Silvia Final Bk2

SLVIA LEME CORRA
A PROVA PROCESSUAL PENAL ILCITA

E A TEORIA DA PROPORCIONALIDADE
Dissertao apresentada como requisito parcial

obteno do grau de Mestre, ao Programa de Ps-
Graduao em Direito, Setor de Cincias Jurdicas e
Sociais, Universidade Federal do Paran.
Orientador:
Prof. Dr. Joo Gualberto Garcez Ramos
CURITIBA
2006
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TERMO DE APROVAO
SLVIA LEME CORRA
A PROVA PROCESSUAL PENAL ILCITA
E A TEORIA DA PROPORCIONALIDADE
Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre, no

Programa de Ps-Graduao em Direito, Setor de Cincias Jurdicas e Sociais, da
Universidade Federal do Paran, pela comisso formada pelos professores:
Orientador: Prof. Dr. Joo Gualberto Garcez Ramos

Universidade Federal do Paran
Curitiba, de de 2006

A DEUS, por tudo.
A meus Pais.
A meu Orientador.
A todos os Professores, Amigos e Companheiros que, de
alguma forma, contriburam para a realizao deste trabalho.

SUMRIO
RESUMO vi
ABSTRACT vii
INTRODUO 1
CAPTULO 1 - A PROVA PROCESSUAL PENAL 3
1.1 CONCEITO 3
1.2 MEIOS DE PROVA 6
1.3 LIMITAES IMPOSTAS PROVA PROCESSUAL PENAL 10
1.4 A PROVA ILCITA 15
1.4.1 Conceito 15
1.4.2 Disciplina Legal nos Direito Ptrio e Aliengena 19
1.4.3 Prova Ilcita por Derivao 28
1.4.4 O Encontro Fortuito de Provas 38

CAPTULO 2 - TUTELA CONSTITUCIONAL DO PROCESSO PENAL 41
2.1 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PENAL E DO PROCESSO PENAL 41
2.2 MONOPLIO ESTATAL SOBRE A ADMINISTRAO DA JUSTIA 51
2.3 A INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILCITA COMO COROLRIO DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL 56
2.4 A DIGNIDADE HUMANA COMO ULTIMA RATIO DO SISTEMA DE GARANTIAS 64
CAPTULO 3 - NORMATIVIDADE CONSTITUCIONAL DA PROVA ILCITA 74
3.1 NORMAS RGIDAS E FLEXVEIS 74
3.2 RELATIVIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 75
3.3 PRINCPIOS E REGRAS. CONCEITO E NORMATIVIDADE 81
3.4 DISTINES ENTRE PRINCPIOS E REGRAS 87
3.5 SOLUES PARA AS POSSVEIS COLISES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
94
CAPTULO 4 - RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 100
4.1 CONCEITOS E DISTINES 100
4.2 TIPOLOGIA 102
4.3 A QUESTO RELATIVA AOS LIMITES IMANENTES 103
4.4 FORMAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE DA PROVA 105
4.4.1 Legtima Defesa 105
4.4.2 Estado de Necessidade 107

CAPTULO 5 - A TEORIA DA PROPORCIONALIDADE 109
5.1 ASPECTOS HISTRICOS 109
5.2 CONCEITO 114
5.3 PRESSUPOSTOS E REQUISITOS (ELEMENTOS OU SUBPRINCPIOS ESTRUTURAIS)
118
5.4 APLICAO S PROVAS DERIVADAS DAS ILCITAS 125
5.4.1 Argumentos Contrrios Utilizao do Princpio da Proporcionalidade como Instrumento

Apto Admisso da Prova Derivada da Ilcita Pro Societate 127
5.4.2 A Garantia da Liberdade como Limite ao Jus Puniendi 135
CONCLUSES 142
REFERNCIAS 144

RESUMO
A presente dissertao tem por tema a ilicitude da prova processual penal, analisando a proibio sob a
tica de um regramento constitucional. Faz uma anlise histrica da garantia constante do inciso LVI do
artigo 5. da Constituio Federal, tomando-a como conseqncia do devido processo legal e princpios
decorrentes, que visam garantir no somente a licitude do procedimento, mas, tambm, o direito de
liberdade do homem, bem maior daquele a quem imputada a prtica de uma infrao penal. Passa, ainda,
pelo estudo da prova ilcita por derivao e do encontro fortuito de provas, cujo aproveitamento
questionado sob a perspectiva da aplicao da teoria da proporcionalidade.

ABSTRACT
The content of the current dissertation is the illicitness of the penal process evidence, while the prohibition is
analyzed from the standpoint of a constitutional regulation. It also performs a historical analysis of the
guarantee contained in item LVI of article 5 of the Federal Constitution, taking it as a consequence of the due
process of law and its deriving principles, which aim at ensuring the lawfulness of the process as well as
peoples right to freedom that is the greatest asset of those who are charged with the perpetration of a penal
infraction. The current dissertation also deals with the study of the illicit evidence due to derivation and to the
eventual finding of evidence, whose usefulness is questioned under the perspective of the application of the
theory of proportionality.
INTRODUO
O reconhecimento da indispensabilidade de proteo clara, inequvoca e uniforme aos
direitos e garantias do homem, justificada pela histria poltica nacional de crises de poder, levou o
Constituinte de 1988 a promulgar a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, consagrando,
de forma prioritria, os princpios fundamentais (CF, arts. 1. a 4.), princpios setoriais e demais
normas constitucionais, dentre elas os direitos e garantias fundamentais, consagrados no artigo 5.,
considerados todos normas reitoras da aplicabilidade de todo o sistema jurdico, com profundos
reflexos na orientao poltico-criminal.
Contudo, as transformaes sociais ocorridas desde ento produziram novas intervenes
penais, advindas da necessria adequao da dinmica dos fatos ao sistema rgido romanstico
vigente entre ns, de forma a amold-lo ao cenrio constitucional e justific-lo dentro do contexto da
nova Carta Magna.
Ocorre que, por vezes, o conhecimento emprico revela uma aparente tenso entre os
dispositivos constitucionais fundamentais quando, por exemplo, de um lado, tem-se a sua
necessria aplicao para assegurar a inviolabilidade da pessoa, de forma a proteg-la frente a
sistemas processuais penais arbitrrios e desumanos e, de outro, tem-se a sua efetivao para o
fim ltimo do direito: a paz da sociedade com a garantia da segurana frente a atividades ilcitas
que a desestrutura e desestabiliza.

No entanto, na busca de solues prticas para essa aparente tenso, muitas vezes com a
roupagem de garantia de segurana social, violam-se garantias constitucionais tendentes
efetivao dos direitos humanitrios que o Constituinte buscou proteger quando instituiu, como
clusulas ptreas previstas no artigo 5. da Constituio Federal, um rol de direitos e garantias

fundamentais, dentre eles o da inadmissibilidade de admisso, no processo, de provas ilcitas por
meios ilcitos.
No podemos olvidar a lio de Luiz Alberto Machado, no sentido de que as garantias
processuais deferidas ao cidado so imperativas porque na medida em que se protege um homem,
toda a sociedade estar protegida contra o jus gladii do Estado.
Embora a histria nos demonstre que as cartas de proteo aos direitos humanos e
fundamentais do homem surgiram como limitao do excesso, normalmente praticado pelo Estado,
a crescente criminalidade e a falta de estrutura Deste para proporcionar segurana aos governados
tm levado busca, pela doutrina e jurisprudncia, de mtodos voltados soluo de eventuais
conflitos surgidos entre os direitos e as garantias constitucionais.
Dentro desse contexto que desenvolvemos a presente dissertao, expondo a matria
voltada a sua normatividade constitucional e aos principais mtodos utilizados para afastar a
coliso dantes mencionada.

CAPTULO 1
A PROVA PROCESSUAL PENAL
1.1 CONCEITO
Conforme doutrina de Guilherme de Souza Nucci, citado por Csar Dario Mariano da
Silva, a palavra prova vem do latim probatio, tendo por significado verificao, ensaio, inspeo,
exame, argumento, razo, aprovao, confirmao, e derivando do verbo probare, que significa
provar, ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experincia, aprovar, estar satisfeito com
alguma coisa, persuadir algum de alguma coisa, demonstrar.
Na lio de Nicola Framarino Dei Malatesta:
A prova pode ser considerada sob um duplo aspecto: quanto sua natureza e produo e efeito que produz
no esprito daqueles perante quem produzida. [...] Como as faculdades perceptivas so a fonte subjetiva
da certeza, as provas so o modo de apreciao da fonte objetiva, que a verdade. A prova , portanto,
deste ngulo, o meio objetivo com que a verdade atinge o esprito; e o esprito pode, relativamente a um
objeto, chegar por meio das provas tanto simples credibilidade, como probabilidade e certeza; existiro,
assim, provas de credibilidade, de probabilidade e de certeza. A prova, portanto, em geral, a relao
concreta entre a verdade e o esprito humano nas suas especiais determinaes de credibilidade,
probabilidade e certeza.
Entre ns, emprestamos a definio de prova apresentada por um dos doutrinadores que
melhor trataram do tema no Processo Civil, Moacyr Amaral Santos:
Prova todo elemento que pode levar o conhecimento de um fato a algum. No pode ser imoral, ilegtima
ou ilegal. No sentido objetivo, so os meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos
fatos deduzidos em juzo. No sentido subjetivo, a convico que as provas produzidas no processo geram
no esprito do juiz quanto existncia ou no dos fatos. Esta se forma do conhecimento e ponderao
daquela. Prova judiciria a soma dos fatos produtores da convico, apurados no processo.
Paulo Rangel empresta-lhe natureza de direito subjetivo constitucional assegurado
atravs do princpio do devido processo legal e inerente aos princpios da verdade real e do
contraditrio, pois contradizer dizer e provar o contrrio.
O professor latino Carlos Normando Hall, aps discorrer sobre sua concepo de
impossibilidade de traar uma teoria geral da prova pela distino que esta opera no direito
processual penal em relao a todos os demais ramos do direito por exemplo, a relatividade sui
generis da confisso e o rechao s presunes legais define-a como atos jurdicos processuais
e, ainda, a conceitua como todo elemento objetivo que, incorporando-se ao processo, de acordo
com suas prescries, possa influir no intelecto dos sujeitos processuais, provocando neles o

conhecimento razovel e certo, ou um juzo de probabilidade, sobre as questes de fato
diretamente referidas existncia material de um delito e a sua autoria.
Percebe-se, claramente, que o autor insere, no conceito de prova, o pressuposto da
licitude, quando dispe que a prova o elemento objetivo que se incorpora no processo conforme
as prescries deste, especificando que isso significa ingressar no processo de acordo com as
formalidades dispostas pelas leis de forma, para assim cumprir com o princpio de igualdade das
partes, da ampla defesa e do devido processo legal.
Tambm fala em direito prova o processualista Antonio Scarance Fernandes como
sendo o direito prova legitimamente obtida ou produzida, em decorrncia do qual se pode exigir
do juiz o no ingresso ou permanncia, nos autos, de prova ilcita produzida pela parte contrria,
ou, mais amplamente, a excluso das provas inadmissveis, impertinentes ou irrelevantes.
Por fim, identifica, na esteira do pensamento de Rocco (Trattado di diritto processuale
civile.Torino, 1975. v.2. p.181), trs aspectos da prova processual penal: o formal, como meio de
prova utilizado pelas partes; o substancial, como razes ou motivos para propor a existncia ou
verdade dos fatos; e, por fim, o resultado objetivo, que corresponde ao convencimento operado no
Juiz ou Tribunal acerca da existncia ou verdade do fato probante.
Observa, ainda, no mesmo sentido, Rogrio Lauria Tucci, que, das garantias processuais
conferidas aos acusados em processo penal, emergem dois postulados em matria de iniciativa
probatria e sua concretizao, a saber: s so admissveis as provas pertinentes aos fatos objetos
de apurao, e relevantes; e os meios de sua obteno e produo devem ser idneos.

1.2 MEIOS DE PROVA
Na esteira do pensamento de Guilherme de Souza Nucci, citado por Csar Dario Mariano
da Silva, os meios de prova so os recursos diretos ou indiretos utilizados para alcanar a verdade
dos fatos no processo, ou seja, so os mtodos pelos quais as informaes sobre os fatos (provas)
so introduzidos no processo.
Os Cdigos de Processo Penal, em geral, enumeram os meios de prova, adotando dois
sistemas: o das provas taxativas e o das provas enunciativas.
Por meio do ltimo, a lei processual penal indica as chamadas provas legais, sendo,
evidentemente, as mais conhecidas; contudo, no veda a produo de outras provas possveis,
chamadas provas inominadas.
No Brasil, seguindo o ltimo sistema, adotou-se a enumerao exemplificativa das provas
em homenagem ao princpio da verdade real material ou histrica , que se constitui na finalidade
do processo penal: a reconstruo dos fatos tal e como efetivamente se sucederam. Natural, pois,
a tendncia de no se impor limitao prova sob pena de ser desvirtuado aquele interesse do
Estado na justa atuao da lei.
Porm, conveniente lembrar a lio de Alberto M. Binder no sentido de que o momento
histrico representado pelo processo inquisitivo puro talvez tenha encampado, com maior fora, a
verdade material como finalidade do processo penal, em que no havia limitao busca da
verdade e se permitia a reconstruo desta a qualquer preo, inclusive mediante a tortura do
acusado para que confessasse o crime, numa desvirtuao perversa do processo penal, hoje
inadmissvel.
Nessa mesma linha de pensamento, a processualista Ada Pelegrini Grinover lembra o
sentido correto do termo verdade material, como sendo a verdade subtrada influncia que as
partes, com seu comportamento processual, queiram exercer sobre ela; e verdade judicial, prtica,
que no absoluta ou ontolgica nem pode ser obtida a qualquer preo.
Dentro desse contexto, oportuna a lio de Joo Gualberto Garcez Ramos sobre os
azares inerentes prova processual penal, dos quais certamente decorre o carter relativo da
verdade material:
Conforme sabido, a prova criminal est sujeita a azares que vo desde a interveno voluntria e deletria
de ser humano ou de animal irracional, at ocorrncias naturais, como a chuva, o sol, raios eltricos etc.
Alm disso, est exposta ao dissolutria do tempo, que a vai lentamente esmaecendo at faz-la
desaparecer: as testemunhas se esquecem do que presenciaram ou morrem das mais diversas causas, os
documentos consomem-se pelo fogo, envelhecem, perdem a cor e s vezes, seu contedo, tendo em vista a
instabilidade qumica das tintas utilizadas, as paisagens e os acidentes naturais so modificados por obras
de construo civil etc.
Nessa esteira, o Cdigo de Processo Penal ptrio arrola os meios de prova nos artigos
185 a 239, preocupando-se, ainda, em colocar, disposio do Estado, na investigao e
persecuo criminal, medidas instrutrias lcitas de urgncia.
No direito comparado, os sistemas que nos interessam pela proximidade que guardam de
nosso ordenamento jurdico so o italiano e o norte-americano.
O primeiro enumera, exemplificativamente, sete meios de prova tpicos, a saber, prova
testemunhal, oitiva das partes, acareaes, reconhecimentos, recons-tituies judiciais, percia e
prova documental; porm, meio atpico de prova cada vez mais utilizado na Itlia a oitiva
distncia por meio de recursos audiovisuais. Nesse caso, as partes fazem o requerimento de
admisso da prova e o juiz, antes de decidir, ouve as partes acerca das modalidades de produo
da prova (CPP, arts. 189, 194 a 243).
O sistema norte-americano, por sua vez, em virtude da variao de procedimentos
(estaduais, federal e distrital de Colmbia) e do experimentalismo, acolhe o princpio da liberdade e
no da tipicidade em matria probatria, segundo se depreende da lio de Joo Gualberto Garcez
Ramos.
guisa de exemplo, podemos citar o detector de mentiras, o soro da verdade, o
hipnotismo e certas experincias do FBI com investigadores dotados de poderes medinicos.
Ademais, no processo penal estadunidense, para a condenao, exige-se prova da culpa
alm de uma dvida razovel (proof of guilty beyond of a reasonable doubt); comum o uso de
presunes legais e presunes de fato; a confisso tratada diferentemente conforme tenha sido
dada em liberdade ou durante uma priso, em virtude da necessidade de apresentar as

caractersticas de conscincia, inteligncia e liberdade; admissvel a prova testemunhal indireta
(hearsay rule) pelas regras federais de prova, fazendo parte da noo de devido processo legal. A
escuta telefnica, contudo, gera, como no Direito ptrio, grande polmica, ante a vedao s
buscas e apreenses desarrazoadas, previstas na 4. Emenda; etc.
Por fim, em geral, vige a regra da permissibilidade da prova.
Sobre o assunto ensina Oswaldo Trigueiro do Valle Filho:
A proposio inicial vem do sistema de provas como um todo, ou seja, de que este regido pelo princpio da
permissividade. Quer isto dizer que as provas sempre so bem-vindas, porm, sob o prisma da legalidade,
pois, com este referencial, no encontraro bices de recepo processual. Excepcionalmente, a prova
encontrar limites, haja vista que a postura de tica, equilbrio e balanceamento do ordenamento se
figuraro como eficaz divisor de guas. Chega-se a falar que a regra da atipicidade em termos probatrios,
no que o ordenamento processual penal portugus bastante lmpido.
Isso significa dizer que os rgos encarregados da investigao e persecuo penal esto
juridicamente limitados na busca da verdade real, ou atingvel, devendo-se pautar pela legalidade
quando chamados a investir contra a esfera privada constitucionalmente protegida do cidado,
ainda que suspeito ou acusado da prtica de uma infrao penal. Por outro lado, significa, ainda,
que o Estado no pode investir em prticas repressivas que repugnam a conscincia de pas
democrtico, numa imoral competio com os criminosos no cometimento de violncia e atos de
desumanidade.
Imprescindvel, portanto, que a prova seja considerada idnea ao fim a que se destina;
imprescindvel que seja obtida ou produzida licitamente.

A esse respeito:
Lembra Antonio Magalhes GOMES FILHO, que a admissibilidade da prova constitui, em linha de princpio,
um conceito de direito processual, consistindo numa valorao prvia feita pelo legislador, destinada a
evitar que elementos provenientes de fontes esprias, ou meios de prova reputados inidneos, tenham
ingresso no processo e sejam considerados pelo juiz na reconstruo dos fatos; da sua habitual formulao
em termos negativos: inadmissibilidade; proibio de prova, exclusionary rules.
1.3 LIMITAES IMPOSTAS PROVA PROCESSUAL PENAL
Conquanto no processo penal o objetivo da instruo probatria seja a busca da verdade
real material ou histrica , na fase hodierna, de evoluo dos direitos e garantias fundamentais e
afirmao dos direitos humanos, alm da distncia temporal entre o ocorrido e a sua reconstituio
no processo, aquele objetivo no pode ser perseguido de forma absoluta, estando submetido a
limitaes e proibies formais e materiais.
Tanto a reconstruo histrica do fato criminoso no perfeita, portanto, absoluta, a
comear que para sua imperfeio contribui normalmente o prprio investigado, destruindo o
pedao de estrada cujos rastros se procura percorrer na reconstituio do crime.
Ademais, podemos lembrar o ensinamento de Nicola Framarino Dei Malatesta, sobre a
verdade, que se busca no processo penal: a verdade um estado subjetivo da alma, podendo no
corresponder verdade objetiva. Certeza e verdade nem sempre coincidem, por vezes, tem-se
certeza do que objetivamente falso; por vezes duvida-se do que objetivamente verdadeiro.
Eduardo Trigueiro do Valle Filho, citando Manoel da Costa Andrade, informou que, em
1903, Belling j se debruava sobre o tema no ordenamento germnico, lanando sobre o sistema
probatrio diferentes questionamentos.
Antes disso, porm, nos Estados Unidos da Amrica, em 1886, a Suprema Corte tratou da
matria, criando a exclusionary rule of evidence, ou regra de excluso, pela qual se decidiu pela
excluso, do processo penal, de prova produzida com infrao a alguma das regras, clusulas ou
direitos garantidos constitucionalmente.
Assim, conclumos que a evoluo do pensamento no mbito processual penal guarda
consonncia com a concepo de Estado Democrtico e Estado de Direito.
Carlos Normando Hall, aps classificar a licitude como princpio reitor da prova penal na
Argentina, rechaando sua obteno por mtodos violentos ou torturas de quaisquer ndoles,
repudiados em tratados e convenes internacionais, afirma que tal princpio ataca toda
desnaturalizao ou falsificao de documentos, testemunhas ou percias que se queiram utilizar no

processo, definitivamente nulas por causa da ilicitude que conservam; nulidade esta absoluta e
insanvel quando a ilicitude versar sobre violao de garantias constitucionais.
Completa seu pensamento salientando que esse princpio ataca e resiste a todo intento e
proceder ilcito de obteno de provas, no caso especfico de vulnerao constitucional conclui
inexoravelmente com a nulidade absoluta e a excluso probatria do meio e dos que dele
dependam, aqui se referindo s provas ilcitas por derivao, da qual falaremos mais tarde.
Oportuno considerar que em tempos em que o desafio do Estado garantir a segurana
pblica em meio ao terrorismo e ao crime organizado, o respeito aos direitos fundamentais torna-se
mais urgente, sob pena de, com aquele argumento, voltarmos aos regimes totalitrios: a norma que
restringe direitos fundamentais deve ser interpretada restritivamente, registrou Eliomar da Silva
Pereira.
Ademais, sobre essa tendncia do Estado de lanar mo de meios duvidosos, por vezes,
condenveis, para atingir o to desejado bem comum, escreveu Roberto Lyra Filho:
...Ainda existem estados dentro do Estado, com suas ordens concorrentes; desaaimadas, terroristas,
repressivas, que tambm se dizem revolucionrias e abusam dos meios, tornando injurdico o fim,
contaminado pela supresso da liberdade e da vida de adversrios indefesos e at de companheiros
dissidentes; isto, como se a prxis transformadora do mundo, em evoluo ou ruptura, tambm no tivesse
os mesmos limites jurdicos, a que deve subordinar-se o Estado, sob pena de acumular ilegitimidades em
grau tolervel.
Por fim, arrematou:
...A prpria prxis transformadora do mundo tem limites jurdicos, pois o processo de libertao se desnatura
quando pretende sacrificar, paradoxalmente, o seu fim nos meios utilizados para alcan-lo.
Sobre o tema da prova ilcita versus a busca da verdade real a qualquer preo, clssica a
deciso do plenrio do Supremo Tribunal Federal:
indubitvel que a prova ilcita, entre ns, no se reveste da necessria idoneidade jurdica como meio de
formao do convencimento do julgador, razo pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuzo da
apurao da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a
direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que
representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz represso dos delitos. um pequeno preo
que se paga por viver em Estado de Direito democrtico. A justia penal no se realiza a qualquer preo.
Existem, na busca da verdade, limitaes impostas por valores mais altos que no podem ser violados,
ensina Helena Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudncia Criminal, transcrita pela defesa. A
Constituio brasileira, no art. 5., inc. LVI, com efeito, dispe, a todas as letras, que so inadmissveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilcitos (STF Ao Penal 307-3-DF Plenrio Relator Ministro
Ilmar Galvo DJU 13/10/1995 RTJ 162/03-340).
Assim, pela prpria natureza do Estado de Direito, o processo penal sofre de uma
incapacidade intrnseca e absoluta para alcanar plenamente a verdade material, embora seja este

um objetivo legtimo seu; destarte, torna-se possvel, porquanto condizente com as garantias
fundamentais do homem e do cidado, a construo de uma verdade forense ou verdade formal,
segundo termo amplamente utilizado no processo civil.
Alberto M. Binder explica que a diferena est em que, no processo civil o princpio da
verdade est condicionado pelo princpio da disposio, j que so as partes que introduzem os
fatos no processo. No processo penal no existe esta limitao, porm o conceito de verdade
formal provm do fato de que os meios para incluir informaes esto totalmente limitados e
formalizados.
Finaliza, dizendo que
seria mais correto afirmar que o processo penal no reconstri os fatos, mas, na realidade, os redefine;
no soluciona um determinado conflito mediante a averiguao da verdade, mas o tira do seio da
sociedade, redefine-o mediante inumerveis dispositivos e, com o intuito de reconstruir a verdade, reinstala-
o na sociedade com uma cota maior de legitimidade, de acordo com as caractersticas do prprio processo
penal.
As limitaes formais prova so previstas no prprio Cdigo de Processo Penal, como a
proibio de depor de determinadas pessoas que no devem revelar a verdade em razo de
funo, ministrio, ofcio ou profisso (CPP, art. 207); a proibio de juntar documentos em
processos de crimes dolosos contra a vida se deles se no tiver dado cincia parte contrria com
antecedncia mnima de 03 (trs) dias do julgamento (CPP, art. 475) etc.
H, no entanto, outras proibies produo das provas, por exemplo, quando o meio
utilizado no for legal ou no for moralmente legtimo.
Assim se pronunciou, sobre o tema, Jorge E. Vasquez Rossi:
Antes das faculdades de quem produz a prova est o princpio geral da liberdade da prova que significa que
tudo se pode provar e por qualquer meio, tambm conhecido como princpio de investigao integral que
outorga uma ampla margem de discricionariedade que, claro est, jamais pode converter-se em
arbitrariedade nem se realizar margem dos preceitos constitucionais.
Eugenio Florian fala em limitaes jurdicas formais e materiais: aquelas dizem respeito
propriamente ao procedimento, isto , as provas devem ser produzidas de conformidade com as
formalidades processuais; as substanciais so limitaes legais impostas prova.
No sistema dos Estados Unidos da Amrica, no entanto, como afirmamos alhures,
permitido o uso do detector de mentiras, o soro da verdade, o hipnotismo e certas experincias do
FBI com investigadores dotados de poderes medinicos.
No Brasil, a Constituio Federal dispe, no inciso LVI do artigo 5., que so inadmissveis,
no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.

1.4 A PROVA ILCITA
1.4.1 Conceito
O tema da prova ilcita ganha espao entre as preocupaes fundamentais do direito
processual moderno tendo em vista, dentre outros fatores, de um lado, a vulnerabilidade dos
direitos constitucionais da pessoa humana em face do desenvol-vimento tecnolgico, e a
necessidade da utilizao deste, pelo Estado, como meio de enfrentamento da macrocriminalidade,
crescente, violenta e organizada.
As provas ilegais so o gnero dos quais as provas ilcitas e ilegtimas so espcies,
configurando a ilegalidade pela obteno da prova com violao de natureza material ou
processual.
Descendo a um plano mais especfico, comum diferenciarmos as provas ilcitas das
ilegtimas como sendo, as primeiras, as que contm violaes a normas de direito material,
notadamente s liberdades pblicas e, as segundas, aquelas que violam normas de direito
processual.
Quiroga ensina que a terminologia utilizada no uniforme (prova proibida, ilegal,
ilegalmente obtida, ilcitas, ilicitamente obtida, ilegitimamente admitidas, proibies probatrias).
Explica ser possvel que uma prova, embora lcita em determinada situao, tenha sido ilicitamente
obtida no caso concreto; por outro lado, diz que a prova pode conter uma ilicitude em si mesma que
ocasione a proibio de sua realizao, independentemente da forma como foi obtida, por exemplo,
a reconstituio de um crime de estupro, que fere o direito, a moral e o direito constitucional
privacidade das partes envolvidas.
Ainda, Alberto M. Binder aproxima-se desse ensinamento quando menciona os trs nveis
limitadores das provas e, conseqentemente, do acesso verdade material. Diz que no primeiro
nvel esto as proibies probatrias, englobando certos campos, temas e mtodos absolutamente
proibidos, como tortura, ameaa e coao para obter confisso; no segundo nvel esto as normas
limitadoras da obteno de informaes, constitudo por aqueles casos em que a informao pode
ser obtida somente se houver uma autorizao judicial expressa e especfica (ex.: documentos
localizados em domiclios particulares, arrombamentos, interceptao de comunicaes, ocultao
de papis ou documentos particulares de qualquer espcie); e, por fim, o terceiro nvel o da
legalidade da prova, traduzindo-se na pura formalizao, que probe a incluso, no processo, de

informaes advindas de rumores, testemunhas annimas, conhecimento privado do Juiz etc.
Dentro desse contexto, os dois primeiros nveis dizem respeito s provas ilcitas e o
terceiro, s provas ilegtimas, ou seja, s provas obtidas com violao de norma de direito
processual, que ensejam a aplicao de sano prevista na norma em referncia, a qual pode
culminar com a declarao de inadmissibilidade ou decretao de nulidade da prova.
Oportuno, aqui, embora sem a pretenso de aprofundarmos no tema, fazer uma curta
digresso pelos caminhos das nulidades em matria probatria, tendo em vista os reflexos
decorrentes da produo de uma prova ilcita.
Lembra Antonio Magalhes Gomes Filho a distino entre inadmissibilidade e nulidade da
prova:
...enquanto a nulidade pronunciada num julgamento posterior realizao do ato, no qual se reconhece
sua irregularidade e, conseqentemente, a invalidade e ineficcia, a admissibilidade (ou inadmissibilidade)
decorre de uma apreciao feita antecipadamente impedindo que a irregularidade se consume.
Segundo Ada Pelegrine Grinover, no caso de prova ilegtima basta a declarao de
nulidade do ato processual ou ineficcia da deciso fundada na prova ilegal; por outro lado, em
caso de prova ilcita, o problema se agrava na medida em que a prova colhida com infringncia de
normas e princpios constitucionais e legais, na maioria das vezes protetivos de liberdades pblicas,
como os direitos da personalidade e intimidade.
Assim, os professores Ada Pelegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio
Magalhes Gomes Filho, na clssica obra As Nulidades no Processo Penal, definem a prova ilcita
propriamente dita da seguinte maneira:
Por prova ilcita, em sentido estrito, indicaremos, portanto, a prova colhida infringindo-se normas ou
princpios colocados pela Constituio e pelas leis, freqentemente para a proteo das liberdades pblicas
e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestao que o direito intimidade.
Constituem, assim provas ilcitas as obtidas com violao do domiclio (art. 5, XI, CF) ou das comunicaes
(art. 5., XII, CF); as conseguidas mediante tortura ou maus-tratos (art. 5., III, CF); as colhidas com
infringncia intimidade (art. 5., X, CF).
De fato, enquanto a violao da proibio da prova imposta por normas procedimentais
ocorre no momento da produo probatria e recebe a sano descrita na lei processual, podendo
culminar na declarao de nulidade ou inadmissibilidade da prova; produo da prova com
violao de normas materiais, previstas na Constituio e demais leis, que a fazem ilcita, so
cominadas sanes civis, administrativas e penais, inclusive, como no caso da tortura, da violao
de domiclio, do emprego de substncia entorpecente (lcool, narcticos etc.) para forar a
confisso ou o testemunho da verdade, dentre outros, no podendo ser admitidas no processo.

Confira-se:
No h no Cdigo de Processo Penal norma genrica a respeito do desentranhamento da prova ilcita.

Aplica-se, por interpretao extensiva, o art. 145, IV, que determina o desentranhamento de documento
considerado falso. As interceptaes telefnicas ou gravaes clandestinas constituem, no sistema
processual penal, provas documentais e,

se obtidas por meios ilcitos, devem tambm ser desentranhadas. O mesmo dispositivo serve, por analogia,
para o desentranhamento de outras provas obtidas por meios ilcitos; assim o auto de apreenso de coisas
encontradas na residncia de determinada pessoa, quando houve violao de domiclio.
No presente trabalho, interessa-nos especificamente a prova ilcita, cuja proibio foi
inserida pelo legislador constituinte no rol das garantias processuais penais, mas sobre a qual
perduram as mais diversas indagaes, mormente quando confrontada com outros direitos e
garantias fundamentais.
Reportando-se ao magistrio de Jos Frederico Marques, Rogrio Lauria Tucci arremata:
Inadmissvel, na Justia Penal, a adoo do princpio de que os fins justificam os meios, para assim tentar
legitimar-se a procura da verdade atravs de qualquer fonte probatria. Por isso, a tortura, as brutalidades e
todo atentado violento integridade corporal devem ser banidos da investigao e da instruo. E o mesmo
se diga do que se denomina, com eufemismo, de torturas lcitas, como the bird degree da polcia americana
ou os interrogatrios fatigantes, penosos e exaustivos. Igualmente condenveis so os procedimentos
desleais, como, por exemplo, a captao clandestina de telefonemas, o emprego de microfones
dissimulados e do registro, em aparelhos telefnicos, de conversaes ntimas.
1.4.2 Disciplina Legal nos Direito Ptrio e Aliengena
Conforme temos salientado, no Brasil, conquanto assegurado constitucio-nalmente, o
direito prova, como garantia processual do acusado, encontra limites, de ordem material e
processual, que se tornam mais robustos no mbito criminal tendo em vista a necessidade de
proteo das liberdades pblicas do indivduo.
O motivo dessa disciplina legal explicado, com muita propriedade, por Ada Pelegrini
Grinover, quando revela que a dicotomia defesa social-direitos de liberdade assume
freqentemente conotaes dramticas no juzo penal; e a obrigao de o Estado sacrificar na
medida menor possvel os direitos de personalidade do acusado transforma-se na pedra de toque
de um sistema de liberdades pblicas.
E completa:
A legalidade na disciplina da prova no indica um retorno ao sistema da prova legal, mas assinala a defesa
das formas processuais em nome da tutela dos direitos do acusado: as velhas regras da prova legal
apresentavam-se como regras para a melhor pesquisa da verdade; seu valor era um valor de verdade. Hoje,
bem pelo contrrio, as regras probatrias devem ser vistas como normas de tutela da esfera pessoal de
liberdade: seu valor um valor de garantia.
Eugnio Pacelli de Oliveira salienta que o objeto da proteo no apenas a tica do
procedimento, mas, sobretudo, a violao a direitos fundamentais, via de regra, mais expostas a
tais diligncias investigativas. [...] Da a ressalva constitucional clusula de jurisdio, exigindo

que determinadas franquias violao de liberdades pblicas dependam exclusivamente de
ordem judicial.
Paulo Rangel, ainda, esclarece:
A vedao da prova ilcita inerente ao Estado Democrtico de Direito que no admite a prova do fato e,
conseqentemente, punio do indivduo a qualquer preo, custe o que custar, [...] um dos limites impostos
busca da verdade o respeito dignidade humana, sendo proibidas em nosso sistema constitucional as
provas obtidas por meios ilcitos. Neste caso, o juiz v-se impedido, diante do binmio defesa social x direito
de liberdade, de prosseguir na busca da verdade sem ofender um dos direitos e garantias fundamentais.
Falando em nvel dogmtico, Antonio Scarance Fernandes revela que o problema consiste
em saber-se se admitida prova processual penal ilcita quando, no ordenamento jurdico, inexiste
norma declarando inadmissibilidade.

Cita o autor, como
conseqncia dessa polmica, o surgimento de quatro correntes doutrinrias: 1) a prova ilcita admitida
quando no houver impedimento na prpria lei processual, punindo-se quem a produziu pelo crime
eventualmente cometido (Cordero, Tornaghi, Mendona Lima); 2) o ordenamento jurdico uma unidade e,
assim, no admite que a prova ilcita, vedada pela Constituio ou por lei substancial, seja aceita no mbito
do processo (Nuvolone, Frederico Marques, Fragoso, Pestana Aguiar); 3) inadmissvel a prova obtida com
violao de norma constitucional por sua inconstitucionalidade (Cappelletti, Vigoriti, Comoglio); e 4) a prova
obtida com violao constitucional pode ser admitida em casos excepcionais, quando os valores tambm
constitucionalmente protegidos que se visava resguardar com a obteno ilcita forem mais relevantes do
que os infringidos na colheita da prova (Baur, Barbosa Moreira, Renato Maciel, Hermano Duval, Camargo
Aranha e Moniz Arago).
A respeito, o lapidar voto do Ministro Celso de Mello, no julgamento da Ao Penal 307-3,
citado por Alexandre de Moraes:
A norma inscrita no art. 5., LVI, da Lei Fundamental promulgada em 1988, consagrou, entre ns, com
fundamento em slido magistrio doutrinrio (Ada Pellegrini Grinover, Novas tendncias do direito
processual, p. 60/82, 1990, Forense Universitria; Mauro Cappelletti, Efficacia di prove ilegittimamente
ammesse e comportamento della parte, em Rivista di Diritto Civille, p. 112, 1961; Vicenzo Vigoriti, Prove
illecite e costituzione, in Rivista di Diritto Processuale, p. 64 e 70, 1968), o postulado de que a prova obtida
por meios ilcitos deve ser repudiada e repudiada sempre pelos juzes e Tribunais, por mais relevantes
que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade (Ada
Pelegrini Grinover, op. cit., p. 62, 1990, Forense Universitria). A clusula constitucional do due process of
law que se destina a garantir a pessoa do acusado contra aes eventualmente abusivas do Poder Pblico
tem, no dogma da constitucionalidade das provas ilcitas, uma de suas projees concretizadoras mais
expressivas, na medida em que o ru tem o impostergvel direito de no ser denunciado, de no ser julgado
e de no ser condenado com apoio em elementos instrutrios obtidos ou produzidos de forma incompatvel
com os limites impostos, pelo ordenamento jurdico, ao poder persecutrio e ao poder investigatrio do
Estado. A absoluta invalidade da prova ilcita infirma-lhe, de modo radical, a eficcia demonstrativa dos fatos
e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqncia que deriva,
necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situao jurdica dos acusados em juzo penal e que
exclui, de modo peremptrio, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova de qualquer prova
cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judicirio. A prova ilcita prova inidnea. Mais do que
isso, prova ilcita prova imprestvel. No se reveste, por essa explcita razo, de qualquer aptido jurdico-
material. Prova ilcita, sendo providncia instrutria eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituda
de qualquer grau, por mnimo que seja, de eficcia jurdica. Tenho tido a oportunidade de enfatizar, neste
Tribunal, que a Exclusionary Rule, considerada essencial pela jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados
Unidos da Amrica na definio dos limites da atividade probatria desenvolvida pelo Estado, destina-se, na
abrangncia de seu contedo, e pelo banimento processual de evidncia ilicitamente coligida, a proteger os
rus criminais contra a ilegtima produo ou a ilegal colheita de prova incriminadora (Garrity v. New Jersey,
385 U.S. 493, 1967; Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961; Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 1962,
v.g.).
Entre ns, portanto, a prova ilcita (ou obtida por meios ilcitos) inconstitucional, portanto,
destituda de validade jurdica, resultante o dispositivo da opo do Constituinte em adotar a
corrente doutrinria que entende que a obteno ilcita sempre contamina a prova, impedindo sua
apresentao e validade judicial.
Informa Vicente Greco Filho que o Constituinte desprezou as demais correntes
doutrinrias acerca da ilicitude da prova, acima citadas, revelando que o fez tanto em relao que
entendia que as provas teriam validade, ou no, independentemente da ilicitude da obteno,
devendo a ilicitude ser apurada e punida separadamente, sem que, porm, contaminasse a prova;
quanto outra, que entendia que a obteno ilcita da prova poderia levar ilicitude e conseqente
inadmissibilidade desde que o bem jurdico sacrificado com a ilicitude tivesse maior valor que o bem
obtido com a apresentao da prova.
Com efeito, determina o inciso LVI do artigo 5. da Constituio Federal que so
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
Quanto disciplina da ilicitude da prova traada no direito aliengena, podemos citar
algumas.
Jorge Eduardo Vzquez Rossi ensina que o novo Cdigo Processual Penal da Provncia
de Crdoba prev expressamente a inadmissibilidade das provas ilcitas, determinando a excluso
de prova contrria ao acusado, obtida em desrespeito s garantias constitucionais deste.
Revela, ainda, que a Constituio Nacional consagra um amplo espectro de direitos
individuais, acentuando a proeminncia da pessoa frente ao Estado, levando-a a proteger
determinados espaos fsicos (domiclio) e formas comunicativas (papis privados, interceptao de
correspondncias e telefnicas) que se encontram no mbito de privacidade indispensvel ao
desenvolvimento individual.
Na Itlia, o tema tratado de forma um tanto diversa, falando-se em inutilizabilidade da
prova, o qual descreve dois aspectos do mesmo fenmeno, tanto o vcio que contm o ato quanto
o regime jurdico ao qual aquele submetido. , pois, um tipo de invalidade que no atinge o ato
em si, mas o seu valor probatrio, impedindo-o (o ato) de servir de fundamento para a deciso
judicial.
Alis, no artigo 191, inciso 1, o Cdigo de Processo Penal Italiano afirma que as provas
adquiridas com violao das proibies estabelecidas pela lei no podem ser utilizadas. O regime
jurdico o enunciado no inciso 2, que reza ser argvel a inutilizabilidade, tambm de ofcio e em
qualquer momento ou grau do procedimento.
A doutrina italiana fala, nesse contexto, que a proibio idnea a gerar a inutilizabilidade
somente aquela prevista por uma norma processual, e no material, pois estas geram nulidades, ao
atingirem o ato em si, enquanto as inutilizabilidades atingem apenas o seu valor probatrio. Explica
que a interpretao pode ser extrada do nomen iuris do art. 191 do Cdigo de Processo Penal, o
qual se refere s provas ilegitimamente adquiridas.
Por sua vez, na ustria, segundo Mittermaier, o Cdigo Penal, no artigo 401, declara

expressamente nula a confisso extorquida por ameaas ou violncias; e, sem se importar com a
primeira confisso obtida por meio de violncia, erige em prova a confisso posterior, se o esprito
do acusado parecer inteiramente livre de qualquer influncia ilegal, e se lhe houverem sido dadas, a
este respeito, todas as garantias de segurana futuras.
Outrossim, Portugal, no artigo 32 da Constituio de 1976, proibiu expres-samente todas
as provas obtidas mediante tortura, coao grave, ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa,
abusiva intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes.
Conforme salientou o Professor Doutor Joo Gualberto Garcez Ramos, em sua primeira
aula sobre o tema, na tradio anglo-saxnica, os tratados e os cursos dedicados ao processo
penal no costumam reservar um espao exclusivo para a teoria da prova.
No Sistema Ingls, prevalece a possibilidade de utilizao das provas ile-galmente
obtidas; porquanto, justia criminal cabe perquirir como ocorreram os fatos para melhor julg-los e
no como a prova foi obtida. No entanto, Antonio Magalhes Gomes Filho lembra que tais provas
podem ser excludas, discricionariamente, pelo juiz, no se constituindo essa atitude uma regra
geral. Csar Dario Mariano da Silva completa que aquela pessoa que obtiver uma prova de
maneira ilcita dever ser punida, caso a sua conduta seja criminosa.
Em sintonia com o sistema anglo-saxo, como j visto linhas atrs, nos Estados Unidos
no h uma vedao constitucional expressa s provas ilcitas. De forma diversa do sistema
constitucional processual penal brasileiro, a Constituio Norte-americana no probe
expressamente a utilizao das provas processuais penais ilcitas; todavia, confere garantias do
cidado contra esse tipo de atitude por parte das autoridades pblicas.
Segundo Oswaldo Trigueiro do Valle Filho, emblemtico neste panorama o modelo good
faith, pelo qual a iniciativa da populao americana, impulsionada pela mdia, pretendia que as
atividades policiais ilegais pudessem ser sanadas ante a boa-f de seus agentes. Segundo seus
defensores, a finalidade era positiva, jogando sob suspeita a atividade de juristas na proteo
daquele modelo que fez da Amrica o palco da real revoluo popular We the people.
Assim,
coube jurisprudncia norte-americana confirmar e tornar efetivas as garantias do cidado contra esse tipo
de atitude por parte das autoridades pblicas, excluindo as provas ilcitas, principalmente com fundamento
nas garantias consagradas nas 4. e 5. Emendas. Alis, convm lembrar que foi em virtude do corajoso e
salutar desenvolvimento dessa jurisprudncia que as exclusionary rules, tidas em modelos prprios e
caractersticos das Amendments, tornaram-se vivas a partir de aplicaes prticas.
Nesse sentido, eis a lio de Joo Gualberto Garcez Ramos:

Nos EUA, a questo surgiu, no mbito da Suprema Corte, em Boyd v. United States, 116 U.S. 616, 6 S.Ct.
524, 29 L.Ed. 746 (1886). Nessa deciso desenvolveu-se a idia de que uma prova produzida com infrao
de alguma das regras ou clusulas ou direitos garantidos pela Constituio deveria ser excluda do processo,
a fim de que no tivesse qualquer efeito na determinao seja da materialidade, seja da autoria, seja da
ilicitude ou seja da culpabilidade de um fato criminoso. A isso denominou de regra de excluso de prova
(exclusionary rule of evidence) ou, simplesmente, de regra de excluso (exclusionary rule).
O caso em Boyd se referiu a um processo em que as autoridades federais obtiveram um mandado sub
poena duces tecum, com o objetivo de obter documentos que se encontravam na posse de um suspeito da
prtica de uma infrao penal. A Corte decidiu que essa prtica de obrigar o prprio acusado a fazer prova
contra si violaria o privilgio contra a auto-incriminao (privilege against self-incrimination), insculpido na 5.
Emenda. Determinou a excluso da prova assim obtida.
Continua o autor lecionando que, nessa oportunidade, a opinio do Justice BRADLEY,
depois de citar o julgamento de Lord Camden em ENTICK v. CARRINGTON, foi a seguinte:
os princpios invocados nesta opinio afetam a essncia da liberdade constitucional e da segurana, [...] e se
aplicam a todas as invases por parte do governo e seus empregados da santidade da casa de um homem e
da privacidade da vida. No o rompimento das portas dele e a revista de suas gavetas que constituem a
essncia da ofensa; mas a invaso do direito dele de segurana pessoal, liberdade pessoal e propriedade
privada, que no admite invaso pblica. a invaso deste direito sagrado que est por baixo e constitui a
essncia do julgamento.
Outra lembrana digna de nota, por envolver a busca e apreenso desarrazoada, o
leading case Weeks v. U.S., 232 U.S. 383 (1914), a seguir resumida.
Enquanto o demandante estava ausente, certos oficiais do governo, destitudos de
mandado de busca, dirigiram-se at sua casa e, informados por um vizinho do local onde se
encontrava a chave, acharam-na e entraram na residncia e em seu quarto, ocasio em que
apreenderam vrios documentos, artigos e coisas de propriedade do demandante.

O marshal retornou com o propsito declarado de obter prova adicional para demonstrar a
culpa, tendo, ento, encontrado cartas escritas pelo demandante, as quais foram entregues ao
advogado do distrito e que foram suficientes para fornecer evidncia contra este tentativa.
Com o objetivo de obter reviso da condenao na qual se imps pena de multa e priso,
por violao ao artigo 213 do Cdigo Criminal, o demandante apoiou-se nas 4. e 5. Emendas.
No caso, ressalvou-se que os policiais federais somente poderiam ter invadido a casa do
acusado quando armados com uma autorizao judicial, conforme requerida pela Constituio,
descrevendo-se com particularidade razovel a coisa para a qual seria feita a procura.
Nesse sentido, o efeito da 4.a Emenda foi pr os tribunais estadunidenses e os policiais
federais sob limitaes e restries ao exerccio do poder e da autoridade. Entendeu-se que os
esforos dos agentes pblicos para castigar o culpado, apesar de louvvel, no seria ajudado pelo
sacrifcio desses grandes princpios estabelecidos durante anos de empenho e sofrimento, tanto

que resultaram na sua incorporao lei fundamental.
Assim, no ordenamento americano, as chamadas exclusionary rules so consideradas
essenciais pela jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos na definio dos limites da
atividade probatria desenvolvida pelo Estado, na medida em que impedem a utilizao, em juzo,
das provas ilegalmente obtidas; porm, no por fora da ilicitude de sua obteno, mas porque
reputadas inconstitucionais com relao 4.a Emenda, sua matriz fundamental.
Assim, com a garantia, evita-se condutas ilegais pela polcia; mantm-se a integridade
judicial, posto que, admitindo provas ilcitas, o Poder Judicirio tornar-se-ia cmplice da ilegalidade
policial, corrompendo-se o julgamento; e assegura-se, ao povo, que a acusao no ser
beneficiada pela conduta ilegal das autoridades pblicas, diminuindo o risco de seriamente minar a
confiana do governo.
No obstante as crticas recebidas pelos processualistas aliengenas, em razo do
raciocnio silogstico realizado naquele julgamento, o caso de extrema relevncia por constituir um
marco da jurisprudncia americana no que tange inadmissibilidade de provas ilcitas no processo
penal.
No Brasil, tal pensamento teve reflexos no voto do Ministro Celso de Mello, no Recurso
Extraordinrio 251.445-4-GO, em que se pronunciou nesse sentido:
A clusula constitucional do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das
provas ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras, pois o ru tem o direito de no ser
denunciado, de no ser processado e de no ser condenado com apoio em elementos probatrios obtidos ou
produzidos de forma incompatvel com os limites tico-jurdicos que restringem a atuao do Estado em
sede de persecuo penal. [...] A prova ilcita por qualificar-se como elemento inidneo de informao
repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se destituda de qualquer grau de eficcia jurdica
(STF RE 251.445-4-GO Relator: Ministro Celso de Mello DJU de 03/08/2000 p.68).
1.4.3 Prova Ilcita por Derivao
Outra questo tormentosa dentro do tema da ilicitude das provas diz respeito quelas
provas que, em sua essncia, apresentam-se como material e processualmente lcitas e vlidas,
mas que derivaram de provas ilicitamente obtidas.
Fernando Capez cita, como exemplo, a confisso extorquida mediante tortura, que vem a
fornecer informaes corretas a respeito do lugar onde se encontra o produto do crime, propiciando
a sua regular apreenso. Diz que, a despeito de regular, estaria a confisso contaminada pelo vcio
na origem (tortura). Outro exemplo dado pelo autor a hiptese de interceptao telefnica
clandestina, por intermdio da qual a Polcia descobre uma testemunha do fato que, em depoimento
regularmente prestado, incrimina o acusado. Assinala que, igualmente, haveria, aqui, ilicitude por
derivao.
Pergunta-se: Tais provas so vlidas, ou a ilicitude da prova principal as contamina,
tornando-as igualmente ilcitas?
Mais uma vez, a jurisprudncia norte-americana, pioneiramente, por meio do Justice Oliver
W. Holmes, formulou a denominada Fruits of Poisonous Tree Doctrine, conhecida nacionalmente
como a Teoria dos Frutos da rvore Envenenada.
A partir da deciso proferida no caso Silverthone Lumber Co. v. United States (251 US
385; 40 S. Ct. 182; 64 L. Ed. 319), em 1920, as cortes americanas passaram a no aceitar provas
obtidas por meio de prticas ilcitas, com o objetivo de desencorajar as autoridades pblicas, ou
quem quer que fosse, que pretendessem utilizar mtodos ilegais para a obteno de prova
processual. Por ela, entendeu-se que o vcio da prova ilcita se transmitiria a todas as provas dela
decorrentes, ou seja, o vcio da planta se transmitiria a todos os seus frutos (da o nome dado
teoria).
No entanto, conforme afirmado por Fernando Capez, essa tendncia vem se invertendo, e
a Suprema Corte passa a admitir, em algumas hipteses extremas, at mesmo prova resultante de
confisso extorquida.
Contudo, no se constitui excesso de zelo trazer a lume os perigos de uma interpretao
como essa.
Com efeito, em favor da teoria dos frutos da rvore envenenada, segundo a qual a ilicitude
originria transmite-se s provas dela decorrentes, conforme assinala Vicente Greco Filho,
militam os argumentos mais robustos, dentre os quais, o da impossibilidade de convalidao da ilicitude

originria; o encorajamento ilicitude pelas outras correntes, posto que o resultado da prova, se vlido,
poderia justificar a condenao; a impossibilidade de fazer-se justia pelas prprias mos, na medida em
que o Cdigo de Processo Penal j prev os mecanismos adequados para a obteno coativa da prova
(conduo coercitiva de testemunha, busca e apreenso, exibio de documento ou coisa etc.).
Diante da dificuldade do tema, mister mencionar que, na deciso pioneira em que o
Justice Oliver W. Holmes no admitiu a prova ilcita por derivao, ressalvou ele, no entanto, que a
prova assim classificada no se tornaria, por isso, sagrada e inacessvel. Raciocnio esse que,
segundo Joo Gualberto Garcez Ramos, permitiu o advento de trs posies doutrinrias
obtemperando a regra de excluso:
1. Doutrina da atenuao (Attenuation Doctrine), segundo a qual a ilegalidade da prova principal

transmite-se derivada, sendo essa a essncia da teoria dos frutos da rvore envenenada; porm, a
ilegalidade da prova derivada j est atenuada em relao anterior, em grau tal que possa no

justificar a excluso da prova.
2. Doutrina da fonte independente (Independent Source Doctrine), pela qual, se for demonstrado
que a prova derivada e, portanto, tida por ilcita, foi obtida de uma fonte independente daquela
declaradamente ilegal, no ser excluda.
3. Doutrina da descoberta inevitvel ou doutrina da fonte independente hipottica (Inevitable
Discovery Doctrine ou Hypothetical Independent Source Doctrine), sendo a mais recente orientao
adotada pela Suprema Corte Norte-americana. Por ela, se for demonstrado que a prova ilegal seria, mais
cedo ou mais tarde, legalmente descoberta e colhida, no se a exclui.
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal j decidiu por rejeitar a aplicabilidade da doutrina

do fruits of the poisonous tree, optando pela prevalncia da incomunica-bilidade da ilicitude da
prova.
Analisando a questo no importante julgamento de um ex-Presidente da Repblica,
Alexandre de Moraes lembra que:
...o tribunal rejeitou a tese da contaminao, das demais provas, pela ilicitude apresentada por uma prova
diretamente antecedente. No voto vencedor (6 x 5), o Ministro Moreira Alves ressaltou que a previso
constitucional no afirma serem nulos os processos em que haja prova por meios ilcitos (STF HC 69.912-
0/RS DJU 25/03/1994). Ocorre que o julgamento foi anulado por impedimento de um dos ministros, sendo
que, no novo julgamento, pela permanncia dos cinco votos vencidos, aplicou-se o pargrafo 3. do artigo
150 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, de forma que o paciente foi beneficiado pelo
empate, considerando que as demais provas, decorrentes da interceptao telefnica obtida ilicitamente,
foram contaminadas pela ilicitude dessa e, conseqentemente, no servindo para embasar a condenao do
ru.
Ressaltou que no houve mudana na orientao majoritria da Corte at a
aposentadoria do Ministro Paulo Brossard, que era adepto da incomunicabilidade da ilicitude s
demais provas; em novos julgamentos, j com a participao do Ministro Maurcio Corra, inverteu-
se a posio majoritria do Supremo Tribunal Federal, adotando-se a doutrina do fruto da rvore
envenenada.
Apesar disso, o Ministro Ilmar Galvo, em deciso posterior, lembrou e adotou o
abrandamento da teoria realizado pela Suprema Corte Norte-americana:
Carta annima, sequer referida na denncia e que, quando muito, propiciou investigaes por parte do
organismo policial, no se pode reputar de ilcita. certo que, isoladamente, no ter qualquer valor, mas
tambm no se pode t-la como prejudicial a todas as outras validamente obtidas. O princpio do fruto da
rvore envenenada foi devidamente abrandado na Suprema Corte.
Evidentemente, as demais provas, lcitas, autnomas e, portanto, no decor-rentes da
prova inadmissvel, permaneceriam vlidas.
Nesse sentido:
Descabe concluir pela nulidade do processo quando o decreto condenatrio repousa em outras provas que
exsurgem independentes, ou seja, no vinculadas que se aponta como ilcita (STF Segunda Turma HC
75.892-6/RJ Relator Ministro Marco Aurlio DJ Seo I 17/04/1998).
A existncia nos autos de prova obtida ilicitamente (escuta telefnica autorizada por juiz antes do advento
da Lei n. 9.296/96) no basta a invalidao do processo, se h outras provas consideradas autnomas, isto
, colhidas sem necessidade dos elementos informativos revelados pela prova ilcita. Precedente citado:
RHC n. 72.463/SP (DJU 29/09/1995) (STF Segunda Turma HC 76.231/RJ Relator Ministro Nelson
Jobim Deciso 16/06/1998 Informativo STF n. 115 junho de 1998).
Criou-se, ento, a teoria da prova absolutamente independente, abreviada por Paulo
Rangel como PAI. Entendeu-se que, caso as provas ilcitas por derivao no tivessem sido o
nico fundamento da deciso condenatria, mas essa se tivesse baseado em outras provas,
independentes e lcitas, aquelas no seriam contaminadas.
Vem sendo admitida, assim, na jurisprudncia ptria, a aplicao da teoria da
proporcionalidade para o fim de desconsiderar o carter absoluto da proibio da prova derivada da
ilcita frente a outros direitos e garantias fundamentais, posto que no expressamente vedada pela
Constituio Federal, embora tal posicionamento seja bastante polmico por no se ter contornos
previamente definidos dos limites admissveis, fator que expe a risco a segurana jurdica advinda
da regra constitucional da inadmissibilidade da prova ilcita.
No obstante tenha sido apresentada ao mundo pela Suprema Corte Norte-americana, o
tema das provas ilcitas por derivao h muito vinha preocupando os estudiosos e aplicadores do
direito, mormente nos pases de orientao democrtica.
Certamente, porque se encontra relacionado humanizao do processo penal na
tentativa de superao do Estado absoluto e ilimitado, uma vez que a histria da civilizao retrata
a luta do homem pelo poder e contra o excesso desse poder. J no Sculo XVIII, Montesquieu
profetizava que o poder absoluto corrompia absolutamente, enquanto Aristteles, o prncipe eterno
dos verdadeiros filsofos como lho chamava Augusto Comte ensinava que o princpio
fundamental do governo democrtico era a liberdade; a liberdade, dizia-se, era o objeto de toda
democracia.
O constitucionalismo brasileiro seguiu a orientao de prevalncia do sistema de garantias
individuais, pois, desde a Constituio Imperial de 1824, tradicionalmente incluiu a matria aps os
ttulos dedicados organizao do Estado e dos Poderes; no entanto, o Constituinte de 1988
inovou e progrediu ao inserir, no ttulo II da Constituio Federal, os princpios fundamentais e,
dentre eles, a garantia ao devido processo legal, da qual decorre a regra da proibio das provas
ilcitas.
Carlos Normando Hall, por exemplo, eleva a licitude como princpio especfico da prova
penal, salientando que ele ataca e resiste a todo intento e proceder ilcito de obteno de provas e,
no caso de vulnerao constitucional, conclui inexoravelmente com a nulidade absoluta e a

excluso probatria do meio e dos que dele dependam.
A manifestao, por si mesma, traduz o maior fundamento que leva a doutrina e a
jurisprudncia a no admitirem as provas ilcitas por derivao, porquanto, alguns dizem, cairia por
terra a garantia de impedir todo intento e proceder ilcito, na medida em que poderia a
investigao no ser beneficiada com a prova ilcita propriamente dita, porm, s-lo com todas as
demais dela decorrentes.
Dentro desse contexto, o estudo da ilicitude da prova acarreta a necessria digresso pelo
mundo dos princpios e regras constitucionais, que pretendemos abordar no decorrer deste
trabalho.
No Brasil, como afirmamos alhures, os tribunais superiores minimizaram os efeitos da
teoria dos frutos da rvore envenenada, entendendo que quando a condenao no tiver se
embasado unicamente na prova ilcita por derivao as provas independentes e lcitas que a
motivaram no sero contaminadas.
No obstante, a posio atual do Supremo Tribunal Federal pelo acolhimento da
doutrina dos frutos da rvore envenenada, considerando-se ilcita a prova decorrente daquela
obtida por meio ilcito.
Paulo Rangel, por exemplo, discordando da posio ora adotada pelo Supremo Tribunal
Federal, salientou, com apoio na obra de Hlio Bastos Tornaghi, que a Constituio Federal no
tratou da prova derivada, mas to-somente da obtida por meio ilcito, a qual inadmissvel e deve
ser desentranhada do processo, se produzida. Explica que, onde a lei (Constituio) no
distingue, no cabe ao intrprete distinguir. Cita o exemplo de uma interceptao telefnica ilcita,
dizendo que a opinio delicti no poder embasar-se na conversao dos envolvidos, mas o Estado
no poder fechar os olhos para a situao ftica encontrada por meio da regular busca e
apreenso.
Apesar de ser a posio hodierna do Supremo Tribunal Federal, recebe crtica por parte
de Antonio Scarance Fernandes, para quem, o entendimento mostra-se inadequado por ser
extremamente limitativo, no abrangendo a possibilidade de pessoas ligadas a organizaes
criminosas, at mesmo policiais, produzirem intencionalmente uma prova ilcita para, com isso,
obstar o sucesso da investigao, pois tudo o que viesse a ser obtido nessa averiguao seria
considerado ilcito em virtude da contaminao ocasionada pela prova ilicitamente forjada.
O tema da proibio da prova ilcita tem muito preocupado doutrinadores e aplicadores do
direito no Brasil, tanto que, nos anteprojetos de reforma da lei processual penal, no deixou de ser

previsto para futura previso no Cdigo respectivo.
Com efeito, visando uniformizao dos posicionamentos a respeito do tema provas
ilcitas e ilcitas por derivao, a Comisso de Reforma do Cdigo de Processo Penal, presidido
pela Professora Ada Pelegrini Grinover, apresentou anteprojeto de lei, com a seguinte motivao:
A Constituio de 1988, no inciso LVI do art. 5.o, veio consolidar a posio internacional no sentido da
inadmissibilidade processual das provas obtidas por meios ilcitos. A doutrina entende por prova ilcita a
colhida infringindo normas ou princpios colocados pela Constituio, para proteo das liberdades pblicas
e dos direitos da personalidade.
Constituem, assim, provas ilcitas as obtidas com violao do domiclio (art. 5.o, XI, da CF) ou das
comunicaes (art. 5.o, XII, da CF), as conseguidas mediante torturas ou maus tratos (art. 5.o, III, CF), as
colhidas com infringncia intimidade (art. 5.o, X, da CF), etc.
oportuno que a lei processual fixe as balizas da regra constitucional de excluso das provas ilcitas, em
qualquer hiptese, conceituando-as e tomando posio quanto a sua admissibilidade e proibio de
utilizao, mesmo quando se trate da denominada prova ilcita por derivao, ou seja, da prova no ilcita
por si mesma, mas conseguida por intermdio de informaes obtidas por provas ilicitamente colhidas.
Ressalta a necessidade de, no caso das provas ilcitas por derivao, haver conexo entre
os fatos probatrios ou a comprovao de que a prova, decorrente da ilcita, seria obtida
inevitavelmente, independente daquela.
No artigo 157, o Anteprojeto assim dispunha:
Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas
as obtidas em violao a princpios ou normas constitucionais.
1.o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, quando evidenciado o nexo de causalidade
entre uma e outras, e quando as derivadas no pudessem ser obtidas seno por meio das primeiras.
2.o Aps o trnsito em julgado da deciso de desentranhamento da prova declarada ilcita, sero tomadas
as providncias para o arquivamento sigiloso em cartrio.
3.o O juiz que conhecer do contedo da prova declarada ilcita no poder proferir sentena.
Dentro desse contexto, a discusso que antecede a alterao da legislao processual
penal, com a aprovao de semelhante anteprojeto de lei, se haver mudana substancial no
entendimento firmado sob a luz do princpio da proporcionalidade, firmando, assim, a regra
infraconstitucional da excluso.
No que tange especificamente ao princpio da proporcionalidade, do qual mais adiante se
falar, importante salientar que autores h que o consideram princpio geral de interpretao das
normas constitucionais e legais, que permeia entre o Estado de Direito e os direitos fundamentais,
constituindo-se mtodo adequado para soluo de possveis colises que surgirem entre os ltimos.
Com base nesse entendimento que alguns admitem a aplicao da teoria da proporcionalidade para
o fim de aproveitamento das provas derivadas das ilcitas.
Contudo, considerando todo a argumentao acima exposta e a preocupao
demonstrada pelos doutrinadores com a utilizao da prova ilcita no processo penal, temos que a
tentativa de sua incluso no Cdigo, embora no altere a disposio constitucional da matria,
posto que condicionadora de sua validade, servir de parmetro legal para coibir sua aplicao em
prejuzo do direito de liberdade do indiciado ou acusado em processo penal, assim tambm para
evitar abusos ainda que em nome do direito de liberdade, com intuito de provocar nulidade
insanvel da instruo probatria.
Pugna-se pela efetivao das garantias processuais do indivduo, livrando-o de arbtrio e
iniqidades oficializadas em nome de uma abstrata noo de segurana pblica, que pode dar
margem persecuo penal indiscriminada no s aos infratores como aos inocentes, todos,
indistintamente, destinatrios da garantia do devido processo penal.
Parafraseando Eduardo Galeano: ainda que no possamos adivinhar o tempo que ser,
tenhamos ao menos o direito de imaginar o que queremos que seja.
1.4.4 O Encontro Fortuito de Provas
Eugnio Pacelli de Oliveira aborda a teoria do encontro fortuito ou casual de provas
como uma das hipteses de ilicitude da prova, aplicvel no caso de a prova de um crime ter sido
obtida a partir da busca regularmente autorizada para a investigao de outro crime.
Segundo o autor, a teoria visa assegurar a inviolabilidade dos direitos fundamentais em
face do abuso de autoridade, funcionando no controle ou pedagogia da atividade policial
persecutria.
Cita o exemplo da entrada em domiclio alheio, devidamente autorizada por ordem judicial,
para o fim de buscar a apreender animais silvestres: nesse caso, possvel que os agentes de
investigao passem a revistar gavetas e armrios no interior da residncia, com o intuito de
encontrar quaisquer provas da prtica de outro ilcito penal. Aplicando-se a teoria do encontro
fortuito, se forem encontradas provas, nessas circunstncias, havero de ser tidas por ilcitas
porquanto houve excesso aos limites do mandado judicial e, para aquele fim especfico, a diligncia
no estaria autorizada e a entrada em domiclio alheio violou a privacidade de seu morador.
Ressalva o caso da interceptao telefnica, para a qual a interpretao deve ser diversa
na medida em que, em estando autorizadas as conversas mais ntimas e pessoais dos investigados,
com muito mais razo a estaria a conversao que constitusse prova de outras infraes penais;
ademais, justifica tal entendimento sob o manto da Lei n.o 9.296/96, que impe limites rigorosos a
esse meio especfico de obteno de prova, o que, por si s, afastaria o risco de influncia decisiva
de suposto interesse na investigao de outros fatos criminosos em relao ao investigado.

Lembra que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 83.515/RS,
que teve como relator o Ministro Nelson Jobim, afastou a ilicitude e permitiu o aproveitamento da
prova obtida por meio de interceptao telefnica, autorizada para investigao de outro crime, com
fundamento na identidade e conexo entre os fatos delitivos noticiados.
Contudo, discorda do fundamento utilizado naquele voto, dizendo que uma vez
franqueada a violao dos direitos privacidade e intimidade dos moradores da residncia, no
haveria mais razo para a recusa de provas de outros delitos obtidas por meio daquela diligncia.
Argumenta que o aproveitamento do contedo da interveno autorizada tema referente
aplicao da lei, no mais relativo justificao da medida, que j ocorreu para a quebra do sigilo,
com fundamento inclusive na gravidade do crime ento investigado.
Vicente Greco Filho, citado por Antonio Scarance Fernandes, no admite a utilizao de
interceptao em face de fato em conhecimento fortuito e desvinculado do fato que originou a
providncia; porm, a admite em relao a infraes conexas ou em concurso.
Luiz Flvio Gomes e Raul Cervini, citados por Antonio Scarance Fernandes, admitem o
encontro fortuito de provas referentes a crime diverso quando este conexo com o crime
investigado e de responsabilidade do mesmo sujeito passivo. Do contrrio, a prova seria nula,
porm, poderia valer como fonte de prova e, a partir dela, desenvolver-se-ia nova investigao.
Valeria, portanto, como uma notitia criminis, a ser investigada de forma independente das provas
conhecidas por meio do encontro fortuito.
Assim, embora considerada uma das vertentes do tema central da prova ilcita, inevitvel
que quaisquer dos elementos de informao obtidos, ainda que ilicitamente, poderiam servir como
incio de investigao com o objetivo de produo de instruo criminal vlida e eficaz, haja vista
que a notitia criminis poder ocorrer mesmo informalmente, sobre ela no havendo controle rgido
por parte do Estado.
No entanto, trata-se de matria em construo, no pacificada, com a qual devem se
ocupar os aplicadores do direito processual penal, principalmente, em face da facilidade da
ocorrncia de abusos em cumprimentos de mandados judiciais para fins de investigao criminal.

CAPTULO 2
TUTELA CONSTITUCIONAL DO PROCESSO PENAL
2.1 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PENAL E DO PROCESSO PENAL
Basicamente, o direito penal foi cunhado e desenvolveu-se como instrumento de defesa
da sociedade, pela razo elementar de que o homem no poderia viver s e, em contato com seus
semelhantes, tornar-se-ia inevitvel o surgimento de conflitos de interesses em funo de estes
serem inesgotveis em relao aos limitados bens existentes.
Eugenio Ral Zaffaroni afirma o critrio pelo qual a funo do direito penal a segurana
jurdica, ou seja, o asseguramento da existncia.
Na concepo de Gnther Jakobs, adepto da teoria da preveno geral positiva,
...o Direito Penal obtm sua legitimao material de sua necessidade de garantir a vigncia das expectativas
normativas essenciais (aquelas de que depende a prpria configurao ou identidade da sociedade) diante
das condutas que expressam uma regra de comportamento incompatvel com a norma correspondente e
colocam nesta, portanto, uma questo como modelo geral de orientao no contato social.
Para o autor, a pena entendida como resposta ao quebrantamento da norma, esta,
evidentemente, necessria para viabilizao da vida pacfica em sociedade.
Entre ns, Ren Ariel Dotti ensina que a misso do Direito Penal consiste na proteo de
bens jurdicos fundamentais ao indivduo e comunidade. Incumbe-lhe, atravs de um conjunto de
normas [...], definir e punir as condutas ofensivas vida, liberdade, segurana, ao patrimnio e
outros bens declarados e protegidos pela Constituio e demais leis.
Sem embargo das teorias deslegitimantes do sistema penal, inegvel a necessidade
desse ramo do Direito.
Rogrio Lauria Tucci, falando da correlao entre Direito Penal e Processo Penal, ensina
que o escopo das normas estatudas pelo primeiro a consecuo do bem comum e a pacificao
social, assecuratria da segurana pblica; enquanto que o segundo visa, de um lado, a tutela da
liberdade jurdica do indivduo, membro da comunidade, e, de outro, a garantia da sociedade contra
a prtica de atos penalmente relevantes, pelo homem, em detrimento de sua estrutura.
Conclui: conseqentemente, tem-se a inevitabilidade e, com ela, a neces-sidade do
processo penal, quando ocorrente a prtica de ato tido como tpico, antijurdico e culpvel: para
atingir o efeito jurdico da punio do indigitado autor da infrao penal, torna-se inafastvel a

incoao da persecutio criminis e seu ulterior e regular desenvolvimento.
Jos Renato Nalini reafirma a atualidade do sistema penal num momento em que a
sociedade preocupa-se prioritariamente com o aumento da violncia, a insegurana, a busca da paz
e da tranqilidade. Lembra que, nesse contexto social, a proteo do delinqente, a tutela de seus
direitos humanos mediante a minimizao do Direito Penal, no vem se mostrando satisfatria.
Assim, por mais indesejvel que seja o Direito Penal, nas mais diversas modalidades de
sistemas de sua aplicao, o fato que at agora nenhum crtico apresentou soluo pragmtica
razovel de um modo de vida possvel sem ele. , sem dvida, pois, um mal necessrio.
Nesse sentido, Claus Roxin, um dos mais respeitados penalistas contemporneos,
pergunta se o Direito Penal teria futuro, respondeu ...aquele que deseja e profetiza um longo futuro
para o direito penal ter de admitir que a justia criminal um mal talvez necessrio, e, por isso, se
deva promover, mas que continua sendo um mal.
Assim, parafraseando Rogrio Lauria Tucci, compreensvel , por isso, que todas as
Constituies, como o observa Lucchini, ao regular a vida jurdica das naes livres, tragam,
disposies destinadas a fixar os fundamentos das garantias processuais.
Com efeito, tomemos o exemplo do ordenamento jurdico nacional: uma das caractersticas
relevantes do Cdigo de Processo Penal, apontada por Eugnio Pacelli de Oliveira, que, na
balana entre a tutela da segurana pblica e a tutela da liberdade individual prevalece a
preocupao quase que exclusiva com a primeira, com o estabelecimento de uma fase
investigatria agressivamente inquisitorial, cujo resultado foi uma conseqente exacerbao dos
poderes dos agentes policiais.
Sem contar que o processo penal, por si mesmo, constitui uma tormenta na vida do
homem, conforme aduzia Santo Agostinho, a tortura, nas formas mais cruis, est abolida, ao
menos sobre o papel; mas o processo por si mesmo uma tortura; [...] o indivduo, logo que
suspeito de um delito, jogado s feras, feito aos pedaos, e o indivduo, que o nico valor da
civilizao que deveria ser protegido.
No entanto, a Constituio Federal de 1988 caminhou em direo oposta, prevendo
direitos e garantias individuais contra a ingerncia punitivo-arbitrria do Estado e, por outro lado,
estabelecendo limites prpria atuao da Justia Criminal frente aos direitos fundamentais do
investigado ou acusado no processo penal.
Outrossim, tratou de temas penais quando da instituio dos princpios fundamentais da
Repblica e dos cidados como na parte em que definiu a estrutura do Estado com as respectivas

competncias de seus Entes.
Dentro desse contexto, inevitvel que a ampla normatividade constitucional dos direitos e
garantias fundamentais, dentre as quais esto inseridos os regramentos constitucionais inerentes
ao processo penal, geram conflitos no julgamento de casos concretos em que tais interesses
opostos se contrapem, os quais deixam de ser representados pela simples conotao segurana
pblica x liberdade individual, para adquirirem a frmula direitos fundamentais de dimenso
coletiva x direitos fundamentais de dimenso individual.
Mormente, porque o prembulo da Constituio j indica preocupao com valores
sociais, como segurana, igualdade, justia etc., ao lado dos chamados direitos individuais
propriamente ditos.
Inegvel que o qualificativo de constituio-cidad decorre do fato de a Constituio
pertencer espcie das chamadas descontinuidades constitucionais; o que quer dizer que rompeu
com tradies que lhe eram absolutamente incmodas e ganhou uma forosa participao popular
com ganhos impensveis no mbito social.
Oswaldo Trigueiro Valle Filho, porm, ao referir-se ao sistema portugus sobre o
testemunho do ouvir dizer, criticou a modificao, camuflada ou exposta, da postura do processo
penal ambiente, a pretexto de uma condio de segurana social, sob argumento de que o Estado
que hoje se posta como todo protetor j foi o ator principal de um estilo de poltica protetiva marginal
que considerava outros espaos como mercado de consumo paralelo sem possibilidades de ativar
atividades inescrupulosas, considerando o modelo de democracia estabilizada. Quanto a este
argumento, fez referncia expressa poltica armamentista dos Estados Unidos da Amrica, que
experimenta, hoje, do prprio artefato.
V-se, pois, que o tema envolvendo o jus puniendi e o jus libertatis, em face dos direitos e
garantias fundamentais de investigados e acusados em processo penal, polmico, havendo
manifestaes favorveis e contrrias aplicao, por exemplo, do princpio da proporcionalidade
como forma de abrandamento do princpio da inadmissibilidade da prova processual penal ilcita e
at mesmo da legtima defesa com o mesmo fim.
compreensvel a repugnncia, demonstrada por alguns, mera possibilidade de

admisso de prova ilcita no processo penal quando a primeira lembrana que se vem mente a
utilizao de tortura e castigos fsicos para obteno de confisso e provas afins, barbrie essa
combatida veementemente desde o movimento filosfico-humanitrio da segunda metade do sculo
XVIII, tanto que, entre ns, transformou-se em crime autnomo. Por isso, fere a conscincia jurdica

qualquer tentativa de utilizao, no processo, de prova obtida por esse meio ilcito, tendo em vista a
relevncia do direito individual dantes violado.
Csar Dario Mariano da Silva inclui, dentre os direitos individuais fundamentais que
podem aparentar coliso com o princpio da ilicitude da prova, as diversas espcies de sigilo
(profissional, da fonte, bancrio, fiscal, de correspondncia, judicial, de dados e telefnico), direito
ao silncio, voz e imagem.
V-se, nitidamente, que h uma tendncia entre estabelecer o conflito entre o princpio da
inadmissibilidade da prova ilcita e o direito privacidade. Como assinalado no incio deste
trabalho, a previso constitucional dos princpios-garantia corolrio da institucionalizao do
conflito entre a necessidade de proteo dos cidados contra as investidas do Estado,
especialmente no que diz respeito aos poderes punitivo e executrio deste, difundido
principalmente no Sculo XVIII. Aps as Declaraes do Estado de Virgnia e Americana, veio a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, a qual apresentava as particularidade de
universalidade e de cunho terico ou racional. Do movimento liberal e individualista do Sculo XVIII,
cunhou-se as chamadas liberdades pblicas do homem frente ao Estado, como direitos negativos,
que impunham ao Estado o dever de abster-se frente aos direitos e garantias dos indivduos.
Porm, com a evoluo do direito e, mesmo da sociedade, as liberdades pblicas
adquiriram uma configurao mais complexa do que em sua gnese. No desapareceram, porm,
ganharam carter relativo, da imperiosidade de compatibilizar o direito de um cidado com os
direitos de outros e com os demais princpios e garantias constitucionais que, no raras vezes,
apresentam-se concretamente em conflito. Porm, parafraseando Celso Ribeiro Bastos, no se de
concluir, todavia, que haja sempre um irremedivel e incontornvel conflito entre as liberdades
clssicas e os direitos sociais modernos, como se demonstrar no decorrer desse trabalho.
A Constituio Federal, no artigo 5.o, inciso X, prev que so inviolveis a intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao.
O tema alcana importncia fundamental nesses dias em que a evoluo tecnolgica nos
expe, diariamente, a invases externas, seja por meio de gravaes clandestinas, magnetofnicas,
aparatos a laser, aparelhos de fotografia em miniatura etc., isso para ficarmos restritos aos casos
mais ocorrentes e que tm abarrotado nossos Tribunais.
Nos Estados Unidos da Amrica, em 1873, o Juiz Cooly identificou a privacidade como
o direito de estar s: right to be alone. Aps, a Suprema Corte delimitou o mbito do right of
privacy, de forma a compreender o direito de toda pessoa tomar sozinha as decises na esfera da
sua vida privada. Alis, lembra Carlos Alberto BITTAR que, no mbito penal, o mesmo ttulo O
direito de estar s leva a obra de Paulo Jos da Costa Jr., destaque do tema no Brasil.
O Brasil, embora oferea proteo intimidade, vida privada e imagem das pessoas, no

delimita o campo de atuao desses direitos, como, por exemplo, o faz o Cdigo Civil portugus,
razo por que devemos recorrer doutrina acerca do tema.
Entre nossos doutrinadores, Carlos Alberto Bittar, auto-includo dentre os naturalistas,
reconhece os direitos vida privada, intimidade, honra e imagem das pessoas como direitos de
personalidade, ou seja, como faculdades exercitadas normalmente pelo homem, cabendo ao Estado
apenas reconhec-los e sancion-los em um ou outro plano do direito positivo e dot-los de
proteo prpria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte, a saber: contra o arbtrio do
poder pblico ou s incurses dos particulares.
Assim que, no obstante assuma posio flexvel quanto conceituao do tema, distribui
os direitos de personalidade entre direitos fsicos, referentes a componentes materiais da estrutura
humana (a integridade corporal, compreendendo: o corpo, como um todo; os rgos; os membros; a
imagem, ou efgie); direitos psquicos, relativos a elementos intrnsecos da personalidade
(integridade psquica, compreendendo: a liberdade; a intimidade; o sigilo, etc.) e direitos morais,
respeitantes a atributos valorativos ou virtudes da pessoa na sociedade (o patrimnio moral,
compreendendo: a identidade, a honra; as manifestaes do intelecto).
No entanto, reconhece que apenas quando positivados na Constituio que se constituem
liberdades pblicas, embora mantenham sua fonte no direito natural.
No que tange intimidade propriamente dita, diz que so seus elementos a vida privada, o
lar a famlia e a correspondncia. Dentre os bens sob a proteo do manto da inviolabilidade da
intimidade, esto: confidncias, informes de ordem pessoal (dados pessoais), recordaes
pessoais, memrias, dirios, relaes familiares, lembranas de famlia, sepultura, vida amorosa ou
conjugal, sade (fsica e mental), afeies, entretenimentos domsticos e atividades negociais,
reservados pela pessoa para si e para seus familiares (ou pequeno circuito de amizade) e, portanto,
afastados da curiosidade pblica.
Em posicionamento no muito distante, Jos Afonso da Silva utiliza o termo privacidade ao
invs de intimidade, preferindo-o porquanto a Constituio a previu como um direito diverso da vida
privada, honra e imagem das pessoas, enquanto a doutrina considerava estes direitos
manifestaes daquela. O autor conceitua a privacidade como o conjunto de informao acerca do
indivduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem,
quando, onde e em que condies, sem a isso poder se legalmente sujeito. Continua sua
dissertao, afirmando que a esfera de inviolabilidade, assim, ampla; e, citando Moacyr de
Oliveira, diz que abrange o modo de vida domstico, nas relaes familiares e afetivas em geral,
fatos, hbitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos
futuros do indivduo.
No mesmo sentido, porm, em outras palavras, Celso Ribeiro Bastos cunha o direito
reserva da intimidade e da vida privada como a faculdade que tem cada indivduo de obstar a
intromisso de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a
informaes sobre a privacidade de cada um, e tambm impedir que sejam divulgadas informaes

sobre esta rea da manifestao existencial do ser humano. Diz que o direito inviolabilidade do
domiclio e da correspondncia, o sigilo profissional e o das cartas confidenciais e demais papis
pessoais so desdobramentos do direito constitucional intimidade, honra e vida privada.
Lembra que, com o advento da Lei n.o 9.296/96 (Lei das Interceptaes Telefnicas), o
legislador quis, nitidamente, proteger o direito intimidade do indiciado e do acusado, uma vez que
a norma exige segredo de justia em caso de autorizao judicial de quebra do sigilo, sob pena de o
infrator incorrer em crime.
Imprescindvel, portanto, discorrermos sobre a posio dogmtico-consti-tucional em que
se encontra a proibio da admissibilidade de prova ilcita, que fornecer subsdios para as
propostas de solues de conflitos presentadas.
2.2 MONOPLIO ESTATAL SOBRE A ADMINISTRAO DA JUSTIA
Ultrapassado o momento histrico em que se permitia a autotutela ampla na soluo dos
conflitos, dispondo o particular de poderes para, mediante utilizao da fora, dirimir os litgios
decorrentes da convivncia em sociedade, o Estado tomou para si a administrao da justia, com o
dever de restabelecer a paz social afetada e a recompor a ordem jurdica.
Sem esse controle estatal no seria concebvel a convivncia social, pois, no dizer de
Fernando Capez, cada um dos integrantes da coletividade faria o que bem quisesse, invadindo e
violando a esfera de liberdade do outro. Seria o caos.
Assim, o Estado-Juiz substituiu-se aos particulares na administrao da justia, exercendo
a atividade estatal denominada jurisdio, mediante a qual passou a aplicar, imparcialmente, o
direito ao caso concreto, a fim de fornecer uma pacfica soluo ao litgio, reafirmando a autoridade
da ordem jurdica e a verticalidade da relao Estado-Particular.
Dessa forma, o jus puniendi, como poder-dever exclusivo do Estado nas sociedades
civilizadas, exclui a vingana de mo prpria. O monoplio estatal do sancionamento penal no se
v excepcionado sequer nos casos de atuao em legtima defesa e de crimes para cuja represso
se permita a iniciativa privada da ao penal, mediante substituio processual.
Em nosso ordenamento jurdico, o direito subjetivo jurisdio vem consubstanciado no
inciso XXXV do artigo 5.o da Constituio Federal, com a garantia de que a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Dentro desse contexto, Antonio Scarance Fernandes afirma que do ntimo relacionamento
entre processo e Estado deriva a introduo cada vez maior, nos textos constitucionais, de

princpios e regras de direito processual, levando ao desenvolvimento de estudos especficos sobre
as normas processuais de ndole constitucional.
Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover reala que as garantias do acusado so, tambm,
garantias do processo e da jurisdio, da por que as normas processuais devem ser lidas luz
dos princpios e das regras constitucionais, e, citando Liebman, salienta que esse o caminho que
transformar o processo, de simples instrumento de justia, em garantia de liberdade.
Em outra obra, Ada Pellegrini Grinover, citada por Antonio Scarance Fernandes, fala em
Direito Processual Constitucional, como sendo a condensao metodolgica e sistemtica dos
princpios constitucionais do processo. Abrange a tutela constitucional dos princpios fundamentais
da organizao judiciria e do processo e a jurisdio constitucional. tutela constitucional do
processo, examinada em sua dplice configurao direito de acesso justia (direito de ao e de
defesa) e direito ao processo (ou garantias do devido processo legal) , correspondem as normas
constitucionais sobre os rgos da jurisdio, sua competncia e garantias; enquanto que a
jurisdio constitucional compreende o controle judicirio de constitucionalidade das leis e dos atos
da administrao, bem como a denominada jurisdio constitucional das liberdades, com o uso dos
remdios constitucionais-processuais (habeas corpus, mandado de segurana, mandado de
injuno, habeas data e ao popular).
Com efeito, Tolomei, citado por Rogrio Lauria Tucci, enfatiza o equvoco daqueles que
entendem que, por expressar regras de conduta para os membros da sociedade, o Direito Penal
cria, apenas, direitos subjetivos em favor do Estado entendido como tal o direito subjetivo de punir
, deixando de contemplar os indivduos com qualquer interesse juridicamente tutelado. O jus
puniendi s conferido ao Estado nos caos e modos expressamente prescritos em normas penais;
limitao da qual surge, mediante converso, o direito subjetivo de liberdade das pessoas
integrantes do grupo social.
Por fim, o direito de punir exterioriza-se na persecutio criminis, consubstan-ciada numa
atuao de agentes estatais destinada verificao da existncia material da infrao penal e da
culpabilidade de seu autor, para conseqente aplicao das normas de Direito Penal material ao
caso concreto.
Divide-se, no caso concreto, em duas fases, a saber:
a) a pr-processual ou de investigao criminal (informatio delicti), administrativa na
forma e na substncia, e judiciria quanto finalidade, efetuada, em regra, por rgos
da Administrao Pblica, especialmente a Polcia Judiciria; e

b) a processual, onde a jurisdio penal exercida por meio da instruo criminal
formalmente acusatria, culminando ou na absolvio do inocente ou na condenao
do culpado, com aplicao de pena ou de medida de segurana estabelecida em lei
ao infrator perseguido.
Importante destacar, nesse tpico, a superao da doutrina processual penal
contempornea do conceito carneluttiano de lide, posto que se encontram em jogo interesses
indisponveis decorrentes do princpio nulla poena sine judicio; o que h um conflito de interesses
de alta relevncia social, pressuposto do processo penal. Assim, o conceito de lide no serviria
para caracterizar o processo penal: o Ministrio Pblico ou a vtima no tm pretenso a
determinado bem da vida, aos quais no dado reconhecer o jus puniendi; por outro lado, ao ru
no dado o direito de resistir a essa pretensa pretenso: o contraste admissvel entre o
acusador e o acusado corresponde ao mero conceito de controvrsia, no sentido de debate,
discusso acerca de determinados fatos e respectivas teses jurdicas, no no sentido de
contenda ou disputa.
De fato, o autor da infrao penal resolveu seu conflito de interesses fazendo sua
utilidade, seu bem, custa do sacrifcio do interesse de outrem. Da, no surge para o Estado
pretenso pena, mas sim justia penal, que tanto pode culminar em condenao ou em
absolvio, com a declarao da legitimidade do ato do acusado, se no tiver sido criminoso. O
Estado no litiga com o acusado.
Oportuno mencionar as lies de Giulio Paoli e Arruda Alvim, citados por Rogrio Lauria
Tucci: o primeiro, aduziu que o conceito de lide no se presta a caracterizar o processo penal,
somente podendo ter lugar entre o Ministrio pblico e o imputado, o que seria impossvel; e,
igualmente, seria inadmissvel ocorrer entre o imputado e a vtima; o segundo, por sua vez,
afastando a aplicao do conceito carneluttiano de lide no processo penal, frisou que no mais se
pode, hodiernamente, pretender ver no processo penal, como constitutivo de sua essncia, um
conflito entre vtima e o criminoso.
Em outro momento, o mesmo Autor, citando Fernando Fernandes, asseverou que a
legalidade processual decorre da necessidade da conteno do arbtrio judicial e, portanto, como

um instrumento de garantia atribuda ao cidado; garantia essa indispensvel para toda a
administrao da justia que pretenda actuar com proporcionalidade, com independncia frente
posio do processado e, por isso mesmo, que queira ser justa.

2.3 A INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILCITA COMO COROLRIO DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL
A proibio da prova ilcita corolrio, tambm, num aspecto mais especfico, do princpio-
garantia consistente no devido processo legal, que, segundo Oswaldo Trigueiro Valle Filho, o
guio mestre dos demais princpios processuais penais constitucionais e tem como base
fundamental a anteposio ao Estado-segurana: na convivncia das liberdades, o equilbrio
desejado vem ao sabor de uma preservao mnima de garantias, reunidas no processo justo.
A garantia do devido processo legal tem como antecedente histrico a Magna Carta,
outorgada por Joo Sem Terra aos bares da Inglaterra, em 1215, como law of the land.
O princpio do devido processo legal foi cunhado, inicialmente, nas 4.a e 5.a Emendas da
Constituio Estadunidense, as quais emprestam fundamento s posteriores decises e doutrina
sobre a matria, que se irradiaram pelo mundo, com forte influncia na jurisprudncia nacional.
Os Estados Unidos da Amrica, no dia 15 de dezembro de 1791, aprovaram as 10 (dez)
primeiras emendas, conhecidas como Bill of Rights, dentre as quais a 4.a Emenda, estabelecendo
que:
O direito do povo inviolabilidade de suas pessoas, casas, papis e haveres contra a busca e apreenso
arbitrrias no poder ser infringido; e nenhum mandado ser expedido a no ser mediante indcios de
culpabilidade confirmados por juramento ou declarao, e particularmente com a descrio do local da busca
e a indicao das pessoas ou coisas a serem apreendidas.
Por outro, a 5.a Emenda disps o seguinte:
Ningum ser obrigado a responder por crime capital, ou de natureza infamante, seno em virtude de
denncia, ou acusao perante um grande jri, exceto em delitos cometidos pelas foras de terra ou mar, ou
pela milcia, quando se achar em servio ativo em tempo de guerra ou de perigo pblico; nem pessoa
alguma poder, pelo mesmo crime, sujeitar-se por duas vezes a um processo que lhe ponha em risco a vida
ou algum membro do corpo; nem poder ser obrigada a servir de testemunha, em pleito criminal contra si
mesmo, nem poder ser privada da vida, da liberdade ou da propriedade, sem um devido processo legal,
nem a propriedade privada poder ser tomada para uso pblico, sem justa compensao.
Como lembra Lus Roberto Barroso, o preceito, inicialmente, vinculava apenas o Governo
Federal estadunidense. Somente em 21 de julho de 1868, com a aprovao da 14.a emenda, que
se estendeu sua obrigatoriedade aos Estados-membros, com a seguinte disposio: "Nenhum
Estado privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal."
Revela o autor que o princpio passou por duas fases: a do procedural due process, na
qual se revestiu de carter estritamente processual, consistente em garantia voltada para a

regularidade do processo penal e, depois, para o processo civil e o administrativo. Seu campo de
incidncia recaa sobre o direito ao contraditrio e ampla defesa, a advogado e ao acesso
justia para os carentes de recursos. Aps, ganhando um cunho substantivo (substantive due
process), o princpio marcou um impulso de ascenso do Judicirio na arte da defesa dos direitos
individuais ante o controle do arbtrio legislativo e da discricionariedade governamental que, para
alguns autores, constituiu, tambm, o prenncio da teoria da proporcionalidade.
Assim, embora tenha como precedente histrico a Magna Carta, da Inglaterra, o devido
processo legal adquiriu contorno mais expressivo no direito constitucional norte-americano que
descortinou as garantias constitucionais processuais impostergveis para o exerccio dos direitos
declarados e assegurados pelo sistema jurdico.
Carmem Lcia Antunes Rocha qualifica a clusula do devido processo legal como o pilar
mestre da construo jurdica democrtica contempornea, compondo-se e completando-se com
outros princpios.
Nesse sentido, dizia San Tiago Dantas, citado por Grinover e, por sua vez, por Jos
Laurindo de Souza Netto que enquanto na Inglaterra jamais se concebeu que o princpio pudesse
ser invocado contra um ato do Parlamento Supremo depositrio da soberania, nos Estados Unidos
a frmula cedo comeou a ser limitativa para o prprio Congresso e a constituir um dos standard
jurdicos com que a Corte Suprema censura a constitucionalidade das leis.
Certo que a concepo de devido processo legal, iniciado nos Estados Unidos da
Amrica, ganhou lugar nos diversos ordenamentos jurdicos: no direito alemo (faires Verfahren), no
direito espanhol (proceso debido, proceso debido segn ley, juicio justo ou proceso justo), no direito
argentino (debido proceso legal), dentre outros.
No Brasil, seguindo o exemplo aliengena, no foi diferente; porm, aqui, convm fazer
ressalvas garantia do devido processo legal, que foi prevista e aplicada gradualmente, posto que,
antes da Constituio de 1988, s figurou expressamente na Constituio Imperial de 1824, num
sentido meramente processual, como garantia procedimental.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, a clusula do devido processo legal
encontrou sede entre os direitos e garantias fundamentais, descrita que est expressamente no
inciso LIV do artigo 5.o: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal, a partir da, apresentando-se como instrumento da justia e dos direitos fundamentais para a
defesa dos cidados frente ao Estado e elemento impulsionador da democracia frente ao respectivo
governo.

Tambm entre ns, com a Constituio Federal de 1988, o devido processo legal irradiou
seu carter duplo, material e processual. No sentido substancial, implica na elaborao regular e
correta da lei, bem como sua razoabilidade, senso de justia e enquadramento nas preceituaes
constitucionais. No sentido processual, significa a possibilidade efetiva de a parte ter acesso
justia, deduzindo pretenso e defendendo-se do modo mais amplo possvel, integrando o conceito
a necessria paridade de armas entre as partes.
Segundo Celso Ribeiro Bastos, o direito ao devido processo legal mais uma garantia do
que propriamente um direito; por ele, visa-se proteger a pessoa contra a ao arbitrria do Estado;
colima-se, portanto, a aplicao da lei.
Arruda Alvim conceitua devido processo legal como garantia a um processo e respectivo
procedimento preestabelecidos e regular, merc dos quais idoneamente se possa levar ao Poder
Judicirio um conflito de interesses a ser solucionado, e onde essencial e avulta a citao,
atravs da qual se viabiliza a possibilidade do contraditrio.
Inicialmente, visto de forma individualista, como princpio destinado a resguardar direitos
pblicos subjetivos das partes, passaram, com a preponderncia da tica publicista, suas normas a
ganhar contornos de garantia, e no direitos, das partes e do justo processo.
Tambm Alexandre de Moraes assim explica o carter duplo do princpio do devido
processo legal:
O devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no mbito material de proteo
ao direito de liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condies com o Estado-
persecutor e plenitude de defesa (direito defesa tcnica, publicidade do processo, citao, de produo
ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, deciso imutvel,
reviso criminal).
Mais especificamente, para o processo penal, o devido processo legal em sentido
processual resume-se nas seguintes garantias:
a) direito citao e ao conhecimento do teor da acusao; b) direito a um rpido e pblico julgamento; c)

direito ao arrolamento de testemunhas e notificao das mesmas para comparecimento perante os
tribunais; d) direito ao procedimento contraditrio; e) direito de no ser processado, julgado ou condenado
por alegada infrao s leis ex post facto; f) direito plena igualdade entre acusao e defesa; g) direito
contra medidas ilegais de busca e apreenso; h) direito de no ser acusado nem condenado com base em
provas ilegalmente obtidas; i) direito assistncia judiciria, inclusive gratuita; j) privilgio contra a auto-
incriminao.
No mesmo sentido, ainda, Oswaldo Trigueiro Valle Filho cita o princpio da presuno da
inocncia como garantia de lisura na administrao de produo e valorao da prova, em que as
garantias naturais de um processo justo se apresentaro.

Rogrio Lauria Tucci o classifica como uma garantia constitucional inerente ao devido
processo penal, que se refere plenitude da defesa.
Nessa esteira de pensamento, elementar a lio de Ada Pelegrine Grinover, no sentido de
que a legalidade na disciplina da prova no produz um retorno ao sistema da prova legal, em que
as regras eram aferidas para melhor pesquisa da verdade; seu valor era um valor de verdade, diz.
Ao contrrio, hoje as regras probatrias devem ser vistas como normas de tutela da esfera pessoal
de liberdade: seu valor um valor de garantia, arremata.
Portanto, a proibio das provas ilcitas constitui uma das irradiaes do devido processo
legal, ou seja, assim como na Constituio Americana ainda que no prevista expressamente em
dispositivo constitucional especfico , a norma existe com a finalidade de proteger a liberdade dos
cidados frente ao jus puniendi do Estado; trata-se de garantia instituda em prol do valor maior
consagrado na esfera de liberdade do indiciado ou acusado em processo penal, como integrante do
direito plena defesa.
Com efeito, Ana Lcia Menezes Vieira destaca que o due process of law, consubstanciado
no conjunto de garantias constitucionais do processo, que garante o limite da funo jurisdicional
e a tutela dos direitos humanos na realizao da Justia pelo Poder Judicirio. Citando Frederico
Marques, arremata: Isto significa a consagrao do devido processo legal como forma fundamental
de procedimento e garantia suprema do jus liberatis.
Salutar a lio de Humberto Theodoro Jnior, no sentido de inserir o devido processo
legal dentre os princpios fundamentais informativos do processo, que devem ser considerados
pelo hermeneuta das leis formais, em suas aplicaes prticas, [...] como forma de propiciar s
partes a defesa de seus interesses e ao juiz os instrumentos necessrios para a busca da verdade
real, sem leso dos direitos individuais dos litigantes.
Dentro desse contexto se originou a proposta de reforma do Cdigo de Processo Penal,
cujas bases foram lanadas pela Constituio Federal de 1988 e pelo projeto do Cdigo Modelo
para a Ibero-Amrica que, no item 13, traz como opo, a efetivao das garantias do devido
processo legal .
certo que, para o desiderato aqui proposto, faz-se necessrio analisar a proibio
constitucional da ilicitude da prova tal como est previsto no ordenamento jurdico ptrio, como
norma expressa na Constituio Federal de 1988.
Aps traarmos essas linhas gerais, podemos concluir que a inadmissibilidade da prova
processual penal ilcita traduz-se em norma constitucional, de eficcia plena e aplicabilidade

imediata, garantidora da efetividade dos direitos e demais garantias asseguradas aos indiciados e
acusados, em geral por exemplo, integridade fsica, liberdade, dignidade, intimidade, sigilo das
comunicaes telefnicas, etc , contra investidas ilegais e arbitrrias do Estado ou de particulares
com a finalidade especfica produzir prova visando condenao penal. Trata-se de garantia
instituda em favor da plenitude da defesa, contudo, tambm em homenagem licitude na
administrao da justia.
considerado, pela doutrina, em sua maioria, princpio especfico da prova processual
penal, encontrando-se posicionada sistematicamente no rol do artigo 5.o da Constituio Federal,
que, para alguns, apresentam natureza principiolgica.
Constitui-se, pois, em garantia decorrente do devido processo penal, entendido este como
postulado universalmente concebido e contemplado pelos ordenamentos jurdicos dos pases que
se personificam num Estado de Direito, o qual reclama que o procedimento no qual se materializa
observe, rigorosamente, todas as formalidades em lei prescritas, para o perfeito atingimento de sua
finalidade solucionadora de conflito de interesses socialmente relevantes, quais sejam o punitivo e o
de liberdade.
A garantia da ampla defesa, uma das exigncias em que se consubstancia o devido
processo legal, exige a configurao de trs realidades procedimentais, a saber: direito
informao, contraditrio e comprovao da inculpabilidade (direito prova legitimamente obtida ou
produzida).
2.4 A DIGNIDADE HUMANA COMO ULTIMA RATIO DO SISTEMA DE GARANTIAS
A doutrina, em geral, traduz o sistema de garantias constitucionais cunhadas para o
processo penal, especificamente, como decorrncia da evoluo do pensamento filosfico que
passou a valorizar o homem como ocupando o centro do pensamento jurdico e sendo o destinatrio
ltimo do direito, como resposta ao abuso do absolutismo vigente at ento.
A paradigmtica obra de Beccaria, lanada em 1764, foi o norte propulsor para o atual
modelo garantista; donde advieram, como conseqncias, as Declaraes, primeiro, a do Estado da
Virgnia, votada em junho de 1776 e, depois, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
(1789) e, como triunfo das idias iluministas, nos Estados Unidos, o ideal do due process of law,
tomado como iderio de mudana.
Podemos concluir, desse contexto, que a ultima ratio desse sistema de garantias a
concretizao da dignidade humana, cunhada por filsofos e juristas h tempos atrs e constituindo
hoje a viga mestra do rol de preceitos fundamentais.
A dignidade, pensada por Kant, considerado o filsofo da dignidade, veio a ocupar o
centro e constituir o veio condutor das constituies democrticas do final do sculo XX e incio do
sculo XXI. Nessa linha de pensamento, Rodrigo da Cunha Pereira diz que as noes de
dignidade incorporaram-se de tal forma ao discurso jurdico que se tornou impensvel qualquer
julgamento ou hermenutica sem a considerao dos elementos que compem e do dignidade ao
humano.
Dissertando acerca do sentido e evoluo dos direitos humanos, Fbio Konder Comparato
leciona que tudo gira em torno do homem e de sua eminente posio no mundo, da decorrendo o
sentido do conceito de dignidade humana, tanto no campo da religio, da filosofia como da cincia:
o homem perfaz indefinidamente a sua prpria natureza por assim dizer, inacabada ao mesmo
tempo em que hominiza a Terra, tornando-a sempre mais dependente de si prprio.
Continua, lembrando que foi essa concepo do homem, demiurgo de si mesmo e do
mundo em torno de si, que um jovem humanista italiano, Giovanni Pico, senhor de Mirandola e
Concrdia, apresentou, em 1486, em famoso discurso acadmico, constante da edio intitulada
Discorso sulla Dignit dellUomo.
Assim, pode-se situar, na histria, a partir do perodo axial (Sculos VIII a II a.C.), a
considerao do ser humano em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e razo,
quando, ento, se levantam os fundamentos intelectuais para a compreenso da pessoa humana e
para a afirmao da existncia de direitos universais ela inerentes.
A dignidade da pessoa humana, erigido dentre os objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil a serem alcanados, guarda ntima conexo com os temas abordados neste
trabalho, embora caracterize um conceito por demais amplo, cujo estudo no procuramos esgotar.
Ana Paula de Barcellos disserta, bsica e resumidamente, sobre as conotaes histricas
da dignidade humana a partir da valorizao do homem, situando-as em trs momentos ou fases:
do cristianismo, do iluminismo humanista, a partir da obra de Kant (que d ao homem um fim em si
mesmo) e passando pelas transformaes produzidas, por ocasio da Segunda Guerra Mundial, na
valorao do prprio homem.

Eduardo Trigueiro Valle Filho lembra que foi no contexto do ps-guerra que surgiu a
Declarao Universal dos Direitos do Homem (Paris, 1948), oriunda do desejo de estabelecer
princpios e fortalecer a posio do indivduo no contexto mundial. Outrossim, revela que, como
paradigmas das vocaes regionais de efetivao daquela Declarao, surgiram as convenes

sobre direitos humanos: Europia (firmada em 1950, vigente a partir de 1953) e Americana
(aprovada em 22.11.1969 em So Jos da Costa Rica, vigente a partir de 1978, ratificada pelo
Brasil em 1992 e incorporada ao direito interno pelo Decreto 678, de 06.11.1992).
Em decorrncia do pargrafo 2. do artigo 5. da Constituio Federal, os dispositivos dessa
Conveno Americana sobre Direitos Humanos integram o ordenamento jurdico nacional.
Na lio de Ada Pellegrine Grinover, isto quer dizer que as garantias constitucionais e as
da Conveno Americana interagem e se completam; e, na hiptese de uma ser mais ampla que
outra, prevalecer a que melhor assegure os direitos fundamentais.
Destarte, a normatividade internacional, incorporada ao direito interno, vem ratificar o
posicionamento do direito brasileiro de agregar ao processo penal os princpios que tm como base
axiolgica o respeito dignidade humana.
Paulo Rangel aduz que os direitos e garantias fundamentais declarados na Constituio
possuem caractersticas prprias, sendo naturais, abstratos, imprescritveis, inalienveis e
universais, explicando que a primeira caracterstica traduz-se no fato de pertencerem prpria
natureza humana, apesar de positivados.
Analisando o contedo jurdico da dignidade da pessoa humana, a Ana Paula de Barcellos
afirma que se relaciona com os chamados direitos fundamentais ou humanos: ter respeitada sua
dignidade o indivduo cujos direitos fundamentais forem observados e realizados, ainda que a
dignidade no se esgote neles.
Os direitos fundamentais so, tradicionalmente, apresentados pela doutrina como um
conjunto formado pelas categorias de direitos individuais, direitos polticos e direitos sociais, esta
ltima uma reduo da locuo direitos sociais, econmicos e culturais; ou, como preferem alguns,
direitos de primeira a terceira geraes.
Da concluir a Autora que os trs grupos de direitos no esto em oposio, antes se
complementam, na medida em que os direitos sociais viabilizam o exerccio real e consciente dos
direitos individuais e polticos e que todos, conjuntamente, contribuem para a realizao da
dignidade humana.
Vemos, pois, que sua origem est na doutrina liberal, que pregava a proeminncia do
homem frente ao Estado como organismo social: os direitos do primeiro devem ser assegurados e
respeitados, pois, na medida em que se o protege, pe a salvo toda a sociedade das ingerncias
indevidas em sua esfera de liberdade.
Maringela Gama de Magalhes Gomes profetiza que a dignidade da pessoa humana

impe, antes mesmo da atuao estatal no processo, o dever dos rgos legislativos de
ponderao quando destinados a elaborarem leis restritivas dos direitos e garantias individuais.
Assim:
Ao reconhecer a pessoa humana como o centro em torno do qual a legislao do Estado e, de maneira
especial, a legislao penal h de ser pautada, a Constituio impe ao legislador o dever de ponderar
toda e qualquer intromisso que aponte para limites de direitos e garantias assegurados constitucionalmente
a todas as pessoas; e, de modo especial, dever limitar a interveno penal.
Porm, nem sempre o que ocorre quando do juzo de ponderao realizado no caso
concreto, como demonstrado alhures nas diversas formas de invaso da vida privada em nome de
alguns valores sociais considerados mais relevantes no momento de julgar.
Nesse sentido, bem lembrou Fbio Konder Comparato, de que existe tambm,
necessariamente, em toda sociedade organizada, uma hierarquia a ser considerada, dentro de cada
srie positiva ou negativa: h sempre bens ou aes humanas que, objetivamente, valem mais que
outros, ou que representam contravalores mais acentuados que outros, como obstculo ao
desenvolvimento da personalidade humana.
Diante de tudo o que foi exposto, vemos que a proibio das provas ilcitas protege a
dignidade humana da pessoa que se encontra no plo passivo de um procedimento investigatrio
preliminar ou de um processo penal, na medida em que a pe a salvo de investidas abusivas e
arbitrrias, por parte do Estado ou de terceiros, em sua esfera de integridade fsica e psicolgica,
liberdade, privacidade, intimidade e outros direitos constitucionalmente consagrados como
liberdades negativas de todos os cidados, a comear pelo reflexo imediato na ineficcia do castigo
fsico (tortura, por exemplo), como meio de extrao de prova para a condenao.
De fato, Fbio Konder Comparato, citando o Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 1966, aduziu que o carter nico e insubstituvel
de cada ser humano, portador de um valor prprio, veio demonstrar que a dignidade da pessoa
existe singularmente em todo indivduo.
Contudo, temos acompanhado a violao dos diversos direitos individuais inerentes
dignidade humana, em nome do poder repressivo do Estado (por exemplo, em prol da condenao
em relao a integrantes do crime organizado, considerar-se-ia lcita a invaso da privacidade, por
meio da interceptao telefnica ilcita, mas no castigo fsico para obter a confisso; ou, ento,
preferir-se-ia a ameaa para obter a confisso mas no a invaso de domiclio etc.).
importante o registro da aplicao do princpio da proporcionalidade como critrio
limitador do gozo dos direitos fundamentais que, se utilizado contra o investigado ou acusado em
processo penal, como decorrncia lgica, certamente afrouxa a garantia, inserta no princpio da
dignidade humana, contra toda forma de desrespeito s liberdades pblicas.
Discorrendo sobre o assunto, Fbio Bittencourt da Rosa preconiza que na poca atual, de
insegurana inquestionvel quanto criminalidade quase que imune jurisdio, questiona-se
sobre a ponderao de direitos e garantias individuais em relao ao interesse coletivo, figurando a
proporcionalidade como critrio limitador do gozo dos direitos fundamentais. Porm, pergunta em
que medida isso ser admissvel, j que no se pode fixar um percentual exato na medio dos
interesses em jogo.
Indignado, cita o exemplo da justia americana que, utilizando o fundamento do princpio
da proporcionalidade, determinou a quebra do sigilo da fonte e o recolhimento, priso, do
jornalista que preferiu silenciar acerca desta.
Assim, no dizer de Gordilho Caas, citado por Paulo Bonavides, a Constituio incorpora
uma ordem objetiva de valores, qual acontece, desde que a dignidade da pessoa humana e os
direitos da personalidade entram a figurar como esteios da ordem jurdica e da paz social.
Mormente, porque, em seu duplo aspecto, os direitos fundamentais constituem normas de
competncia negativa, proibitiva da ingerncia estatal na esfera de liberdade individual (plano
jurdico-objetivo) e, positiva, no plano jurdico-subjetivo, conferindo aos destinatrios da proteo a
prerrogativa de exercer positivamente os direitos fundamentais, ainda que, para tanto, seja
necessrio exigir do Estado o dever de omitir-se nas agresses esfera dos direitos fundamentais
de seus administrados.
Vemos, pois, que o problema diz respeito, ainda, segurana individual, desdobrando-se
em direito subjetivo em geral (CF, art. 5.o, inc. XXXVI), direito segurana em matria penal (CF, art.
5.o, inc. XXXVII a LXVII) e, por fim, segurana do domiclio (CF, art. 5.o, inc. XI).
Percebe-se que se deu especial relevo segurana individual, da qual condio a
segurana da comunidade, razo de ser do Estado. importante considerar que so incindveis a
segurana individual e a segurana da comunidade, ambas consideradas no plano interno da
segurana nacional, posto que no h segurana para o indivduo, se no existir segurana para a
comunidade, ou para o Estado; [...] mas a segurana da comunidade e a do Estado estaro sempre
em risco se inexistir segurana individual.
No se pode olvidar, quanto a esse aspecto, que o direito prova lcita constitui princpio
decorrente do respeito constitucional dignidade humana, na medida em que protege a segurana
individual em todos os seus nveis e, claramente, impede o avano do poder-dever de punir na

esfera privada fundamental do homem, com o qu est a proteger, tambm, a segurana da
comunidade.
Mesmo porque ao Estado, para garantir eficientemente a segurana pblica, bem como
para restabelecimento da ordem porventura gravemente perturbada, deve antes fazer uso dos
meios preventivos que tm legalmente a sua disposio, visando, com isso, evitar a leso ou nova
leso a bem ou interesse juridicamente protegido; no pode, sob o argumento de proteger a
segurana pblica, atuar ineficazmente para o caso concreto, posto que depois do cometimento do
delito, visando, com obtenes ou produes ilcitas de provas, por meio de violao de direitos
fundamentais conferidos a todos os cidados, a represso pura e simples do suspeito da prtica da
infrao penal noticiada.
Bem observa Jos Frederico Marques que vrias limitaes, decorrentes dos postulados
constitucionais de proteo e garantia da pessoa humana, impedem que, para a procura da
verdade, lance-se mo de meios condenveis e inquos de investigao e prova, alm de outros
fundados em supersties, crendices ou prticas no mais consagradas pela cincia processual.

CAPTULO 3
NORMATIVIDADE CONSTITUCIONAL DA PROVA ILCITA
3.1 NORMAS RGIDAS E FLEXVEIS
Importante se faz ao desenvolvimento do tema uma digresso pela teoria das normas
constitucionais.
Eduardo Espndola (Sistema de direito brasileiro, 1.ed. v.1, p.196, n.24), citado por Jorge
Lobo, remonta a Regelsberger acerca da interpretao das normas, no sentido de que algumas leis
no suportam interpretao ampla: so as leis rgidas ou absolutamente coativas; outras, porm,
parecem destinadas a receber do intrprete o desenvolvimento que lhes no podia dar o legislador:
so as leis suscetveis de complemento.
Explica que, no primeiro caso, as normas, sob forma imperativa ou proibitiva, indicam
peremptoriamente os limites da atividade industrial, excluindo a possibilidade de divergncia. Ao
intrprete, cabe examinar-lhe o contedo e seguir suas prescries rigorosas e precisas, ainda que
lhe paream incompatveis com a equidade e descabidas no momento de sua aplicao (autor e
obra citada, p.200).
Por outro lado, expe que as normas flexveis admitem uma interpretao histrico-
evolutiva-construtiva na medida em que no apresentam carter de intransigncia; ao contrrio,
prescrevem frmulas gerais, permitindo s partes o cuidado de interpret-las e, em alguns casos,
afast-las e ao intrprete, a faculdade de adapt-las s necessidades racionais (autor e obra citada,
p. 201).
3.2 RELATIVIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Posto estarmos no mbito das diferenciaes entre os diferentes conceitos que tomam as
diversas espcies de normas constitucionais, cabe registrar a distino entre direitos e garantias
fundamentais que, segundo Alexandre de Moraes, resume-se em que os primeiros vm

materializados em disposies meramente declaratrias enquanto que as segundas tomam forma
de normas assecuratrias, que limitam o poder em defesa dos direitos.
Na mesma esteira de pensamento, Antonio Scarance Fernandes ensina que a distino
mais aceita a de Rui Barbosa, segundo a qual os direitos so disposies meramente

declaratrias, imprimindo existncia legal aos bens e valores por ela reconhecidos, enquanto as
garantias so disposies assecuratrias que tm como finalidade proteger os direitos.
Podemos, na esteira de Alexandre de Moraes, citar Jorge Miranda, que leciona nesse
sentido:
Clssica e bem atual a contraposio dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e
pela sua funo, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias por outro
lado. Os direitos representam s por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruio desses
bens; os direitos so principais, as garantias acessrias e, muitas delas, adjetivas (ainda que possam ser
objeto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realizao das pessoas e inserem-se
direta e imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurdicas, as garantias s nelas se projetam pelo
nexo que possuem com os direitos; na acepo jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias
estabelecem-se.
Rogrio Lauria Tucci fala do dualismo entre direitos e garantias, dizendo que a outorga
constitucional destas importa em tutelar os direitos que amparam por via de instrumentos
correspondentes quer sua grandeza, quer sua dignidade e importncia. Completa, pois,
afirmando que estabelecidos os direitos fundamentais do indivduo, devem ser, igualmente,
estatudas as garantias a eles correspondentes, a fim de preserv-los e tutel-los mediante
atuaes judiciais, tanto quanto possvel rpidas, prontas e eficazes.
Hans Kelsen, por sua vez, ensinava que a funo poltica da Constituio a de impor
limites jurdicos ao exerccio do poder; garantia constitucional significa gerar a segurana de que
esses limites jurdicos no sero transgredidos.
Manoel Gonalves Ferreira Filho leciona que as garantias consistem em prescries que
vedam determinadas aes do Poder Pblico que violariam direito reconhecido. So barreiras
erigidas para a proteo dos direitos consagrados. Diferencia-as dos remdios constitucionais que,
embora denominados tambm de garantias, so, na verdade, a garantia das garantias, posto que se
constituem em medidas ou processos especiais para a defesa dos direitos fundamentais violados;
as garantias, ao contrrio dos remdios, buscam prevenir, no corrigir.
Assim que Jos Afonso da Silva faz o confronto entre direitos e garantias
constitucionais, adicionando que, no raro, o direito fundamental est subentendido na norma de
garantia: cita o direito de liberdade, direito de no sofrer sano por fato alheio, direito
incolumidade fsica e moral, direito de defesa, liberdade poltica e de opinio, enfim, direito
segurana em geral, que so protegidos pelas garantias penais inscritas, em geral, nos incisos
XXXVII a LXVII do artigo 5.o da Constituio Federal.

Antonio Scarance Fernandes, seguindo lio de Ada Pellegrini Grinover, explica que a
viso individualista do devido processo legal cedeu tica publicista, segundo a qual as regras do
devido processo legal so garantias, no direitos, das partes e do justo processo.
Destarte, podemos afirmar que a norma constante do inciso LVI do artigo 5.o (so
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos) trata-se de garantia
constitucional que visa assegurar, aos titulares daqueles direitos, o respeito e a exigibilidade
destes; prescrio do Direito Constitucional Positivo que, limitando a atuao dos rgos
estatais ou mesmo de particulares, protege a eficcia, aplicabilidade e inviolabilidade dos direitos
fundamentais de modo especfico.
Mas aqui cabe ressaltar que a diferena no ameaa a eficcia das normas
constitucionais, pois, como lembra Luigi Ferrajoli, as condies de validade das leis no dependem
apenas da forma de sua produo, mas tambm da coerncia com o contedo constitucional,
expressando a importncia da soluo das antinomias aparentes no Texto Constitucional.
Nessa esteira de pensamento, Canotilho, citado por Eduardo Trigueiro do Valle Filho,
ensina que rigorosamente as clssicas garantias so tambm direitos, embora muitas vezes se
salientasse nelas o carter instrumental de proteo dos direitos. As garantias traduziam-se quer no
direito dos cidados a exigir dos Poderes Pblicos a proteo dos seus direitos, quer no
reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade.

Jos Afonso da Silva ensina que os direitos fundamentais do homem referem-se a
princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada
ordenamento jurdico, assim como designam, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e
instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as
pessoas.
Assim que os direitos e garantias fundamentais tomam forma principiolgica. No dizer de
Jos Renato Nalini, o Ttulo II, dos direitos e garantias fundamentais, fonte fecunda de princpios
constitucionais. [...] A tradio dos direitos fundamentais, a sua abrangncia e generalidade, alm
do avanado estgio de desenvolvimento doutrinrio, praticamente autorizam que de cada um deles
se extraia um enunciado principiolgico.
Os direitos e garantias fundamentais consubstanciados em princpios no so absolutos, e
podem ser relativizados na medida em que sua proteo integral redunda na recusa de proteo de
outro direito ou garantia igualmente positivado na Constituio como fundamental, mediante o juzo
de ponderao dos direitos colidentes no caso concreto.
Alexandre de Moraes, numa viso mais publicista, lembra que os direitos e garantias
constitucionais, individuais e coletivos, no podem ser utilizados como um verdadeiro escudo
protetivo de atividades ilcitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuio da
responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito
a um verdadeiro Estado de Direito.
Salienta que essa orientao universal, na medida em que fez parte da prpria
Declarao dos Direitos Humanos das Naes Unidas, em seu artigo 29:
Toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela pode-se desenvolver livre e
plenamente sua personalidade. No exerccio de seus direitos e no desfrute de suas liberdades todas as
pessoas estaro sujeitas s limitaes estabelecidas pela lei com a nica finalidade de assegurar o respeito
dos direitos e liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do
bem-estar de uma sociedade democrtica. Estes direitos e liberdades no podem, em nenhum caso, serem
exercidos em oposio com os propsitos e princpios das Naes Unidas. Nada na presente Declarao
poder ser interpretado no sentido de conferir direito algum ao Estado, a um grupo ou uma pessoa, para
empreender e desenvolver atividades ou realizar atos tendentes a supresso de qualquer dos direitos e
liberdades proclamados nessa Declarao.
Na mesma esteira de proteo, disps a Conveno Americana sobre Direitos Humanos
que, pela norma estatuda no pargrafo 2.o do artigo 5.o da Constituio Federal, integra o
ordenamento jurdico brasileiro:
Art. 11 - Proteo da honra e da dignidade.

I- Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e reconhecimento de sua dignidade.
II - Ningum pode ser objeto de ingerncias arbitrrias ou abusivas em sua vida privada, na de sua
famlia, em seu domiclio e em sua correspondncia, nem de ofensas ilegais sua honra e reputao.
III - Toda pessoa tem direito proteo da lei contra tais ingerncias ou ofensas.
Vemos, pois, que o ponto nevrlgico da coliso de direitos e garantias fundamentais situa-
se, no mais das vezes, entre a esfera de direitos fundamentais individuais (como intimidade,
privacidade, honra) e a esfera de direitos fundamentais coletivos (segurana, direito informao
etc.).
Carlos Alberto Bittar revela que as limitaes ao direito intimidade existem em razo de
interesses vrios da coletividade e pelo desenvolvimento crescente de atividades estatais; e que o
controle est legitimado pelo sistema jurdico, em funo da orientao de que dever do Estado
conceder segurana a seus cidados. Alis, o direito segurana outro componente intrnseco da
personalidade humana, evidenciando-se a sua importncia nos dias atuais, ante os fenmenos
apontados, a exigir a compresso acima imposta privacidade.
Em tempos longnquos, a relatividade dos direitos e garantias fundamentais era acenada
por Norberto Bobbio:
Basta pensar, para ficarmos num exemplo, no direito liberdade de expresso, por um lado, e no direito de
no ser enganado, excitado, escandalizado, injuriado, difamado, vilipendiado, por outro. Nesses casos, que
so a maioria, deve-se falar de direitos fundamentais no absolutos, mas relativos, no sentido de que a
tutela deles encontra, em certo ponto, um limite insupervel na tutela de um direito igualmente fundamental,
mas concorrente. E dado que sempre uma questo de opinio estabelecer qual o ponto em que um
termina e o outro comea, a delimitao do mbito de um direito fundamental do homem extremamente
varivel e no pode ser estabelecida de uma vez por todas.
Notadamente no que diz respeito proibio de prova ilcita no processo, escreveu
Oswaldo Trigueiro do Valle Filho:
O foco do trabalho sero os chamados direitos fundamentais, que possuem como referencial maior a
dignidade humana. Alm deles, os princpios que norteiam o processo penal e do estruturao ao Estado
de Direito, que, nesta perspectiva, tm a mesma magnitude constitucional. A partir da as situaes se
relativizam, algumas de carter momentoso, as quais iro exigir extrema prudncia no aquilatar dos direitos.
O mesmo autor expe a necessidade emblemtica em que se encontra o Estado na
garantia de segurana que deve aos cidados, mormente no que diz respeito grande
criminalidade.
Lembra, como dois extremos no caminho que percorremos, o modelo good faith, originado
pela reao da populao americana que, impulsionada pela mdia e com finalidade positiva,
exigiram das autoridades o saneamento das atividades ilcitas policiais ante a boa-f de seus
agentes. Por outro lado, h o pensamento radical dos que no concebem tocar nas garantias
constitucionais, sob argumento de que tal proceder fulminaria a imagem do Estado.
Diante desse impasse, oportuno lembrar a lio de Ruy Barbosa, no sentido de que a
declarao de um direito individual pela Constituio do Estado importa na imediata aquisio do
direito assegurado e na proibio geral, aos particulares e s autoridades pblicas, de o violarem.
Da a necessidade, cada vez mais premente, com que a doutrina debrua-se sobre as
formas de harmonizao das normas constitucionais, de forma a chegar a um resultado que melhor
confirme a sua eficcia e menos fira o direito constitucional consubstanciado em cada uma delas.
3.3 PRINCPIOS E REGRAS. CONCEITO E NORMATIVIDADE
Ensina Suzana de Toledo Barros que outorgar dignidade constitucional a um princpio
exige de qualquer estudioso no s sua conceituao, mas tambm o questionamento acerca dos
preceitos constitucionais que lhe do sustentao e lhe garantem tal categoria, bem assim a
constatao de sua aplicao pelos Tribunais.
Na acepo de Srgio Srvulo da Cunha, o termo princpio nico. Lembra o Autor que os
dicionrios referem-se ao termo grego arque, tal como o fazem em relao a principium: arque

significa a ponta, a extremidade, o lugar de onde se parte, o incio, a origem.
No sentido etimolgico da palavra, salienta que h algo mais que arque: principium, tal
como prncipe (princeps) e principal (principalis-e), provm de primum (primeiro) + capere (tomar,
pegar, apreender, capturar). Primum capere significa colocar em primeiro lugar.
Continua:
Assim, ao nascer, o termo princpio no significa o que est em primeiro lugar, mas aquilo que colocado
em primeiro lugar, aquilo que se toma como devendo estar em primeiro lugar, aquilo que merece estar em
primeiro lugar. A distino importante, porque base do termo est, como se v, uma distino valorativa.
Martin Heidegger concebe o princpio como uma proposio que basta para suportar a
verdade do juzo. A essa concepo, de princpio como fundamento para a verdade possvel, filiam-
se outras definies, tambm de natureza lgica, tais como as de Plato, Aristteles e Kant, que
concebem princpio como fundamento.

Maringela Gama de Magalhes Gomes v as normas constitucionais fundamentais,
dentre elas os princpios, como positivaes do direito natural dos povos.
Outras definies de princpios, de natureza ontolgica, so prprias das cincias naturais
(causas naturais em razo das quais os corpos se movem; elemento ativo de uma coisa; matriz dos
fenmenos pertinentes a um campo determinado da realidade; fator de existncia, organizao e
funcionamento do sistema, que se irradia da sua estrutura para seus elementos, relaes e
funes).
Srgio Srvulo da Cunha diz que o sentido em que se utiliza o termo princpio nas cincias
naturais, como forma matriz, aproxima-se do sentido dado por Montesquieu lei lei a relao
necessria que deriva da natureza das coisas e, que, por sua vez, o Autor atribui regra. a
causa, a razo de ser dos fenmenos (assim, fala-se, indiferentemente, em princpio da gravidade
ou lei da gravidade; princpio da identidade ou lei da identidade; princpio de no-contradio ou lei
de no-contradio).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citando Jos Cretella Junior (in Revista de Informao
Legislativa, v.97:7), define princpios de uma cincia como as proposies bsicas, fundamentais,
tpicas que condicionam todas as estruturas subseqentes. Princpios, nesse sentido, so os
alicerces da cincia.
Princpio, na definio de Celso Antonio Bandeira de Mello, , por definio,
mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se
irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata

compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo,
no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico.
Embora a palavra princpio seja equvoca, podendo apresentar diferentes concepes,
no sentido jurdico-constitucional que a abordamos, porquanto, no Direito Ptrio, a ilicitude da prova
encontra-se, na lio de alguns doutrinadores, no contexto dos princpios-garantia consagrados no
rol do artigo 5.o da Constituio Federal.
Segundo Jos Afonso da Silva:
Os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas, so [como observam

Gomes Canotilho e Vital Moreira] ncleos de condensaes nos quais confluem valores e bens
constitucionais. Mas, como disseram os mesmos autores, os princpios, que comeam por ser a base de
normas jurdicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princpio e
constituindo preceitos bsicos da organizao constitucional.
Lus-Diez Picazo, citado por Paulo Bonavides, declara que os princpios so verdades
objetivas, nem sempre pertencentes ao mundo do ser, seno do dever-ser, na qualidade de normas
jurdicas, dotadas de vigncia, validez e obrigatoriedade.
Assim, a juridicidade dos princpios passou por trs fases distintas: jusnaturalista,
positivista e ps-positivista. A fase jusnaturalista foi marcada pela compreenso dos princpios
dentro de uma esfera abstrata, numa dimenso tico-valorativa de ideais de justia que
contrastavam com a normatividade; os princpios seriam, em suma, um conjunto de verdades
objetivas derivadas da lei divina e humana. A decadncia do Direito Natural clssico, marcado pelo
advento da Escola Histrica do Direito e a elaborao dos cdigos, fomentou, do sculo XIX at a
primeira metade do sculo XX, a expanso doutrinria do positivismo jurdico. Nessa fase,
positivista, os princpios, previstos nos Cdigos como fonte normativa subsidiria, como vlvula de
segurana a garantir o reinado absoluto da lei, nas expresses de Gordillo Caas, citado por
Paulo Bonavides. Os princpios, ento, no mais advinham de um Direito Natural ou ideal, mas
derivariam da prpria lei, informando o Direito Positivo e lhe servindo de fundamento. Por fim, nas
ltimas dcadas do sculo XX eclodiu a terceira fase, do ps-positivismo, dos quais so
representantes Jean Boulanger, na Frana; Vezio Crisafulli, na Itlia; Friedrich Mller e Robert
Alexy, na Alemanha; alm de Ronald Dworkin, nos Estados Unidos e Inglaterra. No mais se
discute a normatividade e juridicidade dos princpios que, estabelecidos ou recepcionados pela
Constituio, passam a integrar o Direito atual vigente, como normas-valores com positividade
maior nas Constituies do que nos Cdigos, constituindo, assim, norma de eficcia suprema.
Por isso, os autores afirmam que violar um princpio muito mais grave que transgredir

uma norma qualquer, posto que implica insurgncia a todo o sistema de comandos e no apenas a
um mandamento especfico obrigatrio. a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, dependendo do escalo do princpio violado, por constituir subverso aos
valores fundamentais de todo um sistema normativo. Com ofend-lo, abatem-se as vigas que o
sustm e alui-se toda a estrutura nelas esforada.
Por fim, explica Suzana de Toledo Barros que hodiernamente, na doutrina, no faz
sentido a distino operada pela metodologia jurdica tradicional entre normas e princpios. Norma
o gnero do qual regras e princpios so espcies; em outras palavras, a distino entre regras e
princpios uma distino entre dois tipos de normas, portanto, dotadas de obrigatoriedade.
Mais adiante, dissertando especificamente sobre a aplicabilidade do princpio da
proporcionalidade como meio de soluo dos conflitos existentes entre direitos fundamentais,
conclui que as normas referentes a estes tm carter de princpios, razo pela qual constituem
exigncias de otimizao, admitindo ser ponderados, posto que no obedecem lgica do tudo ou
nada.
Segundo Robert Alexy, a discusso terico-jurdica atual sobre a dife-renciao entre
regras e princpios, que, segundo diz, constitui a base da fundamentao iusfundamental [...] e o
ponto de partida para a resposta s perguntas sobre a possibilidade e os limites da racionalidade
no mbito do direito fundamental.
3.4 DISTINES ENTRE PRINCPIOS E REGRAS
Conforme visto alhures, pacfico que os princpios, assim como as regras, inserem-se na
categoria de normas jurdicas.
Robert Alexy no deixa dvida de que tanto regras e princpios so normas, sem deixar de
reconhecer, no entanto, maior grau de generalidade aos princpios, por estarem ligados a questes
prticas e jurdicas. A peculiaridade da distino est em limitar o mbito dos princpios. Consigna,
ainda, como critrios de distino, a determinao dos casos de aplicao, a origem, o carter
explcito do contedo valorativo, a referncia idia de direito ou a uma lei jurdica suprema e a
importncia para o ordenamento jurdico, por meio dos quais se procede distino entre as duas
formas de normas jurdicas.
O autor explica que tanto princpios quanto regras so normas porque tratam do dever
ser, porm, diz que princpios so razes prima facie enquanto as regras so razes definitivas, de
forma que podemos dizer que os princpios so razes para regras e razes para dever-ser.

Continuando seu pensamento, diz que o critrio mais utilizado para a distino o da
generalidade, maior dos princpios, evidente, posto que so normas com grau de relatividade
relativamente alto enquanto que as regras so normas com nvel de generalidade relativamente
baixo.
Portanto, a diviso seria qualitativa e no apenas de grau: os princpios so mandados de
otimizao, expressos por normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel,
dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes; as regras so normas que s podem ser
cumpridas ou no; contm determinao no mbito do ftico e juridicamente possvel.
Destarte, no modo de resoluo dos conflitos, diferenciam-se nitidamente: o conflito de
regras ser resolvido se uma clusula de exceo, que o remova, for introduzida numa regra ou
pelo menos se uma das regras for declarada nula; quanto aos princpios, faz-se a ponderao e se
aplica o prevalente ao caso concreto.
Destaca que isso no significa declarar nulo o princpio abdicado nem que nele seja
inserta uma clusula de exceo; antes, que, em determinadas situaes concretas, um princpio
cede ao outro ou que, em situaes distintas, a questo de prevalncia se pode resolver de forma
contrria.
Ronald Dworkin, por sua vez, entende que as regras so aplicveis na maneira do tudo ou
nada (an all or nothing); se os fatos por ela estipulados ocorrerem, a regra ser vlida e responder
questo trazida a juzo; se tal no ocorrer, a regra em nada contribuir para a soluo do caso
concreto. Diz que, sempre que se tratar de uma regra, para torn-la mais precisa e completa, faz-se
mister enumerar-lhe todas as excees; o conceito de validade da regra incompatvel com a
dimenso de peso ou valor, pertencente natureza do princpio.
No sistema de regras, no se admite que uma seja considerada mais importante que outra,
de forma que uma prevalea sobre outra em razo de seu maior peso; ao contrrio, se duas regras
entram em conflito, uma delas no poder ser vlida, deciso esta que sujeita a consideraes
exteriores s prprias regras.
Ana Paula de Barcellos, por sua vez, distingue princpios e regras na classificao
segundo a estrutura das normas constitucionais, salientando que os princpios tambm so providos
de imperatividade.
Assim, projeta a distino com base nos seguintes critrios doutrinrios: 1) Contedo: os
princpios esto mais prximos da idia de valor e de direito, formando uma exigncia da justia, da
eqidade e da moralidade, ao passo que as regras tm um contedo diversificado e no

necessariamente moral. 2) Origem e validade: a validade dos princpios decorre de seu prprio
contedo, sendo impossvel determinar o momento e a forma em que se tornaram jurdicos, ao
passo que as regras derivam de outras regras ou dos princpios. 3) Compromisso histrico: os
princpios so universais, absolutos, objetivos e permanentes, ao passo que as regras caracterizam-
se de forma bastante evidente pela contingncia e relatividade de seus contedos, dependendo do
tempo e do lugar. 4) Funo no ordenamento: os princpios tm uma funo explicadora e
justificadora em relao s regras, conferindo unidade e ordenao ao ordenamento jurdico. 5)
Estrutura lingstica: os princpios so mais abstratos, razo pela qual h maior indeterminao
quanto sua aplicao, diferente do que ocorre com as regras. 6) Esforo interpretativo exigido: Os
princpios exigem uma atividade interpretativa argumentativa mais intensa, para precisar seu
sentido e inferir a soluo proposta ao caso; j as regras demandam uma aplicabilidade burocrtica
e tcnica. 7) Aplicao: as regras tm estrutura bionvoca, aplicando-se de acordo com o modelo do
tudo ou nada (Ronald Dworkin); os princpios, no entanto, determinam que algo seja realizado na
maior medida possvel, admitindo uma aplicao mais ou menos ampla de acordo com as
possibilidades fsicas e jurdicas existentes (Robert Alexy). Esses limites jurdicos, que podem
restringir a otimizao de um princpio, so regras que o excepcionam em algum ponto e outros
princpios opostos que procuram igualmente maximizar-se, da a necessidade eventual de ponder-
los. Desenvolvendo esse critrio de distino, Alexy denomina as regras de comando de definio e
os princpios de comando de otimizao.
Como j salientado, e na mesma linha de pensamento de Alexy, Ana Paula de Barcellos
insiste em que regras e princpios encontram-se na categoria de normas jurdicas que pretendem
produzir efeitos no mundo dos fatos, ainda que se possa registrar significativas distines entre
eles, a saber: a relativa indeterminao dos efeitos dos princpios e a multiplicidade de meios para
atingi-los.
Porm, como ilustrado por Nagib Slaibi Filho, dos princpios decorrem as regras, estas
dotadas de menor generalidade, mas secundrias aos princpios que fecundaram o seu contedo
normativo.
Citando Vezio Crisafulli (La Costituzione e le sue Disposizioni di Principio. Milano, 1952,
p.15), assevera que o princpio a norma jurdica determinante de uma ou outras subordinadas,
que a pressupem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais
particulares (menos gerais), das quais determinam e resumem o contedo. Continua, afirmando
que os princpios esto para normas particulares como o mais est para o menos, como o

antecedente est para o conseqente.
Nesse contexto, podemos concluir que as normas constitucionais que estabelecem
princpios estabelecem diretrizes para a interpretao e aplicao de toda a Constituio e,
conseqentemente, do sistema como um todo. Assim, os princpios so dotados de plena eficcia,
como tambm so condicionantes de todo o sistema jurdico; viol-lo mais grave que violar
qualquer outra norma constitucional, porque importa negar todo o sistema.
Porm, conforme doutrina Suzana de Toledo Barros, embora os princpios gozem de
objetividade e presencialidade que os dispensam de estarem consagrados expressamente em
qualquer preceito particular, apresentam carter normativo prima facie e, conseqentemente,
admitem ponderao na medida em que no trazem consigo uma deciso definitiva quanto a uma
conduta imperativa (fazer ou no fazer) ou facultativa, como o trazem as regras.
Considerando a dificuldade de classificao do preceito constitucional da
inadmissibilidade de prova ilcita em princpio ou regra, podemos seguir Ferdinand Lassalle,
adotando, para distino, um mtodo simples, o da comparao.
A norma constante do inciso LIV do artigo 5.o da Constituio Federal, ao prescrever que
so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos, traduz uma razo definitiva,
subsumindo-se ao conceito de regra.
No traz conceitos abstratos e indeterminados, que demandam maior esforo
argumentativo e interpretativo, de forma que sua aplicao pode dar-se no mbito tcnico e
burocrtico; seu grau de generalidade relativamente baixo: o preceito traduz-se em razo
definitiva, que deve ser cumprido ou no, uma vez que traz consigo uma determinao de
cumprimento ftico e juridicamente possvel.
No concebvel que o dispositivo constitucional da inadmissibilidade da prova ilcita
possa ser realizado em graus, dentro do ftico e juridicamente possvel, posto que sua no
concretizao redundar na conseqncia lgica da inconstitucionalidade. Ou respeitada a regra,
no se admitindo a prova ilcita no processo penal, ou se est a descumprir a norma constitucional.
Srgio Alves Gomes, citando a magistral pesquisa realizada por Ruy Samuel Espndola
(Conceito de Princpios Constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p.249), ensina:
As regras constitucionais so especificaes dos princpios constitucionais. Ou seja: ao lado de outros

princpios (menores) de maior densidade semntica, eles especificam a esfera normativo-aplicativa dos
princpios (maiores) de menor densidade. Assim, entende-se a estrutura constitucional como um
escalonamento normativo-material entre princpios e regras que podem mutuamente se especificar e
explicar-se, de cima para baixo ou de baixo para cima, na seguinte disposio: princpios maiores
princpios menores regras constitucionais.

Assim, preferimos tomar o preceito constitucional acima citado como regra, decorrente dos
princpios do devido processo legal, da ampla defesa e da verdade real, que, estes sim, apresentam
alto grau de generalidade e abstrao, exigindo do intrprete esforo maior para determinao e
delimitao de seu contedo.
Embora no concebendo o preceito constitucional da inadmissibilidade da prova ilcita
como regra, por outro lado, no afastando a concluso que ele possa decorrer de outro princpio, no
caso, da ampla defesa, Rogrio Lauria Tucci exps que a garantia da ampla defesa consolida-se,
quando ocorrer, seja qualquer for o processo, a conjugao de trs realidades procedimentais, a
saber: a) o direito informao (nemo inauditus damnari potest); b) a bilateralidade da audincia
(contraditoriedade); e c) o direito prova legitimamente obtida ou produzida (comprovao da
inculpabilidade).
3.5 SOLUES PARA AS POSSVEIS COLISES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
O ordenamento jurdico constitui um todo lgico e coerente, sem lacunas nem
superabundncia de normas aplicveis a determinado caso concreto, donde decorre a possibilidade
de aplicao isolada e automtica dos dispositivos legais.
Segundo Marcos Maselli Gouva, eis o axioma de que parte a hermenutica clssica, sob
o paradigma de que a tarefa do jurista limitar-se-ia subsuno dos acontecimentos concretos aos
fattispecie descritos na norma, que indicaria, de forma unvoca e clara, as respectivas
conseqncias jurdicas.
Na concepo tridimensional do Direito, a norma constitucional possui um contedo
axiolgico, na medida em que protege direito subjetivo, conferindo a seus titulares o direito de
exerc-lo e cobrar a no ingerncia de outrem na esfera de suas liberdades pblicas.
Luigi Ferrajoli lembra que as condies de validade das leis no dependem apenas da
forma de sua produo, mas tambm da coerncia com o contedo constitucional.
No entanto, em virtude dos inmeros e distintos direitos e interesses que procura tutelar,
podem surgir aparentes conflitos decorrentes da interpretao e aplicao do texto constitucional ao
caso concreto.
Robert Alexy trata do tema quando aborda a mudana do estudo epistemolgico da
cincia jurdica, que deixa de ser meramente explicativa no que tange divergncia entre
Constituio e legislao e passa a ser crtica e protetiva em relao ao seu objeto, por exemplo,
constatando antinomias e lacunas da legislao em relao aos direitos de liberdade e sociais, para
que sejam corrigidas.
Assim, nosso Texto Constitucional, com muito mais razo, por ser analtico e trazer uma
elevada carga valorativa em seu texto, tendo em vista os mais diferentes direitos e interesses que
visa proteger, descreve inmeras antinomias, sendo atual e necessria a busca de solues para
sua correo de forma a prejudicar, o mnimo possvel, qualquer dos interesses constitucionalmente
protegidos em conflito.
Tambm com essa finalidade, busca-se, num primeiro momento, o estabe-lecimento de
regras de interpretao da Constituio, de forma a jamais negar eficcia e efetividade a quaisquer
de suas normas.
Dentre eles, Alexandre de Moraes, Clmerson Merlin Clve e Alexandre Reis Siqueira
Freire citam alguns princpios interpretativos, propostos por Canotilho:
a) da unidade da constituio: a interpretao constitucional deve ser realizada de
maneira a evitar contradies de suas normas;
b) do efeito integrador: na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais, dever ser
dada maior primazia aos critrios favorecedores da integrao poltica e social, bem
como ao reforo da unidade poltica;
c) da mxima efetividade ou da eficincia: a uma norma constitucional deve ser atribudo
o sentido que maior eficcia lhe conceda;
d) da justeza ou da conformidade constitucional: os rgos encarregados da
interpretao da norma constitucional no podero chegar a uma posio que
subverta, altere ou perturbe o esquema organizatrio-funcional constitucionalmente
estabelecido pelo legislador constituinte originrio;
e) da concordncia prtica ou da harmonizao: exige-se a coordenao e combinao
dos bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio total de uns em relao a
outros;
f) da fora normativa da constituio: entre as interpretaes possveis, deve ser

adotada aquela que garanta maior eficcia, aplicabilidade e permanncia das normas
constitucionais.
Dentro das solues propostas pelas regras de interpretao, ganha relevo o princpio da
interpretao conforme a Constituio, segundo a qual dentre as vrias significaes possveis

apresentadas pela norma, o aplicador dever escolher a que mais se compatibilize com o texto
constitucional.
Porm, h hipteses em que as regras de interpretao, per si, no se apresentam
suficientes para a soluo dos conflitos propostos no caso concreto, h necessidade de buscar
outros institutos para a uniformizao da aplicao constitucional sem negar eficcia s normas
possivelmente aplicveis.
Ressalta Marcos Maselli Gouva que, apegando-se premissa de que qualquer conflito
ou ausncia de normas aparente, a metodologia clssica demonstra-se limitada ao tentar
solucionar problemas jurdicos mais complexos, para cuja elucidao os elementos de interpretao
consagrados no oferecem um critrio preciso; conclui dizendo que o ideal de ausncia de
conflitos e lacunas normativas um norte interpretativo e um pressuposto ideal da hermenutica
clssica, mas no algo dado a priori.
Para melhor explicar a efetiva coliso entre direitos fundamentais, utilizamos a lio de
Clmerson Merlin Clve e Alexandre Reis Siqueira Freire:
Os direitos fundamentais, enquanto direitos humanos positivados em uma determinada Constituio, so

polimrficos, dotados de contedos nucleares prenhes de abertura e variao, apenas revelados no caso
concreto e nas interaes entre si ou quando relacionados com ouros valores plasmados no texto
constitucional. que as normas de direito fundamental so dotadas de considervel grau de abertura e
dinamicidade ao se apresentarem para sua concretizao social.
Resulta, ento, que em determinadas situaes os direitos fundamentais entram em coliso entre si ou se
chocam com outros bens protegidos constitucionalmente. Nestas situaes est-se diante da coliso de
direitos fundamentais, fenmeno que emerge quando o exerccio de um direito fundamental por parte de um
titular impede ou embaraa o exerccio de outro direito fundamental por parte de outro titular, sendo
irrelevante a coincidncia entre os direitos envolvidos.
No Brasil, em que a Constituio escrita e rgida, h a expressa previso dos
enunciados integrantes do ordenamento jurdico-constitucional, todos dotados de eficcia em razo
da mxima efetividade e eficincia das normas constitucionais, estas com natureza de regras ou de
princpios.
Nesse sentido, oportuna a teoria dos princpios, de Robert Alexy.
Especificamente no que tange aos conflitos de normatividade, que devem ser superados
no caso concreto, Alexy expe a importncia da distino aqui declinada:
Um conflito de regras s pode ser solucionado introduzindo-se numa das regras a clusula de exceo que
elimina o conflito, ou declarando-se invlida pelo menos uma das regras e a eliminando do ordenamento
jurdico. As colises de princpios devem ser solucionadas de maneira totalmente distinta. Quando os
princpios entram em coliso, um dos princpios tem de ceder ante o outro. Isso no significa declarar
invlido o princpio desprezado nem que no princpio desprezado haja introduzido uma clusula de exceo;
mas que, sobre certas circunstncias, um princpio precede o outro, sobre outras, a precedncia inverte-se
a chamada relao de precedncia condicionada. Enquanto os conflitos de regras se resolvem no mbito
da validade, os dos princpios resolvem-se no mbito do maior peso que um, no caso concreto, tem sobre o
outro, j que todos os princpios so sempre vlidos.
Falando de coliso de direitos fundamentais, Carlos Roberto Siqueira Castro diz que o
problema que se pe j no rigorosamente o da identificao dos limites imanentes de cada
mdulo de direito fundamental, mas sim o da conciliao entre os domnios normativos de cada um
deles, a fim de que no ocorra a supervalorizao de uns com a conseqncia do aniquilamento de
outros.
Ato contnuo, conclui:
Para solver esse aparente impasse jurdico, a jurisprudncia, especialmente a das cortes com jurisdio
constitucional, desenvolveu, tanto aqui quanto alhures, o mtodo da ponderao de bens, interesses,
princpios e valores, pelo qual se busca aferir o alcance e a extenso dos direitos fundamentais ou dos
princpios constitucionais que, em dado caso concreto, entrem em disputa por primazia eficacial, sem que
um exclua o outro, no sentido de elimin-lo do sistema jurdico a que pertencem. Trata-se, com efeito, de
prtica hermenutica de origem pretoriana e de ampla aceitao doutrinria, a qual procura ser solcita para
com a realidade mutante e aberta do fenmeno jurdico ps-moderno.
Tambm Jorge Miranda entende que a contradio dos princpios deve ser superada, ou
por meio da reduo proporcional do mbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos,
mediante a preferncia ou a prioridade de certos princpios.
Dentro desse contexto, no h uma nica soluo para o problema das antinomias
constitucionais, embora haja predominncia da excluso de regras constitucionais no prevalentes
e da ponderao de bens, direitos e garantias igualmente fundamentais, tendo em vista os valores
plurais, relativos e mutveis da sociedade ps-moderna, caractersticas que necessariamente
devem ser consideradas na apreciao do caso concreto.

A relatividade dos direitos fundamentais, concebidos como princpios, est intimamente
relacionado com o princpio da proporcionalidade, na forma acenada por Alexandre de Moraes:
Quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intrprete deve utilizar-se do
princpio da concordncia prtica ou harmonizao de forma a coordenar ou combinar os bens jurdicos em
conflito, evitando o sacrifcio total de uns em relao aos outros, realizando uma reduo proporcional do
mbito de alcance de cada qual (contradio dos princpios), sempre em busca do verdadeiro significado da
norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precpua.
O princpio da proporcionalidade e, com ele, a ponderao de bens, surgem, portanto,
como mtodo eficaz para a soluo de possveis conflitos existentes entre princpios fundamentais;
porm, no podemos olvidar que constitui mtodo eficaz para possvel soluo da coliso de
princpios constitucionais, no, porm, para solucionar a questo de suposta antinomia envolvendo
regras constitucionais, que devem ou no ser aplicadas, sendo ou no vlidas no caso concreto.

CAPTULO 4
RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
4.1 CONCEITOS E DISTINES
Um dos grandes problemas a preocupar o intrprete atual, no tocante teoria da
proporcionalidade, como forma de soluo da coliso de direitos fundamentais conflitantes, o seu
conceito aberto. Sendo a proporcionalidade critrio limitador do gozo dos direitos fundamentais, o
grande problema resolver-se em que medida isso possvel, porquanto no se consegue fixar um
percentual exato na medio dos interesses em jogo, dizia Fbio Bittencourt da Rosa.
Da a importncia das chamadas restries aos direitos fundamentais.
Robert Alexy, falando sobre o tema, comenta que a lei fundamental se manifesta com
toda clareza quando fala em restries, limitaes, delimitaes; [...] porm, os problemas resultam
da determinao do contedo e alcance permitidos das restries, assim tambm da distino entre
restries e regulaes, configuraes e concrees.
Complementa:
Para a teoria externa, o conceito de restrio sugere que h duas coisas o direito e suas restries donde
se desume que h o direito em si e o direito restringido, entre os quais h uma relao especial, criada
apenas por meio de uma necessidade externa ao direito, de compatibilizar os direitos de diferentes
indivduos entre si e com os bens coletivos.
J a teoria interna no cr na existncia de duas coisas direito e suas restries mas apenas o direito
com um determinado contedo. O conceito de restrio substitudo pelo de limite. Quando se fala de
limites em lugar de restries, fala-se em restries imanentes.
A correlao entre ambas as teorias depende do fato de que as normas de direitos
fundamentais sejam consideradas regras ou princpios e de que as posies iusfundamentais sejam
consideradas posies definitivas (quando se possvel refutar a teoria externa) ou prima facie
(quando se torna possvel refutar a teoria interna).
Ensina Martin Borowski que o contedo determinado das regras constitui uma
propriedade dos direitos no limitados, na forma acima mencionada, enquanto que os direitos
garantidos por princpios o podem; de outro lado, as normas de restrio podem consubstanciar-se
tanto em regras como em princpios.
Restringveis so, portanto, bens fundamentalmente protegidos (liberdades, situaes,
posies de direito ordinrio) e posies prima facie concedidas por princpios fundamentais; as
restries de direitos fundamentais so normas que restringem posies de direito fundamental

prima facie.
Conseqentemente, uma norma poder ser restrio de direito fundamental apenas se for
constitucional; se no, ter o carter de interveno, no de restrio.
Assim, nos preceitos constitucionais referidos aos direitos fundamentais, prev-se
expressamente a possibilidade de sua limitao, direta ou indiretamente, pela Constituio.
Dentro desse contexto, constatamos que no apenas a proibio da admissibilidade da
prova ilcita, no processo, no foi restringida pelo Constituinte, posto que regra; quanto se
configura, ela prpria, em restrio ao princpio da verdade real e da ampla defesa. Em lugar de
uma liberdade fundamental prima facie, aparece uma no-liberdade definitiva, qual seja, a no
admissibilidade da prova obtida por meio ilcito.
4.2 TIPOLOGIA
As restries podem ser diretamente constitucionais (na medida em que so restries
feitas diretamente pela Constituio) ou indiretamente constitucionais (so aquelas cuja imposio
esto autorizadas pela Constituio, por meio de clusulas de reservas, que permitem ao legislador
cri-las, conserv-las e elimin-la).
Outros doutrinadores falam em uma terceira categoria de restries, que seriam as no
autorizadas expressamente pela Constituio, dizendo-as limites imanentes de direitos
fundamentais.

Nesse caso, no h de olvidar os chamados limites dos limites, no sentido em que
Canotilho elabora as seguintes perguntas:
1. trata-se de lei formal e organicamente constitucional?; 2. existe autorizao expressa da Constituio para
o estabelecimento de limites atravs de lei?; 3. a lei restrita tem carter geral e abstrato?, 4. a lei restritiva
tem efeitos retroativos; 5. a lei restritiva obedece o princpio da proibio do excesso, estabelecendo as
restries necessrias para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos?;
e, por fim, 6. a lei restritiva diminui a extenso e alcance do contedo essencial dos preceitos
constitucionais?
Consideramos a restrio constitucional direta com carter de regra, porquanto, se
considerada com carter de princpio, depara-se na seguinte objeo de que todo rgo estatal,
apoiando-se unicamente em princpios constitucionais, isto , sem autorizao legal, poderia intervir
nos direitos fundamentais, utilizando a ponderao (teoria da proporcionalidade aplicvel coliso
entre princpios fundamentais).
Suzana de Toledo Barros destaca a distino entre simples reserva legal, na qual o
legislador limita-se a reclamar que determinada restrio seja prevista em lei; da qualificada, que,
indo alm, reclama as condies especiais, os fins a serem perseguidos ou os meios a serem
utilizados. Cita, a propsito, o julgamento do HC 69.912-0/RG, em que "o STF, analisando a matria
sobre ilicitude das provas obtidas por meio de escuta telefnica autorizada por juiz para instruir
processo-crime, concluiu que a falta de edio da lei a que reporta a CF no art. 5.o, XII, impede a
aplicabilidade da hiptese excepcionada no Texto, em razo do que a garantia da liberdade das
comunicaes telefnicas prevalece, sendo ilcita a prova assim obtida.
4.3 A QUESTO RELATIVA AOS LIMITES IMANENTES
Suzana de Toledo Barros explica que os limites imanentes decorrem das colises
surgidas, entre direitos individuais, estes e bens jurdicos da comunidade (sade pblica, segurana
pblica e defesa nacional); ou da idia de no perturbao, segundo qual cada direito seria
limitado pela existncia de outros direitos, evitando-se o abuso e o prejuzo dos outros, trazendo a
lume, no ltimo caso, a posio defendida por Jos Carlos Vieira de Andrade.
Robert Alexy complementa o pensamento, resumindo que:
Os limites imanentes dos direitos fundamentais no decorrem da idia de que as liberdades j so de

antemo limitadas, supondo-se um Tatbestand restritivo; o problema que os direitos fundamentais
transportam uma dimenso objetiva que supe otimizao contextual, razo por que quanto mais dilargado o
seu mbito de proteo maior possibilidade de realizao encontram, ainda que uma tal concepo tenha o
inconveniente de gerar maior nmero de conflitos. No haveria precedncia de um valor sobre o outro;
apenas mediante a ponderao poder-se-ia chegar a um resultado restritivo sem o risco de clusulas gerais
permissivas de uma ao estatal visando a restringir direitos fundamentais, como aquelas do tipo em razo
de segurana pblica ou para assegurar a moralidade pblica etc.
No entanto, tal entendimento esbarra no problema da insegurana jurdica em relao ao
sistema de garantias constitucionais.
Acerca da crtica da clusula da comunidade, Suzana de Barros Toledo cita Lorenzo
Martin Retortilho y Ignacio de Otto y Pardo (Direitos Fundamentales y Constitucin. Madrid:
Civitas, 1992. p.112), segundo os quais a tese reduz a nada a garantia dos direitos frente a uma
fonte de limitaes praticamente inesgotvel, que carece de todo fundamento constitucional e que
pe os direitos completamente disposio do Poder Pblico.
Falando sobre uma possvel razo de Estado como fundamento de violao de normas
jurdicas, Francesco Cultrera lembra que a segurana do estado uma exigncia de tal
importncia, que os condutores dos estados so obrigados, para garanti-la, a violar as normas
jurdicas, morais, polticas, econmicas, que consideram ao contrrio, imperativas quanto tal
exigncia no est em jogo. Cita, ao final, o perigo de tal interpretao: diante das exigncias
polticas, o homem poder ficar reduzido a pura e simples coisa, a puro e simples instrumento.
No que tange inadmissibilidade da prova produzida por meios ilcitos, no sistema
constitucional brasileiro, constitui-se regra expressamente proibitiva e, segundo nossa
interpretao, restritiva de outros princpios (liberdade de prova; ampla defesa; busca da verdade
real, decorrentes tambm do devido processo legal). Trata-se de garantia constitucional
fundamental, consubstanciada em clusula ptrea que, por sua vez, sequer admite deliberao no
sentido de ser abolida ou, ento, restringida, localizando-se dentre as matrias para as quais o
Poder Constituinte imps limites materiais ao legislador infraconstitucional e aos intrpretes do texto
constitucional (CF, art. 5. e art. 60, par. 4., inc. IV).
4.4 FORMAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE DA PROVA
4.4.1 Legtima Defesa
Conforme se afirmou alhures, os direitos e garantias constitucionais so relativos e devem
ser harmonizados de forma que maior eficcia resulte dos preceitos constitucionais interpretados.
Assim, quem, em desrespeito ao princpio reitor de interpretao das liberdades pblicas,
a dignidade humana, fere direitos constitucionais de outrem, no poderia invocar o princpio da
inadmissibilidade da prova obtida por meio ilcito para perma-necerem injustamente ferindo direitos
alheios.
Alexandre de Moraes cita alguns exemplos: a vtima, ameaada e coagida, poderia
realizar uma gravao clandestina, sem o conhecimento do interlocutor, em legtima defesa de sua
liberdade pblica (liberdade), utilizando-a no processo para comprovar a prtica da extorso; o filho,
vtima de maus-tratos e sevcias, poderia utilizar uma gravao clandestina contra o pai, agressor,
em legtima defesa de suas liberdades pblicas (liberdade, integridade fsica); a famlia do
seqestrado poderia utilizar uma possvel carta confidencial, remetida pelos seqestradores do
ente querido, para comprovar o seqestro judicialmente e contribuir para a libertao do
seqestrado, vtima da agresso aos seus direitos humanos fundamentais (liberdade, integridade
fsica etc.).
Leciona o autor acerca do tema:
No se trata do acolhimento de provas ilcitas em desfavor dos acusados e conseqentemente, em

desrespeito ao art. 5.o, inciso LVI, da Constituio Federal. O que ocorre na hiptese a ausncia de ilicitude
dessa prova, vez que aqueles que a produziram agiram em legtima defesa de seus direitos humanos
fundamentais, que estavam sendo ameaados ou lesionados em face de condutas anteriormente ilcitas.
Assim agindo em legtima defesa a ilicitude na colheita da prova afastada, no incidindo, portanto, o
inciso LVI, do art. 5., da Carta Magna.
O Supremo Tribunal Federal tambm acolheu esse entendimento, em seus julgamentos.
Nesse caso, incabvel a aplicao do princpio da proporcionalidade de dimenso mais
ampla e subjetiva na medida em que h uma regra de excluso da ilicitude consubstanciada na
legtima defesa da vtima. Nesse caso, no h o risco de criao de precedentes perigosos em prol
de arbitrariedades e abusos de poder na obteno da prova processual penal em detrimento dos
direitos e garantias fundamentais dos suspeitos da prtica de uma infrao penal, uma vez que a
legtima defesa tem contornos suficientemente caractersticos e definidos com preciso pela
construo jurdico-penal, os quais devem estar perfeitamente preenchidos e extremes de dvida
para produzirem as conseqncias jurdicas dela decorrentes.
Aduzindo a respeito das gravaes telefnicas no autorizadas, realizadas pela vtima do
crime em sua defesa, Eugnio Pacelli de Oliveira lembra que h justa causa para tanto, consistente
no estado de necessidade como causa de justificao da conduta tipificada penalmente; como, em
outra situao, poder consistir na defesa do direito de quem a promoveu.

Nesses casos, a prova deixar de ser ilcita e, assim, no demandar a aplicao do
princpio da proporcionalidade, considerado este o mtodo eficaz e adequado de soluo de
possvel coliso de direitos fundamentais (considerado, aqui, a inadmissibilidade da prova ilcita
com outro direito ou garantia fundamental).
A inviolabilidade vida, integridade fsica, liberdade, etc. tambm so direitos
constitucionalmente garantidos a todos os homens, igualmente, pelo caput do artigo 5.o; de forma
que quem o ameaa ou viola poder ser obstado pela vtima ou por terceiro, sob o escopo de uma
regra de exceo, prevista no artigo 23 do Cdigo Penal.
No caso, no se falaria em proibio de prova ilcita porque tal regra estaria excluda por
uma causa de justificao.
4.4.2 Estado de Necessidade
Outrossim, tem-se falado, ainda, na teoria da excluso da ilicitude da conduta do ru que,

em estado de necessidade, para resguardar o direito de liberdade, por exemplo, obtm prova
mediante interceptao telefnica sem autorizao judicial.
Nesse sentido, Paulo Rangel:
Assim, surge em doutrina a teoria da excluso da ilicitude, capitaneada pelo mestre Afrnio Silva Jardim,
qual nos filiamos, onde a conduta do ru amparada pelo direito e, portanto, no pode ser chamada de
ilcita. O ru, interceptando uma ligao telefnica, sem ordem judicial, com o escopo de demonstrar sua
inocncia, estaria agindo de acordo com o direito, em verdadeiro estado de necessidade justificante. [...]
Dessa forma, admissvel a prova colhida com (aparente) infringncia s normas legais, desde que em
favor do ru para provar sua inocncia, pois absurda seria a condenao de um acusado que, tendo provas
de sua inocncia, no poderia us-las s porque (aparentemente) colhidas ao arrepio da lei.
Eugnio Pacelli de Oliveira, aps falar das causas de justificao como meio de excluso
da ilicitude da prova, ressalta que quando nada, ainda que no afastada a ilicitude, a prova poderia
ser aceita j ento pelos critrios hermenuticos da proporcionalidade e/ou da razoabilidade....
No obstante, discordamos do posicionamento adotado pelo autor ante os argumentos
expendidos no decorrer deste trabalho.

CAPTULO 5
A TEORIA DA PROPORCIONALIDADE
5.1 ASPECTOS HISTRICOS
O princpio da proporcionalidade, pensado originalmente, remonta luta histrica dos
ideais de garantir a liberdade individual em relao aos poderes e interesses do Estado. Assim, ao
falar-se em proporcionalidade, no devemos olvidar a contribuio significativa advinda das teorias
jusnaturalistas formuladas na Inglaterra, nos sculos XVII e XVIII.
Num primeiro momento, talvez em funo da inexistncia clara de diviso entre os
diversos ramos do direito, percebemos que a proporcionalidade teve aplicao no campo
administrativo, no sentido de conter os abusos e excessos do poder frente s liberdades individuais,
no entanto, voltada para o aspecto punitivo.
No obstante atribuir-se aos alemes a construo dogmtica do princpio da
proporcionalidade, foi nos Estados Unidos da Amrica que se desenvolveu, quase meio sculo
antes, a idia de maior liberdade dos juzes na criao do direito a que se denominou princpio da
razoabilidade.
Por sua vez, Luiz Roberto Barroso informa que o princpio da razoabilidade tem sua
origem e desenvolvimento ligados garantia do devido processo legal, instituto ancestral do direito
anglo-saxo. Diz que a matriz do princpio encontra-se na regra law of the land (Magna Charta, de
1215), passando pelo desenvolvimento do devido processo legal americano, encontrando
positivao, notadamente, nas 5.a e 14.a Emendas Constituio norte-americana.
Porm, foi na fase substantiva do due process of law, que perdurou entre 1890 e 1937,
que se anunciou o prprio contedo do princpio da proporcionalidade ou razoabilidade, com seus
princpios estruturais da necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito.
Orlando Bittar, citado por Suzana de Toledo Barros, fez dura crtica ao controle de
constitucionalidade levado a efeito pelo Poder Judicirio dos Estados Unidos, mediante a aplicao
das emendas quinta e dcima quarta e a utilizao de standards, que, para o autor, no fixavam
dados objetivos e rgidos, mas permitiam que a noo de devido processo legal, como aferidora de
legitimidade, passasse a ser estabelecida por convices subjetivas e plsticas do juiz pela sua
filosofia social, poltica e econmica, por sua Weltanschauung.
Analisando quatro desses standards, explicou-os:

A) rule of expediency por ela se deve perquirir se, realmente, eram necessrias as restries
que, pelo poder de polcia, se impuseram aos direitos do indivduo. Eram requeridas pelo bem pblico?
Sinta-se, por a, a diafaneidade das lindes. Tal Standard tanto mais importante quanto por ele se
julgar da oportunidade do ato legislativo. Imagine-se a triagem por tal crivo de toda a legislao social
do perodo da reconstruo ao New Deal e se aquilatar da projeo assombrosa do controle
jurisdicional;
B) balance of convenience mais sutil que o primeiro: inquire da proporo eqitativa entre o
grau de interveno da lei nos direitos dos particulares e a vantagem coletiva superveniente, avaliao
ultra-sensvel que a Corte far in casu;
C) rule of reasonableness que investiga a racionalidade e a razoabilidade dos atos. Se a
finalidade para a qual a lei foi promulgada era razovel, se no empregados meios razoveis para
alcanar o seu objetivo, se tais meios guardam uma proporo substancial e razovel com os fins da lei
e se esta no impe limitaes irrazoveis sobre a liberdade de contrato ou os direitos adquiridos (vested
rights), ento a Corte aceitar a lei como expresso legtima e constitucional do poder de polcia.
Definindo tal exigncia por contraste, o seu foil, diramos na linguagem do teatro, outra correlata a
no arbitrariedade da lei: que ela no restrinja a liberdade individual ou o direito de propriedade mais
severamente do que o justifique o interesse da comunidade.
A questo da razoabilidade ou arbitrariedade de uma lei no podia ser decidida por um dispositivo
constitucional especfico ou por qualquer princpio absoluto de direito, dizem Kelly e Harbison. Uma lei
razovel era o que parecia sensvel, plausvel e inteligente aos juzes que a examinavam. Que seja
poltica, sensvel, plausvel ou inteligente reflexo da filosofia social e econmica do indivduo dos
seus standards de valores. Quando, pois, a Corte aplicava o teste da razoabilidade, ela media a lei pelas
suas prprias atitudes econmicas e sociais. Se, luz desses atitudes, a lei parecia inteligente, os JJ. a
sustinham; se no declaravam-na irrazovel, arbitrria e violadora do due process of law, portanto
inconstitucional.
[...] No espanta a coima de usurpador da funo legislativa lanada sobre o judicirio, enfeixando-se
mesmo, depois de 1900, toda a fase substantiva do due process na rule of raison: Nos estados
democrticos, os homens que decidem se as leis so socialmente oportunas e desejveis, normalmente
tm assento nos corpos legislativos, escrevem Kelly e Harbison (...). O novo judicial review fez, assim,
da Suprema Corte uma espcie de terceira cmara tanto para as legislaturas estaduais como para o
Congresso (...). O veto judicial, depois de 1890, constituiu um freio vigoroso sobre a poltica de toda
assemblia legislativa da Nao, freio exercido no somente sob as exigncias da Constituio escrita,
mas ainda luz das idias sociais e econmicas dos JJ. no julgamento. a era de negao sob a
clusula do due process, diz o J. Jackson;
D) rule of certainty Segundo o qual as leis de poltica social devem deixar bem claro e certo
tudo o que proscrevem ou consentem, sob as sanes certas que indicarem.
Assim, a teoria, ou princpio, da proporcionalidade, desenvolvida na Alemanha e nos
Estados Unidos da Amrica, prevista constitucionalmente em Portugal, prope a ponderao
(sopesamento, balanceamento) dos interesses em conflito para a constatao de qual valor, no
caso concreto, proeminente e mais relevante e, portanto, deve ser aplicado.
Tal princpio foi adotado to amplamente por nossos jurisconsultos, que parte da doutrina
o erige a princpio constitucional implcito.
De outra feita, Maringela Gama de Magalhes Gomes comenta que o princpio no est
previsto expressamente no que tange ao direito penal, apesar de constar inequivocamente em
relao aos diversos outros ramos do direito, citando como exemplos, as normas sociais de
proteo ao trabalho, como a que exige proporo entre o valor do salrio e a espcie de trabalho

desenvolvido pelo assalariado; a norma que determina composio proporcional da Cmara dos
Deputados com o nmero referente populao de cada Estado; normas que determinam que a
Administrao Pblica deve pautar-se pela necessidade na contratao de servidores temporrios
etc.

Logo, conclui que o princpio da proporcionalidade um princpio geral de direito aplicvel
no somente nas hipteses em que previsto, mas por nortear a hermenutica constitucional,
permeia todo o ordenamento jurdico.
Por fim, lembra que, em qualquer caso, seria aplicvel sob invocao da regra prevista no
pargrafo 2.o do artigo 5.o da Constituio Federal, que reconhece outros direitos e garantias
constitucionais no previstos, porm decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados.
Ainda, Suzana de Toledo Barros comenta que o princpio da propor-cionalidade tem de
ser entendido no quadro dos direitos fundamentais, havendo de ser considerado ao lado de outros
princpios tambm extrados da natureza desses direitos, como o da proteo do ncleo essencial e
o da concordncia prtica.
Outrossim, Paulo Bonavides esclarece que o problema da sede material do princpio da
proporcionalidade ficou sujeito a oscilaes, no tendo a jurisprudncia do Tribunal Constitucional
da Alemanha resolvido o problema:
Primeiro, buscou-se deriv-lo da garantia da intangibilidade conferida ao ncleo essencial dos direitos
fundamentais; a seguir, inclinaram-se os arestos do Tribunal Constitucional para uma fundamentao ora a
partir dos direitos fundamentais, ora a partir do Estado de Direito, prevalecendo, aps alguma vacilao, o
parecer de ltimo dominante e, por sem dvida mais correto, segundo o qual mesmo no Estado de Direito
que o princpio da proporcionalidade melhor se aloja e pode receber sua mais plausvel e fundamental
legitimao.
Assim, o princpio da proporcionalidade permeia entre a essncia dos direitos
fundamentais e a prpria concepo de Estado de Direito; no entanto, no h dvida da
indissociabilidade de ambas as idias, posto, como disse Paulo Bonavides, o princpio da
proporcionalidade concretizado a partir do cnone do Estado de Direito.
No mesmo sentido, Antonio Scarance Fernandes, segundo quem a idia de
proporcionalidade sempre esteve presente no Direito, [...] sendo muito antiga, bastando lembrar a
famosa Lei do Talio. O que d realce ao princpio da atualidade o fato de constituir construo
destinada a proteger o indivduo contra abusos do Estado e ter obtido consagrao constitucional.
Claro que, se se intervm em favor de um ou outro direito mediante o princpio da
proporcionalidade, que se objetiva exatamente a no supresso de qualquer deles.
Por todos os motivos expostos, podemos dizer que o princpio da propor-cionalidade
exerce funo primordial na Teoria Constitucional contempornea, sendo de aplicao necessria
nas hipteses de coliso e restrio de direitos fundamentais.

5.2 CONCEITO
Cunhado com diversas denominaes (ponderao, concordncia prtica, razoabilidade,
balancing etc), a teoria da proporcionalidade ocupa lugar de destaque na atual jurisprudncia como
instrumento de soluo dos conflitos entre direitos e garantias constitucionais.
Os americanos falam em razoabilidade.
Discorrendo acerca da ponderao no Direito Penal e sobre a razoabilidade, Maringela
Gama de Magalhes Gomes cita Giuseppe Lombardo, nesse sentido:
O juzo de razoabilidade diz respeito a uma ponderao de todos os interesses envolvidos a fim de se decidir
acerca da adoo de determinada medida, ao passo que o juzo de proporcionalidade refere-se medida da
interveno, e implica uma anlise comparativa (do tipo quantitativa) entre o sacrifcio imposto ao indivduo
e o interesse pblico perseguido. A aplicao destes dois princpios, por parte de um controle jurisdicional
das decises, vale-se de um esquema de juzo de valor, com semelhanas significativas no mtodo: na
aplicao do princpio da razoabilidade, valorada a ponderao dos interesses realizada para verificar se
na medida foram consideradas adequadamente todos os interesses envolvidos, enquanto na aplicao do
princpio da proporcionalidade avalia-se a ponderao dos interesses (que j so tidos como legtimos) com
a medida da interveno. Assim, clara a diversidade do objeto do juzo: a aplicao do parmetro da
proporcionalidade ocorre num momento logicamente posterior ao juzo da razoabilidade. O referido autor
salienta, ainda, que o juzo de proporcionalidade diz respeito medida da interveno e no se refere
escolha discricionria. Tal escolha j dada e valorada, em termos de razoabilidade, no mbito de uma
relao envolvendo mltiplos interesses, onde o juzo de proporcionalidade insere-se, principalmente, numa
relao autoridade/liberdade como anlise custos/benefcios (Giuseppe Lombardo. Il principio di
ragionevolezza nella giurisprudenza amministrativa. Rivista Trimentrale di Diritto Pubblico, 1997, p.891).
Outrossim, a razoabilidade, por vezes, utilizada como racionalidade.
Sobre isso, tambm disserta Maringela Gama de Magalhes Gomes:
Cabe destacar a diferena existente entre o significado de razoabilidade e racionalidade, conceitos diversos
que no podem ser confundidos quando se trata de verificar a pertinncia das normas incriminadoras.
Enquanto a razoabilidade a racionalidade entendida como elemento de equilbrio e de medida, a
racionalidade a qualidade de quem provido de razo, ou a conformidade a uma ordem ou a um critrio
racional. A racionalidade da lei diz respeito aos problemas da coerncia e da no contradio, enquanto a
razoabilidade mede-se em relao ao princpio da oportunidade, ao bom uso do poder, ao exerccio de um
certo grau de discricionariedade.
Os alemes utilizam o termo proporcionalidade ou proibio de excesso, porquanto a
atividade legislativa vinculada a limites formais e materiais e o vcio de inconstitucionalidade, seja
por atuar alm da autorizao constitucional seja por permitir invaso ou restrio indevida na
esfera de direitos ou liberdades fundamentais, redundaria em excesso.
No entanto, Lus Roberto Barroso lembra que o princpio da proporcionalidade guarda
relao de fungibilidade com o da razoabilidade, conceituando este como um parmetro de
valorizao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo valor superior
inerente a todo ordenamento jurdico: a justia.
O Supremo Tribunal Federal, em 1993, empregou pela primeira vez o princpio da
proporcionalidade em sede de controle de constitucionalidade quando deferiu liminar de suspenso
dos efeitos da Lei paranaense n.o 10.248, de 14/01/93, ocasio em que fez referncia expressa no
corpo da ementa da expresso razoabilidade.
Segundo observou Suzana de Toledo Barros, o principal campo de atuao do princpio
da proporcionalidade o dos direitos e garantias fundamentais, razo por que as manifestaes do
Poder Pblico devem render-lhe obedincia.
O princpio, aceito tambm pela jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos,
constituiu-se em instrumento utilssimo a servio da efetividade dos direitos fundamentais e,
especialmente, da liberdade, conforme lio de Antonio Scarance Fernandes, que lhe atribui status
constitucional, porquanto relacionado com outros, como o da proteo dos direitos fundamentais da
liberdade, da justia, da personalidade, da integridade fsica, da supremacia do estado Democrtico
de Direito e da implementao das garantias asseguradas na Declarao Universal dos Direitos do
Homem.
E, citando Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano (Proporcionalidad y derechos fundamentales
en el proceso penal, Madrid: Colex, 1990, captulos 5 e 6), conclui, dizendo que o princpio da
proporcionalidade complementa o da reserva legal e reafirma o Estado de Direito.
Como salientamos outrora, Robert Alexy faz a distino entre regras e princpios
constitucionais, atribuindo-lhes, conseqentemente, diferentes hipteses de solues para os
conflitos que podem resultar de sua coliso com outros princpios e regras de conflitos.
Assim que concebe a ponderao como o instrumento vlido e eficaz para a soluo de
colises entre princpios.
Leciona nesse sentido:
Quando os princpios entram em coliso, um dos princpios tem de ceder ante o outro. Isso no significa
declarar invlido o princpio desprezado nem que no princpio desprezado haja introduzido uma clusula de
exceo; mas que, sobre certas circunstncias, um princpio precede o outro, sobre outras, a precedncia
inverte-se a chamada relao de precedncia condicionada. Enquanto os conflitos de regras se resolvem
no mbito da validade, os dos princpios resolvem-se no mbito do maior peso que um, no caso concreto,
tem sobre o outro, j que todos os princpios so sempre vlidos.
Alexy exemplifica, ainda, a aplicao de tais solues em dois casos julgados pelo
Tribunal Constitucional Federal.
5.3 PRESSUPOSTOS E REQUISITOS (ELEMENTOS OU SUBPRINCPIOS

ESTRUTURAIS)
A doutrina aponta dois pressupostos essenciais para a atuao do princpio da
proporcionalidade: o formal, da legalidade, pelo qual a restrio a direito individual no poderia ser
admitido sem lei prvia, elaborada por rgo constitucionalmente competente, imposta e
interpretada de forma estrita; e outro, de natureza material, que a justificao teleolgica, segundo
o qual a restrio a direito individual somente se justifica se tiver por objetivo efetivar valores
constitucionalmente relevantes.
No desenvolvimento da teoria da proporcionalidade, foram construdos tambm seus
elementos tambm denominados requisitos intrnsecos ou subprincpios estruturais , no sentido
de que, sendo limitado o poder, a restrio a direito individual, em face da Constituio, pelo rgo
julgador, s seria justificada por razes de necessidade, adequao e supremacia do valor
protegido em face do restringido (proporcionalidade em sentido estrito), que, em tese, dariam a
densidade indispensvel para alcanar a funcionalidade pretendida por seus aplicadores.
Alm desses, h os requisitos extrnsecos do princpio, conhecidos como judicialidade e
motivao, no sentido de que a restrio aos direitos constitucionais fundamentais seja imposta por
juiz mediante deciso fundamentada.
a) Princpio da adequao ou da idoneidade:
Trata-se de um julgamento sobre a pertinncia lgica da relao meio-fim. A indagao a
ser feita nessa fase de anlise da proporcionalidade : o meio escolhido contribui para a obteno
do resultado pretendido?
No se admitir o ataque a um direito do indivduo se o meio utilizado no se mostrar
idneo consecuo do resultado pretendido.
A doutrina menciona, dentro desse sub-princpio, a razoabilidade interna, caracterizada
pela existncia de uma reao racional e proporcional entre os motivos, meios e fins; e a
razoabilidade externa, consistente na adequao aos meios e fins admitidos e preconizados pelo
texto constitucional.
Qualquer outra indagao, como acerca da eficcia do meio ou do meio melhor para o
atingimento do fim colimado, sai da rbita da adequao ou idoneidade e adentra no mbito da
necessidade, outro sub-princpio a ser analisado a seguir.
Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano ensina que a adequao deve ser verificada
empiricamente, de maneira objetiva e subjetiva. Objetiva, quanto adequao qualitativa a

medida deve ser hbil ao atingimento do fim colimado e quanto adequao quantitativa a
durao ou intensidade da medida deve ser condizente com a sua finalidade; e subjetiva, dirigida a
um indivduo sobre o qual incidam as circunstncias exigveis para sua atuao.
Luiz Roberto Barroso, citado por Paulo Armnio Tavares Buechele, falando sobre a
proporcionalidade no mbito normativo, distingue entre razoabilidade interna e razoabilidade
externa, nos seguintes termos:
...havendo a razoabilidade interna da norma, preciso verificar sua razoabilidade externa, isto : sua
adequao aos meios e fins admitidos e preconizados pelo texto constitucional. Se a lei contravier valores
expressos ou implcitos no texto constitucional, no ser legtima nem razovel luz da Constituio, ainda
que o seja internamente. Suponha-se, por exemplo, que, diante da impossibilidade de conter a degradao
acelerada da qualidade de vida urbana (motivo), a autoridade municipal impedisse o ingresso nos limites da
cidade de qualquer no-residente que no fosse capaz de provar estar apenas em trnsito (meio), com o que
reduziria significativamente a demanda por habilitaes e equipamentos urbanos (fim). Norma desse teor
poderia at ser internamente razovel, mas no passaria no teste da razoabilidade diante da Constituio,
por contrariar princpios como o federativo, o da igualdade entre brasileiros etc.
b) Princpio da necessidade ou da exigibilidade
O sub-princpio da necessidade ou exigibilidade da medida tem como sinnimos o
princpio da menor ingerncia possvel, interveno mnima, alternativa menos gravosa,
subsidiariedade ou proibio do excesso.
Quer significar que os meios utilizados para alcanar os fins visados devem ser os menos
onerosos possveis ao lesado.
Isso quer dizer que a medida restritiva de direitos fundamentais tem de ser indispensvel
para a conservao do prprio ou de outro direito fundamental e no pode ser substituda por outra
igualmente eficaz, porm, menos gravosa.
Citando Maunz/Duerig, Paulo Bonavides arremata que o princpio parcial da necessidade
pode tambm ser entendido como o princpio da escolha do meio mais suave.
A fundamentao judicial, ao aplicar o princpio da proporcionalidade, no que tange
necessidade ou exigibilidade, traduzir-se- num juzo positivo: o juiz dever indicar qual o meio mais
idneo e por que objetivamente produziria menos conseqncias gravosas, entre os vrios meios
adequados ao fim colimado.
Esse subprincpio traz, em si, o primeiro, da adequao, porquanto, no dizer de Gilmar
Ferreira Mendes, apenas o que adequado pode ser necessrio, mas o que necessrio no
pode ser inadequado.
Tambm, aqui, importante o registro de outros elementos conducentes a uma maior

operacionalidade prtica do princpio, dada sua natural relatividade, mencionados por Francisco
Fernandes de Arajo:
a) a exigibilidade material, pois o meio deve ser o mais poupado possvel quanto limitao dos direitos
fundamentais; b) a exigibilidade espacial aponta par a necessidade de limitar o mbito da interveno; c) a
exigibilidade temporal pressupe a rigorosa delimitao no tempo da medida coativa do poder pblico; d) a
exigibilidade pessoal significa que a medida se deve limitar pessoa ou pessoas cujos interesses devem ser
sacrificados.
c) Princpio da proporcionalidade em sentido estrito
Na proporcionalidade em sentido estrito est a ponderao propriamente dita entre o nus
imposto e o benefcio trazido esfera de direitos dos cidados.
Assim, remontando a Robert Alexy, percebemos que a ponderao, elemento bsico do
princpio ora estudado, possvel quando h uma esfera de deciso discricionria pelo aplicador da
norma, que se encontra entre dois ou mais direitos possveis de serem protegidos no caso concreto.
Aqui, tem-se a idia de equilbrio entre valores e bens.
Alexy identifica o princpio parcial da proporcionalidade em sentido estrito com o mtodo
da ponderao de bens, tornando-se necessrio verificar a relao de precedncia entre os
princpios em tenso. Elabora, portanto, a chamada lei da ponderao, nesses termos: Quanto
maior o grau de no satisfao ou afetao de um princpio, tanto maior ter de ser a importncia
da satisfao do outro.
Explica que os princpios, tomados em si mesmos, podem conduzir a uma contradio, um
deles limitando a possibilidade jurdica de cumprimento do outro. Ressalta que a situao no
solucionada com a declarao de invalidade de um dos princpios ou com a introduo de uma
regra de exceo em um deles de forma que, em todos os casos futuros, esse princpio tenha de ser
considerado como regra, satisfeita ou no. A melhor soluo consiste em estabelecer entre os
princpios uma relao de precedncia condicionada, em determinadas circunstncias: tomando-se
em conta o caso, indicam-se as condies sobre as quais um princpio precede a outro; sobre
outras condies, a questo da precedncia pode ser solucionada inversamente.
Pierre Mller informa que quem utiliza o princpio se defronta com uma obrigao de
fazer uso de meios adequados simultaneamente a uma interdio quanto ao uso de meios
desproporcionados.

Sobre o princpio assim se manifestou Suzana de Toledo Barros:
Isso quer dizer que o juiz quando considera adequada a relao entre determinada restrio e o fim a que se
destina, ou mesmo quando reconhece a inexistncia de outro meio menos gravoso que pudesse conduzir ao
mesmo resultado, nem por isso est a chancelar uma providncia que imponha nus demasiados ao
atingido. H situaes em que plenamente possvel identificar um desequilbrio na relao meio-fim, sem
que se possa concluir pela desnecessidade da providncia legislativa, porque no est em causa a
existncia de outra medida menos lesiva, mas, sim, a precedncia de um bem ou interesse sobre outro. [...]
A diferena bsica entre o princpio da necessidade e o princpio da proporcionalidade em sentido estrito
est, portanto, no fato de que o primeiro cuida de uma otimizao com relao a possibilidades fticas,
enquanto este envolve apenas a otimizao de possibilidades jurdicas.
A mesma autora diz, no entanto, que a proporcionalidade em sentido estrito no indica a
justa medida do caso concreto, que h de ser inferida a partir da ponderao de bens, na qual o
juzo de valorao bastante amplo. Menciona, por isso, a tese, defendida por muitos, de que se
trata de tarefa impossvel de ser efetuada, pela dificuldade de separar, medir e comparar valores e
interesses em conflito.
Assim, citando Ernesto Pedraz Penalva, a Autora revela que o Tribunal Constitucional
Federal da Alemanha criou trs critrios, com o objetivo de constituir o princpio em idias objetivas
de justa medida, mediante os quais faz a ponderao entre os meios e os fins em se tratando de
direitos fundamentais: a) quanto mais sensvel revelar-se a intromisso da norma na posio
jurdica do indivduo, mais relevantes ho de ser os interesses da comunidade que com ele colidam;
b) do mesmo modo, o maior peso e preeminncia dos interesses gerais justificam uma interferncia
mais grave; c) o diverso peso dos direitos fundamentais pode ensejar uma escala de valores em si
mesmo, como ocorre na esfera jurdico-penal (o direito vida teria preferncia ao direito de
propriedade).
Acerca desse subprincpio, tem-se em conta a ponderao, a relao custo-benefcio:
leva-se em conta a adequao e a necessidade da opo feita, mas, ainda, as vantagens ou
desvantagens que a medida acarreta para os envolvidos.
5.4 APLICAO S PROVAS DERIVADAS DAS ILCITAS
Antonio Scarance Fernandes salienta que bastante discutida a aplicao do princpio da
proporcionalidade no processo penal, essencialmente no que se refere ao tema da prova ilcita.
Embora com a prova procura-se chegar o mais prximo possvel da verdade, no h uma
verdade absoluta, seno aquela demonstrada nos autos segundo o consenso coletivo. Portanto, ao
invs de buscar a verdade real a qualquer custo, mais est adequada ao nosso sistema de

liberdades pblicas a produo de prova segundo os ditames da Constituio e das leis, devendo
os Juzes zelar pela manuteno dessas garantias constitucionais.
Ada Pelegrini Grinover, citando autores como Rafael Bielsa, Quintana e Pound, comenta
que o princpio dilui-se num conjunto de proposies com dimenses subjetivas: razovel o que
esteja conforme a razo, supondo equilbrio, moderao e harmonia, o que no seja arbitrrio ou
caprichoso, o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar.
Assim explica Gomes Filho:
Em outras palavras, a prova judiciria no se destina ao estabelecimento de uma verdade circunscrita no

processo, at porque este no um fim em si mesmo, mas um instrumento de conflitos sociais; e, para que
essa finalidade ltima seja alcanada, a produo do convencimento judicial deve obedecer a determinados
padres e rituais, atravs dos quais a coletividade possa reconhecer-se.
Nesse sentido, Tourinho Filho:
Assim, no h, em princpio, nenhuma restrio aos meios de prova, com ressalva, apenas e to-somente,
daqueles que repugnam a moralidade ou atentam contra a dignidade da pessoa humana. E porque no so
admissveis? Em face de limitaes impostas por princpios constitucionais e at mesmo de Direito Material.
Em que pesem opinies diversas, comungamos do entendimento daqueles segundo os
quais o preceito constitucional que no admite prova obtida por meio ilcito deve ser cumprido,
posto que ftica e juridicamente possvel, constituindo-se numa norma proibitiva imposta
diretamente pela Constituio, visando a licitude do procedimento penal, que no poderia ser
descumprida sob pena de inconstitucionalidade e, conseqentemente, aplicao da regra de
excluso da prova assim produzida.
Segundo Oswaldo Trigueiro Valle Filho, a proibio de provas ilcitas conforma uma
mxima que o legislador constitucional quis ver integrado numa nova postura do processo,
dispositivo lanado pelo prprio ordenamento constitucional em sua autodefesa em razo do ncleo
essencial consistente na dignidade humana.
5.4.1 Argumentos Contrrios Utilizao do Princpio da Proporcionalidade como
Instrumento Apto Admisso da Prova Derivada da Ilcita Pro Societate
Por vezes, grassa na jurisprudncia ptria a aplicao do princpio da proporcionalidade
como instrumento apto admissibilidade da prova processual penal derivada da ilcita quando, no
confronto entre os direitos individuais e os coletivos, na maioria das vezes substanciado na
segurana pblica, estes revelam prevalncia na efetivao dos direitos fundamentais.
Evidente que o princpio da proporcionalidade, como meio adequado para soluo dos
conflitos entre direitos fundamentais, poder ser utilizado para o sopesamento de determinados
problemas que se apresentarem em forma de coliso de direitos fundamentais, ocasio em que ser
considerado, e aplicado, o interesse prevalente. Nesse caso, poder-se-ia argumentar apenas no
que diz respeito s provas derivadas das ilcitas, a respeito das quais no existe qualquer restrio
constitucional expressa dirigida ao seu intrprete ou aplicador.
Em primeiro lugar, h a crtica de alguns doutrinadores ao princpio da proporcionalidade
por oferecer margem ao subjetivismo e ao decisionismo judiciais, pelo qual o juiz poderia manipular
a ponderao de valores processuais penais constitucionais conforme sua livre convico,
atribuindo o peso dado a cada valor segundo uma pauta sem qualquer apoio em princpios
metodolgicos, o que conduziria a resultados incontrolveis. Nessa linha de pensamento encontra-
se Friedrich Mller, para quem a ponderao oferece um padro lingstico cmodo, conduzindo a
juzos de valor subjetivos de uma justia do caso, a qual poderia ser, nos quadros do Estado de
Direito, subseqentemente generalizada.
Ademais, possvel imaginarmos que a admissibilidade de utilizao de provas derivadas
das ilcitas, no processo penal, com base apenas no arbtrio judicial, nestes tempos de crise
generalizada por que passa a segurana pblica, externa e interna, poderia abrir precedentes
perigosos opresso e perseguio insanas a supostos bandidos e criminosos, termos
freqentemente preconizados pela mdia nacional e que influencia e fomenta a caa insana aos
supostos culpados.
Ocorre que, para parte da doutrina, o argumento simplista do subjetivismo e arbtrio
judiciais em face da ponderao supervel, pois o seu exerccio realizado levando-se em contra
os subprincpios da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; mediante os
quais o aplicador desenvolve toda uma argumentao plausvel pela preponderncia de um
princpio em relao a outro, tornando a deciso racionalmente motivada.
No entanto, o tema no est isento de crticas, na medida em que a doutrina teme a
relativizao da segurana jurdica e, ainda, a transferncia da valorao tcnico-social do
legislador para o juiz.
Da lembrar Suzana de Toledo Barros que o contexto atual reclama cada vez mais tarefas
do legislador, mesmo em relao aos clssicos direitos de liberdade, exatamente para garantir-lhes
a efetividade desejada.
Evidente que os direitos e garantias constitucionais so relativos e podem ser balizados
em ordem de precedncia dos valores que agregam, porm, no podemos olvidar que a utilizao

indiscriminada do princpio da proporcionalidade para justificar a interveno indevida do Estado na
esfera das liberdades pblicas, seja promovendo a obteno ilcita de prova processual penal seja
admitindo, no processo penal, a produo de prova maculada com a ilicitude originria, obtida por
particulares, afrouxa a garantia constitucional pela insegurana jurdica que acarreta alm de
aniquilar, no caso concreto, a presuno de legitimidade dos atos do Estado que, monopolizando a
administrao da justia para evitar que esta fosse feita indiscriminada ou foradamente pelos
particulares, no pode, ele prprio, deixar de cumprir com uma determinao constitucional de
licitude na administrao da justia.
H autores que, admitindo a utilizao do princpio da proporcionalidade como instrumento
de soluo de coliso entre direitos fundamentais diversos e a inadmissibilidade da prova ilcita,
no negam a preponderncia da necessidade de resguardo da segurana pblica consubstanciada
na represso criminalidade, justificando o entendimento com o princpio da isonomia.
No se pode olvidar, no entanto, que as garantias processuais penais foram elevadas
categoria de princpios constitucionais exatamente para garantir a efetivao da to desejada
liberdade e igualdade entre os homens. Na medida em que se limitou o jus puniendi por meio de
outorga de direitos fundamentais de liberdade a todos os homens, tentou-se coloc-los numa
posio de igualdade, entre si e de todos frente ao Estado.
Meramente ilusria, portanto, na prtica, a negativa da seletividade do Direito Penal, que
tambm do Direito Processual Penal.
Discorrendo especificamente sobre as formas de incivilidade, consideradas campos
negativos que impedem a consolidao democrtica, como o baixo controle da sociedade poltica
pelas no-elites; o no-Estado de Direito para as no-elites, conjugada com um no-acesso
justia; um aparelho de Estado no-responsabilizvel pelas diversas formas de violncias e
arbitrariedades etc.; Paulo Srgio Pinheiro conclui que:
O que chama a ateno na Amrica Latina, e particularmente no Brasil, por causa de sua dimenso, que
essas formas de incivilidade se abatem de preferncia sobre as maiorias que constituem as populaes
pobres e miserveis, precisamente aqueles setores que so os alvos do arbtrio, da criminalizao e da
discriminao. O Estado, as classes dominantes, as elites no asseguram para essas populaes as
condies bsicas para a realizao e efetivao dos direitos humanos. [...] O retorno ao constitucionalismo
democrtico pouco fez para erradicar as prticas autoritrias presentes no Estado e na sociedade. Apesar da
proteo constitucional, a violncia ilegal continua. Governos civis falharam em controlar o abuso de poder e
em lutar contra a impunidade. Como resultado do fracasso das democracias na Amrica Latina em refrear a
polcia com a imposio de maiores controles civis, um dos sinais mais visveis a ocorrncia de prticas
abusivas freqentes contra suspeitos e prisioneiros. Um dos maiores fracassos dos novos Estados
democrticos a sua incapacidade de por fim ao tratamento cruel de criminosos comuns encarcerados. A
tortura em investigaes policiais e as condies abominveis das prises na maioria dos pases da Amrica
Latina esto ainda presentes, aps as transies polticas.

Oportuno lembrar, ainda, a lio de Manoel Gonalves Ferreira Filho, quando, ao falar
sobre as diversas formas de ameaa segurana nacional, deixa claro que, dentre elas, est a
deliquescncia do poder derivada da desmoralizao dos governos por fora da corrupo
inextirpada e recorrente, e, logo aps, ao tratar especificamente da criminalidade violenta
paralelamente ao narcotrfico, sugere que tal criminalidade , por um lado, um reflexo da misria
de vasto setor da populao, o que reclama medidas sociais que eliminem esse fator
criminogentico.
Por outro lado, ao analisarmos os princpios parciais da proporcionalidade, veremos ser
injustificvel sua utilizao para admisso de prova ilcita pelo Estado titular da persecuo penal.
Primeiro, pela inconstitucionalidade da prova que, por ser ilcita, no se presta a provar o
fato e a autoria com vistas represso criminal, haja vista que o princpio foi cunhado
especialmente para evitar ingerncias indevidas do Estado, persecutor penal, na esfera dos direitos
fundamentais do homem. , portanto, inidneo ao fim a que se prope, porquanto ao Estado no
facultado respeitar os direitos e garantias fundamentais durante o exerccio do jus puniendi, mas lhe
obrigatria essa submisso, diante do princpio da legalidade, do qual decorre o de presuno de
legitimidade de seus atos e, ainda, diante do direito de liberdade, bem maior em evidncia no
processual penal.
Outrossim, o meio ilcito em hiptese alguma ser exigvel do Estado na persecuo
criminal, como decorrncia lgica dos princpios acima mencionados. De fato, o meio no ser
necessrio na medida em que os rgos estatais, encarregados da investigao e persecuo
penal, tm a sua disposio outros meios igualmente eficazes, mas que seriam no-prejudiciais ou
portadores de uma limitao menos perceptvel a direito fundamental.
Revela Vicente Greco Filho, com efeito, que a admissibilidade da prova ilcita poderia
encorajar ilicitude, na medida em que o resultado da prova, se vlido, poderia justificar a
condenao; alm de argumentar no sentido de que a prpria legislao prev os mecanismos
adequados para a obteno coativa da prova, dos quais so exemplos a conduo coercitiva de
testemunha, busca e apreenso, exibio de documento ou coisa etc.
Assim, considerando que o subprincpio da exigibilidade impe que o emprego de

determinado meio deve limitar-se ao estritamente necessrio para a consecuo do fim almejado, e,
havendo mais de um meio, dentro do faticamente possvel, deve ser escolhido aquele que traga
menos prejuzos, certo que o Estado, como titular do poder de investigao criminal e como
titular do jus puniendi, tem a sua disposio inmeros meios eficazes e legtimos para a represso

do crime, no devendo, para tanto, lanar mo de provas obtidas por meios ilcitos, ou seja, com
violao de direitos e garantias institudas constitucionalmente em favor da pessoa contra o arbtrio
do Poder.
Por fim, no haveria proporcionalidade entre a ilegalidade praticada pelo Estado no
exerccio do jus puniendi, por meio da obteno de provas ilcitas com vistas represso do
suspeito da prtica de um ato criminoso, e a restrio arbitrariamente imposta aos direitos e
garantias fundamentais do investigado ou acusado em processo penal. Conforme exaustivamente
demonstrado neste trabalho, a justia penal no pode ser realizada a qualquer preo, pois na
medida em que se protege um homem, toda a sociedade estar protegida contra a fria do jus
puniendi.
Reportando-se ao magistrio de Jos Frederico Marques, Rogrio Lauria Tucci arremata:
Aduz ser inadmissvel, na Justia Penal, a adoo do princpio de que os fins justificam os meios, para assim
tentar legitimar-se a procura da verdade atravs de qualquer fonte probatria. Por isso, a tortura, as
brutalidades e todo atentado violento integridade corporal devem ser banidos da investigao e da
instruo. E o mesmo se diga do que se denomina, com eufemismo, de torturas lcitas, como the bird degree
da polcia americana ou os interrogatrios fatigantes, penosos e exaustivos. Igualmente condenveis so os
procedimentos desleais, como, por exemplo, a captao clandestina de telefonemas, o emprego de
microfones dissimulados e do registro, em aparelhos telefnicos, de conversaes ntimas.
E, citando Railda Saraiva, reafirma sua posio nesse sentido:
As garantias do devido processo penal asseguram a legitimidade do procedimento, a imparcialidade do

julgador e a justia das decises. [...] A luta contra o crime no se pode desbancar para o terrorismo penal,
para usar a expresso de Radbruch, o qual pode estimular a violncia do Estado e acabar vitimando
inocentes. O processo penal e as garantias que o regem no so dirigidas aos criminosos, podendo ser
alterados conforme o grau de perversidade destes. A tutela se dirige Sociedade como um todo e a cada
indivduo em particular, que pode, a qualquer momento, se transformar em suspeito ou acusado, ficando
sujeito a abusos injustificveis e a injustias irreparveis se no cercado das garantias constitucionais que
lhe asseguram um devido processo legal. A gravidade do crime em investigao ou em julgamento no pode
autorizar a adoo de meios repressivos que repugnam a conscincia de pas democrtico, violando a
dignidade da pessoa humana, reduzindo o valor da liberdade e da igualdade, e levando o Estado imoral
competio com os criminosos na prtica da violncia, em atos de desumanidade (cf. Valiante, Il nuovo
processo penale; processo per luomo, Milo, 1975, p.45).
Nesse sentido decidiu o plenrio do Supremo Tribunal Federal:
indubitvel que a prova ilcita, entre ns, no se reveste da necessria idoneidade jurdica como meio de
formao do convencimento do julgador, razo pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuzo da
apurao da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a
direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que
representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz represso dos delitos. um pequeno preo
que se paga por viver em Estado de Direito democrtico. A justia penal no se realiza a qualquer preo.
Existem, na busca da verdade, limitaes impostas por valores mais altos que no podem ser violados,
ensina Helena Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudncia Criminal, transcrita pela defesa. A
Constituio brasileira, no art. 5., inc. LVI, com efeito, dispe, a todas as letras, que so inadmissveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilcitos (STF Ao Penal 307-3-DF Plenrio Relator Ministro
Ilmar Galvo DJU 13/10/1995 RTJ 162/03-340).
De fato, o princpio da constitucionalidade constitui, em nosso ordenamento jurdico,
axioma do Direito Constitucional, corolrio da constitucionalidade e cnone do Estado de direito,
apropriado a tolher a ao ilimitada do poder do Estado sobre matria que abranja direta ou
indiretamente o exerccio da liberdade e dos direitos fundamentais.
Incompreensvel, assim, que elaborado como instrumento a garantir as liberdades, cujo
exerccio somente se faz possvel fora do reino do arbtrio e dos poderes absolutos, possa ser
utilizado como meio eficaz de legitimar as prticas arbitrrias promovidas ou utilizadas pelo Estado
na perseguio criminal com violao dos direitos e garantias fundamentais do suspeito de ser o
autor da prtica de uma infrao penal.
Segundo Osvaldo Trigueiro do Valle Filho, passamos a ter uma herana forosa de
tempos remotos que hoje so protagonizados por diferentes sujeitos, que tm fixado em suas
mentes, como reserva, a sucessiva mudana no modelo garantista. Referindo-se s incertezas
polticas da atualidade, em que as disputas tm se mostrado bastante expostas, diz que no
estamos desejosos que o pior venha a se apresentar e no seja necessrio surgir a inquietao da
conscincia humana....
Revela que as inquietaes apontadas so bem atuais: a fragilidade da segurana
americana diante dos ataques terroristas nos fez novamente presenciar a investida do Estado sobre
os cidados, no especfico mbito da vigilncia (escutas e outros).
Falando especificamente sobre o princpio da presuno da inocncia garantido pelas
regras de proibio de provas e baseando-se, por outro lado, num roteiro de ponderao, fala que
o estatuto do argido no pode funcionar como amortecedor, na medida em que as
particularidades do caso permitam uma maior ou menor ingerncia. Na verdade, os limites
estabelecidos tm alguns parmetros. Para Figueiredo Dias, as medidas impostas devem ser no
mnimo [...] comunitariamente suportveis.
5.4.2 A Garantia da Liberdade como Limite ao Jus Puniendi
Segundo Maringela Gama de Magalhes Gomes, a concepo substancial que
conferida ao Estado Democrtico de Direito, expresso na Constituio brasileira, implica que a sua
poltica criminal, que tem como fundamentos a liberdade e a dignidade humana, no pode
consider-las a ponto de converter as pessoas em meros instrumentos ou sujeitos de tutela.
Ressalta que o princpio da proporcionalidade assume especial papel de garantia, de

carter negativo, cumprindo a finalidade de frear a degenerao do poder punitivo, impedindo-o de
expandir-se ilimitadamente.
Numa interpretao sistemtica dos direitos fundamentais, verificamos que a disposio
expressa de inmeras garantias processuais penais limitativas do poder punitivo do Estado frente
aos direitos do investigado ou acusado revelam a necessidade histrica de sobrelevar os ltimos
em confronto com o primeiro, de forma a impedir ingerncias arbitrrias e ilegtimas na esfera de
liberdade e privacidade da pessoa humana sob o argumento de suposta garantia da segurana
pblica.
Com propriedade, Ada Pellegrini Grinover, citada por Ana Lcia Menezes Vieira, resume a
posio do Judicirio em face das garantias constitucionais fundamentais do ru, tendo como
imperativo o devido processo legal:
Todas as funes do Estado, em suas mltiplas atividades, so limitadas pela esfera de liberdade individual.
No apenas administrao incumbe respeitar o crculo de autodeterminao do cidado, mas sim tambm
aos Poderes Legislativo e Judicirio. O ru, como qualquer cidado, portador de uma srie de direitos, de
relevncia prioritria e autnoma. Tais direitos devem ser tutelados pela prpria autoridade jurisdicional que,
no exerccio de sua atividade, encontra, assim, uma srie de limites.
As mesas de processo penal da Universidade de So Paulo, mediante as smulas 48 a
50, admitiram a utilizao das provas ilicitamente obtidas apenas em benefcio do ru, sendo um
dos posicionamentos ainda hoje adotados por parte da doutrina.
Com efeito, considerando que a prova ilcita por derivao, apesar de ser cunhada
tambm como garantia constitucional decorrente da inadmissibilidade da prova ilcita, exsurgindo
igualmente como corolrio do devido processo legal, pensado historicamente como instrumento
limitativo dos poderes arbitrrios do Estado frente aos cidados e, conseqncia lgica desse
axioma, como efetivador do princpio da dignidade humana no processo penal, dever ser sopesada
a inadmissibilidade com outros princpios constitucionais fundamentais que com ele entrarem em
conflito e que, no caso concreto, possam ser postos em posio de precedncia condicionada em
relao quele, portanto, devendo prevalecer para garantir maior efetividade ao escopo das
garantias constitucionais.
Por exemplo, o jus libertatis do investigado ou acusado inocente, quando a prova ilcita for
o meio de que este disponha para demonstrar sua inocncia, porquanto a condenao de um
inocente fere a conscincia jurdica como uma grave forma de injustia.
Nesse sentido, Vicente Greco Filho, sem falar propriamente na teoria da excluso da
ilicitude ou na teoria da proporcionalidade, adota o entendimento da necessidade da aplicao do

princpio interpretativo da compatibilizao das normas constitucionais para o fim de admitir-se a
prova ilcita quando, por exemplo, o bem jurdico envolvido assim o recomendar pela sua
importncia. Cita o caso de uma prova ilcita que conduziria absolvio de um inocente, a qual
deveria ser admitida ainda que com sacrifcio de outro preceito legal, posto que a condenao de
um inocente seria a mais abominvel das violncias.
Ainda, Greco Filho, Celso Ribeiro Bastos e Yves Gandra Martins admitem o princpio da
proporcionalidade como instrumento apto utilizao da prova ilcita em favor do ru. O primeiro
cita, como exemplo, a prova obtida por meio ilcito e que levaria absolvio de um inocente, a qual
teria de ser admitida porque a maior das violncias constitucionais seria a condenao de um
inocente. Os dois ltimos lecionam que o princpio da inadmissibilidade de prova ilcita deve ceder
nas hipteses em que sua observncia intransigente levaria leso de um direito fundamental
ainda mais valorado, referindo regras de imposio obrigatria para o caso:
a primeira, de que a prova seja indispensvel na defesa de um direito constitucional mais encarecido e
valorizado pela Constituio do que o direito violado com sua obteno; a segunda, de que a prova seja
produzida em defesa do ru e no a favor do Estado, entendido como autor da ao penal; por fim, a de que
a prova seja exibida por quem no participou, direta ou indiretamente, do evento inconstitucional que o
gerou.
Antonio Scarance Fernandes, dissertando sobre a repercusso processual da prova obtida
por meio ilcito, no deixou de reconhecer que segundo forte corrente, a prova ilcita em favor do
ru deve ser admitida quando seja meio eficaz de evitar condenao injusta. Nessa tica, no
deferia o tribunal determinar o desentranhamento pedido pelo Ministrio Pblico quando, sem a
prova, o ru seria condenado, alterando-se anterior soluo absolutria. Haveria, aqui, justa
aplicao do princpio da proporcionalidade.
Salutar, a propsito, a mudana de entendimento acerca do tema preconizado por Rogrio
Lauria Tucci, sob os seguintes argumentos:
J agora, entretanto, curvamo-nos ao entendimento naquela oportunidade antagonizado, repristinando, de

logo, que, no coonestando, a Carta Magna da Repblica, qualquer temperamento preceituao
determinante da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilcitos, uma vez conseguidas ou produzidas
por outros meios que no os estabelecidos em lei, e, ainda, moralmente legtimos, por maior que seja a
importncia do direito individual a ser preservado, no teriam elas, em linha de princpio, como ser levadas
em conta pelo rgo jurisdicional incumbido de definir a relao jurdica penal submetida sua apreciao.
que, na realidade (razo de ser do destaque sublinhado), no podem deixar de ser considerados, em
qualquer procedimento probatrio, os critrios da razoabilidade e da proporcionalidade, autorizantes, na
expresso de ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO, da superao das vedaes probatrias,
decorrentemente da prevalncia do interesse na obteno da prova sobre o valor cuja proteo almejada
pela regra de proibio.
E isso, sobretudo, na sua perspicaz visualizao, quando se trata de prova obtida ou produzida no interesse
do imputado (pro reo), a saber:
(...) no confronto entre uma proibio de prova, ainda que ditada pelo interesse de proteo a um direito
fundamental, e o direito prova da inocncia, parece claro que deva este ltimo prevalecer, no s porque a
liberdade e a dignidade da pessoa humana constituem valores insuperveis, na tica da sociedade
democrtica, mas tambm porque ao prprio Estado no pode interessar a punio de um inocente, o que
poderia significar a impunidade do verdadeiro culpado; nesse sentido, alis, que a moderna jurisprudncia
norte-americana tem afirmado que o direito prova de defesa superior.
Por isso no h incongruncia entre a rejeio do critrio da proporcionalidade para a prova ilcita pro
societate e essas ltimas afirmaes, uma vez que a estatura dos valores confrontados com o direito prova
o interesse na punio dos delitos e a tutela da inocncia diversa; outrossim, pelo menos na
experincia brasileira, raros e excepcionais so os casos em que a defesa se serve de meios ilcitos para a
obteno de provas, ao passo que essa mesma prtica sabidamente rotineira na atividade policial.
Nessa linha de pensamento, jamais se deve conceber as proibies de prova como
obstculos para a busca da verdade real, ao contrrio, como meios de se preservar o patrimnio de
um processo penal perfilhado nas idias de liberdade, que devero sempre, como graus de valores
mximos, ser o esteio de regras entre o Estado e o indivduo, que se querem equilibrados.
Ato contnuo, Oswaldo Trigueiro Valle Filho completa:
As excees sero sempre tidas como excees. E no cabe pensar que a idia de uma verdade absoluta
em matria criminal deva prevalecer sobre as regras basilares da liberdade e suas diretrizes, pois estas se
configuram em critrios da razo. Assim, permite-se que o homem perceba em suas limitaes e possa, ante
elas, admitir que tambm se pode chegar a um desejoso critrio de verdade, pois o ser humano capaz
deste algo.
Por fim, embora discordando da aplicao restrita do princpio da proporcionalidade diante
do princpio do favor rei, Adalberto Jos Q. T. de Camargo Aranha arremata que o entendimento
doutrinrio entre ns todo ele no sentido de acolher a prova ilcita ou ilegal desde que venha em
favor do acusado ( a chamada prova ilcita pro reo), diante do princpio do favor rei. Para
complementar, cita o posicionamento de Torquato Avolio, no sentido de que a aplicao do
princpio da proporcionalidade sob a tica do direito de defesa, tambm garantido constitu-
cionalmente, e de forma prioritria no processo penal, onde impera o princpio favor rei, de
aceitao praticamente unnime pela doutrina e pela jurisprudncia.
De acordo com nosso entendimento, o contedo de tais manifestaes doutrinrias podem
ser transportadas, com as devidas modificaes, para ponderar a eventualidade de admisso da
prova lcita derivada da ilcita, porm, no para ferir o dispositivo constitucional que probe,
expressamente, a prova ilcita propriamente dita. Neste caso, estar-seno mbito da
inconstitucionalidade, portanto, da invalidade da prova assim considerada.

CONCLUSES
1. Os direitos e garantias fundamentais, embora abrangendo direitos de dimenses
individuais e coletivas, foram cunhados, historicamente, como forma de impedir a
ingerncia indevida do Estado na esfera jurdica das liberdades dos cidados. Com o
entendimento de que o homem deve ser o fim ltimo da concretizao do Estado
Democrtico de Direito, a dignidade da pessoa humana transformou-se no princpio
reitor da previso constitucional dos direitos e garantias fundamentais, tendo, como
corolrio, o devido processo legal, do qual decorre a garantia especfica do devido
processo penal;
2. No processo penal, no h lide propriamente dita entre Estado e acusado, seno, o
poder-dever de punir, por parte Deste, limitado pelos direitos e garantias fundamentais
daquele. O processo penal no se caracteriza, hodiernamente, pela controvrsia entre
o rgo acusador e o acusado, ou entre a vtima e o acusado; mas por ser instrumento
de justia penal e garantia de liberdade;
3. A inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilcitos constitui uma garantia
constitucional inerente ao devido processo penal, revelando-se como restrio aos
princpios da liberdade da prova, da verdade real e da ampla defesa, e exigncia da
licitude do procedimento adotado pelos rgos estatais e pelo Estado-Juiz, como
administrador da justia; uma vez que no dado ao Estado, a fim de combater o
crime, portar-se de forma a comet-lo ou admitir que outrem, com aquele mesmo
fundamento, o cometa;
4. Como regra, deve ser cumprida, no havendo de aplicar-se a teoria da
proporcionalidade para o fim de retirar a sua aplicabilidade ao caso concreto,
porquanto, se admitida prova obtida por meio ilcito, estar-seno terreno da
inconstitucionalidade do procedimento;
5. O Estado, como titular do jus puniendi, possui poderes e meios legais para preveno
e represso da criminalidade, estando limitado pelos direitos constitucionais

fundamentais dos indivduos que, alm de proteger o suspeito da prtica de uma
infrao penal, so dirigidos a toda a sociedade, como garantias cunhadas contra o
arbtrio do Estado na esfera privada de seus administrados;
6. possvel argumentar em prol da aplicao da teoria da proporcionalidade, como

mtodo de ponderao de interesses colidentes, para o fim de aproveitamento de
provas lcitas derivadas das ilcitas, a respeito das quais a Constituio no impe
restrio expressa, como o faz pelo dispositivo constante do inciso LIV do art. 5.o da
Constituio Federal;
7. Contudo, nesse caso, a teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of poisonous
tree) igualmente no as admite, quando evidenciado o nexo de causalidade entre
umas e outras e quando as derivadas no puderem ser obtidas seno por meio das
primeiras;
8. No caso de encontro fortuito de provas, igualmente, por haver excesso na obteno
destas, por exemplo, extrapolando o objeto do mandado judicial, tem a doutrina
admitido sua admissibilidade apenas como notitia criminis, a partir da qual se
proceder limitada e licitamente obteno de outras provas a instrurem o processo
penal;
9. Possvel, segundo parte da doutrina, no entanto, afastar-se a ilicitude da prova
mediante regras justificantes, como o caso da legtima defesa e do estado de
necessidade;
10. A previso legal infraconstitucional da proibio da prova obtida por meios ilcitos no
altera o dispositivo constitucional acerca do tema, porquanto, ter sua validade
condicionada por esse; ou seja, poder ampliar a garantia da inadmissibilidade da
prova ilcita, nunca restringi-la, sob pena de ser considerada inconstitucional.

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SLVIA LEME CORRA

A PROVA PROCESSUAL PENAL ILCITA

Dissertao apresentada como requisito parcial

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SLVIA LEME CORRA

A PROVA PROCESSUAL PENAL ILCITA

Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre, no

Orientador: Prof. Dr. Joo Gualberto Garcez Ramos

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CAPTULO 1 - A PROVA PROCESSUAL PENAL 3

1.2 MEIOS DE PROVA 6

1.3 LIMITAES IMPOSTAS PROVA PROCESSUAL PENAL 10

1.4 A PROVA ILCITA 15

1.4.2 Disciplina Legal nos Direito Ptrio e Aliengena 19

1.4.3 Prova Ilcita por Derivao 28

1.4.4 O Encontro Fortuito de Provas 38

2.1 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PENAL E DO PROCESSO PENAL 41

2.2 MONOPLIO ESTATAL SOBRE A ADMINISTRAO DA JUSTIA 51

2.3 A INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILCITA COMO COROLRIO DO DEVIDO PROCESSO

CAPTULO 3 - NORMATIVIDADE CONSTITUCIONAL DA PROVA ILCITA 74

3.1 NORMAS RGIDAS E FLEXVEIS 74

3.2 RELATIVIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 75

3.3 PRINCPIOS E REGRAS. CONCEITO E NORMATIVIDADE 81

3.4 DISTINES ENTRE PRINCPIOS E REGRAS 87

3.5 SOLUES PARA AS POSSVEIS COLISES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

4.1 CONCEITOS E DISTINES 100

4.2 TIPOLOGIA 102

4.3 A QUESTO RELATIVA AOS LIMITES IMANENTES 103

4.4 FORMAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE DA PROVA 105

4.4.1 Legtima Defesa 105

4.4.2 Estado de Necessidade 107

5.2 CONCEITO 114

5.3 PRESSUPOSTOS E REQUISITOS (ELEMENTOS OU SUBPRINCPIOS ESTRUTURAIS)

5.4 APLICAO S PROVAS DERIVADAS DAS ILCITAS 125

5.4.1 Argumentos Contrrios Utilizao do Princpio da Proporcionalidade como Instrumento

5.4.2 A Garantia da Liberdade como Limite ao Jus Puniendi 135

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O reconhecimento da indispensabilidade de proteo clara, inequvoca e uniforme aos

Constituinte de 1988 a promulgar a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, consagrando,

reflexos na orientao poltico-criminal.

Contudo, as transformaes sociais ocorridas desde ento produziram novas intervenes

nova Carta Magna.

dispositivos constitucionais fundamentais quando, por exemplo, de um lado, tem-se a sua

necessria aplicao para assegurar a inviolabilidade da pessoa, de forma a proteg-la frente a

que a desestrutura e desestabiliza.

roupagem de garantia de segurana social, violam-se garantias constitucionais tendentes

clusulas ptreas previstas no artigo 5. da Constituio Federal, um rol de direitos e garantias

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No podemos olvidar a lio de Luiz Alberto Machado, no sentido de que as garantias

processuais deferidas ao cidado so imperativas porque na medida em que se protege um homem,

toda a sociedade estar protegida contra o jus gladii do Estado.

tm levado busca, pela doutrina e jurisprudncia, de mtodos voltados soluo de eventuais

conflitos surgidos entre os direitos e as garantias constitucionais.

Dentro desse contexto que desenvolvemos a presente dissertao, expondo a matria

coliso dantes mencionada.

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A PROVA PROCESSUAL PENAL

alguma coisa, persuadir algum de alguma coisa, demonstrar.

Na lio de Nicola Framarino Dei Malatesta:

melhor trataram do tema no Processo Civil, Moacyr Amaral Santos:

Paulo Rangel empresta-lhe natureza de direito subjetivo constitucional assegurado

contraditrio, pois contradizer dizer e provar o contrrio.