresponda para una correcta interpretacin de la
norma analizar las circunstancias y los motivos del legislador en su sancin, lo que
fue derechamente omitido por la mayora.

Modificada la prctica judicial y existiendo consenso sobre su inconveniencia fue

derogada.

IV. La ley del dos por uno rigi durante un perodo en el cual los delitos de lesa
humanidad no eran juzgados. Estaban vigentes o haban operado los efectos de las
leyes de Punto Final y Obediencia Debida, y los indultos decretados por Menem.

Los sujetos imputados y condenados por delitos de lesa humanidad jams sufrieron
prisin preventiva durante la vigencia de la ley del dos por uno.

V. Sin embargo, la mayora de la Corte sostuvo que la ley derogada beneficiaba a

Muia. Reiteramos: haba sido condenado por torturas y privacin ilegal de la
libertad y, segn la sentencia (voto del juez Lorenzetti, considerando 17) en uno de
los casos, la vctima se encontraba desaparecida al momento de la sentencia. Por
ello, ante el carcter de ejecucin permanente del delito, la mayora de la Corte
entendi que poda invocar el beneficio toda vez que el Congreso no haba realizado
ninguna salvedad o excepcin en orden a la aplicacin de la regla prescripta en los
artculos 2 y 3 del Cdigo Penal a la situacin de Muia, tanto fuera por el carcter
de lesa humanidad del delito que cometi como por tratarse de un delito permanente
o de ejecucin continuada (donde el delincuente persisti en la conducta punible aun
luego de derogada la norma).

As, dijo la mayora que no solo la regla de los artculos 2 y 3 del Cdigo Penal rige
para los delitos permanentes y aun para los de lesa humanidad. Sino tambin para
los condenados que jams estuvieron en prisin preventiva durante la vigencia del
artculo 7 de la ley 24.390. Por ello la ley del dos por uno, aun cuando derogada,
lo beneficiaba y deba aplicarse en el cmputo de la pena.

La mayora, con cierto nfasis, sostuvo que ms all del repudio moral a la conducta
de Muia y, en cierto sentido, rezumando ese mismo rechazo a la solucin que
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estaban adoptando, estaban obligados a reconocer el beneficio del dos por uno
porque el Congreso no haba dado herramientas legales que obstara a ello.

Dicho de otro modo, la mayora sostuvo claramente que la decisin era

consecuencia directa la voluntad del Congreso expresada en las leyes sancionadas y
no en principios constitucionales.

Sus fundamentos son, conforme al voto de los jueces Highton y Rosenkrantz:

a) Realizar exclusiones viola el principio de legalidad en tanto el texto de

dicho artculo no condiciona su aplicacin en el presente caso a circunstancia
alguna. Ms aun, el uso del adverbio "siempre" en el texto del art. 2 del Cdigo
Penal da cuenta de la clara decisin del legislador respecto de la aplicabilidad
universal del principio de la ley ms benigna a todos los casos que no estuvieran
explcitamente excluidos (cita textual).

b) Los delitos del caso tienen carcter permanente segn la definicin dada en
"Tarnopolsky (Fallos: 322:1888), calificacin prevista en el artculo 3 de la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas de 1994 segn
el cual los Estados Partes deben adoptar las medidas legislativas que fueren
necesarias para tipificar como delito la desaparicin forzada de personas y
considerar dicho delito como continuado o permanente mientras no se establezca el
destino o paradero de la vctima. De acuerdo con el texto del artculo 2 del Cdigo
Penal debe aplicarse aun a los delitos de carcter permanente, pues su caracterstica
definitoria es que se cometen durante cada uno de los segmentos temporales del
lapso que transcurre desde que el imputado comenz a desplegar la conducta tpica
hasta que ces de hacerlo, lo que para la mayora- no inhibe la posibilidad de que
durante el transcurso de la accin -pero antes de pronunciarse el fallo- se dicte una
ley ms benigna y, con ello, se configuren las condiciones a las que la norma
referida supedita la aplicacin de la ley ms favorable.

c) Si el Congreso hubiera considerado que el artculo 2 del Cdigo Penal no

deba aplicarse a los delitos permanentes habra hecho la salvedad pertinente que no
hizo. Por ellos los jueces no pueden hacerla. Dicen los jueces cita textual-: Ms
an, cuando el legislador quiso estipular como relevante algn momento en
especial de todos aquellos durante los cuales los delitos permanentes son
cometidos, lo hizo de modo explcito. En ese sentido, el artculo 63 del Cdigo
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Penal, por ejemplo, establece que en los delitos permanentes para determinar
cundo comienza a correr el plazo de la prescripcin, debe tenerse en cuenta el
momento en el que cesan de cometerse. Agregando que Debe recordarse que esta
Corte tiene dicho que la inconsecuencia en el legislador no se presume (Fallos:
304:1820; 306:721; 307:518; 315:2668, entre tantos otros), de manera que no
pueden caber dudas sobre la plausibilidad de las consideraciones precedentes (se
refiere a la exclusin de estos delitos del beneficio).

La cita pone de manifiesto que para la mayora la regla del artculo 2 del
Cdigo Penal no es constitucional sino sujeta a la voluntad y decisin del Congreso
quien pudo excluir a los delitos permanentes de su aplicacin pero, a criterio de la
mayora, no lo hizo.

d) En caso de duda debe estarse por la ms favorable al imputado.

e) El modo de resolucin del caso no es un cambio en la doctrina de la Corte.

Pues sostienen que cito textual- en "Jofr" (Fallos: 327:3279) y "Gmez" (Fallos:
327: 3274) se discuti si corresponda la aplicacin de la ley 24.410 que aument
las penas para el delito de sustraccin, retencin y ocultacin de un menor de diez
aos (considerado de carcter permanente) pero los votos que formaron la mayora
no tenan fundamentos compartidos (mientras que la jueza Highton de Nolasco
desestim el recurso en base al arto 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin otros cuatro jueces concurrieron con su voto a desestimar el recurso
remitiendo al argumento del seor Procurador General, quien consider que el
artculo 2 del Cdigo Penal no era aplicable a los delitos permanentes. Los jueces
Belluscio, Vzquez y Zaffaroni disintieron y ordenaron dejar sin efecto el
pronunciamiento recurrido). Agregando que en "Arce (Fallos: 331:472) se
decidi que a los efectos del tratamiento ms benigno establecido por la ley 24.390
lo que importa es que el delito se hubiera cometido durante su vigencia, siendo
irrelevante que el imputado hubiera estado detenido o no durante la vigencia de
dicha norma.

Anotamos: es claro que la interpretacin dada en Jofre es relevante para el

caso, y que hacerse cargo del precedente obliga atender los slidos fundamentos del
dictamen de la Procuracin al que adhieren dos jueces que conforman mayora con
la jueza Highton y Boggiano. Aun cuando no hubiera asentimiento expreso de estos
dos jueces a la doctrina del dictamen de la Procuracin tampoco expresaron
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contradiccin siendo consientes de que estaban rechazando el pedido de un detenido

en causa penal, y que otros jueces haban votado en disidencia, cuyos argumentos
tampoco compartieron. Por el contrario, compartieron la decisin de rechazar la
concesin del beneficio.

f) Que se trate de delitos de lesa humanidad no excluye el beneficio porque la

ley 24.390 no hace excepcin respecto de tales delitos y a todo evento la Corte en el
precedente CSJ 210/2005 (41-V)/CS1 "Vliz, Linda Cristina s/ causa n 5640" (del
15 de junio de 2010) dijo que la exclusin de los delitos agravados en materia de
estupefacientes era inconstitucional. Anotamos, asimilar tcitamente el delito de lesa
humanidad con lo tratado en Vliz no es un argumento serio.

g) El juez Rosatti expres similares razones. Tambin sostuvo que la

exclusin de algunos delitos debi ser decidida por el Poder Legislativo. Dijo: el
legislador, nico sujeto jurdico habilitado para hacerlo, no previ un rgimen
diferenciado que excluyera la aplicacin de los arts. 2 y 3 del Cdigo Penal a los
delitos de lesa humanidad. Y lo que no hizo el legislador no lo puede hacer el juez,
pues de otro modo este se convertira en aquel, violentndose el principio
constitucional de divisin de poderes. (Subrayado aadido).

La mayora es pues categrica respecto de que los jueces aplican la ley que da el
Congreso quien tiene la facultad de valorar las conductas punibles y establecer
excepciones. Como es obvio, tambin la de interpretar la ley con alcance general.

Es conclusin ineludible de lo expuesto que los tres jueces que hacen mayora
resaltan que se someten a la voluntad del pueblo expresada por este Congreso al
sancionar la ley. Ello ms all de lo que afirman son sus convicciones morales
personales.

VI. La minora, con cuyos fundamentos coincidimos, realiza la interpretacin legal

correcta. Expresan la verdadera voluntad del Congreso. Es la que este Poder
Legislativo se ve obligado a aclarar ahora.

Los jueces Lorenzetti y Maqueda sostuvieron que el beneficio del dos por uno no
era aplicable a los delitos permanentes si haba una ley posterior vigente durante su
consumacin pues rega la ltima.
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Adems, afirmaron que el derecho que rige la persecucin y sancin de los delitos
de lesa humanidad no admite penas efectivamente leves desproporcionadas con la
gravedad de la conducta punible.

El juez Lorenzetti desarroll estas razones:

a) La seleccin de la norma aplicable requiere un estudio integral de las

fuentes del derecho pues una interpretacin de la legislacin penal ms benigna,
en el marco de la aplicacin de una ley derogada, es insuficiente para dar adecuada
solucin a un tema de indudable relevancia institucional. En consecuencia, la
ejecucin de la pena debe ser analizada en el marco de la naturaleza de estos delitos
que no admiten la prescripcin, amnista, indulto y deben ser condignamente
castigados.

b) El beneficio del dos por uno en el caso de un delito de lesa humanidad

no puede fundarse en el derecho a la retroactividad de la ley penal ms benigna que
reconocen los artculos 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 15
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 2 del Cdigo Penal porque
el principio que esas normas garantizan asegura que no se impondrn penas cuando
la valoracin social que pudo haberlas justificado en el pasado ha variado, en el
sentido de que lo que antes era juzgado reprobable ya no lo es, o lo es solo en menor
medida. Y, en el caso, la ley que invoca Muia solo tuvo por finalidad limitar
temporalmente la prisin preventiva, que es una medida procesal, por lo que no
significa un cambio en la valoracin tpica de delitos que tienen una dimensin que
claramente excede ese mbito.

c) La letra de la propia ley 24.390 en su artculo 8 (derogado por la ley

25.430) limitaba los efectos de esa modificacin del artculo 24 del Cdigo Penal
"para los casos comprendidos en esta ley". Lo que prueba que la regla de cmputo
prevista en el artculo 7 de la ley 24.390 no import la expresin de un cambio en la
valoracin social de los delitos de lesa humanidad por los que fue condenado Muia.
Esto se sustenta adems en la expresin de los legisladores.

d) La ley 24.390 fue de carcter procesal. El valor que la inspir, fue la

razonabilidad del plazo de duracin de la prisin preventiva. No la valoracin del
delito.
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e) La detencin de Muia fue muy posterior a la derogacin de la ley que

consagraba la regla del dos por uno.

f) Ante un delito de ejecucin permanente, si durante su lapso de

consumacin rigieron dos leyes, no se trata de un caso de sucesin de leyes penales
(hiptesis del artculo 2 del Cdigo Penal, donde se debe aplicar siempre la ms
benigna), sino de coexistencia de leyes, por lo que se debe aplicar una sola ley que
es la vigente en el ltimo tramo de la conducta.

g) La prohibicin de sancionar en forma inadecuada a los delitos de lesa

humanidad constituye un fundamento objetivo para rechazar la aplicacin extensiva
de una norma vinculada al cmputo de pena que traera como resultado que, merced
a un mero clculo aritmtico, se redujera en forma automtica sustancialmente la
pena de prisin. Pues aparejara la desnaturalizacin de la sancin que le fuera
oportunamente fijada como "adecuada" luego de una valoracin particularizada de la
gravedad de los delitos por los que se lo conden.

El juez Maqueda en su voto:

h) Ratific que el carcter permanente de un delito implica que si durante

su lapso de consumacin rigieron dos leyes, no se trata de un caso de sucesin de
leyes penales (hiptesis del artculo 2 del Cdigo Penal, donde se debe aplicar
siempre la ms benigna), sino de un supuesto de coexistencia de leyes y siendo que
solo una de ellas es la que se debe aplicar -porque es uno el delito cometido-, debe
aplicarse la vigente en el ltimo tramo de la conducta punible, aun cuando sea la
ms gravosa, con cita de los casos "Jofr", Fallos: 327: 3279; "Rei", Fallos: 330:
2434 y "Gmez", Fallos: 332: 1555.

Reforz el razonamiento con transcripcin del caso Gelman resuelto por la

CIDH consignando que ese Tribunal Internacional sostuvo que: ... por tratarse de
un delito de ejecucin permanente, es decir, cuya consumacin se prolonga en el
tiempo la nueva ley resulta aplicable, sin que ello represente su aplicacin
retroactiva. En este mismo sentido se han pronunciado tribunales de la ms alta
jerarqua de los Estados del continente americano al aplicar normas penales en
casos relativos a hechos cuyo principio de ejecucin comenz antes de la entrada en
vigor del tipo penal respectivo" y recordando "Rohlena vs. The Czech Republic"
(sentencia del 27 de enero de 2015) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
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donde la decisin de la Gran Cmara descart que la aplicacin de la norma penal

ms gravosa dictada durante el transcurso de un delito cuya comisin se extiende en
el tiempo apareje una violacin al principio de legalidad receptado en el artculo 7
de la Convencin Europea de Derechos Humanos, equivalente a la del artculo 9 del
Pacto de San Jos de Costa Rica.

i) La detencin preventiva de Muia no se materializ durante la vigencia de

dicha norma sino varios aos despus de su derogacin, lo que constituye una
crucial diferencia respecto del caso "Arce" (Fallos: 331:472). Ese dato fctico
relativo al momento en que se materializ la detencin preventiva es relevante pues
la inteligencia de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y
los fines que las informan, consultando la racionalidad del precepto y la voluntad del
legislador, con cita de Fallos: 335:622.

j) Cit su voto con el juez Petracchi en el caso Veliz (CSJ 210/2005 41-V /
CS1 "Vliz causa n 5640", sentencia del 15 de junio de 2010) donde dijo que si
bien "no resulta en modo alguno evidente que, aunque se tratare de delitos muy
graves, quienes pudieren resultar condenados por tales delitos merezcan una
reparacin menor por haber visto afectados sus derechos en pos de la efectividad
del proceso penal... el a quo estaba obligado a examinar si existan razones
objetivas que justificaran el diferente tratamiento con relacin al punto especfico
de la compensacin mediante el abono del tiempo de prisin preventiva (nfasis
agregado). Por ello corresponda examinar si existen razones objetivas que
impiden extender, en una suerte de analoga in bonam partem, el cmputo
privilegiado del dos por uno al autor de los delitos por los que se conden a
Muia, concluyendo en que lo impide la obligacin del Estado de perseguir y
castigar los delitos de lesa humanidad.

Dijo textual- Resulta indiscutible qu la prohibicin de sancionar en forma

inadecuada a los delitos de lesa humanidad constituye fundamento objetivo y
suficiente para rechazar la aplicacin extensiva de una norma vinculada al cmputo
de pena que no solo no resulta formalmente aplicable al recurrente sino que,
adems, traera como resultado que merced a un mero clculo aritmtico, se
redujera en forma automtica sustancialmente la pena de prisin que le fuera
impuesta.
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VII. Sin ingresar en temas propios de la actuacin judicial, es manifiesto que entre la
mayora y la minora existe una interpretacin diferente de un mismo texto legal o
de un mismo conjunto de normas legales.

Si bien existe algn matiz en el anlisis fctico del caso, la diferencia entre los
jueces que conforman la mayora y la minora es, en el punto sobre el cual versa este
proyecto de ley, sobre los efectos de una misma norma legal: el derogado artculo 7
de la ley 24.390, en el supuesto de delitos permanentes cuyo comienzo de ejecucin
es anterior a la vigencia de dicha ley pero continu luego de su derogacin y el autor
nunca estuvo en prisin preventiva durante su vigencia.

Los jueces interpretan de modo diferente un mismo texto legal en una materia de
alta relevancia poltica.

Corresponde que el Congreso ante un tema de esta magnitud ejerza su facultad de

dar la interpretacin autntica mediante una ley aclaratoria que elimine la duda.

VIII. La interpretacin correcta del derecho vigente que expresa la voluntad del
Poder Legislativo al sancionar las normas citadas es el que desarrollan y explican los
jueces Lorenzetti y Maqueda.

Es, por lo dems, la seguida por la Corte en el caso Jofre (Fallos 327: 3279) donde
el dictamen del procurador Becerra es muy claro y fundado. Su lectura es
recomendable y recoge la doctrina que correctamente interpreta la voluntad del
Poder Legislativo: cuando se trata de un caso de delito permanente se aplica la ley
vigente al momento de la detencin y condena. A l adhieren Petracchi y Fayt. Es,
simplemente, lo que prescribe el derecho vigente.

En igual sentido puede verse Gmez (Fallos 327:3274) y Landa (328:2702).

Cabe por ello transcribir el slido fundamento de la Procuracin General de la

Nacin en Jofre, que solo es la correcta descripcin del derecho vigente:

El Procurador cita lo que sostuvo en el dictamen producido en la causa S.C. V.2

LXXXVI, "Videla, Jorge Rafael s/ incidente de apelacin", respecto a la naturaleza
del delito de retencin de un menor de diez aos. Esos conceptos son los que
transcribi en Jofre y que resultan contundentes para sostener la correcta
 2017- AO DE LAS ENERGIAS RENOVABLES

interpretacin de la ley con respecto a la ley aplicable en los casos de delitos

permanentes:

"La doctrina nacional, incluso la ms tradicional, ha entendido que las figuras de

retencin y ocultamiento de un menor de diez aos integran la categora de los
delitos permanentes, en los que la actividad consumativa no cesa al perfeccionarse
los mismos, sino que perdura en el tiempo, de modo que "todos los momentos de su
duracin pueden imputarse como consumacin" (Soler, Sebastin, "Derecho penal
argentino", Bs. As., 1951, t. 1, pg. 275). Como lo afirma en la doctrina un poco
ms moderna, el autor alemn H. H. Jescheck (Tratado de Derecho Penal. Parte
General): "Los delitos permanentes y los delitos de estado son delitos de resultado
cuya efectividad se prolonga un cierto tiempo. En los delitos permanentes el
mantenimiento del estado antijurdico creado por la accin punible depende de la
voluntad del autor, as que, en cierta manera, el hecho se renueva constantemente" -
pgina 237-.

De tal forma, el delito permanente o continuo supone el mantenimiento de una

situacin tpica, de cierta duracin, por la voluntad del autor, lapso durante el cual
se sigue realizando el tipo, por lo que el delito contina consumndose hasta que
cesa la situacin antijurdica. Y cuando se dice que lo que perdura es la
consumacin misma se hace referencia a que la permanencia mira la accin y no
sus efectos. Por ello, en estas estructuras tpicas "est en poder del agente el hacer
continuar o cesar esa situacin antijurdica; pero mientras sta perdure, el delito se
reproduce a cada instante en su esquema constitutivo" (Maggiore, G., Derecho
Penal, traducido por Ortega Torres, T.1, Bogot, 1956, pg. 295).

Privada de libertad la vctima del secuestro, el delito es perfecto; este carcter no

se altera por la circunstancia de que dicha privacin dure un da o un ao. Desde la
inicial verificacin del resultado hasta la cesacin de la permanencia, el delito
contina consumndose... En tanto dure la permanencia, todos los que participen
del delito sern considerados coautores o cmplices, en razn de que hasta que la
misma cese, perdura la consumacin" (De Benedetti, Wesley: Delito permanente.
Concepto. Enciclopedia jurdica Omeba, t. VI, Bs. As., 1979, pg. 319).

Por otra parte, Nez sostiene que: "La retencin y ocultacin que el artculo tiene
en cuenta son las vinculadas a una sustraccin o robo cometido por un tercero,
cuya accin de despojo y ocultacin contina el que retiene y oculta al menor". "La
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sustraccin, cuya consumacin principia con el desapoderamiento del tenedor del

menor o con el impedimento de la reanudacin de su tenencia, se prolonga
volviendo permanente el delito, con la detencin u ocultacin del menor fuera del
mbito legtimo de su tenencia" (Nez, Ricardo, Derecho penal argentino, T. V.,
Bs. As., 1967,pg. 60 y ss.)"

3. Dice el primer prrafo del artculo 2 del Cdigo Penal: "Si la ley vigente al
tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo
o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna".

Como puede apreciarse, esta norma menciona tres momentos: a) el tiempo de

cometerse el delito, b) el del fallo, y c) el lapso intermedio entre ambos. Y segn el
principio enunciado, se deber aplicar la ley ms benigna que haya estado vigente
en cualquiera de esos momentos.

Ahora bien, ocurre que en este caso, el tiempo de comisin del delito -es decir, el
momento a)- y teniendo en cuenta lo ya dicho respecto a la permanencia de la
consumacin en la retencin u ocultacin de un menor de diez aos, es un lapso que
va -segn criterio del a quo, no discutible en el sub judice- desde la posible fecha de
nacimiento del menor, hacia fines de 1978, hasta la del estudio gentico, el 30 de
agosto del 2000, que, en principio, hara cesar la situacin de ocultamiento.

Y hete aqu que en ese prolongado tiempo, se promulg, el 28 de diciembre de 1994,

la ley 24410 que aumentaba la pena mnima y mxima de este delito.

No nos encontramos entonces en la hiptesis del artculo 2 del Cdigo Penal, que
plantea nicamente el supuesto de un cambio de leyes entre el tiempo de comisin
del delito y el de la condena o, eventualmente, el intermedio. Ni tampoco en los del
artculo 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ni del artculo
15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, pues en estos
instrumentos se habla del "momento de la comisin del delito", pero nada dicen si
este momento se prolonga y rigen dos leyes distintas.

Tenemos, pues, que esta situacin no est expresamente contemplada en los

dispositivos legales que establecen el principio de la ley penal ms benigna, por lo
que tal garanta no est en juego en el presente caso.
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Estamos aqu ante un delito continuo e indivisible jurdicamente, y que durante su

lapso de consumacin rigieron dos leyes, ambas plenamente vigentes -sin que sea
ste un caso de ultra actividad o retroactividad de alguna de ellas- en base al
principio general del artculo 3 del Cdigo Civil (tempus regit actum). Por lo tanto,
no se trata de un caso de sucesin de leyes penales (hiptesis del artculo 2 del C.
Penal, donde se debe aplicar la ms benigna), sino de un supuesto de coexistencia
teniendo en cuenta la naturaleza jurdica de los delitos permanentes.

Ahora bien, como una sola de estas leyes es la que se debe aplicar -porque uno es el
delito cometido- considero que estamos ante un concurso aparente de tipos penales,
pues necesariamente uno debe desplazar al otro, y, en tal caso, debe privar, la ley
24410, pues es la vigente en el ltimo tramo de la conducta punible. Por otro lado,
resulta claro que esta conducta delictiva continu ejecutndose durante la vigencia
de esta ley nueva, que se reputa conocida por el autor (artculo 20 del C. Civil) y
que siendo posterior deroga a la anterior (lex posterior, derogat priori). La
doctrina, en esta materia, ha sostenido que "si el sujeto persiste en su conducta
punible, si sigue adelante con su accin pese a lo que manda la nueva disposicin
legal, estimamos que deber aplicrsele la ley nueva ms severa, que voluntaria y
deliberadamente insiste en seguir infringiendo, no pudiendo luego ampararse para
mejorar su situacin en la circunstancia de que un tramo de la accin delictiva
desarrollada la ejecut bajo una ley ms benigna, ya que a pesar de la
consecuencia ms grave dispuesta por la ltima norma legal, sigui adelante con su
conducta criminal... El autor est en condiciones de adecuar su conducta a las
nuevas exigencias normativas... persiste en su accin delictiva pese a conocer la
mayor gravedad de sta, pudiendo desistir de su empeo criminal" ("La Ley Penal y
el Derecho Transitorio", Guillermo J. Fierro, pgina222 y sstes. Ediciones
Depalma, 1978).

El tratadista francs Paul Roubier, dice que para algunos autores el momento
relevante de la comisin del delito permanente, es cuando el estado de ilicitud
termina, para lo cual tienen en cuenta el conjunto de argumentos esgrimidos en
torno a la prescripcin de estos delitos ("Les conflits des lois dans le temp", tomo II,
pg.551, Librairie du Recueil Sirey, Pars, 1933, citado por Guillermo J. Fierro).

En este sentido, puede apreciarse cmo el artculo 63 del Cdigo Penal argentino,
prev que si el delito fuere continuo, la prescripcin comenzar a contarse a partir
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del da en que ces de cometerse, norma que est sealando la relevancia tpica del
momento en que se agota el hecho delictivo.

Y conviene recordar que esta disposicin se origin en el Proyecto de 1891,

fundndose en el criterio de la buena conducta -pues slo desde ese momento puede
cumplirse tal condicin- lo que nos permite argumentar, "contrario sensu", que
mientras se mantenga la situacin antijurdica permanente, y por lo tanto se
renueve la voluntad delictiva, no corresponde aplicar la institucin beneficiosa, sea
la prescripcin o la ley anterior ms benigna, por la mera razn de que el delito no
est terminado.

Por ltimo, he de efectuar la siguiente disquisicin: si la imputada hubiera

consumado el delito con anterioridad, le hubiera correspondido la pena ms
benigna; como lo sigui cometiendo -siempre segn la imputacin- despus de la
vigencia de la ley 24410, le corresponder una pena mayor.

Este agravamiento de su posicin tiene como base, segn ya lo hemos dicho, su

voluntad de seguir delinquiendo, al prolongar la consumacin del hecho ilcito.

Es decir, que la solucin que propiciamos resulta acorde con el principio de

culpabilidad y, desde otra ptica, no hiere el de igualdad (artculo 16 de la
Constitucin Nacional) puesto que no puede equipararse la situacin de quien ces
de cometer el delito, una vez que la conminacin penal se torn ms severa, con la
de quien lo continu cometiendo a pesar de ello.

IX. Por cierto, la argumentacin transcrita es en el caso de que se superen algunas de

las razones dadas por Lorenzetti y Maqueda vinculadas al carcter procesal de la ley
del dos por uno.

X. Aclarado cul es el fundamento de la correcta sentido de la ley incorrectamente

aplicada por la Corte, pasamos por fin a fundar la indisputable atribucin del
Congreso de dar la interpretacin general autntica.

Como ya dijimos alguna vez, el nico rgano que interpreta la ley con alcance
general es el Congreso. As en la tradicin jurdica.
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Como es conocido, tempranamente Vlez lo haba incorporado ya en el Cdigo de

Comercio, en sus declaraciones preliminares. Su sancin en ese cuerpo legal pone de
manifiesto el inters del Congreso en su consagracin.

El punto IV del Ttulo Preliminar prescriba: Solo al Poder Legislativo compete

interpretar la ley de modo que obligue a todos (cf. ley 15 de 1862 y ley 2637 de
1889).

De suyo, este principio constitucional no ha sido derogado por la sancin del Cdigo
Civil y Comercial.

La regla que Vlez redacta es tomada de la tradicin francesa (cf., entre muchos
otros, Marcad, Explication du Code Civil, Pars, 1873, t. I p. 80, pto. 2. III. 1).
Profundiza con mayor sentido poltico el ttulo preliminar del Code. Y es facultad
constitucional indisputable del Congreso.

La ley aclaratoria es una herramienta poltica que el Congreso argentino ha usado en

muchas oportunidades (cf. entre muchas otras, las leyes ley 26.531, aclaratoria de la
ley 21.453; la 26.167 aclaratoria del conjunto normativo de emergencia pblica en
materia social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria, etc.).

El Congreso aclara el sentido y alcance de su prescripcin dada. As, no tiene

efectos retroactivos. Sino que indica qu prescribi el Poder Legislativo cuando
sancion la norma legal.

La prctica constitucional argentina reconoce un uso extenso de la ley aclaratoria

por parte del Congreso y su admisin por la Corte Suprema (Fallos 188:330, entre
muchos otros), aun en casos donde este Tribunal se haba expedido en sentido
contrario (Fallos 267:297; 311:290; 311:2073). En el caso de Fallos 267:297
(Bacigalupo), la Corte dijo que cuando se trata de una interpretacin autntica
se pone fin a las controversias aun cuando la Corte hubiera sostenido una
interpretacin diferente pues la duda que la redaccin pudo plantear con la
redaccin original (que llev a la Corte a pronunciarse de determinado modo,
diferente al que el Congreso aclar) ha quedado absolutamente disipada con el
nuevo texto de la ley aclaratoria).
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XII. Ante el fallo de la Corte en Muia es imprescindible que el Congreso se

exprese. Y aclare de modo imperioso el alcance y la voluntad del Poder Legislativo
al sancionar las leyes vigentes.

La interpretacin autntica que se propone preserva los principios que se han

mantenido en la persecucin de los delitos de lesa humanidad de estricto respecto
por los principios de ley penal ms benigna que, como se vio, no se encuentran ni
siquiera rozados en el caso.

Tambin preserva el mbito propio de la actuacin judicial que es la interpretacin

de la ley con relacin a los hechos de cada caso, la ponderacin de la gravedad de
cada hecho segn los hechos y la conducta especfica del condenado a los fines del
establecimiento de la mensura individual de la pena.

XIII. Confiamos en la adecuacin del proyecto. Estamos abiertos a la discusin

aportes y opiniones de todos los legisladores, de la comunidad y, especialmente, de
los Organismos de Derechos Humanos y de los juristas y abogados que con la
admiracin y respeto de los suscritos y de toda la sociedad han desarrollado esta
lucha valiente y ejemplar por los derechos humanos, desde el oscuro 24 de marzo de
1976, por la Memoria, Verdad y Justicia, la que constituye uno de los faros ms
brillante que nuestra sociedad le ha dado al conjunto de las naciones.

Por ello, confiamos en el apoyo de todos los legisladores.