La extensin vertical del

Derecho de Propiedad en el subsuelo

Ramn Chehade Herrera

I. ANTECEDENTES
Cada vez son mayores los usos que el hombre busca desarrollar en el
subsuelo de las ciudades, ya sea porque persigue ocultar elementos o infraes-
tructuras que no tienen porque exhibirse sobre el suelo (cableados telefnicos,
lneas de transmisin de informacin, redes de energa, entre otros), o porque
busca dotar a los centros urbanos de mayores espacios de estacionamiento sin
tener que destinar para ello reas de suelo, o bien porque ha advertido que el
subsuelo constituye un espacio muy adecuado para implementar sistemas de
transporte masivo de personas sin sobrecargar las congestionadas vas de las
ciudades donde el incremento poblacional obliga a desarrollar otras alter-
nativas.
Hay que reconocer tambin que el inters por el uso del subsuelo viene
motivado por la escasez de suelo urbano disponible y de su natural encareci-
miento, lo que sumado a los avances producidos en la arquitectura e
ingeniera en las ltimas dcadas, viene generando un uso intensivo del
subsuelo propiciando su empleo para alojar en l infraestructuras de carcter
pblico como las antes mencionadas. Todos estos nuevos usos constituyen
aprovechamientos urbansticos que colocan al Derecho en la necesidad de
introducir importantes precisiones conceptuales, las que como veremos ms
adelante, mantienen una estrecha relacin con el derecho de propiedad pre-
dial.
Sin embargo, debemos reconocer que el uso del subsuelo por el hombre
no es una actividad reciente, puesto que su utilizacin se remonta hasta los
orgenes de las civilizaciones, bien sea para fines de abrigo natural en procura
de proteccin de la intemperie, como -ms tarde- para el desarrollo de
actividades religiosas en cavernas o catacumbas.

1
Ramn Chehade Herrera

Las necesidades de carcter militar tampoco han sido ajenas al empleo

del subsuelo, bien sea para ubicar refugios antiareos como para almacenar ar-
mamento o material blico.
El subsuelo tambin viene siendo empleado en diversas actividades in-
dustriales donde resulta ms conveniente almacenar determinados productos
bajo tierra (depsitos frigorficos, bodegas vincolas, laboratorios cientficos de
alta precisin, desechos radiactivos, centrales hidroelctricas, etc.) como en
una gran variedad de usos comerciales (bvedas de seguridad bancarias,
estacionamientos, centros comerciales, almacenes, etc.).
Respecto a la explotacin de los recursos naturales que se encuentran
en el subsuelo y que en nuestro pas representan importantes desarrollos
mineros como de hidrocarburos, no emitiremos mayor comentario por ser una
cuestin que excede los alcances del presente trabajo.
Modernamente, el creciente inters por el uso del subsuelo responde a
otros criterios urbanos donde se busca enterrar el ruido, el transporte masivo,
la polucin, o los cableados, a fin de preservar el espacio urbano para la
vivienda, el comercio y el esparcimiento, sin perjuicio de las motivaciones
sanitarias, ambientales o de seguridad.
El boom del automvil de la dcada de los setenta no solo contribuy a
alterar las costumbres y a modificar radicalmente la morfologa y funcionamiento de la
ciudad,1 sino que tambin signific una primera toma de conciencia por
regular el subsuelo como objeto de relevancia jurdica. La legislacin urba-
nstica espaola no se ocupara de l hasta el ao 1978, al comprender -dentro
de los actos edificatorios sujetos a licencia previa- a Las instalaciones subte-
rrneas dedicadas a aparcamientos, actividades industriales, mercantiles o profesio-
nales, servicios pblicos o cualquier otro uso a que se destine el subsuelo.2
Sin embargo, llama la atencin que este creciente inters por el uso del
subsuelo no encuentre en nuestro medio -ni en muchos otros- un desarrollo le-
gislativo acorde con su uso actual. En nuestro ordenamiento jurdico existe
una completa indefinicin sobre su contenido y alcances, puesto que el
concepto de subsuelo no se encuentra definido ni en nuestra legislacin civil ni
en la urbanstica.

1
ARNAU ESTELLER, Alberto. Los Aparcamientos en el Subsuelo Municipal
Urbano, Primera Edicin. Madrid, Iustel, 2007, Pg. 17.
2
Tomado de la ponencia La Ordenacin Urbanstica del Subsuelo elaborada por el
arquitecto urbanista Javier GARCA-BELLIDO con motivo del Seminario sobre La
Ordenacin y Gestin Urbanstica del Subsuelo celebrado en la ciudad de Barcelona el
21 de febrero de 1994. Trabajo publicado en Ciudad y Territorio, XXVIII (109), 1996,
Pg. 417.

2
 Libro Homenaje a Luis Hernndez Berenguel

As, este inters por aprovechar urbansticamente el subsuelo crea diver-

sas interrogantes para el Derecho, como por ejemplo definir hasta dnde debe
extenderse el derecho de propiedad bajo rasante, estableciendo si ste
mantiene una extensin cuyo nico lmite viene impuesto por el inters del
propietario (como lo seala la doctrina civil), y si dicho inters (privado)
debiera concluir donde comienza el dominio pblico, determinando as el
lmite en cuestin.

II. DERECHO URBANSTICO

Para Ramn Parada, El Derecho Urbanstico es el conjunto de normas
reguladoras de los procesos de ordenacin del territorio y su transformacin fsica a
travs de la urbanizacin y la edificacin. Son, por tanto, objeto de su regulacin
potestades pblicas muy claras, como la de ordenar el conjunto del territorio, los
procesos de urbanizacin y la vigilancia sobre la edificacin resultantes de aqulla, es
decir, el control del derecho del propietario de transformar el propio fundo mediante la
construccin de edificaciones para vivienda, industria u otras finalidades.3
Para Carceller Fernndez, el Derecho Urbanstico es aquella parte del
Derecho Administrativo que tiene por objeto la regulacin del rgimen jurdico apli-
cable a las distintas clases de suelo, haciendo compatible el derecho a la edificacin con
el cumplimiento de una serie de cargas establecidas en beneficio de la comunidad direc-
tamente por la legislacin urbanstica aplicable o, en su virtud, por el planeamiento
urbanstico.4
Para el Tribunal Constitucional espaol, en una conocida sentencia
que marc un hito para el quehacer urbanstico de la pennsula (la STC
61/1997 del 20 de marzo de 1997), el derecho urbanstico tiene por objeto la
ordenacin de la ciudad esto es, las normas que, en sentido amplio, regulan la
actividad de urbanizacin y edificacin de los terrenos para la creacin de la ciudad; es
una disciplina jurdica del hecho social o colectivo de los asentamientos de poblacin en
el espacio fsico, lo que, en el plano jurdico, se traduce en la <ordenacin urbanstica>
como objeto normativo de las Leyes urbansticas.5
Para nosotros, la doctrina y legislacin urbanstica no deben agotarse
en el planeamiento territorial, ni en la regulacin de las cuestiones vinculadas
a la edificacin y a las habilitaciones urbanas, sino que entre muchos otros
aspectos, debe ocuparse tambin de llenar de contenido el derecho de pro-

3
PARADA, Ramn. Derecho Urbanstico General. Primera Edicin. Madrid,
Marcial Pons. 2007. Pg. 19.
4
Citado por Ricardo ESTVEZ GOYTRE en su Manual Bsico de Derecho Urbanstico,
Tercera Edicin. Editorial Comares, 2008, Pg. 12.
5
Op. cit., Pg. 44.

3
Ramn Chehade Herrera

piedad predial, especialmente cuando sabemos que en nuestro pas la

zonificacin (que es una prctica eminentemente urbanstica) es la que
delimita y define los alcances del derecho de propiedad.

III. LEGISLACIN NACIONAL

Nuestra Constitucin Poltica establece que el derecho de propiedad es
inviolable y debe ser ejercido en armona con el bien comn y dentro de los
lmites que seala la Ley (Artculo 70).
Este precepto constitucional proporciona un primer marco conceptual
que nos indica que el derecho de propiedad predial debe desarrollarse en con-
gruencia con el bienestar general, pues ste no puede concebirse aislado o
abstrado de una realidad fctica donde se materializa, por lo que debe suje-
tarse necesariamente a determinados lmites de orden pblico cuya obser-
vancia obligatoria vendr impuesta por la Ley.
Por su parte, nuestro Cdigo Civil, recogiendo una definicin que
supera ya los setenta aos de vigencia en nuestro Derecho, dispone que La
propiedad predial se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los
planos verticales del permetro superficial y hasta donde sea til al propietario el
ejercicio de su derecho. (Artculo 954, primer prrafo).6
As, bajo una concepcin estrictamente civilista del derecho de propie-
dad, su extensin vertical en el subsuelo y sobresuelo no encerrara problema
alguno, pues este derecho se prolongara hasta donde resulte de provecho pa-
ra su titular mediante proyecciones imaginarias que seccionan perpen-
dicularmente el subsuelo y sobresuelo en funcin al permetro de la superficie
conforme graficamos a continuacin:

6
Definicin ya recogida en el Artculo 854 del Cdigo Civil del ao 1936 promulgado
mediante Ley 8305 del 12 de junio del mismo ao.

4
 Libro Homenaje a Luis Hernndez Berenguel

Representacin Cubista del Derecho de Propiedad

(Artculo 954 del Cdigo Civil)

Sobresuelo Planos verticales

del permetro
superficial
Suelo

Subsuelo

Es precisamente esta concepcin cubista representada por los tres planos

superpuestos (sobresuelo, suelo y subsuelo) la que intenta definir en nuestro or-
denamiento jurdico la extensin -en altura y profundidad- del derecho de pro-
piedad predial.
Por otra parte, nuestro Cdigo Civil tambin seala que la propiedad
debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites que seala
la Ley. Tratndose de la propiedad predial, nuestra legislacin establece que
sta queda sujeta a la zonificacin, a los procesos de habilitacin y subdivisin y a los re-
quisitos y limitaciones que establecen las disposiciones respectivas (Artculo 957 del
Cdigo Civil).
Esta referencia a que la propiedad predial queda sujeta a la zonificacin
tiene enormes implicancias jurdicas poco conocidas en nuestro medio, pues en
definitiva ser la zonificacin junto con el planeamiento urbanstico -como ve-
remos luego- los que determinen los verdaderos alcances del derecho de propie-
dad, ya no dentro del mbito del Derecho Civil, sino dentro del campo del De-
recho Urbanstico, el cual si bien ha tenido un exiguo desarrollo legal y doctri-
nario en nuestro derecho nacional, viene siendo indebidamente subsumido por
el Derecho Municipal, por cuanto cada vez con mayor frecuencia son los go-
biernos municipales (de forma intencional o no) los generadores de parte impor-
tante de nuestra legislacin urbanstica.
As, la propiedad predial se llena de contenido gracias a los planes urba-
nos y a la zonificacin asignada a cada predio, pues solo as el propietario podr
conocer los reales alcances de su aprovechamiento urbanstico, lo que en con-

5
Ramn Chehade Herrera

creto le permitir conocer qu usos se le autoriza desarrollar sobre su terreno,

qu alturas puede edificar en l, cules son los retiros que debe observar, cul es
el nmero mnimo de estacionamientos que debe contemplar en funcin a los
posibles usos permitidos por el planeamiento, o cul es el rea libre no edificable
que debe respetar, entre otras consideraciones urbansticas que finalmente deli-
nean el contenido del derecho de propiedad predial y que permiten conocer su
verdadero aprovechamiento econmico.
En nuestro medio, el exacto aprovechamiento urbanstico del derecho de
propiedad sobre un inmueble es expresado en un documento emitido por los
municipios distritales denominado Certificado de Parmetros Urbansticos y
Edificatorios cuya vigencia es de treinta y seis meses y otorga por mandato le-
gal plena seguridad jurdica a su titular, siendo incluso inscribible en la partida
registral del inmueble a efectos de hacerlo oponible frente a terceros. (Artculo
14 de la Ley 29090).
Entonces, resulta evidente que en nuestro Derecho los verdaderos alcan-
ces territoriales de la propiedad predial no vienen siendo definidos por el Dere-
cho Civil, ya que ste expresamente traslada dicha labor a la legislacin espec-
fica, para que sta se encargue de sealar cul es el aprovechamiento urbanstico
concreto que le corresponde disfrutar a cada predio en funcin a lo previsto en
la zonificacin y en los planes urbanos.
En este punto corresponde explicar la enorme trascendencia jurdica de
observar los planes urbanos que, si bien son poco difundidos en nuestro medio,
encierran una fundamental importancia en la determinacin del derecho de pro-
piedad predial en el Per.
Los planes urbanos son instrumentos de ordenacin territorial que son
aprobados mediante ordenanzas municipales, por lo que segn nuestro ordena-
miento jurdico su vigencia viene impuesta por una norma con rango de Ley y
su cumplimiento obligatorio no puede resultar siendo menor ni diferente a otra
norma legal de igual jerarqua. Lo mismo sucede con las normas que aprueban
la zonificacin de los predios, las que al ser tambin aprobadas mediante orde-
nanzas metropolitanas ostentan el mismo carcter y merecen en consecuencia
un nivel de respeto y observancia similar a cualquier otra norma con rango de
Ley.
Es precisamente esta norma a la que alude nuestro Cdigo Civil cuando
establece que la propiedad predial debe ejercerse dentro de los lmites que seala
la ley y quedar sujeta a las disposiciones de la zonificacin, que en nuestro De-
recho Urbanstico constituye una potestad de cargo de los municipios provin-
ciales por disposicin expresa de la Ley Orgnica de Municipalidades. (Artculo
73, numeral 1, Ley 27972).
La importancia de regular jurdicamente los usos y aprovechamientos de
la propiedad predial es pues trascendental, porque mientras por un lado se preci-

6
 Libro Homenaje a Luis Hernndez Berenguel

san cules son los reales alcances y prerrogativas asignadas por el legislador ur-
banstico a cada predio configurando as su concreto potencial edificatorio, por
otro lado, tal delimitacin se constituye a su vez en garanta para los predios ve-
cinos a fin de evitar los posibles excesos que la ausencia de regulacin produci-
ra, especialmente en el mbito de los usos y alturas permitidas para cada in-
mueble, generndose as una relacin de derechos y deberes de obligatoria ob-
servancia por parte del titular del derecho de propiedad, as como un deber de
tolerancia por parte de los titulares de los predios vecinos.
As por ejemplo, es gracias al Derecho Urbanstico (y no al Derecho Ci-
vil) que usted no tiene al lado de su casa una fbrica de explosivos, ni tiene por
vecino al relleno sanitario de la ciudad, pues precisamente la ordenacin urba-
nstica se ocupa de establecer que los suelos con vocacin residencial se ubiquen
en zonas adecuadas para tal fin, estableciendo de igual modo los espacios donde
los desarrollos industriales, comerciales y de servicios pueden desenvolverse as
como los mbitos para la ubicacin de los dems servicios que toda ciudad re-
quiere.
Por otro lado, es importante anotar como la concepcin civilista del dere-
cho de propiedad permite establecer la dimensin exacta del mismo pero ni-
camente en lo relativo al suelo, al referirse como vimos al plano del permetro
superficial, lo que permite conocer el rea de forma cierta y medible, certidum-
bre que ya no se aprecia con claridad al analizar las dimensiones del derecho de
propiedad correspondientes al sobresuelo ni al subsuelo, pues el Derecho Civil
reconoce que tal labor ya no le compete, siendo materia de regulacin del Dere-
cho Urbanstico encargado de dotar de certeza al exacto contenido del derecho
de propiedad predial, ms an cuando nuestro Cdigo Civil permite de forma
expresa que la propiedad del sobresuelo y del subsuelo puedan pertenecer a pro-
pietarios distintos del suelo (Artculo 954 del Cdigo Civil).
As, en base a esta ltima disposicin, nada impide que en el subsuelo
privado exista un uso pblico (o se desarrolle una servidumbre por ejemplo) y
viceversa, al permitirse desarrollar un uso privado en subsuelo pblico (ya sea
como propiedad privada o como concesin), aunque en este ltimo caso la auto-
rizacin del uso no provendra ya de la legislacin civil, sino del mbito del De-
recho Pblico que, observando las disposiciones existentes sobre la materia, au-
toriza el aprovechamiento privado del subsuelo pblico.
Pero regresando al mbito del Derecho Privado, si nuestra legislacin ci-
vil expresamente permite la existencia de una titularidad en el subsuelo distinta
de aquella que ostenta el suelo, mayor razn existe para que se conozca (con la
certidumbre que este derecho real exige) cul es la extensin total y definitiva de
ese derecho de propiedad subterrneo que, como se sabe, no solo es susceptible
de individualizacin fsica, sino tambin jurdica y por tanto, capaz de disfrutar
de todas las prerrogativas y atributos que la Ley reconoce al derecho de propie-
dad, pudiendo incluso exhibir un uso distinto al existente sobre la superficie.

7
Ramn Chehade Herrera

En efecto, nada impide -y as lo reconoce mayoritariamente la doctrina y

la jurisprudencia- que el planeamiento urbanstico asigne un uso o zonificacin
distinto al suelo de aqul reconocido al subsuelo, siempre que -naturalmente-
ambos resulten compatibles entre s.
Un ejemplo de esta independencia urbanstica de usos del subsuelo con
relacin al suelo qued expresada en la sentencia espaola del 22 de mayo de
1979 en la que se discuta la desconexin de usos entre suelo y subsuelo a pro-
psito de un rea originalmente prevista por el planeamiento urbano para esta-
cionamientos en superficie que luego fue modificada para su ejecucin bajo ra-
sante.
Al respecto, el Tribunal Supremo espaol declar que (...)el cambio intro-
ducido en los terrenos de que se trata, no implica una alteracin sustancial en la zonifica-
cin o uso urbanstico de la zona verde y espacio libre previstos en la planificacin, pues
dado que la extensin superficial total de los mismos no es grande, y que en ellos estaba
previsto una zona reservada para aparcamiento de coches en superficie, la consecuencia no
puede ser otra que la exigidad de la parte reservada a zona verde, mientras que, por el
contrario, con la frmula del aparcamiento subterrneo, casi toda la parte superior pueda
quedar convertida en csped y en soporte de aquellas especies arbreas consentidas con su
espesor.7

IV. EL CRITERIO DEL INTERS

Para nosotros es acertada la concepcin del derecho de propiedad predial
que realiza el Cdigo Civil, pues reconoce sabiamente que en cuestin de alturas
o profundidades el derecho de propiedad debe ser oportunamente definido, re-
gulado e incluso modificado por el Derecho Urbanstico atendiendo a la zonifi-
cacin vigente y a los planes urbanos que regulen el uso del suelo en cada mo-
mento concreto.
Dicha concepcin viene a ser la nica pertinente considerando que el
suelo es el elemento natural sobre el que se construyen y descansan los desarro-
llos poblacionales, los que por definicin nunca son estticos, pues responden a
las propias tendencias de evolucin urbana, por lo que su uso debe ser perma-
nente revisado y actualizado por la autoridad urbanstica a fin de adecuarlo a las
exigencias de los nuevos tiempos, optimizando su uso, densificando e intensifi-
cando su aprovechamiento racional, pues el suelo urbano es un recurso natural
escaso y no renovable. De all la enorme importancia de regular normativa-
mente su uso a la luz de los nuevos requerimientos de la poblacin, dotando as
de sostenibilidad al desarrollo urbano de las ciudades.

7
Citado por Marisol IBAEZ PIC en El Subsuelo Urbanstico. Estudio Jurispruden-
cial. Ciudad y Territorio, Estudios Territoriales, XXVIII, 1996.

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 Libro Homenaje a Luis Hernndez Berenguel

El aforismo romano por el que la propiedad se extenda por arriba hasta el

cielo, por abajo hasta el infierno (o mas tcnicamente hasta el centro de la tierra)
antiguamente empleado para definir los alcances de este derecho, ya no puede
informar en la actualidad la extensin del mismo, pues el propio Derecho Civil
delega tan importante cuestin al Derecho Urbanstico.
La doctrina urbanstica cuestiona el fundamento del inters o utilidad fre-
cuentemente utilizado por muchas legislaciones civiles para delimitar la exten-
sin vertical del derecho de propiedad en el subsuelo por resultar absolutamente
insuficiente para precisar sus reales alcances, pues hacer depender su extensin
de estos criterios encierra un doble problema: por un lado, que la extensin del
derecho de propiedad en el subsuelo depender del estado de la ingeniera en
cada momento concreto, y por otro, conocer el verdadero inters del propietario
quedar sujeto a su voluntad en cada momento en que ste sea consultado, con
lo que la concepcin cubista del derecho de propiedad quedara absurdamente
dependiente de una decisin (quizs temporal o transitoria) del propietario y del
estado de la tcnica en un momento determinado, lo que generara gran incerti-
dumbre e inseguridad jurdica.8
As las cosas, pareciera que los alcances del derecho de propiedad sobre el
subsuelo vienen siendo definidos en funcin al uso existente en el suelo superfi-
cial, pues mientras se hace uso del subsuelo ste se convierte, por lo general, en
una sola unidad integrada al suelo, desarrollndose sobre ambos un solo uso
compartido (como habitualmente sucede con la edificacin destinada a vivienda
u oficinas que alberga en el subsuelo espacios para estacionamientos). Pero
mientras el propietario del suelo no aproveche el subsuelo (por no tener mayor
inters en l), algo nos dice que su uso debe quedar expedito para ser aprove-
chado en favor del bienestar general, cuidando por cierto de no daar ni pertur-
bar la edificacin superficiaria.
Con ello, queremos destacar que la prioridad actual en el uso del subsuelo
denota un creciente inters por desarrollar en l actuaciones de carcter pblico,
aprecindose solo subsidiariamente intervenciones de carcter privado.
Esta tendencia a utilizar el subsuelo urbano preferentemente para obras
de carcter pblico se ve corroborada en muchas ciudades al verificar la existen-
cia de trenes subterrneos, pasos viales a nivel, instalaciones de redes, que si
bien pueden ser en algunos casos de propiedad privada, brindan finalmente un
servicio pblico bajo la modalidad de concesiones.
A modo de ejemplo, podemos sealar que para el ao de 1980, Pars ya
contaba con dos millones y medio de metros cbicos en el subsuelo destinado a
estacionamientos, un milln y medio de metros cbicos en centros comerciales

8
ARNAU ESTELLER, Alberto. Op cit., Pg. 72.

9
Ramn Chehade Herrera

y un milln cien mil en carreteras y calles.9

Esta predisposicin se ve reforzada por aquellas legislaciones que ya han
advertido la necesidad de normar positivamente la extensin vertical del dere-
cho de propiedad en el subsuelo, desarrollando conceptos tales como el sub-
suelo prximo para referirse a aquel espacio subterrneo comprendido inme-
diatamente despus del suelo en el que el inters privado puede desenvolverse,
diferencindolo del subsuelo remoto constituido a continuacin del anterior -
habitualmente sin una extensin determinada- para sealar el inicio del espacio
de actuacin pblica, naturalmente de propiedad del estado.
As, la legislacin japonesa ya ha sealado por ejemplo que los primeros
cincuenta metros bajo el suelo constituyen el denominado subsuelo prximo
(considerado jurdicamente como bien de dominio privado y susceptible de in-
tervencin por su titular), naciendo a partir de all el subsuelo remoto (o pro-
fundo) que pertenece al Estado.10
Por su parte, el anteproyecto de la Carta Municipal de Barcelona que
fuera luego aprobada por Ley catalana 22/1998 del 30 de diciembre, estableci
un lmite vertical de doce metros de profundidad hasta donde poda extenderse
la propiedad privada en el subsuelo, limitacin que finalmente no fuera recogida
en el texto definitivo presumiblemente por los conflictos constitucionales que
una disposicin as inicialmente producira.11
Continuando con la delimitacin del derecho de propiedad y siguiendo
en su conceptualizacin al urbanista espaol Garca-Bellido,12 la extensin del
derecho de propiedad sobre el suelo y el subsuelo constituye una expresa autori-
zacin dispuesta por la ley y por los planes urbanos para invadir el dominio p-
blico, el cual se retira o retrocede para dar cabida al dominio privado pero solo
hasta la extensin autorizada por el planeamiento urbanstico, conforme se
muestra a continuacin:

9
GARCA-BELLIDO, Javier. Op. cit., Pg. 417.
10
ARNAU ESTELLER, Alberto. Op cit., Pgs. 57-60.
11
Op. cit., Pg. 58.
12
Garca-Bellido, Javier. Op. cit., Pg. 417.

10
 Libro Homenaje a Luis Hernndez Berenguel

Plano de alineacin
Dominio pblico pblico-privado
areo
Alineacin
pblico-privado
Volumen privado
autorizado para eregirse
en el dominio pblico

o
ic
bl
Plano Dominio privado

p
superficie

io
in
suelo

om
D
Volumen privado
autorizado para
sumergirse en el
dominio pblico
Plano de alineacin Dominio pblico
pblico-privado subterrneo

Siguiendo el concepto de simetra en las tres dimensiones jurdico-espa-

ciales del sobresuelo y del subsuelo, Garca Bellido seala que El dominio p-
blico areo envolvente del subespacio suprasuelo impone los lmites concretos al ejercicio
del derecho a la propiedad privada del suelo y sus eventuales edificaciones, instalaciones o
volmenes sobre el suelo (prctica urbanstica), mediante planos delimitadores o alinea-
ciones geomtricas de altura y cornisa, etc. que implican que en ese subespacio el dominio
pblico se retira para dejar erigir el volumen privado; pero y adems esta expansin deli-
mitada del dominio privado impone al dominio pblico servidumbres privadas y soporta
de ste las servidumbres pblicas areas (...).
Contina Garca Bellido apuntando que Simtrica y anlogamente, en el
subespacio del subsuelo la retraccin del dominio pblico para autorizar singularmente la
ocupacin del mismo por la inmersin subterrnea de la actividad privada, propia de las
delimitaciones urbansticas y mineras (stanos, pozos de vertidos, aparcamientos privados
en o bajo dominio pblico, minera, extracciones de agua, etc. como un cuerpo compacto y
delimitado por la funcin pblica del planeamiento territorial, areo, minero o tesoros ar-
queolgicos), responde a idnticas relaciones y operaciones que las que se dan en las pres-
cripciones del suprasuelo (planos delimitadores y alineaciones geomtricas de volmenes
admisibles, servidumbres y zonas de proteccin y respeto mutuo en la profundidad y uso
del subsuelo).
Concluye sealando que el mismo papel delimitador que juegan las alineacio-
nes exteriores en planta de los planes de urbanismo, sealando los lmites exactos entre la
propiedad privada y el dominio pblico, sera anloga y simtricamente al que jugaran
las lneas que delimitan las formas, volmenes y alturas de cornisa o profundidades de
piso, bordes y lmites en el subsuelo: todas son alineaciones geomtricas que delimitan o
deslindan el espacio privado del pblico.
El razonamiento expuesto por el arquitecto espaol expresa claramente

11
Ramn Chehade Herrera

en nuestra opinin lo que debe ser una autntica concepcin integral de pla-
neamiento urbanstico que adems -y ms importante an- desarrolla un indis-
pensable rol delimitador del derecho de propiedad predial tanto en el subsuelo
como en el sobresuelo, terminando de llenar de exacto contenido al cubo ima-
ginario de la propiedad predial.
Un punto de vista muy diferente es el sostenido por el catedrtico espaol
Santiago Gonzlez-Varas quien postula la vigencia del criterio del inters consa-
grado en la legislacin civil para defender el dominio exclusivo del subsuelo se-
alando simplemente que el subsuelo es privado si el suelo lo es. Para este autor,
la cuestin a dilucidar no es en realidad hasta dnde debe extenderse la titulari-
dad privada en el subsuelo, sino de lo que se trata es establecer los lmites de la
valoracin del subsuelo, por ser ste el criterio que tanto en sede administrativa
como judicial viene emplendose mayoritariamente para la resolucin de
conflictos.
Para Gonzlez-Varas, lo que importa en realidad es establecer el grado de
perjuicio que genera la servidumbre administrativa sobre la propiedad privada
del subsuelo y determinar as en cunto se afecta el inters del propietario a fin
de fijar una indemnizacin, y de no ser ello posible, se deber proceder a la ex-
propiacin. As, seala que Si bajo el suelo ha de realizarse una finalidad pblica, es
evidente en mi opinin que estaremos en todo caso ante una servidumbre administrativa.
Y en caso de que ella no sea compatible con el uso del suelo habr de realizarse una expro-
piacin.13
As, postula el profesor espaol que la regla general debiera ser la no in-
demnizacin de las servidumbres administrativas a ejecutarse en el subsuelo,
salvo que el titular demuestre la existencia de un perjuicio cierto en su propiedad
conforme a un inters patrimonial legtimo y evaluable econmicamente.14
Naturalmente, si el inters del titular no se ve afectado por la ejecucin de
la obra pblica, no existir perjuicio alguno ni habr por tanto nada que resarcir,
habindose producido una suerte de consentimiento tcito de la servidumbre
como anota Sainz Moreno al referirse a la ausencia de reclamaciones de los
propietarios al hacer referencia a la construccin del metro de Madrid porque el
hecho ser que los vecinos de la superficie en ningn caso han considerado que se les estaba
expropiando un terreno de su propiedad al construir el tnel bajo su superficie.15
Si bien la valoracin de la servidumbre no se presenta como una tarea
sencilla, la doctrina seala que lo que se busca es reconocer al propietario del

13
GONZLEZ-VARAS IBAEZ, Santiago. Urbanismo y Ordenacin del Territorio.
Cuarta Edicin. Editorial Aranzadi, Navarra 2007, Pg. 306.
14
Op. cit., Pg. 307.
15
Op. cit., Pg. 308.

12
 Libro Homenaje a Luis Hernndez Berenguel

predio sirviente un valor proporcional a la cuota ideal extrada al derecho de propiedad

por la prdida del uso exclusivo. En otras palabras, el valor indemnizable deber
ser equivalente a un porcentaje del valor del bien que se obtendra en caso de
una expropiacin total.

V. ALTURAS Y PROFUNDIDADES: DOS CARAS DE UNA MISMA

MONEDA

En un plano estrictamente de teora urbanista, el nmero de pisos permi-

tido de edificar sobre un predio determinado puede tener poca relevancia com-
parado con conocer si el aprovechamiento edificatorio se dar ntegramente so-
bre el suelo, o abarcar parte del subsuelo y parte sobre el suelo, pues en defini-
tiva lo que interesa es asegurar que no se supere el coeficiente mximo edificable
para una zona determinada as como conocer los flujos que generar la activi-
dad futura. Sin embargo, ya en un plano estrictamente jurdico, s cobra rele-
vancia conocer la extensin vertical autorizada para la sub-edificacin, pues al
Estado si le debe interesar conocer -y con exactitud- cul es el mbito de actua-
cin de sus iniciativas pblicas en relacin al subsuelo, cuestin de fundamental
importancia para la ejecucin de intervenciones destinadas a satisfacer el bienes-
tar general.
Si se revisa detenidamente nuestra legislacin civil sobre el derecho de
propiedad veremos que, tal como ya se ha mencionado, el legislador civilista
encarga acertadamente al Derecho Urbanstico llenar de contenido el derecho
de propiedad disponiendo que la propiedad queda sujeta a la zonificacin, a los
procesos de habilitacin y subdivisin y a los requisitos y limitaciones que esta-
blecen las disposiciones respectivas.
Pues bien, es precisamente en el desarrollo de aquello que las autoridades
municipales provinciales establecen, por ejemplo, alturas mximas de edifica-
cin permitidas para cada inmueble en funcin a su uso y ubicacin al momento
de aprobar la zonificacin de cada distrito, en estricta aplicacin de su potestad
legislativa en materia urbanstica y en observancia de los planes urbanos, lo que
en buena cuenta conlleva a determinar hasta dnde puede extenderse el derecho
de propiedad sobre el suelo, o para decirlo en trminos de Garca Bellido, hasta
dnde debe retirarse el dominio pblico areo para permitir la incursin del
dominio privado.
En atencin a ello, cabe preguntarse entonces por qu las alturas mxi-
mas edificables no se determinan tambin en funcin al inters del propietario,
sino que en estos casos s interviene decididamente el planeamiento urbanstico
para fijar lmites expresos a la verticalidad edificable en el sobresuelo? No resul-
tara coherente entonces regular de la misma forma la extensin de la propiedad
en el subsuelo? Por qu s se establecen topes edificatorios con la firme convic-
cin que limitar las alturas mximas es una cuestin urbanstica necesaria donde

13
Ramn Chehade Herrera

el planeamiento no puede dejar de pronunciarse y al mismo tiempo se guarda

absoluto silencio cuando se trata de establecer la extensin vertical del mismo
derecho de propiedad bajo la superficie? No estamos acaso ante dos caras de
una misma moneda?
La delimitacin de las alturas mximas de edificacin es habitualmente
establecida en la misma oportunidad en que se aprueban las disposiciones de
zonificacin de los usos del suelo y constituye -sin lugar a dudas- una restriccin
legal expresa al derecho de propiedad predial en funcin a lo dispuesto en los
planes urbanos.
La limitacin a las alturas de la edificacin responde tambin a diversos
criterios urbansticos donde interesa preservar el perfil urbano mediante la
homogenizacin de las alturas permitidas a las edificaciones as como el nmero
mximo de pisos edificables (tambin expresado en metros lineales), lo que no
puede quedar sujeto al libre albedro del propietario del suelo, por lo que se re-
quiere de la aplicacin de la ley urbanstica para establecer el lmite mximo edi-
ficable y someter as el legtimo aprovechamiento edificatorio a las disposiciones
de la zonificacin urbana.
La necesidad de regular -con rigurosa exactitud- las alturas mximas
permitidas para las edificaciones, ha llevado inclusive a nuestro legislador urba-
nista a establecer normativamente que en caso la altura de una edificacin se
encuentre expresada simultneamente en pisos y metros, prevalecer la altura en
metros.16
Entonces, siendo la ordenacin del territorio una competencia urbanstica
de carcter municipal por expreso mandato de la Ley Orgnica de Municipali-
dades (Artculo 73), sta debe responder a una gestin de desarrollo urbano in-
tegral, por lo que nosotros consideramos que con la misma potestad urbanstica
con la que se regulan hoy en da las alturas de una edificacin, debera normarse
tambin la extensin vertical del derecho de propiedad en el subsuelo urbano y
establecer as los lmites a la sub-edificacin en el pas.
En efecto, una gestin de planeamiento integral debe responder a las
nuevas necesidades urbanas de la ciudad, lo que necesariamente implica pensar
ya en soluciones de transporte masivo subterrneo, en nuevos estacionamientos
pblicos en el subsuelo, impulsar la eliminacin de redes areas de comunica-
cin y energa elctrica en aras de la seguridad y esttica urbana, fomentar la
construccin de mayores pasos a nivel para brindar fluidez al sistema vial, posi-
bilitar la instalacin de gasoductos, entre muchos otros usos que hoy en da

16
Al respecto puede consultarse la definicin del trmino altura de la edificacin en la
Norma G.040 contenida en el glosario de trminos del Reglamento Nacional de Edifica-
ciones aprobado por Decreto Supremo No. 011-2006-VIVIENDA.

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 Libro Homenaje a Luis Hernndez Berenguel

pueden encontrarse en el subsuelo urbano y que en su gran mayora son, como

ya sealramos, de inters pblico.
As como la legislacin japonesa ha fijado en cincuenta metros el lmite
de propiedad privada en el subsuelo, resulta evidente que cualquier actuacin
pblica como las anteriormente mencionadas que se desarrolle dentro de esa
verticalidad subterrnea de dominio privado, deber ser indemnizada.
Naturalmente, para hablar de indemnizacin, debe existir previamente
un dao cierto y cuantificable el que en este caso, al quedar definido por imperio
de la propia ley no cabe duda que la intervencin bajo rasante afecta derechos
de propiedad expresamente reconocidos al titular de la superficie, situacin que
se torna harto mas difcil cuando se requiere sustentar que la actuacin pblica
subterrnea afecta intereses no reconocidos legalmente, invirtindose en conse-
cuencia la carga de la prueba.
En aquellas pocas legislaciones donde la extensin vertical del derecho de
propiedad en el subsuelo ya alcanz expresin legislativa, la determinacin de la
indemnizacin es un asunto que versa slo sobre la cuanta del monto a entregar
en base a la extensin del rea afectada, la intensidad de su uso, su permanencia o
no en el tiempo, las posibilidades de uso de lo edificado por parte del propietario
de la superficie, la medida en que este uso impacta en el derecho de propiedad o
sobre la edificacin existente sobre rasante o si limita su libre ejercicio, etc.17
Por otro lado, donde la legislacin urbanstica mantenga silencio al res-
pecto, la carga de la prueba recaer sobre el titular del suelo quien deber acredi-
tar el perjuicio efectivo que la intervencin estatal causa en su propiedad y en
sus planes de sub-edificacin futura para que llegue a demostrar la vulneracin
efectiva de sus intereses de aprovechamiento urbanstico en el subsuelo de do-
minio exclusivo.
Una cuestin sobre la que debe reflexionarse es cmo definir la extensin
vertical del derecho de propiedad cuando el planeamiento urbanstico de nues-
tras ciudades guarda silencio absoluto al respecto.
Esta pregunta puede parecer una cuestin intrascendente en un primer
anlisis, pero no lo es si se atiende a los actuales y futuros usos -especialmente
de naturaleza pblica- que pueden ser desarrollados en el subsuelo, por lo que la
ausencia de precisin normativa por parte de los planes urbanos (y de los res-
ponsables de su aprobacin) coloca a la ciudad y a su desarrollo urbano en una
preocupante desventaja fctica y jurdica frente al natural inters edificador del
inversionista inmobiliario.
La falta de regulacin normativa de los usos y extensiones del derecho de

17
Op. cit., Pg. 309.

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Ramn Chehade Herrera

propiedad en el subsuelo urbano ha sido decididamente resuelta por la doctrina

y la jurisprudencia espaolas a favor de la sub-edificacin, pero con algunas li-
mitaciones.
Al respecto, Nieto Garca ha sealado durante la vigencia del Texto re-
fundido de la Ley sobre el Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana aprobado
por Real Decreto 1346/1976 que aunque no haya una previsin supletoria expresa
en los instrumentos de planeamiento sobre esta materia, no est justificada la denegacin
de la licencia, pues este uso slo podra prohibirse si estuviese en pugna con su calificacin
urbanstica, su legislacin especial o de modo distinto al regulado en el Plan.18
Por su parte, la jurisprudencia espaola ha establecido que aunque el Plan
no regule nada referente al subsuelo, si no se perjudican los usos de la superficie caben usos
aunque no estn incluidos en el Plan.19
Los tribunales de la pennsula tambin se vienen mostrando a favor de los
usos en el subsuelo ante el silencio del planeamiento urbanstico, pero siempre
que sean compatibles con el destino de la superficie.
En nuestro medio, an no se toma conciencia de la inseguridad jurdica
en que se coloca a un propietario ante la indefinicin del plan urbano sobre los
aprovechamientos en el subsuelo -ni lo que es peor- de la desproteccin en que
cada da se coloca a la ciudad a causa del silencio normativo. As, al igual que
todo propietario tiene legtimo inters en conocer las alturas mximas permiti-
das para el adecuado aprovechamiento edificatorio de su propiedad, en igual
medida le asiste el derecho a conocer hasta dnde puede extenderse su dominio
bajo el subsuelo.
A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones en las que existe un
abundante desarrollo doctrinal y jurisprudencial en materia urbanstica y en las
cuales el derecho a edificar en el subsuelo es una atribucin expresamente con-
cedida por el planeamiento, en nuestro pas la sub-edificacin carece de regula-
cin especfica quedando en consecuencia la autorizacin para su uso en manos
de las Comisiones Tcnicas distritales responsables de la aprobacin de los pro-
yectos edificatorios, de lo que resulta evidente que el mayor o menor uso del
subsuelo que desee realizar el propietario no constituye una preocupacin en la
que los delegados calificadores se detengan a meditar habitualmente.
Ello origina que en la actualidad el nmero de metros que la actividad
privada decide incursionar en el subsuelo viene siendo determinado bsicamente
por aspectos tcnicos y sobretodo econmicos, antes que por consideraciones y
limitaciones jurdicas, debido a la ausencia de una normatividad urbanstica ex-
presa en ese sentido.
18
ARNAU ESTELLER, Alberto. Op. cit., Pg. 109.
19
Op. cit., pg. 109-110.

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 Libro Homenaje a Luis Hernndez Berenguel

Por otro lado, si la legislacin urbanstica de cualquier pas no estable-

ciera un lmite concreto al derecho de propiedad privada en el subsuelo expre-
sado en un nmero concreto de metros lineales y atendiendo a la influyente
concepcin civilista universalmente difundida en el sentido que el derecho de
propiedad se extiende bajo rasante hasta donde sea de inters o utilidad al pro-
pietario, llegaramos al absurdo de concluir que cada vez que el Estado requiera
ejecutar una obra pblica en subsuelo de propiedad privada, se vera frente a la
irracional necesidad de tener que impulsar un proceso de expropiacin contra el
titular de la superficie, indemnizarlo por la privacin parcial de su derecho real y
una vez consolidada la propiedad en el dominio pblico recin dar inicio a las
obras requeridas en satisfaccin del inters general.
Este sencillo argumento demuestra la impostergable necesidad de la le-
gislacin urbanstica de fijar los lmites a la extensin vertical del derecho de
propiedad en el subsuelo, con lo cual no solo queda claramente definido hasta
donde alcanza la exclusividad de este derecho, sino que -y tal vez ms impor-
tante an- se evitaran un sin nmero de absurdas pretensiones amparadas en
una obsoleta concepcin civilista del derecho de propiedad en peligrosa compli-
cidad con una legislacin urbanstica que en nuestro Derecho an se muestra
silente en esta materia.
Cuando nuestra legislacin incorpore estas importantes precisiones nor-
mativas en materia urbanstica podremos afirmar que el derecho de propiedad
predial habr quedado claramente definido en nuestro pas y que su concepcin
cubista habr adquirido entonces la plenitud de su sentido. Recin cuando ello
ocurra, las personas comprendern que su derecho de propiedad ya no se ex-
tiende hasta el centro de la tierra.
No encontramos razones suficientes para que el legislador urbanstico
contine postergando su inters en normar la extensin vertical del derecho de
propiedad en el subsuelo urbano. Tal vez, la demora responda a que, como bien
dice el profesor espaol Gonzlez-Varas, Muchas veces (y esto parece ocurrir con la
ordenacin del territorio) los temas jurdicos tienen que madurar hasta que les llega el
momento.20

VI. CONCLUSIONES
1. A pesar de la enorme importancia social, econmica y jurdica que actual-
mente representa el uso del subsuelo para diversos desarrollos inmobiliarios
de carcter pblico o privado, nuestro derecho positivo an no recoge una
definicin jurdica de lo que debe entenderse por el subsuelo.
2. En el Per, la legislacin urbanstica solo se ha ocupado de regular las altu-

20
GONZLEZ-VARAS IBAEZ, Santiago. Op. cit., Pg. 37.

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Ramn Chehade Herrera

ras de las edificaciones estableciendo as el lmite mximo que puede alcan-

zar el derecho de propiedad sobre rasante. La edificacin bajo rasante (o
sub-edificacin) jams ha sido regulada positivamente en el Per, por lo que
la extensin vertical del derecho de propiedad en el subsuelo contina ri-
gindose por el desfasado criterio del inters del propietario, lo que genera
incertidumbre e inseguridad jurdica.
3. A fin de otorgar una adecuada concrecin al derecho de propiedad predial,
resulta imperativo que las autoridades municipales, al momento de regular
la zonificacin de los usos del suelo, empleen las facultades urbansticas que
les confiere la Ley y asignen un lmite (a expresarse en metros lineales) al
derecho de propiedad del subsuelo en funcin del uso existente sobre la su-
perficie y en estricta observancia de los planes urbanos, conforme sucede
hoy en da con la definicin de las alturas mximas permitidas para cada
tipo de suelo. Estas limitaciones debern ser obligatoriamente expresadas
en los Certificados de Parmetros Urbansticos y Edificatorios.
4. La gestin del territorio es una responsabilidad que debe responder a una vi-
sin integral del ordenamiento de la ciudad, en la que el subsuelo viene
siendo utilizado con mayor frecuencia para distintos usos urbanos, lo que
torna indispensable una regulacin normativa por parte de nuestras autori-
dades municipales en su calidad de titulares del dominio pblico local y res-
ponsables de su gestin urbanstica.
5. El derecho de propiedad predial debe quedar claramente delimitado en las
proyecciones geomtricas que definen su extensin vertical sobre rasante y
en el subsuelo. No puede hablarse de una verdadera concepcin cubista del
derecho de propiedad predial mientras su extensin vertical subterrnea
permanezca ausente de regulacin. Nuestro Cdigo Civil obliga a ello y
traslada esa delicada labor a la legislacin urbanstica.
Lima, setiembre de 2009.

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