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Ivn Blume Moore(*)(**)

principio de igualdad y
Mejoras salariales,
no discriminacin entre trabajadores
EL EMPLEADOR PUEDE TOMAR EN CUENTA ELEMENTOS SUBJETIVOS PARA ADOPTAR SUS
DECISIONES, Y DE HECHO LO HACE CONSTANTEMENTE, PERO SIEMPRE QUE NO SE BASE EN
ALGUNA DE LAS RAZONES VEDADAS CONSTITUCIONALMENTE O VULNERE OTROS DERECHOS
FUNDAMENTALES.

1. Introduccin
La facultad empresarial de mejorar el salario de los trabajadores resulta
ser uno de los temas ms complejos de cara a la actuacin del principio
de igualdad y no discriminacin en el desarrollo de la relacin laboral.
A diferencia de lo que ocurre con las rdenes e instrucciones, o con
las medidas disciplinarias, las mejoras presentan la peculiaridad de
ser, de entrada, reacias a la aplicacin del principio de igualdad y no
discriminacin. Hay en la facultad de mejorar un plus de autonoma que
la aleja de estos principios y que la convierte en la ms privada de las
facultades empresariales(1).

Las mejoras salariales se producen cuando el empleador otorga


voluntariamente un benecio ms all de lo dispuesto en el marco legal
o convencionalmente aplicable. Se conceden, normalmente, en base a
factores relacionados con la productividad o la eciencia en el trabajo,
o simplemente por la voluntad del empleador. Dentro del concepto de
mejoras se incluye naturalmente el incremento de la remuneracin,
pero se puede incluir tambin los premios, incentivos, graticaciones
extraordinarias, bonos por desempeo o mrito, entre otros.

En el presente artculo abordaremos la interaccin existente entre


la libertad de empresa, el principio de igualdad y el principio de no
discriminacin en el empleo, enfocndonos en plantear recomendaciones

(*) Agradezco muy especialmente los valiosos comentarios de Jos Balta y Mario Pasco Lizrraga al presente artculo.
(**) Abogado con mencin sobresaliente por la Ponticia Universidad Catlica del Per. Asociado de Rodrigo, Elas & Medrano
Abogados.
(1) MARTNEZ ROCAMORA, Luis Gabriel. Decisiones empresariales y principio de igualdad. Barcelona: Cedecs S.L., 1998. p.
220.

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Mejoras salariales, principio de igualdad y no discriminacin entre trabajadores

destinadas a evitar los conictos que pueden presentarse en el LA IGUALDAD SE SUSTENTA EN LA


ejercicio desigual del otorgamiento de las mejoras salariales.
Para ello efectuaremos un repaso, breve pero necesario, de las MERA PROHIBICIN DE LA EXPEDICIN
reglas en materia de igualdad salarial entre trabajadores. Y APLICACIN DE MEDIDAS DESIGUALES
2. La libertad de empresa, ARBITRARIAS E IRRAZONABLES. EN LA
el principio de igualdad y no NO DISCRIMINACIN, LA JUSTIFICACIN
discriminacin
DE LA MEDIDA O ACTO DISCRIMINATORIO
El fundamento de la facultad de mejorar la remuneracin
de un trabajador se encuentra en el principio de libertad de QUEDA PRCTICAMENTE SUPRIMIDA,
empresa contenido en el artculo 56 de la Constitucin y en la CEDIENDO TERRENO A LA PROHIBICIN
facultad de direccin y organizacin del empleador reejada
en el artculo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad CASI OBJETIVA Y ABSOLUTA CUANDO SE
Laboral. De ah que la fuente principal de la que emanan las VERIFICA LA EXISTENCIA DE UN MOTIVO
reglas aplicables a las mejoras sea, precisamente, la voluntad
del empresario. DISCRIMINATORIO.
Dicho de otra forma, es el propio empresario quien tiene la
posibilidad de obligarse a conceder el benecio y hacerlo en Como seala Mar tnez Rocamora, las
los trminos que considere oportuno. diferencias salariales son, por tanto, algo
intrnseco a la naturaleza de una economa de
Las mejoras son el instrumento incentivador ms importante mercado, necesarias, quizs, en la sociedad
de que goza el empleador. La legislacin laboral reconoce industrial, aunque levanten todo tipo de recelos
esta funcin y la aprueba, al limitarse, en materia de y sospechas por parte de algunos trabajadores
remuneraciones, a jar un nivel salarial mnimo para que pueda o asociaciones que aspiran a un modelo ms
ser mejorado por el empleador. igualitario.(2)

Desde ese punto de vista, las diferencias en razn del esfuerzo Ahora bien, aunque la facultad de determinar
realizado, de la entrega en el trabajo, del logro obtenido, del los salarios al interior del centro de trabajo
talento, no solo deben ser admitidas, sino que deben ser supone un amplio margen de discrecionalidad
fomentadas. Una mejora salarial no tiene implcita en s misma para el empleador, esta libertad no puede ser
la posibilidad de que pueda exigirse su automtica extensin ejercida de modo irrestricto. Las limitaciones se
a los dems trabajadores o a su distribucin igualitaria entre originan por la interaccin y conicto existente
ellos, pues se enmarca dentro de la potestad organizadora entre la libertad de empresa y la facultad
del empleador. de direccin del empleador, de un lado, y el
principio de igualdad del otro; y se presentan
Las mejoras suelen perseguir una nalidad incentivadora, con an mayor intensidad cuando se involucra
primando el inters comercial en el marco del desarrollo de su el principio de no discriminacin.
actividad econmica. Por esta razn, muchas veces incluyen
un componente subjetivo o, en trminos crudos, se suelen Este tema ha sido abordado por Galiana
jar discrecionalmente, sin que sea posible cuanticarlas o Moreno y Cmara Bota, comentando el
sustentarlas objetivamente en razn del trabajo realizado (o artculo 14 de la Constitucin espaola como
no realizado) por cada trabajador. sigue:

(2) Ibd.; p. 228.

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Desde la perspectiva que aqu interesa nos encontramos la otra de raza negra, o uno sea cristiano y
con que el empresario a la hora de contratar o fijar la otra de religin musulmana, pero s puede
condiciones de trabajo encuentra limitada su libertad por establecer diferencias por considerar a Pedro
la utilizacin de estos criterios prohibidos. As lo declara ms eciente que Mara, o viceversa.
la STC 41/1999, de 22 de marzo al recordar que las
prohibiciones de discriminacin del art. 14 CE constituyen Tal criterio es compartido por Galiana y
<<un lmite al ejercicio de la libertad de empresarial de Cmara, quienes indican que:
contratacin, tambin aplicable a la fase de acceso al
empleo>>. Con anterioridad, la STC 173/1994, frente a El hecho de que el empresario aunque
la alegacin de que estos casos estamos ante simples acte dentro del margen de licitud tenga que
actos de libertad del empresario, haba armado que <<la justicar sus decisiones supone un lmite
conducta empresarial, fundada en motivos expresamente intenso a su poder. Pinsese que en el trco
prohibidos () no puede ser valorada como un mero jurdico normal cada da las personas realizan
acto de libertad indiferente para el Derecho () la mera multitud de transacciones sin que tengan
negativa a renovar un contrato o a contratar por parte del que justicar por qu contrata con ste o
empresario, es jurdicamente relevante desde el momento con aqul. Sin embargo, tal s que sucede
que a la luz de los hechos declarados probados, ha sido un cuando utilizan estos criterios prohibidos
motivo prohibido por discriminatorio el que ha obstado a la por la ley. Si la libertad consiste muchas
reanudacin de la relacin laboral, porque entra de lleno veces en actuar porque s, sin dar razones,
en el mbito de aplicacin del art. 14 CE>>. En denitiva, el la vigencia del principio de prohibicin de
empresario podr utilizar cualesquiera razones para tomar discriminacin va a obligar al empresario a
sus decisiones salvo las prohibidas ()(3). justicar sus decisiones, pues en un eventual
litigio de discriminacin no le bastar con
Como ocurre cuando se le niega la contratacin a una declarar que ha actuado porque s. La
trabajadora por encontrarse en estado de gravidez o cuando regla general segn la cual una sociedad
se despido a un trabajador por ser de una raza determinada, la libre -y una economa de mercado- tienen
diferenciacin en el salario entre dos trabajadores motivada en como correlato un sistema jurdico privado
un criterio discriminatorio es ilegal y se encuentra tajantemente basado en que las decisiones individuales
prohibida. no necesitan justicarse, se excepta en
estos casos en que chocan contra normas
El empleador puede tomar en cuenta elementos subjetivos para antidiscriminatorias(4).
adoptar sus decisiones, y de hecho lo hace constantemente,
pero siempre que no se base en alguna de las razones El principio de igualdad supone una intervencin
vedadas constitucionalmente o vulnere otros derechos menos intensa en las decisiones empresariales
fundamentales. que el principio de no discriminacin. El concepto
de discriminacin tiene un n eminentemente
Las consecuencias prcticas de este criterio para el tema protector, en la medida que se busca restringir y
que nos ocupa son simples. El empleador no puede hacer sancionar los actos discriminatorios en perjuicio
diferenciaciones entre Pedro y Mara al momento de entregar de colectivos sociales segregados, situacin
una mejora como por ejemplo un bono, porque uno sea distinta al contenido del derecho fundamental
hombre y la otra mujer, o porque uno sea de raza asitica y a la igualdad.

(3) GALIANA MORENO, Jess Maria y Alberto CMARA BOTA. Igualdad y no discriminacin en las relaciones laborales: las
decisiones discriminatorias del empresario. En: El modelo social en la Constitucin Espaola de 1978. Ministerio de Trabajo
y Asuntos Sociales. Espaa, 2003. p. 349.
(4) Ibd.; p. 350.

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Mejoras salariales, principio de igualdad y no discriminacin entre trabajadores

La consecuencia de esto ltimo se hace an ms palpable la libertad del empleador con un mnimo
si tenemos en cuenta que el anlisis de la vulneracin del de igualdad deseable. La autonoma de
principio de no discriminacin es mucho ms estricto e intenso la voluntad se encuentra atenuada por el
que la pura y simple vulneracin del principio de igualdad. La principio de igualdad, lo que implica que el
igualdad se sustenta en la mera prohibicin de la expedicin empleador deber actuar en el ejercicio de sus
y aplicacin de medidas desiguales arbitrarias e irrazonables. facultades de direccin y organizacin con el
En la no discriminacin, la justicacin de la medida o acto aval de una justicacin.
discriminatorio queda prcticamente suprimida, cediendo
terreno a la prohibicin casi objetiva y absoluta cuando se El empleador no tiene libertad irrestricta
verica la existencia de un motivo discriminatorio. para establecer o introducir mejoras a sus
trabajadores, pues la autonoma de la voluntad
As tambin lo entiende Arce cuando arma: El sustento y la libertad de empresa se ven limitadas por
de la desigualdad fundada en alguno de los factores el principio de igualdad y con mucho mayor
diferenciales mencionados en el artculo 2.2 de la CP, est intensidad cuando se trata del principio de no
sujeta a un juicio de razonabilidad ms riguroso que el que discriminacin.
predica para cualquier quiebre del principio genrico de
igualdad. En muchos casos, ni siquiera las razones objetivas 3. La reglas en materia
podrn ser sucientes a efectos de admitir la derogacin de igualdad y no
del principio de no-discriminacin. Toda vez que, lo que la discriminacin en la
tutela antidiscriminatoria pretende es evitar y erradicar los remuneracin de los
fenmenos sociales de segregacin(5). trabajadores
Ello es as porque el principio de no discriminacin (...) La desigualdad en el otorgamiento de mejoras
hunde sus races en la defensa de los valores inherentes salariales puede ser enfocada desde tres
a la dignidad humana, cuya prevalencia, redundantemente, puntos de vista. Desarrollaremos en las lneas
requiere que se erradiquen manifestaciones de menosprecio que siguen cada una de las perspectivas en
hacia ciertos grupos, y que se subsanen los efectos por ella materia de igualdad salarial.
provocados (6) .
3.1. Discriminacin salarial
De igual forma, Fernndez Lpez arma que (...) la existencia En aplicacin del artculo 2.2 de la Constitucin
de una situacin de discriminacin en una determinada y del Convenio 111 de la Organizacin
sociedad supone algo ms que una mera diferencia de trato; Internacional del Trabajo, c onstituyen
es un verdadero atentado a la dignidad humana, a las ms discriminacin prohibida las diferencias
elementales situaciones de respeto del ser humano (...)(7). salariales que tengan como razn de ser un
motivo vedado por discriminatorio.
En tal sentido, lo que prohbe el principio de igualdad es la
diferencia arbitraria, el capricho o la subjetividad irracional Para determinar si una diferencia salarial
del empleador. De esto se desprende que el empleador constituye una discriminacin vedada, deben
debe fundamentar la diferencia de trato en circunstancias vericarse tres elementos esenciales (i) un
razonables. Lo que se busca en este caso es conjugar acto; (ii) un motivo o razn; y, (iii) un resultado.

(5) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. Segunda Edicin. Lima: Ara Editores,
2006. p. 142.
(6) Ibd.; p. 96.
(7) FERNNDEZ LPEZ, Mara Fernanda. Igualdad y Discriminacin por razn de sexo. Autoridad y democracia en la empresa.
Madrid: Trotta, 1992. p. 96

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Es decir, un acto de diferenciacin en los salarios efectuada a hombres, empleando el criterio de mayor
por el empleador sobre la base de un motivo discriminatorio penosidad y esfuerzo fsico de la labor.
que coarta la igualdad de trato o la igualdad de oportunidades
del individuo afectado(8). El Tribunal Constitucional Espaol seal en
aquella oportunidad que este criterio no puede
Lo que est prohibido no es distinguir, excluir o preferir ser tomado en cuenta para determinar los
a un trabajador frente a otro, sino distinguirlo, excluirlo o salarios de los trabajos, toda vez que dicho
preferirlo en razn de alguno de los motivos prohibidos por criterio se sustenta en un prejuicio (rasgos
la ley. En otras palabras, de emplearse criterios que no estn medios de trabajadores de un solo sexo
prohibidos, estaremos ante una distincin o diferenciacin no para determinar en que medida un trabajo
discriminatoria, desde la perspectiva del derecho del trabajo. exige un esfuerzo u ocasiona una fatiga o es
Solo constituye discriminacin para el derecho aquella que se fsicamente penoso), y ello constituye un caso
funde en un motivo prohibido. de discriminacin salarial indirecta.

Estar prohibido que el empleador le otorgue a Pedro un En otras palabras, llevando este criterio al
bono de productividad y a Mara no, porque sta ltima es terreno de las mejoras, si un empleador otorga
mujer. En este escenario no interesa la naturaleza del trabajo un bono por esfuerzo fsico en la labor o por
que se realiza sino el motivo que determina la distincin: el altura, podramos encontrarnos ante un criterio
sexo, la raza, la religin, etctera. El elemento congurador indirectamente discriminatorio porque afecta
de la discriminacin salarial es el motivo discriminatorio de la de manera desigual a las mujeres. En el caso
decisin del empleador. de la discriminacin salarial indirecta en el
otorgamiento de mejoras salariales, entonces,
Ntese que la discriminacin salarial opera como una el elemento central es que el empleador
frmula neutral, prohibindose as todas aquellas diferencias aplica criterios aparentemente neutros para
salariales, incluyendo las mejoras, por razn de raza, religin, determinarlas, adversamente a un grupo
sexo, entre otras, todas bajo la misma proteccin. protegido. Usualmente, la discriminacin
salarial se produce cuando el empleador
La discriminacin salarial tambin puede ser indirecta(9). sta valora excesivamente criterios como la fuerza,
se produce cuando el empleador implementa medidas de la altura y el peso cuando no son esenciales
apariencia y signicado neutral, pero que en la prctica tiene para el puesto de trabajo.
un efecto irrazonablemente perjudicial para un grupo protegido
(mujeres, discapacitados, HIV positivos, etctera). 3.2. Principio de igualdad
En segundo lugar, la diferencia salarial entre
As, por ejemplo, en la Sentencia 145/1991 de 1 de julio (BOE dos trabajadores est prohibida cuando
de 22 de julio de 1991) el Tribunal Constitucional Espaol conlleva una violacin al principio de igualdad
determin que el Hospital de Madrid discrimin indirectamente de trato.
a sus trabajadoras ocupaban el puesto de limpiadoras pues
estableci en un Convenio Colectivo un sistema de categoras La igualdad de trato prohbe a los sujetos
y de salarios especcos. Bajo este sistema se le atribua un p r i va d o s e st a b l e c e r di fe r e n c i ac i o n e s
salario mayor al puesto de pen, asignado exclusivamente arbitrarias, esto es, no fundadas en razones

(8) BALTA VARILLAS, Jos. Qu es Discriminacin en el Empleo?. En: Revista Jurdica del Per. Ao XL. Nmero 1. Lima:
Normas Legales, Enero-Marzo 1995. p. 91.
(9) BALTA VARILLAS, Jos. El Impacto Adverso. En: Themis: Segunda poca. Nmero 34. Lima, 1996. p.117.

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Mejoras salariales, principio de igualdad y no discriminacin entre trabajadores

jurdicas atendibles. Eguiguren precisa que: () el derecho Econmicos, Sociales y Culturales. Fue
subjetivo a obtener un trato igual pretende evitar los privilegios expresamente recogido en el artculo 43 de
y las desigualdades arbitrarias(10). Como se puede apreciar, la Constitucin de 1979, pero no fue incluido
lo que se prohbe es la arbitrariedad, y no as la diferencia por la Constitucin de 1993. Sin embargo,
razonable. en virtud de los convenios internacionales
antes mencionados que el Per ha raticado,
Por su parte, Yaez seala que: () una segunda etapa el pago igual por trabajo igual es un derecho
del principio [de igualdad] es la igualdad que se da en el que debe respetarse y es plenamente exigible
campo de las relaciones laborales en el mbito del Derecho en nuestro pas.
Privado y que asume el nombre de igualdad de trato(11). As,
se puede observar que esta faz de la igualdad vincula a La regla general es la siguiente: la ley prohbe
los sujetos privados, carcter que la diferencia claramente pagar a una persona una remuneracin menor
de las otras manifestaciones de la igualdad mencionadas que la que percibe una persona cuando ambos
precedentemente (12). realizan trabajos que requieren la misma
habilidad, esfuerzo y responsabilidad y son
En el mismo sentido, Neves precisa que: Segn el carcter ejecutados en el mismo establecimiento bajo
pblico o privado del sujeto obligado a no procurar la disparidad similares condiciones, salvo que la diferencia
de trato, se distingue la igualdad ante la ley y la igualdad de se base en la antigedad, el mrito, la calidad
trato, respectivamente(13). o cantidad de la produccin o cualquier factor
objetivo distinto.
Martnez, por su parte, seala que: la prohibicin se concreta
en dos exigencias: primero, que debe existir una justicacin Este criterio ha sido recogido en la Casacin
y, en consecuencia, que el empresario debe acreditarla y, en 601-2006 Del Santa, en la que la Sala
segundo lugar, que la justicacin(14). Transitoria de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia de la
En tal sentido, este principio prohbe a los empleadores Repblica estableci que () ante igual labor
establecer diferenciaciones arbitrarias en el otorgamiento de asiste el derecho a un trabajador a percibir
mejoras salariales, esto es, no fundadas en razones jurdicas igual remuneracin, con excepcin en los
atendibles. El derecho a obtener un trato igual pretende evitar casos en aquellos casos en que la percepcin
los privilegios y las desigualdades arbitrarias. Es importante diferenciada de remuneracin responda
recalcar que lo que se prohbe es la arbitrariedad, y no as la a circunstancias objetivas y subjetivas
diferencia razonable. -evaluacin de tareas, antigedad, categora,
experiencia, mritos, entre otros -e inclusive a
3.3. Pago igual por trabajo Igual o sustancialmente igual actos de liberalidad del propio empleador.
La regla de pago igual por trabajo igual se encuentra
expresamente recogida en la Declaracin Universal de Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha
Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos raticado el referido criterio en la Sentencia

(10) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. Lima: Ara Editores, 2002. p. 102.
(11) YAEZ MLAGA, Ana Mara. El trabajo femenino y el principio de igualdad. En: Themis: Segunda poca. Lima, 1996. p. 58.
(12) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El principio de igualdad jurdica y la no discriminacin por razn de sexo en el ordenamiento
constitucional espaol. En: Derechos Humanos de las Mujeres. Movimiento Manuela Ramos. Lima, 1996. p. 144.
(13) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Lima: Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Catlica del
Per, 2000. p. 109.
(14) MARTNEZ ROCAMORA, Luis Gabriel. Decisiones empresariales y principio de igualdad. Op.cit.; p. 243.

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recada en el Expediente 04922-2007-PA/TC al sealar importancia de la labor. Las condiciones de


que (...) la remuneracin como retribucin que percibe el trabajo se reeren al ambiente de trabajo
trabajador por el trabajo prestado a su empleador no debe en general y los riesgos y peligros que
ser sometida a ningn acto de discriminacin ni ser objeto de este pude implicar. No incluye el tiempo o
recorte, ni diferenciacin, como por ejemplo otorgar a unos momento del da en que se desarrolla el
una mayor remuneracin que a otros por igual trabajo. trabajo (turno de da o de noche).

Ntese que para determinar si existe una violacin a este Los cuatro elementos deben ser iguales en
principio no resulta relevante realizar un anlisis de los ambos trabajos para que pueda considerarse
elementos de la discriminacin directa o indirecta. Debe que los trabajos son iguales o sustancialmente
hacerse un anlisis distinto. Esto se debe a que esta regla iguales. Esto supone dos cosas: (i) que
es, ms bien, la expresin del principio de igualdad de trato los elementos no pueden compensarse
aplicada a la retribucin, pues concreta la interdiccin de unos con otros; y, (ii) que los elementos
la arbitrariedad de trato en materia salarial. Lo que ocurre deben ser evaluados cualitativamente y no
es que muchas legislaciones hacen especial nfasis en cuantitativamente (no importa si ambos trabajos
aquellos supuestos de desigualdad salarial en los que est requieren igual cantidad de esfuerzo; se
comprometido el factor sexo, lo cul termina por acercar este requiere que el esfuerzo sea cualitativamente
criterio al concepto de discriminacin. igual).

Para determinar si existe una violacin a la referida regla debe Cuando se cumplen esos cuatro elementos
probarse lo siguiente (15): segn el criterio establecido por las cortes
norteamericanas a partir del caso Hodgson
a) Que los trabajos que se comparan sean iguales o v. Brookhaven General Hospital, el hecho
sustancialmente iguales: de agregar una pequea tarea slo a uno de
los trabajos hace que ambos sean distintos
No se requiere que ambos trabajos sean idnticos sino (no iguales) siempre que se cumplan las
slo que las funciones de ambos sean sustancialmente siguientes cinco condiciones: (i) que las tareas
iguales. Este criterio ha venido siendo recogido en las adicionales sean efectivamente realizadas; (ii)
cortes norteamericanas a partir del caso Shultz v. Wheaton que esas tareas sean frecuentes y consuman
Glass Company. Los trabajos son sustancialmente iguales ms que un tiempo mnimo; (iii) que las tareas
cuando su desempeo requiere igual habilidad, esfuerzo y adicionales tengan cierta importancia (por
responsabilidad y que se realizan en similares condiciones ejemplo, que no sea slo apagar las luces);
de trabajo. (iv) que no se asignen tareas comparables a
las personas que desarrollan el otro trabajo;
Para estos efectos, la habilidad es la capacidad respecto y, (v) que la tarea extra guarde proporcin con
de un especco trabajo y no en general. La habilidad del el pago extra.
individuo debe ser relevante para las labores que realiza.
No incluye la rapidez con la que se ejecuta el trabajo. El Todos estos criterios se utilizan para hacer la
esfuerzo se reere al rendimiento mental y fsico que se comparacin respecto de las tareas que se
requiere para desempear el trabajo. La responsabilidad comparten en dos puestos de trabajo y las
se reere al nivel de conabilidad, lo que puede incluir tareas que no se comparten, para ver qu cosa
el manejo de personal, la capacidad de decisin y/o la predomina, a n de determinar si dos puestos

(15) BALTA VARILLAS, Jos. Materiales Complementarios de Enseanza del curso de igualdad y no discriminacin. Lima:
Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Catlica del Per, 2004.

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Mejoras salariales, principio de igualdad y no discriminacin entre trabajadores

de trabajo pueden considerarse iguales o sustancialmente 4. El caso especial de las


iguales. mujeres o la regla igual
remuneracin por trabajo
b) El comparador: de igual valor
Para determinar si existe una violacin a esta regla La determinacin de los salarios y las
debe compararse un trabajo con otro para determinar si diferencias existentes entre las remuneraciones
efectivamente son iguales o sustancialmente iguales. Dos que percibe la mano de obra masculina y la
problemas surgen en relacin con el trabajador que alega la femenina en el Per son un el reejo de
desigualdad salarial y su comparador: las desigualdades existentes entre ambos
sexos. La brecha salarial persiste y el factor
Qu pasa cuando hay varias personas realizando lo mismo sexo sigue siendo un criterio importante
y, pese a ello, reciben distintas remuneraciones? Con quin al momento de determinar los salarios. En
debe compararse el trabajador que se siente afectado? La efecto, las estadsticas continan mostrando
doctrina y jurisprudencia principalmente estadounidense ha la existencia de desigualdades y revelan que
planteado dos posibles soluciones: con la remuneracin ms la remuneracin de la mujer es generalmente
alta o con la remuneracin promedio. ms baja que la de los hombres.

Qu pasa cuando la persona que perciba la mayor La respuesta del derecho frente a las
remuneracin ya no trabaja para el empleador? Siguiendo los desigualdades salariales puede ser enfocada
mismos criterios, se acepta usar como comparacin la ltima desde las tres perspectivas mencionadas
remuneracin recibida por esa persona. lneas arriba, siendo para el caso especco
de las mujeres aplicable adems la regla pago
c) Que el trabajo sea realizado en el mismo establecimiento: igual por trabajo de igual valor.

Esto se refiere a las distintas locaciones fsicas en La igualdad salarial por trabajo de igual
las que se desarrolla un trabajo. Sin embargo, si el valor o Teora del Valor Comparable se
empleador centraliza la operacin de sus negocios y de encuentra recogida en el Convenio 100 de la
la administracin de su personal y permite un intercambio Organizacin Internacional del Trabajo, en el
signicativo entre diversas locaciones fsicas, todas esas Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
locaciones fsicas podran ser consideradas como un solo Sociales y Culturales y en la Convencin
establecimiento. sobre la Eliminacin de Todas las Formas
de Discriminacin. Por tanto, es plenamente
d) Que la remuneracin de la parte demandante sea menor exigible en el Per.
que la de otro trabajador que realiza una igual labor:
La Teora del Valor Comparable exige igual
Se maneja un concepto amplio de remuneracin que incluye remuneracin respecto de trabajos desiguales
todas las retribuciones que perciba un trabajador. de igual valor.

En suma, este mandato se concreta para efectos del La regla salario igual a igual trabajo permite
otorgamiento de mejoras salariales en una regla sencilla: el las diferencias salariales respecto de trabajos
empleador no debe hacer diferencias al momento de otorgar que no son iguales. Por ello, no es efectiva
mejoras entre trabajadores que realicen trabajos iguales o cuando trata de eliminar la desigualdad salarial
sustancialmente iguales en las mismas condiciones, salvo en trabajos distintos. Precisamente, la Teora
que exista alguna razn que lo justique. del Valor Comparable surge con apoyo en la

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Ivn Blume Moore

tesis de que las mujeres tienden a laborar en trabajos distintos que se les asigna y que son precisamente
que los hombres y que por ende resulta necesario brindarles las peor remuneradas. Es por ello que otros
proteccin respecto de aquellas desigualdades de orden instrumentos internacionales que regulan
salarial que se producen en trabajos que no son iguales. el derecho, en particular el Convenio 100
de la OIT, convenio relativo a la igualdad
En efecto, mientras la regla anterior -pago igual por trabajo de remuneracin entre la mano de obra
igual- solo permite comparar trabajos iguales o sustancialmente masculina y la mano de obra femenina por
iguales, la Teora del Valor Comparable busca superar esta un trabajo de igual valor, vinculan dicho
limitacin permitiendo comparar trabajos distintos, pero de derecho con la prohibicin de discriminar
igual valor. Esta diferencia es fundamental, pues muchas de por razn de sexo(16).
las veces las mujeres laboran en trabajos distintos que los
hombres, impidiendo as una comparacin segn la primera En palabras de Berenstein, cuando () se trata
regla. de comparar el salario de la mujer y del hombre
ejerciendo trabajos y profesiones diferentes,
La posibilidad de comparar trabajos distintos es la clave se constata que, con mucha frecuencia, las
para desincentivar la desigualdad salarial pues combate profesiones que cuentan con el mayor nmero
directamente la discriminacin salarial sistemtica que de mujeres son peor remuneradas que las
viene acompaada de segregacin ocupacional. Es decir, que son ejercidas preponderantemente por
el principio igual remuneracin por un trabajo de igual valor hombres: existen, en efecto, profesiones
va mucho ms all que prohibir la desigualdad salarial ms llamadas femeninas, en las que los salarios
evidente y pura que se presenta en trabajos iguales, sino que son, generalmente, inferiores a las de las
replantea el concepto de igualdad salarial, a n de hacerle profesiones llamadas masculinas, ejercidas
frente y desnudar aquella desigualdad velada que se presenta principalmente por hombres(17).
acompaada de segregacin ocupacional.
Por tanto, el principal objetivo de la Teora
Su relacin directa con el principio de no discriminacin se del Valor Comparable es romper el nexo
hace patente, toda vez que lo que la tutela antidiscriminatoria existente entre los salarios bajos y los
pretende es precisamente evitar y erradicar los fenmenos trabajos feminizados. En este sentido, es
sociales de segregacin. necesario redefinir el concepto del valor
del trabajo equiparando el salario de los
Esto ha sido debidamente anotado por Meja cuando seala trabajos feminizados a los masculinizados
que: considerados de igual valor.

La vinculacin del derecho a percibir igual remuneracin 4 .1. Q u e s l a Te o r a d e l Va l o r


con el mandato de no discriminacin tiene sentido cuando Comparable?(18)
se entiende que su nalidad es combatir la segregacin En el Convenio 100 de la Organizacin
ocupacional que sufren determinados grupos sociales al Internacional del Trabajo y su Recomendacin
ser relegados, sobre la base de prejuicios, a determinadas 90 se enumeran una serie de medidas
ocupaciones que guardan correspondencia con el rol social para promover y garantizar la aplicacin

(16) MEJA MADRID, Renato. La igualdad de remuneracin por un trabajo de igual valor. En: IUS ET VERITAS. Nmero 37.
Lima, 2009. p.128.
(17) BERENSTEIN, Alexandre. A Igual Trabajo, Igual Salario. En: FERNANDEZ M., Amalio. El Salario: Estudios en Homenaje al
Profesor Amrico Pl Rodrguez. Montevideo, 1987. p. 663.
(18) Sobre la implementacin prctica de la Teora del Valor Comparable vase: BLUME, Ivn. Igualdad Salarial entre Mujeres y
Hombres en el Per. De la Construccin Terica la Aplicacin Prctica. Lima: Ponticia Universidad Catlica del Per, 2010.

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Mejoras salariales, principio de igualdad y no discriminacin entre trabajadores

del principio de igualdad de remuneracin entre mujeres y por ejemplo, un mecnico y una secretaria
hombres por trabajo de igual valor. As, se prev que las tasas sean de igual valor para la empresa en el
de remuneracin deben jarse sin consideraciones relativas sentido que reciben igual puntuacin en
al sexo del trabajador, exigiendo que la mano de obra de los la evaluacin de empleos. El mecnico
trabajadores y las trabajadoras obtengan igual remuneracin ejercer mayor esfuerzo, pero la secretaria
por trabajo de igual valor. mayor responsabilidad y, por consiguiente,
su puntuacin ser equivalente(19).
A nivel de la legislacin interna, la Ley 28983, Ley de Igualdad
de Oportunidades entre Hombres y Mujeres, consagra en su En la misma lnea de pensamiento, Palma
artculo 6, literal f), la regla de pago igual por un trabajo de seala que: el trabajo de valor igual es aquel
igual valor. Sin embargo, no desarrolla mnimamente qu se que es prestado para un mismo empleador,
debe entender ni como debe aplicarse este principio. cuando las tareas en el comprendidas,
teniendo un contenido objetivamente diverso,
En este contexto, no es fcil definir la Teora del Valor hayan de considerarse equivalentes como
Comparable, pues estos instrumentos otorgan pocas resultado de la aplicacin de criterios objetivos
pistas adicionales respecto a qu debemos entender por de evaluacin de funciones; la objetividad de
ella, ni mucho menos claridad sobre los elementos que la la evolucin de funciones se asegura mediante
conguran. la exigencia legal de que los criterios de
evaluacin sean comunes a los trabajadores
Podemos decir, en trminos generales, que la Teora del de los dos sexos, con el objetivo de excluir
Valor Comparable supone comparar trabajos distintos discriminaciones basadas en el sexo(20).
entre s para determinar su valor relativo, a travs de un
mecanismo objetivo, que permita desnudar la discriminacin Ms recientemente, Gunderson, en su
y la desigualdad salarial entre hombres y mujeres en una interesante obra Comparable Worth and
determinada organizacin o empresa. Gender Discrimination: An Internacional
Perspective, plantea ciertas diferencias con
Coincide con esta apreciacin, Gold para quien: estas aproximaciones. En efecto, el autor,
altamente influenciado por la experiencia
La doctrina del valor comparable plantea que los trabajos canadiense en materia de igualdad salarial,
sean remunerados de acuerdo con su valor para la empresa. pone el nfasis en que la comparacin entre
Si dos trabajos requieren diferentes destrezas, grados de empleos deba realizarse en aquellos casos
esfuerzo, etctera; pero son de igual valor -para los que donde se verique la existencia de un dominio
abogan por la Teora del Valor Comparable- deben recibir de gnero. Por el contrario, aquellos empleos
igual remuneracin. El valor del trabajo para la empresa dnde ello no ocurra se encontrarn fuera
se determina en funcin a una evaluacin de empleos del mbito de aplicacin de la normativa
que normalmente asigna puntos a los trabajos de acuerdo especfica sobre la materia. Pone en tela
con los niveles de destreza, esfuerzo, etctera, que se de juicio, adems, la necesidad de que la
requieren para desarrollar el mismo. En consecuencia, comparacin tenga que realizarse en una
es posible que trabajos signicativamente distintos como, misma organizacin o empresa:

(19) GOLD, Michael Evan. An Introduction to the Law of Employment Discrimination. ILR Press an imprint of Cornell University
Press. Segunda Edicin. 2001. p. 87 (Traduccin libre).
(20) PALMA RRMALHO, Maria del Rosario. La Aplicacin de la Directiva 75/117 en Portugal. La Igualdad de Trato en el
Derecho Comunitario Laboral. Espaa: Aranzadi, 1997. pp. 166-167 (referencia a normas omitidas). En: BALTA VARILLAS,
Jos. La Discriminacin en el Empleo en el Per. Mapa legislativo de las normas ms importantes en esta materia. p.
346.

241 IUS ET VERITAS 42


Ivn Blume Moore

El concepto de valor comparable implica que se requiera del valor del trabajo sustituye las fuerzas
igual remuneracin entre trabajos dominados por hombres del mercado por los procedimientos
y aquellos dominados por mujeres que son de igual valor de evaluaciones de empleo como un
y, donde ese valor es determinado por mecanismos mecanismo apropiado para determinar el
objetivos (como evaluaciones de empleo) que importa valor del trabajo(22).
comparaciones de destreza, esfuerzo, responsabilidad
y condiciones en las que se desempea el trabajo. Esta teora postula una nueva forma de atribuir
Usualmente, el concepto se aplica a comparaciones en valor al trabajo que no est vinculada a la
una misma organizacin o establecimiento (por ejemplo, oferta y a la demanda. Esto se debe a que
para el mismo empleador); sin embargo la necesidad de seguir un criterio de mercado para establecer
este requisito est sujeto un debate legtimo(21). los salarios supondra perpetuar la desigualdad
de las mujeres. Para ello, se requiere de un
Como hemos podido apreciar, existe concordancia en la mecanismo para determinar el valor relativo de
doctrina en sealar que la aplicacin de esta teora implica los trabajos desempeados por hombres y por
comparar trabajos distintos entre s para determinar su valor mujeres para poder compararlos.
relativo. Esto se explica porque los hombres y las mujeres
suelen trabajar en ocupaciones diferentes y, por ende, Para tales efectos, debe emplearse una
es importante que existan sistemas que permitan medir evaluacin de empleos, segn la cual las
objetivamente el valor relativo de los trabajos que dieren en caractersticas del trabajo (habilidad, esfuerzo,
su naturaleza y en las cualicaciones que exigen. responsabilidad, etctera) pueden ser
identicadas y valoradas para los propsitos
4.2. Qu es un trabajo de igual valor? de determinar el valor de dos trabajos
El Convenio 100 de la Organizacin Internacional del Trabajo distintos. Este es un instrumento para que
no deni la expresin trabajo de igual valor; debido a ello los trabajadores sean compensados en
existe una gran divergencia de opiniones en cuanto a su funcin de los trabajos que desempean, sin
signicado. Esta circunstancia ha creado cierta confusin y ha discriminacin por razn de sexo.
dado lugar a malas interpretaciones con respecto a la Teora
del Valor Comparable. Las evaluaciones de empleos son una prctica
usual de gestin del trabajo en Europa, Canad
La mayor dicultad reside, entonces, en determinar qu se y en los Estados Unidos. Son utilizadas para
debe entender por trabajo de igual valor. Para la doctrina determinar el valor relativo de los puestos de
ms ilustrada sobre la materia, aplicar la Teora del Valor trabajo en una organizacin o empresa. De
Comparable supone reemplazar el valor de mercado de los hecho, los mtodos de evaluacin surgieron
trabajos, el cual se encuentra contaminado con los criterios en los Estados Unidos en los aos 20 y
discriminatorios de nuestra sociedad, por un valor determinado se hicieron populares durante los aos 40
por una evaluacin de empleos neutral y objetiva: cuando el propio Gobierno Norteamericano
los utiliz para armonizar los salarios en varios
El valor comparable implica un concepto administrativo departamentos federales:
del valor del trabajo, que se opone al concepto econmico
donde el valor del trabajo es determinado por la interaccin La valoracin de puestos de trabajo, es
de la oferta y la demanda. El concepto administrativo una de las herramientas ms tradicionales

(21) GUNDERSON, Morley. Comparable Worth and Gender Discrimination: An international Perspective International Labour
Ofce, 1994. p. 2 (Traduccin libre).
(22) GUNDERSON, Morley. Comparable Worth and Gender Discrimination. Op. cit.; p. 25. (Traduccin libre).

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Mejoras salariales, principio de igualdad y no discriminacin entre trabajadores

de la Organizacin Industrial y consiste en determinar El cuadro nos muestra que los trabajos A y B
el valor de un puesto, dentro de una organizacin, en recibieron igual puntuacin en las evaluaciones
relacin con los dems puestos de la misma. Una de sus de empleos en cada una de sus caractersticas
principales utilidades es determinar la remuneracin, o una (habilidad, entrenamiento, responsabilidad
parte de la misma, para cada uno de los puestos, pues se y condiciones de trabajo). De acuerdo con
retribuye en funcin del valor del puesto de trabajo que la regla de pago igual por trabajo igual, los
se ocupa, es decir, de su importancia relativa dentro de trabajos A y B deben recibir igual remuneracin.
la organizacin(23). Por el contrario, la evaluacin de empleos
arroja que los trabajos A y C son diferentes
Los procedimientos especcos de valoracin de puestos de (ello se ve reejado en la puntuacin de sus
trabajo, como ya cabra esperar, tratndose de unas tcnicas caractersticas) pero de igual puntuacin global.
con tanta tradicin, son muy numerosos. No se trata aqu de De acuerdo con la Teora del Valor Comparable,
describirlos. A continuacin, sin embargo, se podr apreciar los trabajos de igual valor (igual puntacin en
un cuadro(24) que permite explica en sencillo las bases de la evolucin de empleos), aunque diferentes
este proceso. tambin, deben recibir igual salario.

TRABAJOS IGUALES Y COMPARABLES

Puntajes asignados a distintos trabajos


Trabajos iguales Trabajos comparables
Caracterstica del
trabajo Trabajo A Trabajo B Trabajo A Trabajo C
Habilidad 80 80 80 80
Entrenamiento 90 90 90 60
Responsabilidad 150 150 150 60
Condiciones de trabajo 30 30 30 150
TOTAL DE PUNTOS 350 350 350 350

Pero, acaso los trabajos tienen un valor que puede ser procedimientos menos formales pueden
determinado? Lo cierto es que los trabajos no tienen un valor ser utilizados tambin. Por ejemplo, por
intrnseco. Sin embargo, s cuentan con un valor relativo, es convenio colectivo, por un sistema de
decir, un valor comparable con otros puestos de trabajo. Ello reclamos, o de mutuo acuerdo entre las
permite realizar un ajuste en los salarios, a n de corregir parte comparando distintos empleos sobre
cualquier desigualdad salarial. Este valor relacional es la base de un entendimiento implcito de
fcilmente obtenido a travs de una evaluacin de empleos: lo que debe considerarse por trabajos de
igual valor (). Sin embargo, en general,
En esencia, esto se realiza a travs de un procedimiento la aplicacin estricta del valor comparable
neutral de evaluacin de empleos; sin embargo implica el uso un procedimiento de

(23) COVES, A. M., COROMINAS, A., Lusa, A., MARTNEZ, C. El Principio de la Igualdad de Retribucin y la Valoracin de
Puestos. 2as Jornadas. Discriminacin Salarial. El Derecho a Trabajar en Igualdad. 3 y 4 de junio de 2002. Palacio de
Congresos de Crdoba, 2002. p. 2. En: https://recerca.upc.edu/giopact/publicacions/docs/1comunicacin_crdoba.pdf.
(24) SAMUELSON, Paul A. y William D. NORDHAUS. En: Materiales de Enseanza del curso de Temas de Teora General del
Derecho Laboral. Lima: Ponticia Universidad Catlica del Per, 2004. p. 319.

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Ivn Blume Moore

evaluacin formal que determine el valor de los trabajos, diferenciacin en la retribucin se otorgue
de hecho, estas evaluaciones son el ingrediente clave de sobre la base de un factor legtimo.
la Teora del Valor Comparable(25).
El mercado no conforma una excepcin;
En la lnea de lo indicado, se consideran trabajos de igual es decir, un empleador no puede invocar el
valor aquellos a los que como producto de una evaluacin de mercado como una justicacin para incumplir
empleos, les corresponde un conjunto similar de requerimientos estas reglas. De lo contrario, toda diferencia
relativos a aptitud (conocimientos, capacidad e iniciativa), salarial existente podra eventualmente
esfuerzo (fsico, mental y emocional), responsabilidades (de justicarse por razones de mercado.
mando o supervisin de personas, sobre seguridad de los
recursos materiales y de la informacin, y sobre la seguridad A continuacin, se desarrollarn los principales
y bienestar de las personas) y condiciones de trabajo. factores legtimos de diferenciacin salarial
que tienden a ser recogidas en las diferentes
En suma, el valor del trabajo se determinar por un criterio legislaciones sobre la materia.
objetivo de evaluacin que, por lo general, implica una
evaluacin de empleos, el cual sustituye el valor de mercado 5.1. Antigedad
del trabajo. Cabe recalcar que este valor puede ser relacional Si un empleador prev un sistema de antigedad
o proporcional, es decir, no requiere necesariamente que dos que premia el tiempo de servicio de sus
trabajos sean exactamente de igual valor, sino que exista una trabajadores, entonces un trabajador que cuenta
relacin entre ellos que permita realizar el reajuste en el salario con mayor antigedad ganar vlidamente ms
que corresponda en caso exista una desigualdad salarial. que otro con menor antigedad. La antigedad
ser un factor legtimo de diferenciacin en la
Esta regla llevada al terreno del tema central del presente retribucin en la medida en que el empleador
artculo, supone que el empleador no deba otorgarle mejoras cuente con una poltica interna genuina y
salariales a un trabajador y no a una trabajadora cuyos trabajos consistente que retribuya la antigedad.
sean distintos, pero considerados de igual valor, salvo que exista
una razn objetiva y razonable que justique el trato desigual. Si un empleador algunas veces retribuye la
antigedad y otras no, no cuenta con una
5. Excepciones permitidas poltica interna que se base en ese criterio.
Por consiguiente, no puede justicar pagarle
La doctrina y legislacin internacional reconocen excepciones menos a un trabajador que a otro trabajador
a estas reglas que de ninguna manera se deben considerar utilizando la antigedad como un factor vlido
como absolutas. Estas son, en trminos generales, la de diferenciacin salarial.
antigedad, el mrito, la escasez de mano de obra, el red-
circling(26) y el costo de vida. Estas excepciones buscan crear As, por ejemplo, supongamos que la
la exibilidad suciente para que los empleadores puedan remuneracin de un ensamblador en una fbrica
cumplir con la ley, pero otorgndoles un margen de autonoma, de carros es de S/. 800.00 y esta remuneracin
reduciendo la friccin con el mercado. se incrementa a razn de S/. 50.00 por ao
de servicios en la empresa. A Carlos que
Estos factores son legtimas razones de diferenciacin salarial. ha sido un ensamblador por veinte aos le
En este sentido, un empleador puede hacer diferenciaciones correspondera un sueldo de S/. 1,800.00. A
en el otorgamiento de mejoras salariales, siempre que esta Carla que ha sido ensambladora por diez aos

(25) GUNDERSON, Morley. Comparable Worth and Gender Discrimination. Op.cit.; p. 34. (Traduccin libre).
(26) En el lxico local de la administracin de recursos humanos, se le suele denominar puntos rojos, que es una traduccin
ms gurativa que literal.

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Mejoras salariales, principio de igualdad y no discriminacin entre trabajadores

le correspondera un sueldo de S/. 1,300.00. La diferencia en ms productivo y, por lo tanto, recibir un


la remuneracin en este caso se debe a la poltica salarial que mayor salario.
premia la antigedad de los trabajadores. En consecuencia,
constituye una diferencia remunerativa vlida. Por el contrario, Claro, ello requiere una adecuada e identicable
si existe alguna trabajadora que cuenta con veinte aos de poltica de evaluacin de desempeo, pues de
servicios al igual que Carlos, pero gana menos que l, existir lo contrario, el mrito constituira un mtodo
una diferenciacin salarial ilegal por discriminatoria. subjetivo -no necesariamente ilegal- para
determinar la diferencia remunerativa, lo cual
La antigedad ha sido reconocida como un factor vlido de representa una dbil defensa ante cualquier
diferenciacin salarial en la mayora de legislaciones sobre la tribunal.
materia, entre ellas, Canad y Estados Unidos y, adems, ha
sido ampliamente aceptada por la doctrina especializada. La evaluacin de desempeo debe ser
transparente y los criterios que determinen la
Sin embargo, existen argumentos para sealar que la retribucin deben ser debidamente informados
antigedad en el cargo, en realidad, perpeta la discriminacin a los trabajadores, de tal forma que se les
en el salario especialmente para el caso de las mujeres. En permita comprender cmo opera el sistema
efecto, en nuestra sociedad, las mujeres trabajadoras ven de evaluacin.
interrumpido el cmputo de la antigedad en sus empleos
debido a las responsabilidades familiares. Por consiguiente, Para evaluar a los trabajadores mediante un
es usual que acumulen perodos de antigedad menores que sistema de mrito se debe tener presente que
los hombres y, por ende, un menor salario: ste se centra en el desempeo individual del
trabajador, lo cual expone al empleador a un alto
() la antigedad encubre una fuente de discriminacin componente de subjetividad. Esta subjetividad
salarial indirecta contra las mujeres, dado que stas abre la puerta a la aplicacin de criterios arbitrarios
se ven obligadas a interrumpir sus carreras con mucha que pueden influir en la igualdad salarial. Es
mayor frecuencia que los hombres. La discriminacin esencial que el sistema de mrito sea examinado
ser ms apreciable en la medida en que se tenga en al detalle para asegurar que sea neutral y que no
cuenta la antigedad en la determinacin de los salarios. opere como un vehiculo para la discriminacin.
Esto sucede especialmente en el Japn, donde, como es
sabido, la antigedad es unos de los motivos esenciales La retribucin sobre la base del mrito no es
de los aumentos de los salarios ()(27). un factor importante en todos los centros de
trabajo, y pierde an ms importancia en centros
Sin perjuicio de lo anterior, no debe perderse de vista que de trabajo donde existen organizaciones
cualquier poltica salarial que comprenda la antigedad parte sindicales, que tienden a estandarizar la
de un criterio objetivo: el tiempo de trabajo dentro de una misma retribucin. Sin embargo, no puede negarse
empresa u organizacin y, por consiguiente, no constituye desde que el mrito cumple un importante rol en las
nuestro punto de vista un factor discriminatorio per se. polticas de Recursos Humanos de muchas
empresas y es posible que cobre una mayor
5.2. Mrito importancia en el futuro.
Un trabajador puede ganar ms que otro si es ms productivo.
La remuneracin a destajo es un claro ejemplo de ello. Si una 5.3. Escasez de mano de obra calificada
empresa paga S/. 1.00 por cada camiseta que se produce, y Cuando existe dicultad para reclutar a un
Hctor cose diez camisetas y Juan cose nueve, Hctor es candidato o retener a un empleado que cuenta

(27) EYRAUD, Franois. Igualdad de Remuneracin y Valor del Trabajo en los Pases Industrializados. Op. cit.; p. 246.

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Ivn Blume Moore

con una determinada habilidad que escasea en el mercado, los Para ello, los empleadores deben aportar
empleadores tienden a pagarle un sueldo mayor. En general, informacin de una fuente objetiva que reeje
los problemas de reclutamiento y retencin de trabajadores las circunstancias econmicas en el mercado
son cclicos y pueden afectar la percepcin del valor de estos de trabajo que determinen que exista una
trabajos en un anlisis de igualdad salarial. real escasez de mano de obra calicada para
determinados puestos de trabajo.
Teniendo en cuenta lo anterior, las diferentes legislaciones
sobre igualdad salarial han reconocido la necesidad de 5.4. Red-Circling
recoger este factor como una causa vlida de diferenciacin El trmino red-circling reere a una prctica de
del salario como una medida de exibilidad y de adecuacin recursos humanos que permite congelar el
a la presin del mercado. salario de un empleado en un particular nivel
o estatus, aunque el valor del trabajo haya
De esta forma, esta excepcin pretende superar las viejas decrecido por alguna razn, generalmente,
crticas que se realizaban a la Teora del Valor Comparable por la implementacin de una nueva estructura
que la acusaban de dejar de lado la Teora de la oferta y la salarial.
demanda, congelando los criterios para establecer los salarios.
Esta excepcin permitira a los empleadores afrontar los El red-circling puede ser aplicado validamente
movimientos del mercado sin mayor problema, a diferencia en una variedad de situaciones:
de lo que planteaban sus crticos.
Un trabajador mantendr su salario original
Es importante tener en cuenta las implicancias de la mientras se encuentra en rehabilitacin
aplicacin prctica de esta excepcin. As, por ejemplo, en y temporalmente asignado a un trabajo
el caso Anonimus Group of Employees v. Melitta Canada, los menos gravoso (un fenmeno de creciente
tribunales sealaron que para aceptarla como vlida, debe importancia dado el requerimiento de la
cumplirse con lo siguiente: legislacin de acomodo razonable a
trabajadores con alguna incapacidad). Los
Un empleador debe demostrar que la diferencia en empleados tambin pueden ser degradados
la retribucin se produce como consecuencia de las a un trabajo de menor jerarqua debido a un
dicultades que ha experimentado en el reclutamiento desempeo insatisfactorio. Sin embargo, el
de empleados con determinadas habilidades para un empleador podra no disminuir su sueldo si,
puesto de trabajo. No podr ampararse nicamente en por ejemplo, considera que el desempeo
las uctuaciones del mercado si no ha experimentado insatisfactorio no dependi directamente del
anticipadamente dicultades reconocidas en la excepcin. empleado (), como resultado de alguna
El empleador adems debe demostrar que la inacin en incapacidad o enfermedad, incremento en la
la compensacin es temporal(28). complejidad del trabajo a ser desarrollado, o
a un exceso de fuerza laboral que requiere
De esta manera, segn los tribunales canadienses, no es la movilidad interna de esos empleados a
suciente que el empleador apele al mercado en trminos otros puestos trabajos dentro de la misma
generales para poder invocar esta excepcin. Un empleador empresa. El empleado es reclasicado a un
debe sealar las dicultades especcas de reclutamiento puesto de menor jerarqua, pero mantiene
que ha experimentado y la temporalidad de la misma. su sueldo habitual(29).

(28) Pay Equity Task Force Final Report. Op. cit.; p. 362. (Traduccin Libre).
(29) BAKER, Michael y GUNDERSON, Morley. Allowable exceptions and Pay equity. Informe indito solicitado por el Pay Equity
Task Force. pp. 3-4. En: Pay Equity Task Force Final Report. Op. cit.; p. 358. (Traduccin libre).

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Mejoras salariales, principio de igualdad y no discriminacin entre trabajadores

El red-circling crea un nivel salarial especfico para un trabaja para la empresa X en un puesto
empleado, que es inconsistente con los criterios establecidos de igual valor pero en Lima, la empresa X
para la valoracin de los puestos de trabajo. La razn de ser podra justicar el mayor salario de Teresa
de tolerar estas anomalas en el empleo es que se justican debido a que Lima tiene un costo de vida ms
en que el trabajador est afrontando cambios signicativos elevado.
en su trabajo como resultado de factores que se encuentran
fuera de su esfera de control como, por ejemplo, la incapacidad Como hemos podido apreciar, las excepciones
fsica. Para mitigar la dureza de estos cambios, el salario permitidas para el pago desigual de mejoras,
de un empleado es congelado articialmente a un nivel buscan crear la flexibilidad suficiente para
superior hasta que el nivel de su salario se equipare con el que los empleadores puedan cumplir con
valor apropiado en relacin al valor de los otros trabajos en la ley, pero otorgndoles un margen de
la empresa u organizacin. autonoma, reduciendo la friccin con el
mercado. Sin embargo, consideramos que
Por ejemplo, la provincia canadiense de Qubec reconoce para que estas excepciones puedan ser
expresamente el red-circling en el Pay Equity Act en los adecuadamente aplicadas es indispensable
trminos siguientes: que se cumplan, cuando menos, los
siguientes requisitos: (i) deberan ser
67.5) Red-circling, esto es, una situacin donde el salario claramente definidas por la ley; (ii) deben
de una persona se mantiene debido a una reclasicacin, ser interpretadas restrictivamente, de tal
degradacin o acomodo razonable de una persona modo que no desnaturalicen las reglas en
discapacitada, en su antiguo nivel salarial hasta que su materia de igualdad salarial; (iii) la carga de
salario se equipare al nuevo trabajo que actualmente la prueba debe recaer exclusivamente en el
desempea. empleador. Este deber demostrar que la
aplicacin de la excepcin es estrictamente
El redcircling como excepcin permitida a la igualdad salarial necesaria; y, (iv) la excepcin debe ser
no implica una discriminacin en contra de las mujeres y aplicada de forma neutral.
tiene, como hemos podido apreciar, un carcter temporal.
Por lo tanto, consideramos que es plenamente justicado y 6. Los conflictos y
vlido siempre que la legislacin establezca taxativamente recomendaciones para
los supuestos en los que un empleador puedo invocar el red- evitarlos
circling como una excepcin.
La posibilidad de diferenciar a los trabajadores
5.5. El costo de vida en el otorgamiento de mejoras salariales
Es lgico que un empleador que cuenta con diferentes centros puede referirse a la concesin en s, al ser esta
de trabajo en distintas regiones de un pas, pague a sus selectiva, o a la cuanta, mediante su concesin
trabajadores un distinto salario teniendo en consideracin la a todos, pero en cantidad desigual. Y, por n,
economa local y las condiciones en las que estos trabajos se la distincin puede darse conjugando ambas
desarrollan. Este es un tpico caso de diferencias en el costo posibilidades: concediendo las cantidades
de vida para cada trabajador en dos locaciones geogrcas solo a algunos y en cuanta diferente(30).
distintas.
Cualquiera de estas situaciones puede
Por ejemplo, si Rosa trabaja para la empresa X en Abancay provocar suspicacias y recelos entre los
y su costo de vida es menor que el de Teresa que tambin trabajadores. Podramos armar sin temor a

(30) MARTNEZ ROCAMORA, Luis Gabriel. Decisiones empresariales y principio de igualdad. Op.cit.; p. 222.

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Ivn Blume Moore

equivocarnos que esta problemtica es tan antigua como la el anlisis de cualquier caso en el que se
Biblia. Para muestra un botn: otorgue un benecio remunerativo de manera
diferenciada (o inclusive igual, si es que los
Porque el Reino de los Cielos se parece a un propietario trabajadores se encuentran en situacin
que sali muy de madrugada a contratar obreros para desigual). Esta dificultad se aprecia con
trabajar en su via. Trat con ellos un denario por da y especial intensidad en aquellos casos en los
los envi a su via. Volvi a salir a media maana y, al ver que es necesario aplicar la regla de pago
a otros desocupados en la plaza, les dijo: Vayan ustedes igual por trabajo de igual valor.
tambin a mi via y les pagar lo que sea justo. Y ellos
fueron. Volvi a salir al medioda y a media tarde, e hizo Por ello, resulta fundamental que existan
lo mismo. Al caer la tarde sali de nuevo y, encontrando reglas internas claras en el otorgamiento de
todava a otros, les dijo: Cmo se han quedado todo el mejoras salariales a los trabajadores, que no
da aqu, sin hacer nada?. Ellos les respondieron: Nadie slo no sean discriminatorias sino que puedan
nos ha contratado. Entonces les dijo: Vayan tambin justicarse en causas objetivas y necesidades
ustedes a mi via. Al terminar el da, el propietario llam empresariales legtimas. Por ejemplo, no
a su mayordomo y le dijo: Llama a los obreros y pgales existe inconveniente para que el Empleador je
el jornal, comenzando por los ltimos y terminando por los requisitos para el otorgamiento de un bono
los primeros. Fueron entonces los que haban llegado al en cuanto al rendimiento, metas en produccin
caer la tarde y recibieron cada uno un denario. Llegaron o ventas, etctera, y que regule el monto de
despus los primeros, creyendo que iban a recibir algo acuerdo a la mayor o menor aproximacin
ms, pero recibieron igualmente un denario. Y al recibirlo, a las mismas, o establezca condiciones
protestaban contra el propietario, diciendo: Estos ltimos (relacionadas con el desempeo del trabajador
trabajaron nada ms que una hora, y t les das lo mismo o la situacin o coyuntura de la empresa),
que a nosotros, que hemos soportado el peso del trabajo pero ello debe constar documentalmente en
y el calor durante toda la jornada. El propietario respondi forma previa y tener una justicacin clara y
a uno de ellos: Amigo, no soy injusto contigo, acaso no objetiva.
habamos tratado en un denario? Toma lo que es tuyo y
vete. Quiero dar a este que llega ltimo lo mismo que a Lo recomendable es que exista una gua,
ti. No tengo derecho a disponer de mis bienes como me directiva o reglamento interno que establezcan
parece? Por qu tomas a mal que yo sea bueno?. As, los criterios generales para el otorgamiento
los ltimos sern los primeros y los primeros sern los de mejoras salariales; y que, adems,
ltimos(31). no slo sean conocidas sino aceptadas
por cada trabajador. De esta manera, se
En cualquiera de estos casos y ante la eventualidad de un evitarn cuestionamientos de parte de los
litigio, el empleador se vera en la necesidad de justicar con trabajadores y, al mismo tiempo, se promover
razones atendibles tanto el trato desigual en el otorgamiento de la racionalizacin de los salarios al interior de
mejoras salariales entre sus trabajadores -como la antigedad, la empresa.
el mrito, la calidad o cantidad del trabajo y otros factores
objetivos y razonables- como su carcter no discriminatorio. No podemos dejar de mencionar, por ltimo,
que los beneficios de adoptar polticas
No obstante, la co-existencia de reglas distintas en esta claras orientadas a cumplir con criterios
materia que carecen de un nico pilar a partir del cual se de igualdad son muchos y se relacionan
estructuren armnicamente, hace especialmente difcil con la gestin de los recursos humanos

(31) S. Mt. 20, pp. 1-16.

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Mejoras salariales, principio de igualdad y no discriminacin entre trabajadores

(mejor conocimiento de las exigencias del relaciones laborales, la ausencia de gastos por litigios, y un
empleo, mayor eficacia de las polticas aumento del prestigio de la empresa (mejora de la imagen y
remunerativas, contratacin y seleccin), reputacin de la empresa). De esta manera, se maximizan
la motivacin y la lealtad del trabajador, los beneficios para los empleadores, trabajadores y la
mejora del ambiente de trabajo y de las sociedad en general.

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