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DIREITO EMPRESARIAL

DIA 18 DE MARÇO DE 2008

PROFESSOR MARCELO COMETTI

1 – Direito societário

1.1 – Quadro geral de pessoas jurídicas

Em

nosso

ordenamento

existem

dois

grandes

ramos

de

Em nosso ordenamento existem dois grandes ramos de pessoas jurídicas, diferenciados pelo regime jurídico ao

pessoas

jurídicas,

diferenciados pelo regime jurídico ao qual se submetem. Assim temos:

i) pessoas jurídicas de direito público

ii) pessoas jurídicas de direito privado

Obviamente sendo o empresário uma pessoa jurídica ele se submeterá às regras do direito empresarial, vez ser este ramo do direito privado.

O Código Civil, em seu art. 44 traz cinco espécies de pessoas jurídicas de direito

privado. A saber:

i) organizações religiosas

ii) partidos políticos

iii) fundações

Aqui não há uma reunião de pessoas. Não existem associados. Temos um conjunto de bens que é transferido pelo instituidor da fundação para que esta possa atingir suas finalidades sociais. Portanto, é um conjunto de bens dotado a uma finalidade específica.

iv) associações

Para que seja possível atingir a sua finalidade há uma reunião de pessoas que a buscam por intermédio da pessoa jurídica criada.

v) sociedades

O empresário necessariamente deverá ser uma sociedade empresária, pois está é a

única espécie de pessoa jurídica de direito privado que exerce uma atividade com fins lucrativos. Portanto, a sociedade é a única espécie que interessa ao direito empresarial.

Apesar de as outras espécies de pessoas jurídicas de direito privado não terem

finalidades lucrativas, isso não quer dizer que elas não possam obter lucros. O que importa é

a persecução do fim social que as caracteriza. Fica claro, assim, que o que diferencia as sociedades das outras espécies é a atividade voltada à obtenção do lucro.

Na nossa doutrina existem diversos critérios para a classificação das sociedades. Para um concurso público esses critérios de classificação não têm muita relevância. Ordinariamente as principais questões limitam-se aos critérios enunciados pelo CC. É será por esses critérios legais que começaremos o estudo.

1.1 – Classificação das sociedades de acordo com o CC02

1.1.1 - Quanto à espécie

i) sociedades personificadas

É aquele que possui personalidade jurídica. A relevância de possuir essa característica

é passar a gozar de titularidade obrigacional, ou seja, torna-se sujeito de direitos e obrigações.

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DIA 18 DE MARÇO DE 2008 PROFESSOR MARCELO COMETTI Na prática a empresa pode começar a

Na prática a empresa pode começar a explorar o seu objeto através da celebração de contratos.

A personificação também atribui titularidade processual à sociedade, isto é, ela poderá

demandar e ser demandada em juízo.

A terceira e última conseqüência é a chamada titularidade patrimonial. Ela passa a ter

patrimônio próprio distinto daquele pertencente aos seus sócios. Assim, os bens da sociedade que garantirão os credores não se confundirão com os bens pessoais dos sócios.

É o registro dos atos constitutivos que atribui personalidade jurídica à sociedade.

Entretanto, o órgão competente para o registro irá variar de acordo com a espécie societária. Assim temos:

a) sociedade empresária

Explora a

atividade na forma própria de empresário,

ou seja,

ela atuará

com

profissionalismo e de modo organizado (organização dos fatores de produção).

Nada mais representa do que empresário como pessoa jurídica. Essa espécie se submete ao regime jurídico do direito empresarial. Depende, para obtenção da personalidade jurídica, do registro na junta comercial.

b) sociedade simples

Nem todos que exerçam uma atividade econômica serão necessariamente empresários. Para ser assim ser considerada, a sociedade além do profissionalismo deverá ter fins lucrativos e modo organizado.

Assim, as sociedades que não possuam essas características não estão obrigadas ao registro na junta comercial para a obtenção da personalidade jurídica.

Nada custa lembrar que mesmo que estejam presentes o fim lucrativo, o modo organizado e o profissionalismo, a sociedade pode não ser empresária, nos termos do art. 966, parágrafo único, in verbis:

“Art. 966 [ ] Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”

As sociedades simples não se submetem ao regime do direito empresarial. Portanto, como exemplo, ela não poderá falir. Sua personalidade jurídica é obtida com o registro em cartório.

ii) sociedades não personificadas

Existem apenas dois tipos de sociedades não personificadas. São elas:

a) sociedade em comum

É a sociedade que não obteve personalidade jurídica, pois não efetuou o registro do seu ato constitutivo no órgão competente (junta comercial ou cartório).

No passada essas sociedades eram chamadas irregulares. Com o CC02 ela passou expressamente a ser chamada de sociedade comum.

b) sociedade em conta de participação

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DIA 18 DE MARÇO DE 2008 PROFESSOR MARCELO COMETTI É aquela sociedade em que objeto não

É aquela sociedade em que objeto não é exercido pela própria sociedade. Isso ocorre até pelo fato dela não possuir personalidade jurídica.

Quem irá exercer o objeto em nome próprio e por sua conta e risco é o sócio ostensivo. De outro lado temos o sócio participante, antigamente chamado de oculto, que somente participa dos resultados sociais.

1.1.2 – Quanto ao tipo ou forma societária

Leva em consideração o grau de responsabilidade do sócio no que concerne às obrigações sociais. Assim:

i) nome coletivo

Muito rara. Atribui responsabilidade ilimitada aos sócios.

ii) comandita simples

Muito rara. Atribui responsabilidade ilimitada a alguns sócios.

iii) comandita por ações

Muito rara. Atribui responsabilidade ilimitada a alguns sócios.

iv) Limitada

Todos os sócios respondem de forma limitada pelas obrigações sociais.

v) Sociedade Anônima

Todos os sócios respondem de forma limitada pelas obrigações sociais.

vi) Cooperativa

A responsabilidade será limitada ou ilimitada, de acordo com o ato constitutivo.

Ordinariamente

adota-se

como

responsabilidade limitada aos sócios.

tipo

societário

uma

espécie

que

atribua

Para que

a

sociedade empresária se constitua, a adoção de um desses tipos

societários é obrigatória.

Contudo, existe um tipo societário que só poderá ser adotada pela sociedade simples, qual seja, a cooperativa. Esta jamais será sociedade empresária.

Por outro lado, as sociedades simples terão a faculdade, ou seja, poderão adotar um desses tipos societários para a sua constituição. Caso não adotem tipo societário algum – é a chamada sociedade simples pura - sua responsabilidade será regida pelas regras do CC, e esse diploma dispõe que a responsabilidade dos sócios dessa espécie de sociedade será ilimitada.

Do mesmo modo que a cooperativa jamais poderá ser da espécie empresária, existe um tipo que jamais se submeterá ao regime jurídico das sociedades simples. São as S.A e a sociedade em comandita por ações.

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1.2 – Estudo das sociedades

1.2.1 – Sociedades personificadas

Estudo das sociedades 1.2.1 – Sociedades personificadas “Sociedades personificadas são aq uelas que possuem

“Sociedades personificadas são aquelas que possuem personalidade jurídica.”

Por possuírem personalidade jurídica gozam de titularidade obrigacional (é sujeito de direitos e obrigações, ou seja, pode contratar), titularidade processual (pode demandar ou ser demandada em juízo) e titularidade patrimonial (possui patrimônio próprio e distinto dos bens pessoais que integram o patrimônio de seus sócios).

cobrar

subsidiariamente os valores devidos dos sócios. Contudo, a responsabilidade destes dependerá do tipo societário adotado.

Uma

vez

exaurido

o

patrimônio

da

empresa

os

credores

podem

Assim,

na

sociedade

limitada

os

sócios

respondem

por

eventual

valor

não

integralizado do capital social. Já na sociedade em nome coletivo os sócios respondem integralmente pelos débitos da sociedade.

Conclui-se que, em regra, sendo a sociedade personificada, a responsabilidade de seus sócios pelas obrigações sociais será sempre subsidiária. Isso por que, gozando a sociedade de titularidade obrigacional e patrimonial, os credores da pessoa jurídica terão em seu patrimônio a principal garantia do cumprimento das obrigações assumidas pela sociedade devedora. Logo, estando inadimplente a sociedade, os seus credores deverão buscar a satisfação de seus créditos nos bens que integram o patrimônio da pessoa jurídica, bens estes que não se confundem com os bens pessoais de seus sócios.

Assim, ordinariamente, os sócios de uma sociedade personificada somente poderão ser cobrados pelas dívidas sociais depois de exaurido todo o patrimônio da pessoa jurídica. Essa regra consubstancia o princípio da autonomia patrimonial. Entretanto, essa regra vem sendo relativizada.

1.2.1.1 – Princípio da autonomia patrimonial

“Trata-se de uma decorrência da titularidade patrimonial das sociedades personificadas, uma vez que segundo este princípio a sociedade possui bens próprios que não se confundem com os bens pessoais de seus sócios, razão pela qual os credores de uma sociedade personificada não poderão buscar a satisfação de seus créditos nos bens pessoais dos sócios da pessoa jurídica, enquanto não exaurido o seu patrimônio.”

De acordo com o prof. Fábio Ulhôa, esse princípio vem sendo relativizado nas seguintes situações:

i) créditos que não decorram de obrigações negociais

Essas obrigações não negociais são aquelas nas quais uma das partes não pode exigir da outra garantias complementares frente a obrigação por ela assumida. Por exemplo, é o caso do empregado contratado.

Nesses casos o juiz autoriza que o empregado busque a satisfação dos seus créditos diretamente no patrimônio dos sócios, sem antes ter que exaurir o patrimônio da pessoa jurídica.

Outras exemplos são os créditos trabalhistas, créditos tributários, créditos decorrentes das relações de consumo.

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DIA 18 DE MARÇO DE 2008 PROFESSOR MARCELO COMETTI Aqui não há aplicação da teoria da

Aqui não há aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, pois não é necessária a prova do mau uso ou do uso abusivo da personalidade jurídica. Portanto, é um caminho mais fácil, dependendo somente da autorização do juiz.

ii) créditos não-negociais

Esses credores podem se valer do patrimônio dos sócios desde que seja aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. A aplicação dessa teoria exige a prova da fraude, do mau uso ou do uso abusivo do instituto da personalidade jurídica como instrumento para prejudicar interesses legítimos dos credores da sociedade.

Nesses casos o juiz pode suspender a personalidade jurídica, permitindo que os credores busquem diretamente no patrimônio pessoal dos sócios a sua satisfação.

A desconsideração da personalidade jurídica deve ser feita em ação em separado. A

sua prova é extremamente complexa. Por isso, o art. 50 traz elementos que facilitam a

identificação do uso abusivo da personalidade jurídica. Assim:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

O dispositivo positiva duas hipóteses (caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela

confusão patrimonial – a sociedade se utiliza de bens dos sócios) permissivas da desconsideração da personalidade jurídica; são critérios objetivos.

1.2.1.2 – Personificação das sociedades

“As sociedades adquirirão personalidade jurídica com o registro de seus atos constitutivos (contrato social ou estatuto) no órgão competente.”

Os órgãos competentes podem ser:

i) junta comercial da respectiva sede da sociedade

Registra o ato constitutivo apenas para a sociedade empresária. A junta comercial também pode ser chamada de registro público de empresas mercantis.

ii) cartório de registro civil de pessoas jurídicas

Sendo a sociedade da espécie simples o órgão competente será o cartório de registro civil de pessoas jurídicas.

1.2.1.3 – Espécies de sociedades personificadas

As sociedades personificadas poderão ser classificadas quanto à sua espécie tendo por principal critério a forma pela qual exercerão a sua atividade. Como visto duas são as espécies de sociedades personificadas. Relembrando:

i) sociedade empresária

“Sociedade empresária é a espécie de sociedade personificada que irá explorar a sua atividade na forma própria de empresário, ou seja, com profissionalismo e organizando os fatores de produção.”

Algumas observações importantes são:

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DIA 18 DE MARÇO DE 2008 PROFESSOR MARCELO COMETTI a) a sociedade empresária, para ser constituída,

a) a sociedade empresária, para ser constituída, deverá obrigatoriamente adotar um dos

tipos societários regulados pelo CC – art. 983, 1ª parte -, com exceção da cooperativa;

b) a sociedade não será da espécie empresária, ainda que atue com profissionalismo e de

modo organizado, se:

b1) exercer profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, salvo se no exercício desta profissão for constituído elemento de empresa – art. 966, parágrafo único;

b2) exercer uma atividade rural e não optar pela inscrição de seus atos constitutivos no registro público de empresas mercantis – art. 984 do CC;

b3) adotar como tipo societário a cooperativa – art. 982, parágrafo único, do CC.

ii) sociedade simples

“É a espécie de sociedade personificada que irá explorar a sua atividade de forma não empresarial, ou seja, sem profissionalismo ou sem organizar os fatores de produção.”

A sociedade simples, para ser constituída, poderá, ou seja, lhe é facultado, adotar um dos tipos societários regulados pelo CC, com exceção das sociedades por ações (comandita por ações e sociedades anônimas).

Caso a sociedade simples opte por não adotar nenhum tipo societário específico (sociedade simples pura) ela será regida pelas regras que lhe são próprias e que atribuem responsabilidade ilimitada aos seus sócios – art. 983, 2ª parte, do CC.

1.3 – Estudo dos tipos ou formas societárias

Quando se classifica uma sociedade quanto ao tipo leva-se em consideração o grau de responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais.

Logo, as sociedades personificadas poderão ser classificadas quanto ao seu tipo ou forma societária, tendo por principal critério o grau de responsabilidade de seus sócios pelas obrigações sociais.

Os três primeiros tipos societários são muito raros na prática.

1.3.1 - sociedade em nome coletivo – arts. 1.039 a 1.044

i) características dos sócios

Somente pessoas físicas podem fazer parte de uma pessoa em nome coletivo.

a) responsabilidade

a1) dos sócios quanto ao momento

A responsabilidade ou é direta ou é subsidiária. Tendo a sociedade personalidade jurídica ela goza de titularidade patrimonial. Assim, pouco importando o tipo societário adotado, em regra, a responsabilidade será subsidiária, ou seja, os credores só poderão cobrar dos sócios uma vez exauridos os bens da empresa.

a2) dos sócios quanto ao grau

De acordo com esse critério ela poderá ser limitada ou ilimitada. Na sociedade em estudo a responsabilidade é ilimitada, ou seja, os sócios respondem por todas as obrigações sociais.

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DIA 18 DE MARÇO DE 2008 PROFESSOR MARCELO COMETTI O art. 1.039, parágrafo único, estabelece que

O art. 1.039, parágrafo único, estabelece que sem prejuízo da responsabilidade

perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um.

Portanto, entre os sócios pode haver limitações de responsabilidade. Contudo, perante terceiros todos os sócios são solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais.

a3) dos sócios quanto à solidariedade

A regra é que nas sociedades sempre haja solidariedade entre os sócios. Nas

sociedades contratuais presume-se que um sócio sempre conhece o outro, devendo, por isso, um responder pelo outro.

Já nas sociedades institucionais, por exemplo, sociedades anônimas, a regra é que a

responsabilidade não será solidária.

Por conseguinte, há solidariedade na sociedade em nome coletivo.

ii) quem poderá ser administrador

O administrador é aquele que tem poderes para representar a sociedade perante

terceiros.

Na sociedade em nome coletivo a administração será exercida exclusivamente por quem for sócio da sociedade – art. 1.042 do CC, in verbis:

“Art. 1.042. A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessários poderes.”

iii) nome empresarial 1

O nome empresarial nada mais é do que o nome que os sócios escolhem para a

sociedade.

O nosso ordenamento aceita duas espécies de nome empresarial, a saber:

a) razão social – sinônimo de firma;

“Razão social é a espécie de nome empresarial formada exclusivamente pelo nome civil de um ou mais sócios que participem da sociedade acrescido do tipo societário por ela adotado.”

Por exemplo, “Almeida e Silva sociedade em nome coletivo”. No caso da opção ser feita por apenas um dos nomes dos sócios no nome constará: “Almeida e Cia sociedade em nome coletivo”.

b) denominação

1 A marca não se confunde com o nome empresarial. Aquela nada mais é do que um signo distintivo, visualmente perceptível, com a finalidade de diferenciar empresários que atuem no mesmo ramo de atividade. A marca é protegida pelo INPI e recebe proteção em âmbito federal. O nome empresarial é protegido pela Junta Comercial e recebe proteção no âmbito estadual, podendo ser estendida a outros Estados. Já o nome fantasia não recebe qualquer tutela do ordenamento. Ele não passa de uma marca sem registro, portanto, não recebe proteção.

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PROFESSOR MARCELO COMETTI

DIA 18 DE MARÇO DE 2008 PROFESSOR MARCELO COMETTI “É a espécie de nome empresarial composta

“É a espécie de nome empresarial composta por qualquer expressão lingüística acrescida da designação da atividade exercida pela sociedade e do tipo societário por ela adotado.”

Por exemplo, “Couro Bom indústria de sapatos Ltda.”

A sociedade em nome coletivo só pode adotar como espécie de nome empresarial a

razão social.

1.3.2 - Comandita simples – arts. 1.045 a 1.051

i) sócios

Existem duas categorias de sócios que serão ocupadas de acordo com o disposto no contrato social. São elas:

a) sócios comanditados

Deve obrigatoriamente ser uma pessoa física.

A responsabilidade dos sócios comanditados é subsidiária, ilimitada e há solidariedade

entre eles.

b) sócios comanditários

Pode ser tanto uma pessoa física quanto uma jurídica.

A responsabilidade do sócio comanditário é subsidiária, limitada ao valor de suas

quotas e há solidariedade entre eles.

O contrato social é o instrumento que indicará quais são os sócios comanditados e

quais são os comanditários. É o que dispõe o parágrafo único do art. 1.045:

“Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota. Parágrafo único. O contrato deve discriminar os comanditados e os comanditários.”

ii) administração

Sempre que na sociedade houver sócios que respondam de forma ilimitada, somente sócios poderão ser eleitos administradores. Portanto, no caso em apreço somente sócios que respondem ilimitadamente poderão ser eleitos administradores, ou seja, os sócios comanditados. É o que dispõe o art. 1.047:

“Art. 1.047. Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado. Parágrafo único. Pode o comanditário ser constituído procurador da sociedade, para negócio determinado e com poderes especiais.”

iii) nome empresarial

Só pode ser adotada a espécie razão social, neste caso formada exclusivamente pelo nome civil dos sócios comanditados.

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PROFESSOR MARCELO COMETTI

DIA 18 DE MARÇO DE 2008 PROFESSOR MARCELO COMETTI Na hipótese do sócio comanditário vir a

Na hipótese do sócio comanditário vir a ter utilizado o seu nome civil na formação da razão social ou vir a praticar atos de gestão pela sociedade, passará a responder ilimitadamente pelas obrigações sociais.