REVISTA

Ano 8 n. 16

ENTREVISTAS
CANADO TRINDADE
Jurdica
Fala sobre os tribunais
internacionais
EVANILDO BECHARA
Destaca a importncia
do domnio do idioma
ENOCH BRUDER
Posiciona-se em defesa
dos direitos autorais
JOO BAPTISTA
VILLELA
Define a coleo Qualitas
A SELEO NACIONAL
Maria Tereza Rocha
de Assis Moura explica DO JUDICIRIO SOFRE
com detalhes o instituto DOIS DESFALQUES
da Delao premiada
Depois de liderarem
e Wienfried Hassemer, grandes vitrias nacionais,
vice-presidente do Tribunal
Constitucional Alemo,
Slvio de Figueiredo e
disserta sobre Processo penal Carlos Velloso
e direitos fundamentais aposentam-se
 EDITORIAL

Revista Del Rey Jurdica Pensando no futuro

Ano 8 n. 16 1o Semestre de 2006
Produzida pela Editora Del Rey
A cada dia fico mais impressionado com o sucesso desta revista. Voc pode
Arnaldo Oliveira pensar que isso falsa modstia, coisa de mineiro, uai! Mas no no. Quando
Diretor-presidente iniciamos este trabalho, oito anos atrs, no pensamos que ele fosse alcanar ta-
manha desenvoltura, ganhar vida prpria, cativar o seu pblico.
Editora, redao e publicidade Isso certamente tem ocorrido porque, embora se trate de um veculo publicado
Av. do Contorno, 4.355
por uma editora, no priorizamos a divulgao, pura e simplesmente, de nossos
So Lucas
livros e autores. No estamos a fazer um catlogo. Em nossas pautas, evidencia-
Belo Horizonte - MG
se a preocupao com a produo e a circulao do conhecimento jurdico.
CEP 30110-021
Tel. (31) 3284 5845
Em funo desta escolha, aumentamos o intervalo entre as edies (desde o
revista@delreyonline.com.br ano passado a Del Rey Jurdica semestral), o nmero de pginas e a tiragem. A
revista que voc tem em mos, leitor, est com aproximadamente 100 pginas
Editora - SP de textos inditos, e dela foram impressos 100.000 exemplares, com distribuio
Rua Humait, 569 nacional gratuita. Isso certamente um feito aprecivel. E, com o devido abaste-
Bela Vista cimento das bibliotecas pblicas e de universidades, contamos com a possibili-
So Paulo - SP dade de atingir um nmero de leitores bem superior ao da tiragem.
CEP 01321-010 Nesta edio, temos quatro entrevistas exclusivas: Antnio Augusto Can-
Tel. (11) 3101 9775 ado Trindade fala sobre os tribunais internacionais contemporneos; Enoch
Bruder aborda a polmica dos direitos autorais e das cpias de trechos de livros
Direo Cultural e Cientca
em ambientes acadmicos; Evanildo Bechara trata da importncia da gramtica
Carlos Alberto Penna
e do domnio do idioma para os profissionais e Joo Baptista Villela, alm de
Edio
nos agraciar com sua crnica, foi entrevistado a respeito da coleo Qualitas, da
Cludia Rodrigues do Esprito Santo qual coordenador. E mais de 30 artigos foram escritos por profissionais repre-
MTb 25 654 sentativos de quase todas as reas do Direito. Como se no bastasse, uma honra
apresentar o nosso mais novo colunista, Dr. Paulo Roberto de Gouva Medina,
Projeto grco e diagramao que ter uma seo fixa sobre o ensino jurdico no Brasil.
Maria Rosa Juliani Imagine, com tantos temas interessantes, como foi difcil definir a capa da
revista. Optamos pelo artigo especial escrito por Ricardo Fiuza, em estilo diver-
Impresso tido e emocionante, que relata as aposentadorias dos ministros Carlos Velloso e
CGB Slvio de Figueiredo.
Espero, sinceramente, que os textos dispostos a seguir possam provocar-lhe re-
Tiragem
flexes, questionamentos, enfim, que sejam teis na sua vida acadmica e/ou profis-
100.000 exemplares
sional, pois foram minuciosamente selecionados pensando no futuro deste pas.
A Revista Del Rey Jurdica uma publi-
cao da Livraria Del Rey Editora, com Um abrao e boa leitura.
Divulgao

distribuio gratuita. As idias e opi- Aguardo as suas crticas.

nies expressas nos artigos publicados
nesta edio so de responsabilidade
de seus autores.

Fotos da capa: Divulgao

Del Rey Jurdica 3

CARTAS REVISTA
Parabns!
Ano 7 n. 15
Participei recentemen-
te do Congresso de Direito
Administrativo realizado
no Municpio de Gramado
(RS), quando tive a opor- Claudio Fonteles
fala sobre os dois anos
tunidade de conhecer a
que esteve frente da
Procuradoria Geral da
Repblica
revista Del Rey Jurdica,
distribuda para todos os
congressistas. Com muita
satisfao, acompanhei
todos os textos, artigos e
entrevistas, notando, com Leia: opinies de trs especialistas sobre CPIs.
absoluta tranqilidade, que delrey_ago2005.indd 1
se trata de um instrumento de grande impor-
tncia aos militantes do Direito, na medida
em que fornece elementos e informaes
relevantes para as atividades jurdicas. Da
mesma forma, observei que os livros ofereci-
dos pela Editora so de excelente qualidade,
prestigiando, alm de autores j renomados,
juristas da nova gerao, que certamente
contribuiro para o desenvolvimento do Di-
reito. Seu trabalho j conquistou o respeito
e a admirao do subscritor.
Andr F. Noschese Guerato
Advogado e Secretrio Municipal de Ao de
Governo da Prefeitura Municipal de Cubato (SP)
Invases de escritrios
Com relao ao artigo Invases de escrit-
rios de advocacia ignoram princpio da legalida-
de, assinado pelo digno presidente da OAB-SP,
Dr. Luiz Flvio Borges D Urso, revista n. 15, ano 7,
2005, gostaria de informar que os suspeitos nas
operaes Monte den e Cevada foram denun-
ciados pelo Ministrio Pblico por envolvimento
nas atividades ilcitas do grupo e, portanto, no
foram objeto de investigao por necessidade de
provas contra os clientes, mas por ato prprio.
Quanto aos investigados, foram expedidos man-
dados de priso e preservada a inviolabilidade
relativa dos escritrios de advocacia diante da
necessidade de proteo coletiva contra um bem
individual e da sangria dos cofres pblicos.
Atenciosamente,
Rodrigo Carneiro Gomes
Delegado de Polcia Federal. Chefe do Servio de
Apoio Disciplinar da Corregedoria-Geral da Polcia
Federal. Professor da Academia Nacional de Polcia.
Ps-graduado em processo civil e ps-graduando
em Segurana Pblica e Defesa Social
Leitor atento
Parabenizo a revista Del Rey Jurdica.
Tempos atrs (na faculdade) folheei duas
ou trs edies mas somente na edio
n. 15 tive o prazer de ler todas as matrias.
4 Del Rey Jurdica
Jurdica
Fiquei surpreso com a
publicao de artigos
de acadmicos de di-
reito. Atento ao artigo
do estudante mineiro
Eduardo Ladeira, res-
salto o erro grfico
(acredito) do inciso do
art. 5. , CF, pois dedu-
Entrevista
zo ser o XXXV e no o
Aristoteles Atheniense
vice-presidente
XXXVI, como est gra-
nacional da OAB fado. Espero ter contri-
p. 40 a 44
budo com tal ressalva.
Desejo enviar artigos
8/5/05 4:43:12 PM
para futuras publicaes, se devidas, con-
forme linha editorial da revista.
Williams Coelho Costa. Campinas (SP)
Sim, ns erramos
Est correta a afirmao do leitor. O arti-
go 5. , Inciso XXXV, da Constituio Federal
que estabelece: a lei no excluir da apre-
ciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito. A Del Rey Jurdica agradece por sua
observao e aguarda o seu artigo.
Anencefalia
Recebemos inmeras cartas solicitando
a crnica "F e tica na perspectiva da
anencefalia", de J. B. Villela, publicada na
edio n. 14, ano 7, 2005. Foi este texto
polmico que gerou a enriquecedora
resposta intitulada Anencefalia,
elaborada por Frei Cludio Van Balen e
Srgio Bittencourt, publicada na edio
n. 15, ano 7, 2005. Esclarecemos aos
nossos leitores que em breve as edies
da revista Del Rey Jurdica estaro
disponveis na ntegra para download no
site www.delreyonline.com.br
Agradecem
Recebi, com muita honra, um exemplar
da revista Del Rey Jurdica n. 15, ano 7, 2005.
Sensibilizado pela ateno, apresento-lhe
meus agradecimentos. Respeitosamente,
Ministro Jos Delgado
Superior Tribunal de Justia.
Recebi a edio n. 15, ano 7, 2005, da re-
vista Del Rey Jurdica e parabenizo pelos arti-
gos envolvendo temas importantes da nossa
rotina. Parabns!
Ediane Rodrigues
Procuradora Jurdica do
Municpio de Lafaiete Coinho (BA)
A Biblioteca da Faculdade de Historia, Di-
reito e Servio Social da Unesp campus de
Franca (SP) agradece pelo recebimento de
revista Del Rey Jurdica, n.15, ano 7, 2005.
Jacqueline de Almeida
Bibliotecria - Unesp Franca (SP)
Recebemos e agradecemos o envio da Del
Rey Jurdica, n.15, ano 7, 2005, pois veio a en-
riquecer o acervo de nossa biblioteca.
Marli de O. Felipe
Associao Educacional Toledo - Biblioteca
Visconde de So Leopoldo. Presidente Prudente (SP)
Recebemos e agradecemos: revista Del
Rey Jurdica, n. 15, ano 7, 2005.
Leticia Leidens
Universidade de Passo Fundo
Biblioteca Central - Hemeroteca. Passo Fundo (RS)
Recebemos e agradecemos a revista Del Rey
Jurdica, n. 15, ano 7. Por ser de interesse para o
nosso acervo solicitamos a continuidade do en-
vio. Se possvel nos enviar nmeros anteriores.
Neide Maria Melo de Oliveira
Setor de Aquisio
Universidade Catlica de Pernambuco
A Biblioteca Central da Universidade Fe-
deral do Par agradece pelo envio da revista
Del Rey Jurdica, n. 15, ano 7, 2005.
Maria Hilda de Medeiros Gondim
Diretora da Diviso de Desenvolvimento da Coleo
Solicitao
Quero parabenizar toda a equipe da revis-
ta Del Rey Jurdica, a qual atende, certamente,
a todos que militam na rea jurdica. Quero di-
zer que conheci a revista e, enquanto acad-
mico de direito, gostaria imensamente de re-
ceber as prximas edies. Sei que ela poder
ajudar bastante em minha formao.
Hlder Loureiro Pegado
Tribunal de Justia do
Estado do Cear - Diviso de Biblioteca
Solicitao de recebimento e atualizao
de endereo podem ser feitas pelo
e-mail: cadastro@delreyonline.com.br
Envie seus comentrios e sugestes
(nome completo, endereo e atuao
prossional/acadmica) para a redao:
revista@delreyonline.com.br ou avenida
do Contorno, 4.355, So Lucas, Belo
Horizonte, MG. A/C REDAO. Os textos
podem ser editados para publicao.

ENTRE VISTAS
Tribunais internacionais contemporneos:
coexistncia e expanso
com Antnio Augusto Canado Trindade
A crise de cultura
com Evanildo Bechara
Um defensor dos direitos autorais
com Enoch Bruder
Qualitas: um compromisso
com a excelncia
com Joo Baptista Villela
CRNIC A
Bichos: uma outra revoluo possvel
Joo Baptista Villela
INTERC MBIO
E agora, Jos(s)?
Jos Fernandes Filho
ELEITOR AL
Por uma reforma poltica com foco
Adriano Soares da Costa
TRIBUTRIO
Administrao pblica e os princpios
constitucionais
Gustavo Freitas Lana
O imposto de renda
e as operaes de permuta
Joo de Souza Faria
REGISTROS PBLICOS
Direito registral imobilirio:
luzes e trevas
Ildeu Lopes Guerra
CONDOMINAL
Alteraes na aplicabilidade
de multas condominiais
Viviane Campos Moreira
TR ABALHO
Clusula de permanncia
Mrcio Meira de Vasconcellos e
Felipe Siqueira de Queiroz Simes
Consrcio de empregadores
Davidson Malacco Ferreira
ENVIE SEU ARTIGO
Use arquivo de Word (.doc) e encaminhe para revista@delreyonline.com.br, acompanhado de foto em alta resoluo, minicurrculo e telefone
para contato. No garantimos a publicao nem nos responsabilizamos pelo contedo crtico de textos assinados. Priorizamos textos inditos
acerca de temas relevantes e atuais.
SUMRIO
A D M I N I S T R AT I VO Trco de drogas: a responsabilidade
A PGFN: um modelo de ecincia no penal da sociedade 65
6 servio pblico 30 Roberto Mendes de Freitas
Cludio Roberto Leal Rodrigues
P RO C E S S O P ENA L
80
Fraudes licitao pblica
e o papel do poder legislativo 34
Delao premiada 67
Maria Thereza Rocha de Assis Moura
87 Renato Poltronieri
EMPRESARIAL Processo penal e direitos
Do estabelecimento empresarial fundamentais 71
90 no Cdigo Civil 36 Wienfried Hassemer
Srgio Abdalla Semio
FA M L I A
12
A justa causa na excluso de scio H prazo para constituio da unio
na sociedade empresria limitada 38 estvel? 76
Armando Luiz Rovai Alice de Souza Birchal
MENOR
PREVIDENCIRIO
14
Contribuies previdencirias 40 O ECA e o ato infracional:
Joo Francisco da Motta 15 anos de falta de boa vontade 78
Elisa Maria Corra Silva
CO N S U M I D O R
16
Os idosos e os planos de sade 42 C R N I C A J U D I C I R I A
Arthur Rollo Linguagem jurdica 83
Jos Barcelos de Souza
ESPECIAL AU TO R A L
19 Dois desfalques na A questo das cpias de livros
Seleo do Judicirio 44 em instituies de ensino 85
Ricardo A. Malheiros Fiuza Dalton Spencer Morato Filho
20
L A N A M E N TO S 92
E M D E S TAQ U E 53
E N S I N O J U R D I CO
CIVIL
Diretrizes curriculares para
A desobedincia civil como a graduao em direito 93
22 direito fundamental 56
Paulo Roberto de Gouva Medina
Andityas Soares de Moura Costa Matos
E S PAO D O AC A D M I CO
P RO C E S S O C I V I L
A exibilizao das leis trabalhistas 94
O novo pargrafo 1. do art. 518 Luiza Amaral de Faria
24 e o art. 285-A e seus pargrafos 59
Jos Marcos Rodrigues Vieira A possibilidade de recusa
transfuso de sangue 95
P ENA L Ana Cristina de Melo Silveira
26 A tortura no interrogatrio
extrajudicial: at quando? 61 P O N TO F I N A L
Warley Belo Doutorado e conhecimento de lnguas 97
Carlos Alberto Penna
28 Aborto crime? 63
Maria Berenice Dias AG E N DA 98
Del Rey Jurdica 5

Tribunais internacionais
contemporneos:
coexistncia e expanso
O professor Antnio Augusto Canado
Trindade o primeiro jurista brasileiro a mi-
nistrar o Curso Geral de Direito Internacio-
nal Pblico na Academia de Direito Interna-
cional da Haia, desde a criao da clebre
Academia, em 1923, cujo Curatorium hoje
integra em representao de toda a Amrica
Latina. Mas esse no o nico fato marcan-
te em sua carreira. Durante a meia dcada
em que presidiu a Corte Interamericana de
Direitos Humanos (1999-2004), Canado
Trindade estabeleceu um dilogo fluido
com outros tribunais internacionais, o que
deve ser caracterizado como uma contribui-
o significativa na histria da Corte. Nesta
entrevista exclusiva revista Del Rey Jur-
dica, ele presta um raro depoimento pesso-
al de sua experincia e defende a tese de
que a expanso dos tribunais internacionais
contemporneos um fenmeno positivo e
alentador, que est longe de ser uma ame-
aa de fragmentao ao Direito Internacio-
nal, como pretendem alguns. Ao contrrio,
vem enriquec-lo e fortalec-lo, alm de
atender a uma necessidade da comunidade
internacional contempornea.
Del Rey Jurdica Como o Senhor v
o fenmeno contemporneo da mul-
tiplicidade dos tribunais internacionais?
Canado Trindade Na meia dcada
em que tive a honra de presidir a Corte
Interamericana de Direitos Humanos,
de 1999 a 2004, busquei a aproximao
e o dilogo com os demais tribunais
internacionais. Tive a oportunidade
6 Del Rey Jurdica
Entrevista com Antnio Augusto Canado Trindade
de reunir-me com os presidentes
de todos os tribunais internacionais
contemporneos com a nica ex-
ceo dos quatro recentes tribunais
penais internacionalizados ou mis-
tos (para Serra Leoa, Timor-Leste,
Kosovo e Camboja). Guardo a me-
lhor das recordaes desses encontros
e creio ter dado minha contribuio
a um melhor entendimento entre os
Minha percepo a
de que a alentadora
multiplicidade dos
tribunais internacionais
contemporneos
reveladora dos
considerveis avanos
na busca da realizao
do ideal da justia
internacional
tribunais internacionais de nossos
tempos. Minha percepo a de que
a alentadora multiplicidade dos tribu-
nais internacionais contemporneos
reveladora dos considerveis avan-
os na busca da realizao do ideal da
justia internacional.
Del Rey Jurdica O senhor poderia
nos dar um exemplo de sua atuao,
nessa busca de aproximao e dilogo
com outros tribunais?
Canado Trindade A esse respeito,
em minha interveno de 3 de dezem-
bro de 2002, no Colquio do Cinqen-
tenrio da Corte de Justia das Co-
munidades Europias, realizado em
Luxemburgo (que reuniu os presi-
dentes de todos os tribunais interna-
cionais contemporneos), por exem-
plo, permiti-me assinalar que a atual
rede de tribunais internacionais um
fenmeno novo e positivo, que satisfaz
uma verdadeira necessidade da comu-
nidade internacional contempornea
e pode mostrar o caminho gradual
formao de um verdadeiro Judicirio
internacional, na construo de um or-
denamento jurdico internacional que
consagre em definitivo o primado do
Direito sobre a fora e a realizao da
justia internacional. H que prosse-
guir com determinao nesta direo.
[Esta interveno encontra-se repro-
duzida na 3a. edio do livro Direito das
Organizaes Internacionais, Belo Ho-
rizonte: Del Rey, 2003, p. 805-806].
Recordo-me de que, durante o Co-
lquio de Luxemburgo, em 2002, o
presidente da Corte Centroamericana
de Justia (sediada em Mangua) asse-
gurou-me de que tinha cuidado para
que no houvesse overlappings entre
o exerccio da funo judicial de seu
Entrevista com Antnio Augusto Canado Trindade

Tribunal com o da Corte Interameri-
cana de Direitos Humanos (como j o
fizera o Tribunal da Comunidade An-
dina, ou Tribunal Andino, sediado em
Quito), para minha satisfao. Da mes-
ma forma, mostraram-se empenhados
os presidentes da Corte Europia de
Direitos Humanos, Juiz L. Wildhaber,
e da Corte de Justia das Comunidades
Europias, Juiz Rodrguez Iglesias. Na
ocasio, todos ns, presidentes dos tri-
ternacionais, afirma-se hoje tambm
a dos indivduos. Exemplificam-no
a criao dos dois Tribunais Inter-
nacionais ad hoc das Naes Unidas
(para a ex-Iugoslvia e para Ruanda,
em 1993 e 1994, respectivamente) e a
adoo em Roma, em 1998, do Esta-
tuto do Tribunal Penal Internacional
(TPI). A subjetividade internacional
Arquivo pessoal
dos indivduos passa, assim, a vincu-
lar-se inelutavelmente temtica da
responsabilidade internacional (ou-
trora limitada dos Estados).
Del Rey Jurdica O Senhor tem encon-
trado alguma dificuldade em avanar a
sua viso sobre esse novo fenmeno?
Canado Trindade Em um ensaio

bunais internacionais, nos opusemos

unanimemente sugesto que avanou
o ento presidente da Corte Internacio-
nal de Justia (CIJ), Juiz G. Guillaume,
de estabelecer um sistema de recursos
das decises de todos os nossos tribu-
nais ao seu, por inoportuna, alm de in-
teiramente invivel e improcedente.

Del Rey Jurdica Qual tem sido o

principal papel dos tribunais interna-
cionais contemporneos?
Canado Trindade A convite da Corte
Europia de Direitos Humanos, tive a
honra de proferir, no Palcio dos Direi-
tos Humanos do Conselho da Europa,
em Estrasburgo, Frana, na noite de 22
janeiro de 2004, o discurso solene de
abertura de seu ano judicial de 2004.
Naquela ocasio, externei meu deci-
dido apoio ao fenmeno corrente da
multiplicidade dos tribunais interna-
cionais contemporneos. Esses tribu-
nais tm contribudo decisivamente
para afirmar e consolidar a personali-
dade e a capacidade jurdicas interna-
cionais do ser humano, como sujeito
tanto ativo (ante os tribunais inter-
nacionais de direitos humanos) como
passivo (ante os tribunais penais inter-
nacionais) do Direito Internacional.
Do mesmo modo, os tribunais
internacionais contemporneos tm
operado para a ampliao e a sofis-
ticao do captulo da responsabili-
dade internacional: assim, a par da Canado Trindade profere discurso na Corte Europia de Direitos Humanos (2004).
dos Estados e das organizaes in- Ao fundo, juiz L. Wildhaber, presidente da Corte Europia

Del Rey Jurdica 7


publicado nas comemoraes do cin-
qentenrio das Naes Unidas, em
1995, um ex-presidente da Corte Inter-
nacional de Justia, R.Y. Jennings, ad-
vertiu-nos a respeito de que o Estatuto
da CIJ parou no tempo, pois, ao limi-
tar sua funo contenciosa aos litgios
to-s interestatais, alienara aquele
tribunal do mainstream do Direito
Internacional contemporneo. Pos-
teriormente, dois de seus sucessores
na presidncia da CIJ, nostlgicos do
passado e encerrados em seu pequeno
mundo, e parecendo se sentir amea-
ados pela emergncia de novos tri-
bunais internacionais, alertaram para
os riscos do que cunharam indevida e
pejorativamente de proliferao dos
tribunais internacionais.
Mas nem todos os seus colegas
compartilharam essa viso distorci-
da, porquanto tambm tem havido, no
seio da prpria CIJ, juzes que, em seus
escritos (como C. A. Fleischhauer e M.
Bedjaoui), tm visto com bons olhos
e positivamente da mesma forma
como os vejo os novos tribunais in-
ternacionais. De todo modo, j se ha-
via formado uma corrente doutrinria
menos esclarecida, qual me oponho
firmemente, que vem tentando em vo
minimizar este extraordinrio desen-
volvimento, mediante o uso da expres-
so indevidamente pejorativa de pro-
liferao de tribunais internacionais.
Essa expresso maliciosa deve ser de-
finitivamente descartada. Os novos
tribunais internacionais (como, e.g.,
os tribunais penais, precedidos pelos
tribunais de direitos humanos) vieram
para ficar e enriquecer o Direito Inter-
nacional, dotados que so de uma ju-
risdio que a CIJ no possui.
A prpria Carta das Naes Uni-
das (artigo 95) prev a criao de novos
tribunais internacionais, e nada h na
Carta, nem no prprio Estatuto da CIJ,
que reserve a esta o monoplio da solu-
8 Del Rey Jurdica
Entrevista com Antnio Augusto Canado Trindade
o pacfica das controvrsias interna- Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 587-
cionais ou uma descabida subordinao 612], cada Estado hoje, ao aceit-la (a
a esta dos demais tribunais internacio-
nais. Acima de pretenses mesquinhas
e frvolas dessa natureza (na busca de
uma supremacia que no existe), en-
contra-se a necessidade da realizao
da justia internacional. Para isso, o Di-
reito Internacional contemporneo en-
contra-se hoje melhor equipado com os
novos tribunais internacionais. esta a
viso que tenho propugnado e que vem
ganhando terreno e crescente apoio por
parte da doutrina jusinternacionalista
mais lcida e esclarecida.
Acima de pretenses
mesquinhas e frvolas
dessa natureza (na busca
de uma supremacia que
no existe), encontra-se
a necessidade da
realizao da justia
internacional
Del Rey Jurdica Pode-se hoje di-
zer que um tribunal internacional tem
mais relevncia que outro?
Canado Trindade Embora a CIJ re-
tenha sua vocao universal, menos
de um tero dos Estados membros da
comunidade internacional aceita hoje
sua clusula facultativa da jurisdio
obrigatria do artigo 36(2) de seu
Estatuto (a par do uso das clusulas
compromissrias). Em decorrncia
de uma lamentvel distoro hist- munidades Europias. A CIJ tem 12
rica na interpretao do sentido e do
alcance de tal clusula facultativa [o
professor Canado Trindade examina
esse fato no livro O direito internacio-
nal em um mundo em transformao,
maioria nem sequer a aceita), o faz a
seu modo, como bem entende, em
uma mostra de um voluntarismo es-
tatal anacrnico e desintegrador.
Esse quadro nada animador, re-
sultante de uma prtica indevidamen-
te permissiva, contrasta com a juris-
dio automaticamente obrigatria
da Corte de Justia das Comunida-
des Europias, da Corte Europia de
Direitos Humanos e do Tribunal Pe-
nal Internacional (TPI). A jurisdio
internacional obrigatria hoje uma
realidade. A CIJ retm sua impor-
tncia para o contencioso interesta-
tal, mas, para as vtimas de violaes
dos direitos humanos, os tribunais
internacionais mais importantes so
os de direitos humanos; e para os fa-
miliares dos vitimados por atos de
genocdio, crimes contra a humani-
dade e crimes de guerra, os tribunais
internacionais mais importantes so
os penais internacionais. Para os tri-
pulantes de navios detidos, o tribunal
internacional mais importante o do
direito do mar, em Hamburgo. Cada
um tem sua importncia, no domnio
respectivo de sua atuao.
Del Rey Jurdica Qual a importncia
da jurisprudncia dos tribunais inter-
nacionais de direitos humanos?
Canado Trindade A jurisprudn-
cia dos dois tribunais internacionais
(o europeu e o interamericano) de
direitos humanos hoje muito mais
vasta que a de todos os demais tribu-
nais internacionais somados com
exceo da Corte de Justia das Co-
casos pendentes, e a Corte Interame-
ricana de Direitos Humanos tem 34.
A Corte Europia de Direitos Huma-
nos vive hoje (depois do Protocolo
n. 11 Conveno Europia de Direitos
Entrevista com Antnio Augusto Canado Trindade
Humanos) uma situao especial e
dramtica, com mais de 60 mil peti-
es pendentes. Isso me leva a inferir
que a linguagem dos direitos huma-
nos alcanou, enfim, as bases das so-
ciedades nacionais. Em suma, todos
os tribunais internacionais contem-
porneos so importantes, cada um a
seu modo, porque todos respondem a
necessidades da comunidade interna-
cional de nossos dias, que deve primar
sobre zelos institucionais. Cada um
importante a seu modo.
Em maio passado, fui recebido
cordialmente pelos presidente e vice-
presidente da CIJ (juzes Shi Jiuyong
e R. Ranjeva) em Haia. Este encontro
me faz nutrir a esperana de que a CIJ
brevemente encontrar o caminho de
sustentao de um melhor dilogo
com os novos tribunais internacio-
nais, em um esprito de cooperao,
respeito mtuo e coordenao, luz
de uma causa comum. esse, a meu
ver, o caminho a percorrer.
Poucos dias antes desse meu en-
contro, a Corte Interamericana de
Direitos Humanos realizou uma ses-
so externa no Paraguai, ocasio em
que me reuni (em 13 de maio) com
o presidente do recm-criado Tribu-
nal Permanente de Reviso do Mer-
cosul, em sua sede, em Assuno. Fui
comunidado de que esto tomadas
as providncias para que no haja
overlappings nas jurisprudncias de
nossos dois tribunais.
Del Rey Jurdica Trata-se, ento, de
um trabalho de coordenao ao longo
prazo entre os tribunais internacionais?
Canado Trindade A coordenao e o
dilogo so de suma importncia, pois
em muitos aspectos os trabalhos dos tri-
bunais internacionais so complemen-
tares. Cada tribunal internacional tem
sua importncia, dependendo do do-
mnio do Direito Internacional de que
se trate. O que, em ltima anlise, real-
mente importa, a realizao da justia
internacional, e no a busca estril de
protagonismos sem sentido. No existe
uma hierarquia entre tribunais interna-
cionais, e cada um deles deve se preocu-
par antes com a excelncia de suas pr-
prias sentenas, e no em tentar exercer
ascendncia sobre os demais.
Os dois tribunais internacionais
de direitos humanos vm dando um
belo exemplo de dilogo frutuoso e
respeitoso, que serve de modelo a ou-
tros tribunais internacionais. O TPI,
assim como os dois Tribunais Penais
Internacionais ad hoc para a ex-Iugos-
lvia e para Ruanda, e o Tribunal In- 2006 ISBN 85-7308-793-5
ternacional do Direito do Mar, tm Capa dura 436p. 16x23cm
tambm dado mostras de abertura,
sobretudo no tocante jurisprudncia Del Rey Jurdica E quais so as expecta-
em matria de reparaes e de medidas tivas para o ano de 2006, no que diz respei-
provisrias de proteo. o que pude to ampliao do trabalho dos tribunais
observar, ao ser recebido pelos presi- internacionais de direitos humanos?
dentes desses tribunais internacionais Canado Trindade Em junho de 2006,
no perodo 2002 a 2005. estar sendo finalmente estabelecida a
Em agosto de 2003, por exemplo, ao Corte Africana de Direitos Humanos
ser recebido em Hamburgo pelo presi- e dos Povos, criada pelo Protocolo de
dente do Tribunal Internacional do Di- Burkina Faso, de 1998, Carta Africa-
reito do Mar, Juiz D. Nelson, sustenta- na de Direitos Humanos e dos Povos.
mos, juntamente com o seu pessoal, um Ser o terceiro tribunal internacional
frutfero e prolongado dilogo, de todo de direitos humanos. Recordo-me de
um dia, sobre as medidas provisrias de que, pouco tempo depois de adotado o
proteo (medidas cautelares), de espe- Protocolo de Burkina Faso, recebi, na
cial interesse aos dois tribunais, em suas sede da Corte Interamericana de Di-
respectivas reas de atuao. E ainda h reitos Humanos, em So Jos da Costa
pouco, atendendo a um gentil convite da Rica (em 1999), uma delegao de qua-
vice-presidenta do TPI, Juza E. Odio Be- tro membros da Comisso Africana de
nito, acompanhada de sua colega Juza S. Direitos Humanos e dos Povos interes-
Steiner, ministrei uma palestra, no dia 3 sada em uma mostra de maturidade
de agosto passado, para os juzes e fun- em conhecer mais de perto nossas
cionrios do TPI, na sede deste ltimo, jurisprudncia e organizao institu-
em Haia, sobre a jurisprudncia avana- cional, j pensando na operao da
da da Corte Interamericana em matria futura Corte Africana. Como se pode
de reparaes s vtimas de violaes dos ver, h um amplo espao aberto para
direitos humanos. O real interesse que cooperao e para coordenao entre
constatei por parte do TPI no tema se os tribunais internacionais.
prende a seus estudos correntes sobre o Desde as idias e os escritos visio-
seu Fundo de Reparaes s Vtimas. nrios de N. Politis e J. Spiropoulos, na
Del Rey Jurdica 9

Grcia, Alejandro lvarez, no Chile, A.
Mandelstam, na Rssia, Raul Fernan-
des, no Brasil, Ren Cassin e G. Scelle,
na Frana, H. Lauterpacht, no Reino
Unido, J. Humphrey, no Canad, den-
tre outros, foi necessrio esperar por
dcadas pelos atuais desenvolvimentos
na realizao da justia internacional,
hoje enriquecendo e no fragmentando
o Direito Internacional, fortalecendo e
no minando o Direito Internacional.
A expanso alentadora dos tribunais
internacionais um sinal de nossos
novos tempos e penso que temos que
nos posicionar altura dos desafios de
nossos tempos de modo a assegurar
que cada um daqueles tribunais d sua
contribuio efetiva contnua evolu-
o do Direito Internacional na busca
da realizao da justia internacional.
Del Rey Jurdica O Senhor tem sido
um ferrenho defensor, nos foros interna-
cionais, da jurisdio automaticamente
obrigatria dos tribunais internacionais.
Poderia dizer-nos algo a respeito?
Canado Trindade Desde que assumi
a Presidncia da Corte Interamericana
de Direitos Humanos, em 1999, estabe-
leci o mecanismo de consultas anuais
(alternadamente em Estrasburgo e So
Jos da Costa Rica) entre delegaes de
juzes dos dois tribunais internacionais
de direitos humanos. Esse esquema tem
funcionado bem at o presente e tem fo-
mentado uma notvel convergncia ju-
risprudencial. O automatismo da juris-
dio em matria contenciosa da Corte
Europia e os desenvolvimentos recen-
tes da Corte Interamericana nesse senti-
do indicam que o antigo ideal da reali-
zao da justia internacional se mate-
rializa, enfim, em nossos dias. A justia
internacional, mais do que voluntria,
necessria, quando no h justia no cionais tem gerado resultados concretos?
ordenamento jurdico interno.
Foi esse um dos pontos que mais en-
fatizei em meu referido discurso de 22 de
10 Del Rey Jurdica
Entrevista com Antnio Augusto Canado Trindade
janeiro de 2004, na abertura dos traba-
lhos da Corte Europia, em Estrasburgo
(publicado em vrios idiomas do Conse-
lho da Europa). Permiti-me, na ocasio,
assinalar que este dado fundamental
o da realizao da justia internacio-
nal passa despercebido dos criadores
do falso problema da chamada pro-
liferao dos tribunais internacionais.
Essa expresso deselegante e mope bus-
ca minimizar os considerveis avanos
do antigo ideal da justia internacional
no mundo contemporneo. O estabele-
cimento de novos tribunais internacio-
nais um reflexo do modo pelo qual o
Direito Internacional contemporneo
tem evoludo, assim como da busca e
O estabelecimento
de novos tribunais
internacionais um
reflexo do modo pelo qual
o Direito Internacional
contemporneo tem
evoludo
da construo de uma comunidade in-
ternacional guiada pelo Estado de Di-
reito e comprometida com a realizao
da Justia. Constitui, ademais, um re-
conhecimento da superioridade da via
judicial sobre os outros meios de solu-
o pacfica das controvrsias interna-
cionais, buscando descartar as solues
estatais voluntaristas do passado.
Del Rey Jurdica O trabalho de coorde-
nao e dilogo entre os tribunais interna-
Canado Trindade Em minha men-
sagem Conferncia de Roma, do Cin-
qentenrio da Conveno Europia de
Direitos Humanos, em 1o. de novembro
de 2000, conferncia qual compareci
em representao da Corte Interame-
ricana [tambm encontra-se reprodu-
zida na supracitada 3a. edio do livro
Direito das Organizaes Internacio-
nais, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.
786-792), destaquei o fato de terem as
Cortes Europia e Interamericana, em
sua jurisprudncia recente, assumido
uma posio convergente contrria ao
voluntarismo estatal e, com firmeza,
salvaguardado desse modo a integrida-
de dos respectivos mecanismos de pro-
teo. As consideraes de ordre public
primaram sobre concesses indevidas
vontade individual dos Estados.
Ilustraes eloqentes sobre esse as-
sunto se encontram nas decises da Cor-
te Europia, e.g., nos casos Belilos versus
Sua (1988), Loizidou versus Turquia
(Excees Preliminares, 1995), e I. Ilascu,
A. Lesco, A. Ivantoc e T. Petrov-Popa ver-
sus Moldova e Federao Russa (2001),
assim como nas sentenas da Corte Inte-
ramericana, e.g., nos casos do Tribunal
Constitucional e de Ivtcher Bronstein
versus Peru (Competncia, 1999), e de
Hilaire, Constantine e Benjamin e Ou-
tros versus Trinidad e Tobago (Exceo
Preliminar, 2001). Os dois referidos tri-
bunais internacionais impuseram limi-
tes ao voluntarismo estatal, asseguran-
do a salvaguarda dos direitos protegi-
dos e a emancipao da pessoa humana
vis--vis seu prprio Estado.
Del Rey Jurdica O senhor poderia
explicar o que isso representa?
Canado Trindade Poderia evocar
outros exemplos. Limito-me a um
deles, que agora me ocorre: um exa-
me cuidadoso da matria revela ine-
quivocamente que, nos ltimos anos,
os dois tribunais que mais tm con-
tribudo em sua jurisprudncia para
a determinao do contedo material
do jus cogens internacional tm sido o
Entrevista com Antnio Augusto Canado Trindade
Tribunal Penal Internacional ad hoc
para a Ex-Iugoslvia (e.g., o caso Ta-
dic, 1997, no tocante proibio ab-
soluta da tortura) e a Corte Interame-
ricana de Direitos Humanos (e.g., o
transcendental Parecer n. 18, de 2003,
sobre a Condio Jurdica e os Direitos
dos Migrantes Indocumentados, no to-
cante ao princpio bsico da igualdade
e no-discriminao).
Tais resultados concretos tambm
se estendem ao plano interinstitucional.
Em mais de uma ocasio, recebi na sede
da Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos, na Costa Rica, o presidente da
Corte Europia de Direitos Humanos,
Juiz L. Wildhaber, e o visitei na sede des-
ta ltima em Estrasburgo. Nos momen-
tos mais crticos que nos coube viver
frente de nossos respectivos tribunais,
essa aproximao foi de suma impor-
tncia. Assim, nos anos de 1999 e 2000,
quando reagi firmemente aos ataques
Corte Interamericana por parte do go-
verno de A. Fujimori, do Peru, o presi-
dente Wildhaber emitiu comunicados
pblicos de solidariedade por parte da
Corte Europia Interamericana.
Posteriormente, entre 2002 e 2003,
quando a Corte Europia foi hostilizada
pelo governo de V. Putin, da Federao
Russa, coube-me fazer o mesmo, e exter-
nei em comunicados pblicos a solida-
riedade da Corte Interamericana Eu-
ropia. Esses comunicados, em ambos
episdios, tiveram ampla repercusso
internacional, tendo contribudo para
inibir os dois governos hostis e salva-
guardar as decises de nossos tribunais.
Ainda h pouco, em fins de agosto lti-
mo, quando o presidente Wildhaber e eu
nos reencontramos em Cracvia, Pol-
nia, para participar da ltima reunio do
Institut de Droit International, recorda-
mos com uma certa emoo esses hist-
ricos episdios e pactuamos o propsito
de inclu-los em nossas memrias, se a
Providncia porventura nos conceder o
tempo de escrev-las algum dia no futu-
ro. Hoje, alm de confrres no referido
Institut, somos amigos pessoais.
Del Rey Jurdica H um denominador
comum no trabalho dos mltiplos tribu-
nais internacionais contemporneos?
Canado Trindade Como j assinalei,
no h hierarquia entre os tribunais in-
ternacionais contemporneos, mas co-
ordenao e complementaridade. Cada
tribunal internacional tem sua jurisdi-
o fundamentada em um tratado ou
instrumento internacional distinto e
tem seu prprio direito aplicvel. To-
dos conformam uma rede policntri-
ca de tribunais internacionais (possvel
embrio de um futuro Judicirio inter-
nacional) que, em meu entender, longe
de ameaar fragmentar o Direito Inter-
nacional contemporneo (como aprego-
am alguns conservadores e retrgrados),
ao contrrio, o enriquecem, na medida
em que afirmam e confirmam a aptido
do Direito Internacional para resolver os
mais distintos tipos de controvrsias in-
ternacionais, nos planos tanto interesta-
tal como intraestatal.
Sei do que estou falando, pois tenho
mais de uma dcada de exerccio da fun-
o judicial internacional, tendo tido o
privilgio de participar da elaborao e
da adoo de mais de uma centena de
sentenas internacionais. No h que
passar despercebido que os casos que
alcanam os tribunais internacionais
constituem uma parcela nfima das ml-
tiplas injustias e abusos perpetrados
diariamente contra os seres humanos e
os povos em todo o mundo. isso que
deveria ser objeto de preocupao por
parte dos jusinternacionalistas, e no
problemas falsos de delimitao de com-
petncias ou competio interinstitucio-
nal. importante que operem regular e
continuamente todos os tribunais inter-
nacionais contemporneos no mundo
brutalizado em que vivemos.
Del Rey Jurdica E o que preciso
para preservar essa harmonia?
Canado Trindade A harmonia ins-
titucional e jurisprudencial entre os
tribunais internacionais contempo-
rneos s se lograr mediante o di-
logo e o respeito mtuo, e no em
meio a uma busca desagregadora de
supremacia de um tribunal sobre os
demais, a qual no existe e nem pode
existir. Em suma, a multiplicidade e a
expanso dos tribunais internacionais
constituem, a meu ver, um fenmeno
altamente alentador, pois sempre
melhor resolver as controvrsias de
distintas naturezas com base no pri-
mado do Direito, pela via judicial, do
que pelo condenvel recurso unilate-
ral fora. A realizao da justia no
plano internacional o denominador
comum que deve unir os tribunais in-
ternacionais e orientar seu labor.
Enfim, venho h anos externando
meu entendimento (e nunca me can-
sarei de reiter-lo) de que o legado
mais precioso do pensamento jusin-
ternacionalista da segunda metade do
sculo XX reside na consolidao da
personalidade e da capacidade jurdi-
cas internacionais da pessoa humana.
Os mais de cem casos que tenho ad-
judicado, ao revelar-me o que h de
mais sombrio na natureza humana
(nas violaes comprovadas dos direi-
tos humanos, algumas delas revestidas
de extrema crueldade), tm reforado
minha firme convico nesse sentido.
Sinto-me hoje gratificado por ter dado
minha contribuio ao acesso direto
dos vitimados Corte Interamericana.
Os tribunais internacionais contempo-
rneos, ao atenderem a uma real neces-
sidade da comunidade internacional,
tm fomentado o alentador processo
histrico que testemunhamos e para
o qual contribumos, que me permito
denominar de humanizao do Direito
Internacional contemporneo.
Del Rey Jurdica 11
CRNICA
BICHOS:
uma outra revoluo possvel
N
o recm-concludo ano de 2005,
lembrou-se, com insistncia e
pthos merecidos, a tragdia
nuclear de Hiroshima e Nagasaki, que
completava ento 60 anos. Menor ou
nenhuma ateno recebeu nos regis-
tros da mdia outro fato que se produ-
ziu exatamente no mesmo ms e ano
em que o terror atmico se abateu sobre
as indefesas cidades japonesas. quela
altura, saa publicada a novela Animal
Farm, de George Orwell, que se popu-
larizou no mundo inteiro e que, entre
ns, ficou conhecida por A Revoluo
dos Bichos. Seu entrecho e a alegoria
que contm so hoje moeda corrente,
no fosse esta pequena obra de menos
de 100 pginas considerada, j desde o
nascimento, um verdadeiro clssico. A
histria aparente de uma desconcer-
tante simplicidade: cansados da explo-
rao a que se viam permanentemente
submetidos, os animais de uma fazenda
decidem revoltar-se e estabelecer uma
sociedade sem classes, igualitria e jus-
ta. De imediato bem-sucedida, a revo-
luo resulta, no longo prazo, empre-
endimento francamente desastroso. A
nova sociedade, agora liderada por um
porco rabugento, acaba por se tornar,
ela prpria, autoritria, cruel e repres-
siva. Mudaram-se os dirigentes, mas
permaneceram os vcios.
Para o insucesso da revoluo dos
bichos de Orwell podem ser buscadas
vrias explicaes. Por exemplo, o ex-
12 Del Rey Jurdica
cesso de confiana nas propostas po-
lticas de teor messinico. Antes que
o leitor apressado pense que me estou
referindo ao PT (ou somente ao PT),
bom lembrar que ele no foi o primeiro
nem o nico caso de estelionato pol-
tico na histria. Outro motivo possvel:
a tentao de se perpetuar no poder.
Mais uma vez, leitor aflito, no tenho
diante dos olhos apenas o PT.
Voltemos ao projeto dos bichos. O
que eles queriam no era, assim, to
diferente daquilo contra que se rebe-
lavam. Os sistemas, em um caso e ou-
tro, eram sempre marcados pela nota
de excluso. No fundo, tratava-se de
substituir uma dominao por outra: a
dos homens sobre os animais pela dos
animais sobre os homens. Nenhum
dos modelos comportava a convivn-
cia pacfica e harmnica das partes.
Enquanto isso, desde a mais remo-
ta antiguidade, h um outro projeto
revolucionrio fermentando na hist-
ria e cuja dinmica, ao contrrio, se
inspira na integrao entre homens
e bichos. Quando comeou? Nin-
gum saberia dizer ao certo. O fato
que de Pitgoras e Porfrio de Tiro,
na velha Grcia, at os tericos con-
temporneos que trabalham sobre a
matriz de uma tica comum aos seres
vivos, passando pela figura lendria
de Francisco, il poverello d Assisi, os
animais respondem, no silncio de
seu desvalimento, por um imenso
Joo Baptista Villela
desconforto que se instalou na socie-
dade em razo do inexplicvel exlio
a que foram condenados. O predom-
nio absoluto da vertente aristotlica
na construo da cultura ocidental fez
nascer uma espcie de pensamento
alternativo, que vem insistindo, com
xitos maiores ou menores, no impe-
rativo de uma tica inclusiva ou se se
me permite o neologismo in-
cludente dos animais.
Alguns passos des-
se acidentado percurso
merecem lembrados,
at mesmo para que
no se pense que
a preocupao
com o bem-estar
dos animais seja
um descart-
vel produto da
contracultura
ou uma extra-
vagncia intelec-
tual da gerao beatnik. Em
1791, John Oswald, que
foi amigo de Tom Paine e
fundador da seo londri-
na da Confederao Uni-
versal dos Amigos da Verdade, pe em
circulao, na Inglaterra, um texto cujo
tom dramtico j se revela no prprio
ttulo: The Cry of Nature or an Appeal
to Mercy and to Justice on Behalf of the
Persecuted Animals. Impossvel no
ligar o fato ao aparecimento, poucos
anos depois, precisamente entre 1796
e 1798, de A Philosophical Treatise on
Horses and on the Moral Duties of Man
Towards the Brute Creation, obra de ou-
tro inconformado ingls, John Lawren-
ce. Lawrence, sabe-se, foi tambm autor
de estudos que resultaram em projetos
de lei cujo fim era reprimir a crueldade
contra os animais.
De ento a esta parte, algumas coi-
sas mudaram. No muito. Nem em
todo o lugar. No direito brasileiro, os
animais, a que a doutrina chama tam-
bm de semoventes, sempre foram
considerados coisas. O Cdigo Civil
de 2002, recente no tempo, mas
velho nas idias, perdeu exce-
lente oportunidade de cor-
rigir esta distoro. us-
tria, Alemanha e Sua,
pases cujos cdigos
civis so oriundos
do sculo XIX, j
os modificaram
para estabelecer
o que pode ser o incio de uma nova ca-
tegorizao dos personagens que atu-
am na cena jurdica. At agora, os seres
de que se ocupava o direito se repar-
tiam fundamentalmente em pessoas e
coisas. Pois, para os cdigos civis aus-
traco, alemo e suo, Tiere sind keine
Sachen, isto , animais no so coisas.
Se no so coisas, sero pessoas? Bem,
no isso o que se disse. Nem isso o
que conviria dizer. A pergunta, assim
formulada, trai a debilidade tpica dos
raciocnios binrios. Tertium non da-
tur pode ser aqui apenas um recurso de
aparente e frgil elegncia para escon-
der a preguia de pensar ou a secura
da imaginao. No se conhece bem
ainda a natureza e a complexidade da
distncia que, ao mesmo tempo, separa
e aproxima o homem e os outros ani-
mais. Mas tudo indica que no um
espao ocupado pelo vcuo.
Nem necessrio, de resto, saber
exatamente o que so os animais para
reconhecer que so portadores de dig-
nidade e lhes garantir tratamento jus-
to. O direito nunca dependeu da biolo-
gia para oferecer respostas convenien-
tes. D-las segundo o estado de nosso
conhecimento e de nossa percepo
s e tudo que lhe compete. Por isso
vale a pena buscar, mais uma vez, o so-
corro dos cdigos europeus. Na Sua,
desde 2003, havendo litgio sobre ani-
mais domsticos que tenham plu-
ralidade de donos
marido e mu-
lher, por exemplo
, a lei manda que
se atribua a pro-
priedade exclusi-
va quele que lhe
garantir melhor
tratamento (Cdi-
go Civil Suo, art.
651a). No muito
longe dali, porm,
na fronteira en-
tre a Grcia e a Albnia, segundo se
noticiou em outubro ltimo, cerca de
3.600 galinhas, sob suspeita de estarem
infectadas com a gripe aviria, foram
simplesmente enterradas vivas.
Seria injusto concluir que o Brasil
indiferente sorte dos animais. Defini-
tivamente no . Entre outras iniciati-
vas dignas de registro, cabe recordar a
edio da Lei n. 11.977, de 25 de agosto
de 2005, do Estado de So Paulo, e a
que se deu o nome de Cdigo de Pro-
teo aos Animais. Ao menos no papel
como se costuma dizer por imposi-
o da cautela , os progressos foram
enormes: reprimiram-se as restries
ao movimento dos animais (andar,
correr, voar, saltar, etc.), o seu mau-
trato em rodeios, touradas, vaqueja-
das e circos ou quando em transpor-
te, a aplicao de expedientes medica-
mentosos de crescimento e engorda,
os procedimentos experimentais que
provoquem dor, estresse ou descon-
forto, etc. Bom demais para ir alm
do papel. Ou ultrapassar o glamour
das boas intenes. De fato, mal en-
trou em vigor ou nem tanto, foi a Lei
questionada em juzo e teve vrias de
suas disposies suspensas. Coisas do
agronegcio parece , o arquiinimi-
go do meio ambiente saudvel. Valeu
a tentativa e ficou a semente.
Semente reenvia para o espao te-
mtico maior onde cabem tambm as
plantas: a koinonia ou comunidade
universal dos seres vivos. Express-la
e promov-la funo que toca ao di-
reito e que ele s realiza em plenitude
se deixar a velha ordem antropocn-
trica e reinventar-se nas matrizes ge-
nerosas da biocentralidade.
Joo Baptista Villela
Professor Titular na Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais.
Del Rey Jurdica 13
INTERCMBIO
E agora, Jos(s)?
P
ublicada a Emenda da Reforma
da Previdncia Social, comea
o longo calvrio dos servidores
pblicos; promulgado o texto da pfia
Reforma do Judicirio, confirma-se a
frustrao do jurisdicionado.
Magistrados, membros do Ministrio
Pblico, integrantes das carreiras tpicas de
Estado, todos foram duramente atingidos.
Pior: trado e roubado pela desesperana,
o povo, fonte do poder, experimentar su-
cessivas decepes. At o dia em que, clice
transbordante, vomitar sua revolta.
Em nome de falaciosa moralida-
de, a demagogia barata nivelou tudo
por baixo, equiparado o magistrado
ao cortador de cana.
Sem viso de futuro, deu-se trata-
mento igual aos desiguais; a arrogncia
investiu contra inexistente caixa-pre-
ta, agora descoberta em outros stios.
Mudas e nocauteadas, as institui-
es a tudo assistiram passivamente: a
capitulao foi geral. Por ausncia de
juzo crtico, pusilanimidade ou por
interesses insondveis, mas sempre de
joelhos, a maioria incensou o poder e
aspergiu o altar da autoridade.
Palmas e hosanas, abundantes, para
os moralistas do dia; pelourinho e chi-
batadas para os que, em penosa solido,
defendiam princpios ou denunciavam
o obscurantismo e a intolerncia.
Insidiosa campanha, feita por gente
sem alma, contaminou a imprensa, surda
ao clamor das minorias, sem voz e voto.
Inquiridor silncio desceu sobre a
sensibilidade nacional, embrutecida pela
propaganda oficial, para com recursos
no mnimo no contabilizados.
Nunca, em nenhuma quadra da vida,
vi espetculo mais dantesco: ao sacrifcio
14 Del Rey Jurdica
Jos Fernandes Filho
quase destruio da magistratura, do
Ministrio Pblico, das carreiras tpicas
de Estado crime de lesa-ptria fez-
se estranho coro de aplausos, nascido da
indiferena ou do aulicismo.
Quem, no futuro, buscar a magis-
tratura ou o Ministrio Pblico, se, aps
35 anos de contribuio, amargar apo-
sentadoria pblica que no lhe permi-
tir morrer com dignidade?
Independncia, no servio pblico,
no necessariamente conseqncia de permeado por nauseante solidariedade,
remunerao decente. Entretanto, certa
estabilidade financeira, principalmen-
te na velhice, traz segurana a qualquer
ofcio, exercido por seres humanos que
comem, bebem e tomam remdios.
O recrutamento certamente no al-
canar os melhores, mas os candidatos
possveis. O futuro dir se vocacionados
ou no para as altas responsabilidades a
que foram chamados. E, ainda, se fiis ao
compromisso da investidura ou trfegos
passageiros de uma viagem sem volta.
A chamada Reforma do Poder
Judicirio, obsesso de governo sedu-
zido pelo capital especulativo, no re-
vela qualquer trao de grandeza. Ao
contrrio, tem a dimenso e a estatura
dos que, goela abaixo, a impuseram
comunidade jurdica.
Violadora do regime federativo,
rompe com a autonomia dos Estados e
dos Tribunais, a quem engessa e amar-
ra em nome de valores recomendados
por receiturio que veio de fora.
Diabolicamente plantado por mar-
queteiros laureados, o clima emociona-
lizado das reformas cobrava um ep-
logo triunfal: anuncia-se, com trombe-
tas, a criao do Conselho Nacional de
Justia (viva o controle externo!) para
(sic) controle da atuao administrativa
financeira do Poder Judicirio!
Condio primeira para a reduo
da morosidade, a valorizao e definitivi-
dade das decises dos tribunais estaduais,
salvo se contrrias Constituio, soarem
como heresia aos autores e co-autores da
norma canhestra. Aqueles, dirigentes ou
dirigidos, rastejantes s ordens do ncleo
do poder. Estes, prximos de ns, teme-
rosos de perder competncias.
Recorrente, volta a cena surrealista:
do Olmpio, os sbios do Planalto con-
denam a proposta. A condenao (no
eram deuses?) atira ao lixo valiosa opor-
tunidade para reforma de verdade.
Sabe-se hoje como tais reformas
foram arrancadas do Congresso. Tudo
fonte de repugnncia e indignao.
Assim, como engodos e perjrios,
chegamos, nas duas reformas, aldeia da
fantasia, caprichos e vaidade de alguns
Joss, transidos de messianismo, e servi-
lismo de outros, sempre agachados.
Os Joss matreiros, de bem com o po-
der; os Joss autoritrios, encarnao do
poder; os Joss intolerantes, prontos para
condenar antes de julgar, ignoravam to-
dos eles que, mais dia menos dia, teriam
de prestar contas sociedade. A execrao
a que nos submeteram, agora espontnea,
enxota-os da vida pblica.
Se aqui estivesse, Carlos Drummond,
modesto servidor pblico, mas guardio
dos valores de Minas, faria a pergunta
no a um, mas a vrios Joss. E de todos
cobraria catrtico arrependimento, inca-
paz, todavia, de minorar o prejuzo de-
mocracia, que no existe sem Judicirio
independente e Ministrio Pblico vigi-
lante. De p, nunca de ccoras.
Jos Fernandes Filho
Presidente da comisso executiva do Colgio
Permanente de Presidentes de Tribunais de
Justia do Brasil e ex-presidente do Tribunal
de Justia do Estado de Minas Gerais.
ELEITORAL
Por uma reforma
poltica com foco
O
Brasil busca normalmente re-
solver os seus problemas es-
truturais como se estes fos-
sem problemas conjunturais, ao
sabor das vicissitudes de momen-
to. Sem planejamento, sem dilogo
profundo com a sociedade e com as
suas foras intelectuais, vo sendo
propostas solues mgicas, com o
rtulo de modernas, sobre os mais
variados temas. Se esse encaminha-
mento a respeito de questes estrat-
gicas se revela perigoso, com muito
maior color de gravidade se entre-
mostra a tentativa de se impor uma
reforma poltica que mexer com
toda a tradio republicana brasi-
leira, sem a mnima garantia de que
o modelo que se prope seja mini-
mamente superior quanto aos resul-
tados quele vivenciado por nosso
regime democrtico.
Sem planejamento, sem
dilogo profundo com
a sociedade e com as
suas foras intelectuais,
vo sendo propostas
solues mgicas
16 Del Rey Jurdica
Adriano Soares da Costa
Vrios projetos de reforma polti-
ca tramitam no Congresso Nacional.
Alguns, cosmticos por natureza,
apenas buscam modificar aspectos
secundrios da legislao eleitoral
e partidria, com alteraes tpicas
sobre temas variados, como pesqui-
sas eleitorais, propaganda eleitoral,
procedimento de fiscalizao do fi-
nanciamento de campanha etc. Ou-
tros, porm, pretendem aprofun-
dar algumas questes importantes,
como a substituio do financiamen-
to privado de campanhas eleitorais
pelo financiamento pblico, limi-
taes profundas nas propagandas
eleitorais, inclusive com proibio
de distribuio de qualquer espcie
de brindes para os eleitores. Final-
mente, h aqueles que pretendem
apresentar um novo modelo para as
eleies proporcionais, impedindo
a existncia de coligaes, prevendo
a votao em legendas com listas fe-
chadas de candidatos, transforman-
do a disposio dos candidatos nas
listas elaboradas pelos partidos vin-
culantes para os eleitores, que no
mais votariam em pessoas, mas em
agremiaes polticas.
Todo o debate recente sobre essas
propostas passou a ser contaminado
pela crise poltica vivenciada atual-
mente em nosso pas, tendo como
pecado original o financiamento de
campanhas eleitorais, inclusive a pre-
M.R. Juliani
sidencial, com recursos ilegais (caixa
dois), advindos de fontes no decla-
radas e, consoante se observa pelas
investigaes conduzidas pela Comis-
so Parlamentar Mista dos Correios,
abastecidas por dinheiro pblico des-
viados de estatais e de campanhas
publicitrias institucionais. Do pon-
to de vista da reforma poltica, todas
essas denncias e confisses explcitas
apenas demonstraram que a legisla-
o eleitoral permite em suas franjas
o acobertamento de ilcitos graves,
justamente por suas penas brandas e
por seus ritos processuais ultrapassa-
dos. Desde a Comisso Parlamentar
de Inqurito (CPI) do caso PC Farias,
a pilhagem dos cofres pblicos jus-
tificada como recursos provenientes
de caixa dois ou sobras de campanha
eleitoral, justamente porque a legisla-
o eleitoral no se modernizou para
atalhar essas estratgias de defesa. As-
sim, h mais de dez anos somos sa-
bedores dessas cancelas abertas, no
havendo que at hoje se disponha se-
riamente a fech-las.
O diagnstico dos problemas
existentes tem sido corriqueira-
mente feito pelos mais diversos es-
pecialistas em Direito Eleitoral ou
em Cincia Poltica. Nada obstan-
tes, tentarei aqui fazer uma anlise
de alguns pontos que me parecem
essenciais, embora nem sempre fe-
ridos quando do tratamento dessa
matria. Em primeiro lugar, pare-
ce-me equivocada toda tentativa de
se criar mecanismos de controle do
abuso de poder econmico que se-
jam fundados na discricionarieda-
de judicial pura e simplesmente. O
maior exemplo de falncia dessas
solues simplistas e ingnuas tem
sido a introduo na lei eleitoral do
art.41-A, que instituiu a captao
ilcita de sufrgio. Por essa norma,
bastaria a promessa de qualquer
vantagem de natureza pessoal em
troca de votos para que o candida-
to tivesse o seu diploma ou manda-
to cassado. Independentemente da
gravidade do fato e da sua repercus-
so no resultado do pleito.
Com uma norma assim to dura,
permitiu-se a criao do terceiro
turno das eleies, estimulando o
gravssimo fenmeno da judicializa-
o da democracia brasileira: quase tabilizados realmente vicie o pleito,
todos os pleitos terminam hoje em
processos judiciais, formados quase
sempre com base apenas em prova
testemunhal. Com isso, o respei-
to vontade do eleitor passou a ser
Parece-me equivocada
toda tentativa de se
criar mecanismos de
controle do abuso de
poder econmico que
sejam fundados na
discricionariedade
judicial pura e
simplesmente
sempre condicionada a uma poste-
rior homologao da Justia Eleito- de sufrgio), criou-se um discurso
ral, estribada em debates estrutura-
dos em provas normalmente frgeis,
resultando em sentenas auto-exe-
cutveis e normalmente gerando a
constante alternncia de poder, com
o segundo colocado nas eleies se
habilitando para exercer um manda-
to para o qual no foi eleito.
Trata-se de uma frmula estranha
para qualquer democracia madura.
O caso do senador da Repblica Joo
Alberto Rodrigues Capibaribe, ex-
governador do Amap, que perdeu
o mandato porque duas testemunhas
disseram ter recebido de sua assessora
o valor de R$ 27,00 (vinte e sete reais)
em troca de voto, demonstra a gravi-
dade dessa crescente judicializao da
nossa democracia, que ao mesmo tem-
po no consegue impedir que o fluxo
monumental de recursos no-con-
normalmente abastecido com dinheiro
pblico (quando no por recursos ad-
vindos do exterior ilegalmente e trans-
portados em caixas de usque!).
Essa soluo radical de efetivi-
dade da tutela jurisdicional adveio
no tanto das sanes previstas an-
teriormente no ordenamento jurdi-
co, mas, sobretudo, merc da demora
na soluo dos processos ministrada
pelos ritos processuais conduzidos
por juzes emprestados pela Justia
Comum, assoberbados em suas pau-
tas normais de audincia, transfor-
mando as aes eleitorais em mais
uma dentre tantas outras sob a sua
presidncia. Como os processos se
eternizavam, a soluo que se deu
foi encurt-los por meio das execu-
es imediatas das decises que de-
cretam a perda do diploma do can-
didato eleito, que passaria assim a
ser imediatamente substitudo pelo
derrotado, numa estranha democra-
cia presidida pelas minorias.
Em torno do art.41-A (captao
emocional, ao estilo do ame-o ou
deixe-o, de tal sorte que as crticas
movidas contra as aporias da juris-
prudncia do Tribunal Superior Elei-
toral (TSE) formada sobre ele foram
imunizadas simplesmente com a ale-
gao de que a captao de sufrgio
era um remdio eficaz contra a cor-
rupo eleitoral e que seus detrato-
res estavam presos a um formalismo
a ser peremptoriamente rejeitado.
Nem uma coisa nem outra. Na pr-
Del Rey Jurdica 17
tica, a interpretao que o TSE atri-
buiu ao art.41-A apenas serviu para
aumentar a insegurana jurdica dos
cargos eletivos obtidos nas urnas e o
enfraquecimento da legitimidade po-
pular dos mandatos.
Criou-se hoje o terceiro turno
das eleies: os candidatos mais
frgeis politicamente j trabalham
durante o pleito com a criao de
situaes que possibilitem a obten-
o do mandato por meio de ardis
O problema no est
na atual forma de
financiamento das
campanhas eleitorais,
que boa, mas sim
na dificuldade de se
criar uma mquina
eficiente de fiscalizao
da contabilidade dos
partidos polticos
jurdicos, no raro com o auxlio
de testemunhas adrede fabricadas.
Quem vivencia a realidade judici-
ria eleitoral, para alm dos gabi-
netes da academia e dos tribunais
superiores, bem sabe da gravidade
dessa situao.
No haver reforma poltica vi-
vel sem que se faa uma reforma
processual eleitoral sria, moder-
nizando os institutos e criando me-
canismos simples e eficazes de agi-
lizao das demandas, evitando o
vai-e-vem nocivo da alternncia de
poder, que contamina na populao
a crena na democracia.
18 Del Rey Jurdica
Uma outra questo fundamen-
tal diz respeito ao controle do flu-
xo de recursos do chamado caixa
dois, normalmente recheado com
dinheiro da corrupo pblica, do
crime-organizado e das corporaes
engastadas no poder. Tenho dito que
a corrupo eleitoral reflexa. O di-
nheiro que inunda as campanhas ad-
vm de ilcitos estranhos s eleies,
mas que com ela se comunicam na
busca do poder. Esse trusmo, de fcil
constatao, tem sido negligenciado
no trato do financiamento das cam-
panhas eleitorais. Muitos polticos e
parte da mdia defendem abertamen-
te a adoo do financiamento pbli-
co, como se no dinheiro quente (hot
money) estivesse o problema, ou seja,
como se a fonte do dinheiro oficial
(pblico ou privado) fosse o buslis
da equao. No . O que ilcito
e irrigado com dinheiro tambm
pblico ou privado o caixa dois.
O valerioduto, como passou a ser
chamado o caixa dois diligenciado
pelo publicitrio Marcos Valrio em
favor do Partido dos Trabalhadores,
outra coisa no foi que a utilizao de
recursos advindos dos cofres pbli-
cos, por intermdio de empresas es-
tatais, paraestatais ou administradas
Arquivo pessoal
pelo Poder Pblico, esquentados por
meio de contratos de publicidade ou
de emprstimos bancrios.
Logo, o problema no est na
atual forma de financiamento das
campanhas eleitorais, que boa,
mas sim na dificuldade de se criar
uma mquina eficiente de fiscaliza-
o da contabilidade dos partidos
polticos. Basta observar que o PT
tomou emprstimos bancrios mui-
to alm da sua capacidade de endivi-
damento, no fornecendo qualquer
garantia para as volumosas somas,
sem que houvesse qualquer controle
da Justia Eleitoral ou do Minist-
rio Pblico.
Sem uma fiscalizao eficaz, com
controle profundo da contabilidade
dos partidos polticos, limitando a
sua capacidade de endividamento
nas campanhas eleitorais, torna-se
impossvel qualquer ataque cor-
rupo eleitoral. O mesmo deve ser
dito dos recursos pessoais dos can-
didatos. Quem ingressar na polti-
ca deve abrir mo obrigatoriamente
do direito ao sigilo bancrio e fiscal.
Todos os recursos pessoais devem
passar a ser monitorados pelos tri-
bunais de contas, pela receita federal
e pelos rgos de controle da Justia
Eleitoral. Assim tambm as igrejas e
corporaes que tenham candidatos
a mandatos eletivos.
Do vasto tema da reforma pol-
tica escolhi dois pontos que me pa-
recem de urgente anlise, nada obs-
tante sem a pressa do casusmo e das
circunstncias. Precisamos de uma
reforma poltica sria, eficaz e sem
hipocrisia. Uma reforma poltica
que resgate o primado da soberania
popular, conspurcado pela corrup-
o eleitoral e pela judicializao da
nossa democracia.
Adriano Soares da Costa
Advogado, ex-Juiz de Direito, presidente
do Instituto de Direito Pblico e Poltico
(IDPP). Autor dos livros: Instituies de
direito eleitoral. 6. ed., Belo Horizonte: Del
Rey, 2006; e Teoria da incidncia da norma
jurdica: crtica ao realismo lingstico
de Paulo de Barros Carvalho. 2. ed., Belo
Horizonte: Del Rey, 2006.

Administrao pblica
e os princpios
constitucionais
A
Constituio impe admi-
nistrao pblica obedincia a
um princpio geral, o princpio
da moralidade. A esse respeito, surge
uma srie de indagaes: Qual o alcan-
ce e qual o contedo de tal princpio? A
administrao pode agir em desacordo
com a jurisprudncia pacificada do Ju-
dicirio? licito utilizar-se de recursos
protelatrios e dilatrios para retardar
pagamentos devidos, indenizatrios ou
provenientes de repetio do indbito?
No h duvidas de que princpios so
normas, pois tm vigncia, aplicabilida-
de e produzem efeitos. No so meras
regras, que existem para implementar os
princpios e proporcionar-lhes densida-
de. Princpios tm funes sistematiza-
doras, normogenticas, conformadoras
e de integrao. Sua violao implica
ofensa a todo um sistema e muito mais
grave que a transgresso de regras, o que
atinge a mandamentos especficos. Por
isso, os princpios esto no pice do or-
denamento jurdico e exprimem grandes
valores ticos. A norma especfica subor-
dina-se a um princpio, de modo que
norma oposta no tem validade jurdica,
e a ausncia de norma especfica sobre
um caso no pode impedir que o princ-
pio correspondente seja aplicado.
A Constituio de 1988 estabeleceu,
em seu art. 37, que: A administrao
Pbica direta e indireta de qualquer
dos poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obe-
Gustavo Freitas Lana
decer aos princpios da legalidade, im-
pessoalidade, moralidade, publicidade
e eficincia (...). Ao jurisdicionalizar
o princpio da moralidade como uma
bssola da atividade administrativa, a
Carta Maior tornou possvel a extrao
de conseqncias jurdicas a partir de
regras morais capazes de produzir efei-
tos jurdicos enquadrados no conceito
de bons costumes.
O relacionamento entre moral e di-
reito intricado: no plano da conduta
moral, o homem o prprio legislador;
no direito, as normas jurdicas so im-
postas sob sano coercitiva pelas au-
toridades pblicas, e as regras morais
escapam das sanes.
Ao consagrar como clusula ptrea
o art. 60, par. 4o. , inc. III, a CF/1988 es-
tabeleceu a independncia dos poderes
e a harmonia que eles devem ter entre si.
Tambm solidificou, de forma peremp-
tria, a supremacia do Poder Judicirio,
nos arts. 5o. , XXXV, e 102o. , ao apontar
o Supremo Tribunal Federal como res-
ponsvel pela guarda da Constituio.
Dessa forma, a obedincia s deci-
ses judiciais no apenas dever jurdi-
co, trata-se de imposio moral aos ci-
dados e administrao pblica. Caso
queira se afastar das decises judiciais, a
administrao pblica pode ser conde-
nada por agir de m-f, e seus agentes
podem ser processados e condenados
criminalmente, pois atentam contra a
moralidade. O desrespeito jurispru-
TRIBUTRIO
dncia pacificada dos tribunais atenta
tambm contra o princpio da eficin-
cia, porque obriga os cidados que no
foram atingidos por sentenas que te-
nham eficcia erga omnes a recorrer
justia, forando o processamento de
uma ao cujo resultado j sabido.
Quando a Fazenda Pblica descon-
sidera matria pacificada, pretendendo
coagir contribuintes a pagar o que no
devido, pratica ato ilcito e abuso de po-
der em ofensa aos princpios da morali-
dade e da eficincia, consagrados na Car-
ta Maior. Os contribuintes, por sua vez,
podem e devem dispor de uma poderosa
arma para disciplinar os agentes pblicos:
requerer a condenao do Estado no pa-
gamento indenizatrio. Assim, o Estado
poder interpor ao regressiva contra os
agentes que praticaram o ato abusivo.
O Cdigo de Processo Civil, em seu
art. 14, elucida que:
(Art.14.) Compete s parte e aos
seus procuradores:
I expor os fatos em juzo confor-
me a verdade;
II proceder com lealdade e boa-f;
III no formular pretenses, nem ale-
gar defesa destituda de fundamentos;
IV no produzir provas, nem pra-
ticar atos inteis ou desnecessrios
declarao ou defesa do direito.
Podemos concluir que, se a Carta
Maior impe administrao pblica
agir com fulcros ao principio da morali-
dade e o Cdigo de Processo Civil impe
s partes um comportamento de boa-f
e lealdade, a Administrao Pblica no
pode se abster de agir conforme tais co-
mandos. O interesse pblico a obedi-
ncia ordem jurdica, de maneira que
o Estado, como parte, no possa emper-
rar a atividade do Estado-Juiz em prol de
seus interesses secundrios.
Gustavo Freitas Lana
Advogado e consultor.
Del Rey Jurdica 19
TRIBUTRIO
O imposto de renda
e as operaes de permuta
N
ada obstante a freqncia com
que, na prtica, so utilizadas,
mormente em transaes de
maior complexidade e relevncia econ-
mica, no tm as operaes de permuta
recebido um enfoque normativo sufi-
cientemente claro e abrangente, no que
diz respeito ao Imposto de Renda, tanto
das pessoas fsicas como das pessoas jur-
dicas. Ao que parece, no enfrentamento
das questes tributrias e contbeis que
envolvem essa modalidade de negcio,
um certo receio rondaria as partes en-
volvidas: ao Fisco, no interessaria uma
abordagem legislativa completa sobre o
tema, pois isso poderia dar ensejo a pla-
nejamentos tributrios mais arrojados
por parte dos contribuintes; estes, por
sua vez, no se sentiriam seguros em dar
a certas operaes o real tratamento de
permuta, exatamente em razo da pouca
clareza com que o tema tratado.
Como exemplo dessa observao ini-
cial, temos o disposto no art. 65 da Lei
n. 8.383, de 30/12/1991, segundo o qual,
Ter tratamento de permuta a entrega,
pelo licitante vencedor, de ttulos da d-
vida pblica federal ou de outros crdi-
tos contra a Unio, como contrapartida
aquisio das aes ou quotas leiloadas tal ficar postergada para quando, e se
no mbito do Programa Nacional de De-
sestatizao. Ora, a hiptese aventada
na lei , naturalmente, uma operao de
permuta, na medida em que prev a tro-
ca de um ttulo por outro, em vez de pa-
gamento em dinheiro, o que seria neces-
srio para a configurao, por exemplo,
de uma compra e venda (Cdigo Civil,
20 Del Rey Jurdica
art. 481). Logo, o tratamento s poderia
ser mesmo o de permuta, pois de per-
muta est se cogitando.
Porm, a legislao do Imposto de
Renda no define, genericamente, em
que se traduz o tratamento de permu-
ta, em termos de apurao de resulta-
do, como estaria sugerindo o trans-
crito artigo 65. Tanto que ele prprio
parece t-lo feito por meio de seus
pargrafos 1o. a 3 o. , assim redigidos:
( 1o. ) Na hiptese de adquirente pes-
soa fsica, dever ser considerado cus-
to de aquisio das aes ou quotas da
empresa privatizvel o custo de aqui-
sio dos direitos contra a Unio, cor-
rigido monetariamente at a data da
permuta. ( 2o. ) Na hiptese de pessoa
jurdica no tributada com base no lu-
cro real, o custo de aquisio ser apu-
rado na forma do pargrafo anterior.
( 3o. ) No caso de pessoa jurdica tribu-
tada com base no lucro real, o custo de
aquisio das aes ou quotas leiloadas
ser igual ao valor contbil dos ttulos
ou crditos entregues pelo adquirente
na data da operao.
Vale dizer: no caso sob anlise, a
tributao do eventual ganho de capi-
pla incidncia do Imposto sobre Trans-
forem, vendidas as aes permutadas
pelos ttulos da dvida pblica federal. decorrer uma apreciao, pelo Fisco
o prprio tratamento de permuta.
Isto posto, questionamos: caberia a
apurao de resultado, para fins de tribu-
tao pelo Imposto de Renda, numa ope-
rao de permuta pura e simples, ou seja,
sem o recebimento de torna em dinhei-
Joo de Souza Faria
ro, realizada por pessoa fsica ou jurdica
contribuinte, fora da hiptese regida pelo
transcrito art. 65 da Lei n. 8.383/1991? A
nossa resposta pela negativa.
Com efeito, nos termos do art. 43 do
Cdigo Tributrio Nacional (CTN), quer
para a pessoa jurdica quer para a pes-
soa fsica: O imposto, de competncia
da Unio, sobre a renda e proventos de
qualquer natureza tem como fato gera-
dor a aquisio da disponibilidade eco-
nmica ou jurdica: I de renda, assim
entendido o produto do capital, do traba-
lho ou da combinao de ambos; II de
proventos de qualquer natureza, assim
entendidos os acrscimos patrimoniais
no compreendidos no inciso anterior.
Como se v, para que fique caracterizada
a hiptese de incidncia do Imposto de
Renda, necessria a ocorrncia de um
acrscimo patrimonial, coisa que, at ro-
busta prova em contrrio, no acontece
numa operao de permuta pura e sim-
ples (sem torna). Em negcio assim reali-
zado, deve prevalecer a presuno de que
os bens permutados tm valores equiva-
lentes. Da a ausncia de torna.
Numa operao de permuta de im-
vel por imvel (sem torna), haver du-
misso de Bens Imveis (ITBI), do que
municipal, dos valores atribudos aos
bens, pelas partes, no s para fins tri-
butrios como tambm em decorrn-
cia do carter oneroso do negcio. Por
questo de lgica, os valores devero
ser iguais para ambos; caso contrrio,
estaria caracterizada uma torna igual
diferena entre o bem de um e de ou-
tro. sabido que, em geral, os Fiscos
municipais se louvam nas bases de cl-
culo por eles prprios adotados para a
cobrana anual do Imposto Predial e
Territorial Urbano (IPTU), para o ato
de lanamento do ITBI devido sobre o
respectivo imvel transacionado. Se as-
sim no agem por fora de lei, fazem-
no para adotar uma espcie de pauta
mnima de valores para o imposto de
transmisso. Se as importncias decla-
radas pelas parte s estiverem abaixo das
constantes das guias de IPTU do exer-
ccio, com certeza adotaro as deste im-
posto como bases mnimas para o ITBI;
se estiverem acima, prevalecero as in-
formadas para a transmisso.
Adotando o Fisco municipal dife-
rentes bases de clculo do ITBI para
os imveis envolvidos na permuta, tal
fato poderia ser interpretado como
indicador de ganho ou acrscimo pa-
trimonial por parte do permutante
adquirente da unidade tributada em
bases mais elevadas? No vemos razo
para semelhante concluso. Afinal, o
IPTU, que serviria de vetor para o ar-
bitramento de base de clculo do ITBI
em valores diferentes dos declarados
pelas partes, possui critrios prprios
quanto avaliao anual de sua base
imponvel, traduzidos nas chamadas
plantas genricas de valores, nas
quais todos os imveis so avaliados
a partir de parmetros previamente
estabelecidos, e aplicados de manei-
ra uniforme e independentemente de
qualquer ato volitivo do contribuinte.
J a permuta se traduz num negcio
decorrente de uma feliz coincidncia
de interesses convergentes, num uni-
verso muito menor, com um e outro
partcipe se dispondo a desfazer dos
respectivos bens, recebendo em troca
outra coisa que no dinheiro.
Em semelhante circunstncia, o equi-
lbrio entre os valores dos bens envolvidos
na operao medido pelas partes con-
tratantes, cujas decises so tomadas se-
gundo a particular convenincia de cada
um, num dado momento.
Ainda que, com base no art. 148 do
CTN, tentasse autoridade fazendria fe-
deral descaracterizar o equilbrio entre
os valores dos bens permutados, para
atribuir acrscimo patrimonial a um
dos permutantes e dele exigir o corres-
pondente Imposto de Renda, teria que
ser enfrentada a questo da ausncia de
capacidade contributiva em negcio
desse jaez. Afinal, imposto se paga com
dinheiro, e no com parte do prprio
bem recebido em permuta. Esta particu-
laridade ganha contornos de argumento
irrespondvel, tratando-se de pessoas f-
sicas, na medida em que elas so tribu-
tadas pelo regime de caixa.
Merece tambm uma rpida aborda-
gem a questo relacionada com a abran-
gncia do tratamento tributrio em co-
mento, o qual entendemos ser aplicvel
no apenas s trocas de imveis por im-
veis, mas a qualquer espcie de bens, ex-
ceto dinheiro, claro. Alis, so bastante
freqentes os casos de permutas envolven-
do aes ou quotas de capital social, mor-
mente nas operaes de rearranjos socie-
trios, por meio de incorporaes, fuses
e, principalmente, de cises de empresas.
A prpria conferncia de bens ou direitos
em integralizao de capital, no fundo, se
traduz numa operao de permuta, na
medida em que o subscritor transmite o
domnio sobre eles sociedade e, em troca,
Arquivo pessoal
recebe as quotas ou aes integralizadas.
Se a entrega do bem sociedade se fizer
pelo custo registrado na contabilidade da
pessoa jurdica, ou na declarao de bens
da pessoa fsica subscritora, no h que se
falar em apurao de lucro ou ganho, ain-
da que as aes ou quotas recebidas como
contrapartida tenham valores patrimo-
niais ou econmicos superiores quele pe-
los quais foram subscritas e integralizadas
(arts. 23 da Lei n. 9.249, de 26/12/1995, e
36 da Lei n. 10.637, de 30/12/2002).
Assim, nos parece despropositada a
limitao contida no inc. II do art. 121 do
atual Regulamento do Imposto de Renda,
que estabelece, sem qualquer base legal,
que apenas as permutas de imveis por
imveis estariam livres de apurao de ga-
nhos de capital, pelas pessoas fsicas.
Coerentemente com a linha de racio-
cnio aqui adotada, h que se reconhecer
como legtima a incidncia do Imposto de
Renda sobre o ganho de capital ou lucro
apurado na permuta com torna, obede-
cida a proporo entre a importncia re-
cebida em dinheiro e o custo do bem alie-
nado pelo recebedor, conforme preconiza
o art. 138 do j referido RIR.
Por ltimo, uma advertncia: o con-
tribuinte, seja pessoa fsica ou jurdica,
no pode se prevalecer da oportunidade
para corrigir os custos dos bens envolvi-
dos na operao de permuta sem torna.
Antes, deve manter para o bem adquirido
o mesmo valor constante para o bem alie-
nado na declarao de bens do ltimo pe-
rodo-base ou nos livros contbeis, con-
forme o caso. Assim, ficar resguardada
a futura e eventual incidncia do Impos-
to de Renda e, em se tratando de pessoa
jurdica, da Contribuio Social sobre o
Lucro Lquido. A pessoa fsica dever ficar
atenta s hipteses de iseno, mormente
quem possui um s imvel, e reduo
do ganho de capital apurado, permiti-
da pela chamada Medida Provisria do
Bem (n. 252, de 15/06/2005).
Joo de Souza Faria
Procurador da Repblica (aposentado), pro-
fessor universitrio e advogado tributarista.
Del Rey Jurdica 21
REGISTROS PBLICOS
Direito registral imobilirio:
luzes e trevas
N
uvens da inquisio ainda se
encontram em alguns cart-
rios de registro de imveis,
verdadeiros repositrios da buro-
cracia. Tudo feito de modo a no
consumar o ato registral, pelo qual j
receberam, antecipadamente. Se no
bastassem os absurdos das exigncias
feitas, quase sempre com mais de 30
dias da data do protocolo, quando a
vtima, aps o calvrio do acompa-
nhamento dirio junto serventia,
se depara com a exigncia, lhe dito
ou escrito: suscite dvida!
Transfere-se o servio do oficial
para o Juiz da Vara de Registros P-
blicos que, no mais das vezes, pelo
desconhecimento do que de fato est
ocorrendo, emite o atestado de bito
da vtima. Esta, por falta de conhe-
cimento ou condies, no contestou
nem apresentou defesa, correndo o
processo revelia.
O processo de dvida, se compe-
tente o oficial, o remdio ltimo,
somente quando examinadas todas as
possibilidades de se realizar o ato, e
no podendo as partes superar o exi-
gido, se legal e razovel.
No que se refere s incorporaes
imobilirias da Lei n. 4.591/1964, o
bicho pega. De Incio, temos a va-
riedade de relaes de documentos,
quando a lei uma s. Apresentando
o processo, com base na relao, mes-
mo com o acompanhamento dirio,
22 Del Rey Jurdica
somente decorrido um ms ou mais
(quando o prazo legal de 15 dias)
o apresentante surpreendido com
exigncias de documentos, superio-
res s descritas na relao, alm de, cada cinco prdios em construo, pelo
obrigatoriamente, ser exigida a reva-
lidao de todo o processo.
Faz-se necessrio que os cartrios
tenham cincia de que a incorporao
imobiliria uma operao comercial,
envolvendo altos custos financeiros.
A incorporao
imobiliria uma
operao comercial,
envolvendo altos custos
financeiros
O empreendimento s pode ser
lanado no mercado aps o registro da
incorporao imobiliria. O atraso de
um lanamento pode, simplesmente,
inviabilizar o negcio. Alegam que a
documentao no est a contento (o
que ocorre, em certos casos), porm, a
maioria dos processos feita por em-
presas, advogados ou despachantes
especializados. Por que o nus desta
contratao? Tempo e custo, em vir-
tude do exposto, em vo.
Ildeu Lopes Guerra
A lei impe aos incorporadores a
obrigao de registrar a incorporao,
ao passo que alguns cartrios tratam
de inviabilizar os registros. Da que, de
menos trs estaro na informalidade.
a realidade, comprovada pelos prprios
cartrios, quando se verifica a prolifera-
o de contratos ou escrituras de frao
ideal, correspondendo futura unidade
que, depois de protocolados, so devol-
vidos, com a exigncia da apresentao
do processo de incorporao.
A construo civil necessita de re-
gras claras, slidas. Os riscos dos ne-
gcios so os de mercado, sendo des-
necessrio acrescentar outros, como
vem acontecendo.
As empresas da construo civil
so as que criam imveis, lotes ou
edificaes, que so a base, o produ-
to, do registro de imveis. So elas
que, conforme estatsticas, por meio
da gerao de empregos, pagamentos
de impostos, respondem por, pelo me-
nos, 60% da movimentao econmica
do pas. Merecem respeito, no s dos
cartrios, mas de todas as reparties
pblicas e dos governos.
As exigncias poderiam ser feitas
de uma nica vez, no prazo legal, e
fundamentadas.
Os oficiais e seus examinadores
tm o dever e a obrigao de saber ver
e compreender os documentos que
examinam, luz do conhecimento do
direito registral imobilirio, pois, so-
mente com essa compreenso, poder-
se-, se for o caso, acatar ou informar
a parte interessada, bem como com-
plement-los ou corrigi-los.
preciso ter em mente que o usu-
rio dos servios de registros no sabem
e no tm a obrigao de saber das
questes registrrias. E mais: o usu-
rio merece todo o respeito, enquanto
cidado e ser humano que .
preciso que o usurio no seja
tratado como criminoso ou vigarista,
e sim como um ignorante com relao
matria registral, ao passo em que
mestre ele em outras atividades, nas
quais ignorante, provavelmente, ser o
oficial do cartrio. Por que no?
hora, estando j consolidado no
pas o Direito Registral Imobilirio, de
todos aqueles que esto do outro lado do
balco dos cartrios serem qualificados,
educados e respeitosos com o usurio.
Resta recorrer aos ensinamentos
do saudoso Dr. Gilberto Valente da
Silva (magistrado, estudioso dos re-
gistros pblicos, conselheiro do Insti-
tuto de Registro Imobilirio do Brasil
IRIB, que prestou, sem remunerao,
consultoria jurdica ao IRIB e a seus as-
sociados por mais de 26 anos, at 2003,
quando faleceu), a maior autoridade
em registros pblicos no Brasil, incan-
svel lutador, durante toda a sua vida,
contra a burocracia cartorria.
O heurets, o inventor do contempo-
rneo registro de imveis brasileiro, nas
palavras do tambm eminente Desem-
bargador do TJSP, Ricardo Dip (Revista
de Direito Imobilirio, 55 fls. 388) pre-
cisa lanar sua luz sobre Minas Gerais,
em especial na Corregedoria Geral de
Justia, para serem adotadas as Normas
de Servios para o Registro de Imveis,
com regras claras, prazos precisos, prin-
cipalmente com relao s incorporaes Paulo, criarem nossa norma e os meca-
imobilirias, Lei n. 4.591 de 16 de dezem-
bro de 1964 e loteamentos da Lei n. 6.766,
de 19 de dezembro de 1979.
Em So Paulo, a Corregedoria, de-
mocraticamente, abre as portas para
que os oficiais de registros pblicos
apresentem suas contribuies para
atualizao e aperfeioamento das
Normas de Servios dos Cartrios Ex-
trajudiciais, existentes desde os idos
de 1978. Desde ento, vem sendo atua-
lizadas permanentemente.
O usurio se v, hoje,
submetido a verdadeiros
abusos de poder de
determinados cartrios
(ainda bem que so
minoria) com descabidas
exigncias no
fundamentadas e com
a prvia decretao de
suscitar dvida
A luta dos oficiais, do Instituto de
Registro Imobilirio do Brasil, a con-
tribuio da 1a. Vara de Registros P-
blicos, do Conselho Superior de Ma-
gistratura e da Corregedoria Geral de
Justia de So Paulo, no sentido de s
emitirem sentenas ou pareceres aps
a requalificao dos ttulos e acata-
mento de consultas, consolidaram o
Direito Imobilirio Registral.
A jurisprudncia, hoje, serve de base
para todos os pases, cujos sistemas regis-
trais so iguais ou semelhantes ao siste-
ma brasileiro. chegada a hora de a Cor-
regedoria Geral de Justia e do Conselho
Superior de Magistratura de Minas Ge-
rais se manifestarem e, a exemplo de So
nismos que propiciem aperfeioamento
dos nossos oficiais, principalmente os de
Registro de Imveis, acatando consulta,
emitindo provimentos que determinem
suas atuaes em casos polmicos.
Que, nos processos de dvida, seja
feito um novo exame do ttulo. O usu-
rio se v, hoje, submetido a verdadei-
ros abusos de poder de determinados
cartrios (ainda bem que so minoria)
com descabidas exigncias, no funda-
mentadas e com a prvia decretao de
suscitar dvida.
Ora, o exame e a qualificao do
ttulo so da competncia do oficial,
operador do direito, a ele inerentes, e
no do juiz da Vara de Registros P-
blicos. O processo de dvida, como
previsto na Lei de Registros Pbli-
cos, a providncia ltima, quando a
parte no pode ou no quer cumprir
a exigncia, e se esta for legal.
O examinador precisa saber olhar,
compreender o ttulo que examina luz
da legislao, dos costumes e das juris-
prudncias, para acat-lo ou refut-lo
fundamentadamente, por escrito, no pra-
zo de 15 dias, e no aps o prazo de entre-
ga (30 dias) como vem acontecendo.
Esperamos que a Corregedoria asse-
gure esta nova era com um provimento
que defina, detalhadamente, a relao
de documentos que devero ser exi-
gidos para o registro de processos de
incorporao da Lei n. 4.591, de 16 de
dezembro de 1964, inclusive determi-
nando o prazo legal para a comunicao
da pendncia, quando houver.
Se as serventias cumprirem seu
papel, determinado na Constituio e
nas leis que regem os registros pbli-
cos, mais registros e averbaes sero
feitos na forma da lei.
A, sim, livres ficaremos das nu-
vens e dos entulhos presentes, at en-
to, no Estado.
Ildeu Lopes Guerra
Especialista em registros cartorrios, atua
h mais de 30 anos como consultor de Direito
Registral Imobilirio.
Del Rey Jurdica 23
CONDOMINAL
Alteraes na aplicabilidade
de multas condominiais
P
rosseguem objeto de debate
no segmento de condomnios
as alteraes implementadas
pelo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de
10 de janeiro de 2002) relativas aos
percentuais da multa e dos juros de
mora por efeito de atraso no paga-
mento da taxa de condomnio e em
relao ao tratamento da multa de-
corrente de infraes.
Um certo sentimento de descon-
fiana se fez presente no segmento
quanto reduo do percentual da lhos, ajudam os outros na rua, cuidam
multa para 2%, originado da idia de
que dela teria sido retirado o potencial
inibitrio contido no percentual ante-
rior, cujo limite era de 20% .
No denota estranheza a repercusso
negativa quanto ao impacto da reduo
da multa para 2%, cujo raciocnio fun-
damenta-se na lgica de que constitui-
ria vantagem em no priorizar o paga-
mento relativo conta-condomnio, em
virtude do percentual inferior da multa,
se comparado aos de outras obrigaes,
quando por falta de pagamento.
Torna-se oportuna a remisso ao
artigo do jornalista Joo Paulo, relen-
do a crtica do escritor Rubem Braga
mdia estruturada na onda de negati-
vismo (Caderno Pensar, Jornal Esta-
do de Minas, 24 de setembro de 2005).
Como efeito do espao preponderan-
te das ms notcias na imprensa, que
de certo modo reflete a preferncia do
leitor, e apesar de as manchetes nega-
24 Del Rey Jurdica
tivas expressarem uma inverso de
valores, pois notcias focadas em bons
exemplos, decerto, perderam a graa;
aquelas no representam a realidade;
advertindo, o jornalista, ser quase um
milagre que as pessoas prefiram assu-
mir a difcil via da honestidade em um
meio to marcado pelo desvalor. As
pessoas trabalham quando as permi-
tem trabalhar; so justas em seus jul-
gamentos, convivem com seus amores
e amigos com lealdade, educam os fi-
de seus pais e avs e cumprem deveres
de cidadania. Fazem tudo isso, mesmo
que haja uma conspirao contra as
boas aes. H uma inclinao para a
honestidade que no percebida por
quem, de desdenh-la, a perdeu; de lhe
negar substncia, desconhece-a.
O pargrafo primeiro do art. 1.336
do Cdigo Civil fixou multa de 2% so-
bre o valor do dbito, mais a aplicao
subsidiria dos tradicionais juros de
mora de 1% ao ms, inovando na au-
torizao de juros moratrios previstos
em conveno de condomnio. No en-
tanto, condomnios, respaldados na Lei
de Condomnios em Edificaes (Lei n.
4.591, de 16 de dezembro de 1964), po-
diam aplicar o percentual de 1% ao ms
aos juros de mora, por determinao do
pargrafo 3o. do art. 12 da referida lei,
tornando-se necessria para o ajusta-
mento do percentual dos juros mora-
trios permitidos pelo Cdigo a ratifi-
Viviane Campos Moreira
cao das Convenes de Condomnio
balizadas na Lei n. 4.591/1964.
Com efeito, as novidades trazidas
pelo Cdigo Civil deflagraram adequa-
es e posicionamentos no mbito da
esfera privada, mediante ratificao e
retificaes na Conveno de Condo-
mnio, instrumento constitutivo dos
direitos patrimoniais individuais e co-
letivos, regulador dos direitos de uso e
fruio das reas comuns e individuais,
criador de direitos e obrigaes, com
funes atinentes aos contratos pluri-
laterais, enquanto meio condutor do
comportamento para os condminos
na promoo do bem coletivo.
Assim, aos condomnios coube
consignar o percentual dos juros mo-
ratrios, cujo limite no foi determina-
do pelo legislador, silente no referido
dispositivo do Cdigo Civil. Todavia, a
faculdade de fixao do percentual dos
juros de mora est sujeita aplicao
do critrio da razoabilidade, enquanto
delimitador discricionariedade pri-
vada, cuja liberdade deve ser exercita-
da nas fronteiras da funo social da
Conveno de Condomnio, de acordo
com o art. 421 do Cdigo Civil. Faz di-
zer: porquanto o aludido instrumento
tem por finalidade a promoo do bem
coletivo, a liberdade para a fixao dos
juros de mora deve ser exercitada para
impor a sano contra o condmino-
devedor, sopesando a realidade econ-
mica e os percentuais cobrados em ou-
tras contas integrantes do oramento
familiar, no sendo razovel avanar
os ndices habitualmente praticados
em torno de 0,33% por dia de atraso,
contados da data de vencimento.
Quanto multa decorrente de
obras que representem risco segu-
rana da edificao, agresses ao pro- da, de acordo com as necessidades dos
jeto arquitetnico (fachada, partes co-
muns, esquadrias, entre outros) ou por
efeito da m utilizao e do desvio na
destinao das unidades individuais,
o Cdigo Civil, no pargrafo segundo
do art. 1.336, determinou a aplicao
de multa especfica: at cinco vezes
o valor da taxa de condomnio, mais
perdas e danos, cabendo assemblia
(em qurum qualificado) fixar a mul-
ta, nos limites permitidos pelo dispo-
sitivo legal, se no houver previso em
Conveno de Condomnio. Todavia,
no procedimento privado de aplicao
da multa, convm a interpelao do
sndico, sendo dado ao interpelado o
direito de recorrer ao Conselho Con-
sultivo e/ou Assemblia Geral.
Tratamento especial deu o legis-
lador no art. 1.337 do Cdigo Civil
multa por descumprimento dos de-
veres perante o condomnio, quando
prtica reiterada, ou por reiterado
comportamento anti-social. Na pri-
meira hiptese, ao condmino que
deixar de cumprir seus deveres rei-
teradamente, pode-se aplicar multa
de at o quntuplo da taxa de con-
domnio, mais perdas e danos. E ao
condmino, por reiterado compor-
tamento anti-social (pargrafo nico
do art. 1.337), multa equivalente a dez
vezes o valor da taxa de condomnio.
Contudo, impem-se os princpios da
boa-f objetiva e da autonomia pri-
vada, na delimitao da ordem e da
liberdade, para a aplicabilidade das
penalidades, no que tange interpre-
tao para a construo de padres de no-devedor? Postas as reflexes, para
comportamento. E mais: ainda que
os condminos definam, categori-
camente, os significantes dos termos
reiteradamente e comportamento
anti-social, a interpretao realizada
na privatividade no elide a exegese
dos magistrados. Em outros termos:
embora esses conceitos possam ser
definidos no mbito da esfera priva-
condminos na promoo do bem
coletivo, a principiologia contratual
e o princpio constitucional da dig-
nidade pressupem o direito privado,
tendncia da hermenutica moderna,
orientada pela dogmtica civilista ca-
pitaneada por Gustavo Tepedino, de-
fensora da interferncia do Estado
nas relaes privadas, forosamente
em situaes de ofensa ao princpio
constitucional da dignidade.
Curiosamente, no artigo 1.336 do
Cdigo Civil deveres do condmi-
no , o legislador, no pargrafo pri-
meiro, tratou da sano ao condmi-
no-devedor pelo atraso no pagamen-
to da contribuio condominial e, no
art. 1.337, estabeleceu penalidades ao
condmino faltoso com seus deveres
perante o condomnio. Convm in-
dagar: ao condmino com taxas de
condomnio em atraso caberia apli-
car a multa do art. 1.337? Seria razo-
vel ao condmino-devedor responder
pela multa de 2%, mais juros de mora
convencionados e pela multa quntu-
pla do valor da taxa de condomnio
por efeito de atraso reiterado? Ao
Arquivo pessoal
condmino-devedor de quatro taxas
de condomnio, por exemplo, cabe-
ria aplicar a multa quntupla alm da
sano do pargrafo primeiro do art.
1.336 do Cdigo Civil? E num mo-
mento de controle inflacionrio, pro-
jetadas as despesas condominiais, no
mesmo perodo, essas aumentariam
na mesma proporo da multa qun-
tupla a ser suportada pelo condmi-
fins de aplicabilidade da multa do art.
1.337, fixou-se qurum qualificado de
trs quartos dos condminos restan-
tes, distinto do qurum de dois teros
dos votos dos condminos para a rati-
ficao e retificao da Conveno de
Condomnio (art. 1.351).
Pela necessidade de adequao das
convenes de condomnio ao Cdigo
Civil, foi aberta a proposta de debate na
privatividade no tocante ao reexame e
reelaborao das clusulas constitutivas
dos direitos e obrigaes condominiais.
Com a aprovao de dois teros dos vo-
tos dos condminos, necessidades ig-
noradas no instrumento constitutivo,
por razes de temporalidade, podero
ser regulamentadas, e questes trata-
das anteriormente de modo proibitivo,
mas pela dinmica da contemporanei-
dade, adquiriram feies permissivas,
como a tcita aceitao de animais de
estimao, podero ser reapreciadas.
Outras necessidades contemporneas
podero ser includas nas clusulas do
instrumento constitutivo, como a im-
plementao da coleta seletiva do lixo,
comprovadamente uma medida gera-
dora de empregos diretos e indiretos e,
na realidade brasileira, uma contribui-
o material na construo da cidada-
nia, segundo o professor Jos Murilo de
Carvalho, um longo caminho a percor-
rer. Portanto, eis o chamado ao exerc-
cio da poltica na esfera privada, qui
realmente um ponto de partida.
Viviane Campos Moreira
Graduada em Direito e em Administrao
de Empresas, com atuao em Consultoria
Condominial.
Del Rey Jurdica 25
TRABALHO
Clusula de permanncia:
a segurana da empresa
para custear cursos
e manter seus funcionrios
N
os dias atuais, o nmero de cur-
sos de graduaes, ps-gradua-
es, mestrados e doutorados
para as mais diversas reas de especia-
lizaes profissionais cresceu de forma
visvel e, at certo ponto, preocupante,
por causa da baixa qualidade do ensino
prestado por algumas instituies.
No obstante, visando ao desen-
volvimento do conhecimento tcni-
co-cientfico, inmeras pessoas diaria-
mente se esforam para ingressar nes-
ses diferentes cursos, almejando seus
benefcios prprios ou a conquista e
tambm a manuteno de posies diferencial competitivo to necess-
condignas com suas atividades profis-
sionais dentro das empresas.
Nesse aspecto, sabido que a
principal riqueza de uma empresa so
os funcionrios que nela trabalham.
Isso porque o capital intelectual da
empresa , em suma, essncia dos
conhecimentos e das informaes
da empresa; manuteno e fortaleci-
mento dos relacionamentos com os
clientes; fonte de solues de proble-
mas; e desenvolvimento da prpria
26 Del Rey Jurdica
Mrcio Meira de Vasconcellos e
Felipe Siqueira de Queiroz Simes
Assim, o objetivo principal da
empresa, quando se prope a cus-
tear um curso de graduao ou ps-
Os aspectos positivos graduao aos seus empregados,
relacionados concesso incentiv-los ao desenvolvimento
do benefcio de que se e ao aperfeioamento de suas ativi-
trata so uma liberalidade dades profissionais, visando, dentre
outros aspectos, melhoria da qua-
do empregador lidade de seus servios.
ao empregado Impende ressaltar que, infeliz-
mente, a m qualificao dos pro-
fissionais brasileiros em todas as
reas um dos maiores problemas
organizao. Enfim, trata-se de um do nosso pas e, por isso, corrigir
esta grande lacuna no tarefa fcil,
rio no mercado de trabalho quanto o mas algo que pode ser, aos poucos,
objetivo maior de todas as empresas, modificado pelas prprias pessoas
que ganhar dinheiro. envolvidas nesse processo, alm das
Cientes dessa necessidade, algumas empresas que realmente valorizam
empresas incentivam seus funcion- seus funcionrios.
rios, custeando o chamado investi- Partindo dessa premissa, temos que
mento do curso, sendo certo que o os aspectos positivos relacionados
pagamento pode ser no todo ou em concesso do benefcio de que se trata
parte, no intuito de que aquele conhe- uma liberalidade do empregador ao
cimento adquirido seja disseminado empregado, podendo gerar direitos e
na organizao e, conseqentemente, deveres, que devero ser previamente
transforme-se em valor agregado. combinados e formalizados, a fim de
evitar eventuais questionamentos acer-
ca da legalidade dos procedimentos.
Nesses termos, parece-nos ad-
missvel que a empresa solicite que o
empregado firme um termo de com-
promisso, segundo o qual o mesmo
se compromete a permanecer na
empresa pelo tempo estipulado no
referido termo, sob pena de ter que
restituir o valor despendido no cus-
teio do curso.
Portanto, o trabalhador dever
escolher o curso, submetendo-o
aprovao da empresa, assinar o ter-
mo de compromisso e ressalvar ex-
pressamente que o custeio no gera
quaisquer direitos de carter finan-
ceiro e/ou trabalhista.
Registre-se ainda que salutar que
a participao do curso seja monito-
rada pela empresa, requerendo, por
exemplo, a elaborao de relatrio,
todo final do ms, por parte do fun-
cionrio contemplado.
Oportuno mencionar que esse ter-
mo de compromisso denominado
contrato de permanncia ou clusu-
la de permanncia e tem se mostra-
do muito eficaz para as organizaes,
que, como seus empregados partici-
pantes dos cursos, so beneficiadas
por essa liberalidade.
A esse respeito, vale a transcrio
de parte do artigo publicado na revis-
ta Training & Development, edio de
Arquivo pessoal
junho de 1998, por Steven T. McGra-
th, escritor que focaliza treinamento
em tecnologia de informao, redes e
segurana, em textual:
De acordo com a publicao In-
side Technology Training, a Pruden-
tial Insurance est utilizando algo
chamado contrato de permanncia
que treina novos empregados em
NT, exigindo que os mesmos per-
maneam em suas funes durante
um ano, aps obterem os certifica-
dos, sob pena de terem de pagar en-
tre US$ 5.000 e US$ 10.000 de multa.
O contrato de permanncia
perfeitamente vlido
e eficaz, motivo pelo
qual sugerimos que seja
formalizado o termo
de compromisso com
clusula de permanncia
Durante os primeiros sete meses, a
empresa perdeu apenas um funcio-
nrio de um total de 58 graduados.
Outra companhia utiliza-se de notas
promissrias. Os novos empregados,
sem bagagem tcnica, mas que se sa-
ram bem nos testes de aptides em
programao, passam por um pro-
grama intensivo de oito semanas de
treinamento e pelo menos trs meses
adicionais de monitorao. Durante
o treinamento, os empregados rece-
bem salrio, mas eles devem devol-
ver o custo do treinamento se deixa-
rem a companhia antes de dois anos.
Com isso, durante os primeiros 24
Arquivo pessoal
Mrcio Meira de Vasconcellos
Advogado no Rio de Janeiro. Ps-graduado
em Direito do Trabalho e Processo do
Trabalho pela UCAM.
meses, a companhia perdeu apenas
uma das 53 pessoas que completa-
ram o treinamento.
Conclui-se, portanto, que o con-
trato de permanncia perfeitamen-
te vlido e eficaz, motivo pelo qual
sugerimos que seja formalizado o
termo de compromisso com clusu-
la de permanncia para que as em-
presas se resguardem de que aquele
investimento que est sendo feito
naquela equipe, ou em determinado
funcionrio, seja utilizado em seu
benefcio, no permitindo, inclusive,
que aps o trmino do curso aquele
funcionrio seja admitido justamen-
te pelo seu concorrente.
Em linhas gerais, somos da opi-
nio de que os cursos ora em co-
mento beneficiam tanto a empresa,
que vai ter mais qualidade no ser-
vio prestado pelo seu funcionrio,
quanto ao prprio trabalhador, que
vai se especializar na sua rea de tra-
balho, podendo utilizar os conhe-
cimentos adquiridos para os mais
diversos fins, inclusive para o enri-
quecimento de seu currculo. Porm,
obter garantias para ambas as partes,
empregado e empregador, mais do
que uma simples cautela, notoria-
mente fundamental.
Felipe Siqueira de Queiroz Simes
Advogado no Rio de Janeiro. Ps-graduado
em Direito do Trabalho e Processo do
Trabalho da UCAM. Cursando EMBA Gesto
Empresarial pela UFRJ.
Del Rey Jurdica 27
TRABALHO
Consrcio de empregadores:
instrumento de distribuio de renda
e de afirmao do direito do trabalho
A
situao do trabalhador (em
termos mundiais), nesse con-
texto de crise do Direito do
Trabalho, encontra-se extremamen-
te precarizada. Em pases tidos como
perifricos, a situao ainda mais
grave. As tendncias mundiais de
precarizao e de flexibilizao vm
por fragilizar ainda mais as relaes
de emprego nesses pases, relegando
os trabalhadores a condies subu-
manas de trabalho e de vida.
No Brasil, mais especificamente no
campo, a realidade est cada vez mais
difcil. O grande contigente de traba-
lhadores rurais, em sua maioria, atua
no setor informal, sem ter seus direitos
trabalhistas e sociais respeitados.
A situao mais grave a dos
bias-frias. Estes so trabalhadores
contratados para perodos de curta
durao, geralmente para atividades
ligadas s pocas de plantio e colhei-
ta. Vrias tentativas foram realiza-
das para tirar esses trabalhadores da
informalidade e lev-los para o setor
formal. A parceria, as cooperativas
de trabalho rural, o contrato de sa-
fra, o trabalho avulso rural e o con-
trato coletivo de safra so exemplos
dessas tentativas.
No entanto, a ambio dos produ-
tores e a precria e insuficiente fisca-
lizao dos rgos estatais incentiva-
28 Del Rey Jurdica
Davidson Malacco Ferreira
ram o desvirtuamento dessas idias, lizar a produo, foi realizado no dia
transformando-as em formas de ex- 14 de maio de 1999, em Campinas,
plorao do trabalho humano. Estado de So Paulo, um Seminrio
Foi, porquanto, que no final de d- Internacional que versava sobre o
cada de 1990 surgiu, por esforos da tema Novas Formas de Contrata-
Federao da Agricultura do Estado o no Campo.
de So Paulo e de produtores rurais do Promovido pela Procuradoria Re-
Estado do Paran, como contribuio gional do Trabalho da 15a. Regio, o
da fiscalizao trabalhista do Minist- seminrio contou com a participao
rio do Trabalho e Emprego e do Minis- da Organizao Internacional do Tra-
trio Pblico do Trabalho, o Consr- balho (OIT), da Federao da Agri-
cio de Empregadores Rurais. cultura do Estado de So Paulo, re-
Tal instituto consistia em uma presentantes do Instituto Nacional de
nova forma de organizao e de con- Seguridade Social e juristas ligados ao
tratao no meio rural, a qual prome- Direito do Trabalho.
tia levar tanto para os trabalhadores Nesse seminrio, duas propostas
quanto para os produtores rurais be- chamaram a ateno: a do Sindicato
nefcios significativos. de Trabalhadores Avulsos e a do r-
Por tais motivaes histrico-so- go Gestor de Mo de Obra ou Con-
ciais, nesse contexto de fragilizao e domnio de Empregadores.
precarizao das relaes de emprego A primeira proposta consistia
e do Direito do Trabalho, um possvel na formao de uma entidade sin-
contraponto jurdico a essa desarticu- dical, qual competiria selecionar,
lao, que o Consrcio de Emprega- cadastrar, treinar e encaminhar os
dores aparece como instrumento de avulsos aos tomadores, na medida
afirmao do Direito do Trabalho. das necessidades de cada um, fican-
No final da dcada de 1990, surgi- do, tambm, o sindicato responsvel
ram as primeiras discusses sobre o por fiscalizao, disciplina, medicina
Consrcio de Empregadores, inicial- e segurana do trabalho. O sindicato
mente no meio rural. ainda seria responsvel pela remune-
Procurando pensar novas formas rao e pelo recolhimento de todos
de contratao no meio rural, que os encargos de seus associados.
viessem a garantir o cumprimento No entanto, a proposta foi repelida
dos direitos trabalhistas sem inviabi- pela maioria dos participantes.
 Rejeitada a primeira alternativa,
passou-se anlise do Condomnio
de Empregadores.
Inicialmente idealizada no ano de
1996, pela Federao da Agricultura
do Estado de So Paulo, a proposta
consistia na associao de produto-
res rurais de determinada regio para
a criao de um rgo gestor de mo
de obra. O rgo assumia uma perso-
nalidade jurdica, ficando os produto-
res solidariamente responsveis pelas
obrigaes assumidas.
Interessante ressaltar que a proposta
do Condomnio de Empregadores foi
muito bem recebida pelas classes de tra-
balhadores e dos empregadores e suas
respectivas entidades sindicais, como
tambm pelo Ministrio do Trabalho
e Emprego, pelo Ministrio Pblico do
Trabalho e pela Justia do Trabalho.
Em Minas Gerais, por iniciativa
da Delegacia Regional do Trabalho/
MG, com apoio do Ministrio Pbli-
co do Trabalho da 3a. Regio, a expe-
rincia dos produtores de Rolndia
foi levada para a regio do municpio
de Paracatu.
Por meio da Portaria 107, de 6 de
julho de 1999, a DRT/MG criou o Gru-
po Gestor de implantao do Condo-
mnio de Empregadores Rurais (GI-
CER), que tinha como objetivo acom-
panhar o processo de implantao no
meio rural de modelo de Condomnio
de Empregadores.
Segundo dados da Procuradoria do
Trabalho da 15a. Regio, em 2000, j
havia em Minas Gerais 13 consrcios
de empregadores, os quais j empre-
gavam 2.000 trabalhadores.
Conceitualmente, so diversas as
denominaes dadas a essa nova for-
ma de contratao rural, sendo a mais
utilizada a de Consrcio de Emprega-
dores. Utilizam-se expresses como
condomnio de empregadores, registro
de empregados em nome coletivo de
empregadores, pluralidade de empre-
gadores rurais, consrcio simplificado
de produtores rurais, agrupamento de
empregadores etc.
Segundo a Portaria 1.964 de
01/12/1999, do Ministrio do Traba-
lho, consiste o consrcio de emprega-
dores na unio de produtores rurais,
pessoas fsicas com finalidade nica de
contratar empregados rurais.
Para a Secretaria de Inspeo do
Trabalho do Ministrio do Trabalho e
Emprego, a unio de produtores ru-
rais, pessoais fsicas, com a nica finali-
dade de contratar e gerir a mo-de-obra
a ser utilizada em suas propriedades.
Conceituando, em conformidade
ao ilustre Maurcio Godinho Delga-
do, o consrcio empregador nico
de seus diversos empregados, sendo
que seus produtores rurais integran-
tes podem se valer dessa fora de
trabalho, respeitados os parmetros
justrabalhistas, sem que se configure
contrato especfico e apartado com
qualquer deles: todos eles so as di-
versas dimenses desse mesmo em-
pregador nico.
Encontrar uma soluo para os
trabalhadores que prestam servi-
os de pouca durao, visto no so-
mente aqueles que laboram no meio
rural, vem sendo um dos objetivos
principais do Ministrio do Traba-
lho e Emprego, do Ministrio Pbli-
co do Trabalho e de juristas atuantes
no processo de crescimento social e
econmico do pas.
Algumas tentativas j foram fei-
tas, como o caso das cooperativas
de trabalho rural e do contrato coleti-
vo de safra, porm sempre acabavam
desvirtuadas ou, devido sua prpria
precariedade, no atendiam s neces-
sidades dos trabalhadores. Iniciativas
que rebaixam a renda do trabalho e
que concentram ainda mais a riqueza
no atendem a uma viso moderna e
justa de desenvolvimento social e eco-
nmico do Brasil.
Pode-se dizer que o Consrcio de
Empregadores um instituto do Di-
reito do Trabalho que realmente traz
mudanas positivas para o campo,
principalmente para os trabalhado-
res rurais, por seu pioneirismo nesse
meio, sem prejudicar o interesse eco-
nmico do empresariado.
A perspectiva ampla que demons-
tra a relevncia do tema representa
to-somente um ponto de partida do
presente estudo, demonstrando a sua
relevncia para os operadores jurdi-
cos, principalmente daqueles que se
preocupam com o futuro do Direi-
to do Trabalho, indicando, assim, de
forma preliminar, algumas de suas
transformaes relevantes.
Todavia, h uma transposio da
experincia obtida no meio rural,
com a implementao do consrcio
de empregadores, para o meio urba-
no, pretendendo, assim, minimizar
o problema alarmante da informa-
lidade, ao formalizar as relaes de
emprego, garantindo a todos os di-
reitos trabalhistas.
Portanto, o Consrcio de Empre-
gadores tpico exemplo de institu-
to jurdico reafirmador do Direito
do Trabalho, sendo, porquanto uma
experincia bem-sucedida de racio-
nalidade econmica e de distribuio
de renda. Resta possvel implantao
desse modelo de contratao deno-
minado Consrcio de Empregado-
res para o meio urbano, gerando
tantos benefcios quanto no campo,
evidentemente, levando em consi-
derao algumas peculiaridades do
trabalho exercido no cotidiano dos
centros urbanos.
Davidson Malacco Ferreira
Mestre em Direito do Trabalho pela PUC-MG.
Professor de Direito do Trabalho e Processo do
Trabalho na PUC-MG. Advogado trabalhista.
Del Rey Jurdica 29
ADMINISTRATIVO

A PGFN: um modelo de
eficincia no servio pblico
Cludio Roberto Leal Rodrigues

D
e algum tempo para c, muito se
tem debatido quanto exausto
do modelo de tributao adotado
no Brasil, especialmente no que se refere
aos limites da carga tributria imposta
pelo Estado Sociedade. Especialistas
tm afirmado que o modelo de aumen-
to da carga tributria, na medida do in-
cremento das necessidades do Estado,
exauriu-se. Segundo estes, na verdade, a
proporo percentual de apreenso das
riquezas produzidas no pas, da ordem
de 36% atualmente, j ultrapassou o li-
mite do tolervel, colocando em risco a
prpria atividade econmica e a pers-
pectiva do necessrio e indispensvel
crescimento econmico via adequada
para o almejado pleno emprego e para a
correo das desigualdades sociais.
Afirma-se, inclusive, que o mo-
delo atual contribui para a busca da
informalizao e da sonegao fiscal,
conseqncias nefastas da elevada car-
ga tributria e comprometedoras do de-
senvolvimento econmico, respons-
veis pelo desarranjo da economia, pois
desordenam de maneira expressiva a li-
vre concorrncia e o adequado planeja-
mento das receitas tributrias do Esta-
do e do faturamento das empresas.
Faz-se necessrio, portanto, reorien-
tar o foco. Impem-se, como medida
profiltica, avanando rumo s econo-
mias modernas, combater de maneira
efetiva e imediata a sonegao tributria,
em um primeiro momento, o que man-
ter os nveis de arrecadao do Estado,
para permitir reduo de carga tribut-
ria e posterior insero na formalidade
das milhares de empresas que atuam
margem da economia oficial do pas,
atingindo-se, ento, a desejada Justia
Tributria: todos contribuindo, na me-
dida de suas capacidades contributivas,
para a formao da Receita Pblica.
O propsito do presente escrito
apresentar a Procuradoria-Geral da Fa-
zenda Nacional (PGFN), rgo de natu-
reza especial do Ministrio da Fazenda
e uma das estruturas da Advocacia Ge-
ral da Unio, tecnicamente responsvel,
entre outras relevantes atividades, pelo
combate sonegao naquilo que inte-
ressa ao Estado (o pagamento coercitivo
da obrigao tributria legalmente devi-
da), bem como o resultado do trabalho
desse rgo ao longo do tempo, visando,
ainda, a demonstrar que a especializao
de tarefas pblicas diferencial impor-
tante e tem permitido PGFN apresen-
tar os excelentes resultados dos ltimos
anos, o que a distingue como modelo de
eficincia no servio pblico.
Enfoca-se tambm o preocupante
tema da privatizao da cobrana da
dvida ativa da Unio, patrimnio p-
blico cujo valor atual, da ordem de 300
bilhes de reais, corresponde a um tero
da dvida pblica interna. O projeto le-
gislativo em trmite no Congresso Na-
cional parte do princpio, equvoco, data
vnia, da ineficaz ou ineficiente gesto

(A) PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL ARRECADAO TOTAL

ANO DVIDA ATIVA JUDICIAL TOTAL

2000 1.800.000.000 4.400.000.000 6.200.000.000
2001 1.600.000.000 3.600.000.000 5.200.000.000
2002 1.900.000.000 4.800.000.000 6.700.000.000
2003 1.900.000.000 8.100.000.000 10.000.000.000
2004 2.200.000.000 5.870.000.000 8.070.000.000
TOTAL 9.400.000.000 26.770.000.000 36.170.000.000
Fonte: Relatrios de Gesto da PGFN www.pgfn.fazenda.gov.br

30 Del Rey Jurdica

da mesma pelo rgo eleito constitucio-
nalmente para administr-la.
Essa argumentao absolutamente
improcedente. Os resultados da PGFN,
numa das reas mais rduas da ativi-
dade humana a cobrana de dvidas,
agravada pelas peculiaridades dos limi-
tes institucionais de rgo pblico, sem
a liberdade, portanto, que dispem os
escritrios de cobrana privada para
ampla transao e utilizao de mto-
dos pouco ortodoxos para ao, atinge
resultados espetaculares, seja pela recu-
perao dos tributos inadimplidos em
si mesmo, seja pela irrisoriedade de seu
custo. Tais fatores colocam a PGFN,
com todas as deficincias estruturais de
que padece, ainda assim, em vantagem
quando comparada a algumas das me-
lhores empresas do Brasil e do mundo
no quesito produtividade.
O quadro A evidencia o volume
de recuperao de crditos tributrios
no perodo 2000 a 2004.
Aos dados de arrecadao, somam-
se outros indicadores de desempenho
da PGFN, implantados a partir do ano
2000, que buscam aferir quantias que a
Unio deixou de desembolsar (confe-
rncia dos clculos de liquidao apre-
sentados pelos autores que venceram
demandas contra a Fazenda Nacional)
e tambm perdas de receitas que a atua-
o da PGFN evitou para o errio, no
ganho de causas de valor elevado e
envolvendo exaes cuja arrecadao
significativa para a Unio.
plentes da Fazenda Nacional denominado
(B) CONFERNCIA DE CLCULOS DE
Encargo Legal, previsto no Decreto-Lei n.
LIQUIDAO
1.025/69, atingiu, no perodo 2000 2003
ANO VALOR a cifra de R$ 725.000.000,00 (setecentos e
2000 662.573.834,72 vinte e cinco milhes de reais), aproxima-
damente, tendo sido gasto no mesmo pe-
2001 9.000.411,00
rodo, para manuteno da PGFN, o valor
2002 93.807.106,86 de R$ 251.000.000,00 (Duzentos e cin-
2003 163.063.965,60 qenta e um milhes de reais). Ressalte-
TOTAL 163.063.965,60 se que a arrecadao do referido encargo
Fonte: Relatrios de Gesto da PGFN legal constitui receita do Fundo Especial
www.pgfn.fazenda.gov.br de Desenvolvimento e Aperfeioamento
das Atividades de Fiscalizao FUN-
(C) ESTIMATIVA DE RECEITAS DAF, conforme pargrafo nico do art.
3o. da Lei n. 7.711/98. Vale dizer, trata-se
ANO VALOR
de recursos para aparelhamento e moder-
2000 34.622.024.528,08 nizao do rgo para melhor adequ-lo
2001 53.617.651.939,32 perante a magnitude de sua tarefa, o que
2002 7.500.000.000,00 no tem sido realizado.
2003 7.730.000.000,00 Observe-se o quadro comparativo
TOTAL 102.000.000.000,00 E. Conclui-se, sem muito esforo,
que, com larga margem de eficincia
Fonte: Relatrios de Gesto da PGFN
www.pgfn.fazenda.gov.br custeando, com o resultado do trabalho
de seus servidores, o seu funcionamen-
No que se refere a despesas, a Pro- to, a PGFN caracteriza-se, verdadeira-
curadoria-Geral da Fazenda Nacio- mente, como o legendrio e ambicio-
nal, alm de gerar, com o trabalho de nado moto-contnuo, instrumento que
seus servidores, os recursos necess- gera a energia que o movimenta, a par-
rios para a sua manuteno, na relao tir de execuo de seu trabalho.
custobenefcio, apresenta uma mais- O total de PFN(s) em atuao, atual-
valia substancial. mente, de 1.043. Quanto aos servido-
O quadro D indica a relao dos res, totalizam 1.529 em todas as unida-
gastos no perodo em confronto com des da PGFN. O nmero de processos
as despesas incorridas em valores to- e expedientes administrativos sob res-
tais e percentuais. ponsabilidade da PGFN, atualmente,
Um dos componentes dos valores co- assoma o quantitativo de 5.812.042. A
brados nas execues fiscais aos inadim- mdia de ocorrncias por procurador

(D) ANO VALOR ARRECADADO* (R$) VALOR GASTO** (R$) PERCENTUAL DESPESA/RECEITA
2000 6.200.000.000,00 49.000.000,00 0,78%
2001 5.200.000.000,00 103.000.000,00 1,96%
2002 6.700.000.000,00 62.000.000,00 0,92%
2003 10.000.000.000,00 37.000.000,00 0,37%
2004 8.070.000.000,00 35.000.000,00 0,74%
TOTAL 36.170.000.000,00 286.000.000,00 0,78%
MDIA 0,95 %
Fontes: Relatrios SERPRO e SIAFI/STN (95-00)

Del Rey Jurdica 31

da Fazenda Nacional atingiu, no ano
de 2003, o quantitativo de 5.530 pro-
cessos/expedientes per capita.
Independentemente do reduzido
quadro efetivo de servidores, chama
ateno e merece realce o resultado in-
dividual, verdadeira mais-valia, que os
servidores da PGFN ofertam ao Estado
Brasileiro. Veja o quadro F.
Concluso evidente. O resultado
do trabalho individual dos servidores
da PGFN, custeado pela prpria ao
nos autos das execues fiscais, de
onde se extraem os recursos econ-
micos para as despesas da instituio,
estrondosamente proveitoso para os
cofres da Fazenda Nacional.
Tais resultados, se comparados com
algumas das melhores empresas para se
trabalhar no Brasil e no mundo, segundo
a Revista Exame (n. 826, de 15 set. 2004, p.
24 e ss.), so ainda mais espetaculares.
Segundo a revista, a empresa To-
deschini Fabricao de Mveis, sedia-
da em Bento Gonalves, RS, consi-
derada a melhor empresa para se tra-
balhar no pas e exemplo emblemtico
da importncia das pessoas na execu-
o de uma estratgia. Outras empre-
sas citadas so a Promon Engenharia
de Projetos, em So Paulo, a Redecard
Servios para rea de Crdito, tambm
em So Paulo, e, internacionalmente, a
Starbucks, rede de cafeterias com sede
em Seattle, Estados Unidos.
No quadro G esto os dados das
referidas empresas comparados com
os da PGFN no ano de 2003.
O quadro comparativo evidencia que
um servidor da PGFN, apenas no aspec-
to arrecadatrio de sua atuao, levando
em conta somente os resultados perfeita-
mente quantificveis, desprezando aque-
les indiretos inerentes funo pblica,
quase 10 vezes mais rentvel que um
funcionrio da melhor empresa para se
trabalhar no Brasil e 20 vezes mais rent-
vel que o de uma das melhores empresas
para se trabalhar no mundo. Vale dizer
que, mesmo diante de profundas adver-
sidades no servio pblico (falta de trei-
namento, estrutura, motivao salarial e
perspectivas de carreira), os servidores
da PGFN apresentam melhores resul-
tados que os funcionrios das melhores
empresas da iniciativa privada.
Por outro ngulo de observao,
guisa de mera comparao entre rgos
pblicos que exercem atividades seme-
lhantes, veja-se a comparao entre os re-
sultados da PGFN na cobrana da dvida
ativa da Unio e na defesa da Fazenda Na-
cional e os dos rgos responsveis pela
cobrana da Contribuio Previdenciria
e da Contribuio para o FGTS, no pero-
do de janeiro a dezembro de 2004, publi-
cados no site do Conselho da Justia Fe-
deral (www.cjf.gov.br). Os nmeros so
auto-explicativos. Veja o quadro H.
A Procuradoria-Geral da Fazen-
da Nacional, contudo, no somente
rgo de arrecadao de receitas para
a Fazenda Nacional. rgo jurdico
por excelncia. Com o mesmo quadro
de servidores que apresenta os espeta-
culares resultados citados , com denodo,
respeitabilidade e firmeza, atua peran-
te o Poder Judicirio; exerce consulto-
ria jurdica no mbito do Ministrio da
Fazenda e de seus rgos espalhados
pela Federao; representa extrajudi-
cialmente a Unio juntos s autarquias,
empresas pblicas e sociedades de eco-
nomia mista e, ainda, junto ao Conselho
de Contribuintes e Cmara Superior de
Recursos Fiscais, no qual aproximada-
mente 60 bilhes de reais em tributos
so contestados pelos contribuintes.
Tais aes e resultados so exerci-
tados/obtidos em ambiente adverso.
A PGFN padece de intensas deficincias
estruturais, como falta de servidores de
apoio especializados, organizados em

(E) ANO RECEITA (Encargo) DESPESA SALDO

2000 206.000.000,00 49.000.000.00 157.000.000,00
2001 136.000.000,00 103.000.000,00 33.000.000,00
2002 238.000.000,00 62.000.000,00 176.000.000,00
2003 145.000.000,00 37.000.000,00 108.000.000,00
TOTAL 725.000.000,00 251.000.000,00 474.000.000,00
Fonte: Relatrios de Gesto da PGFN www.pgfn.fazenda.gov.br

(F) ANO RESULTADO PFN(S) Resultado SERVIDORES Resultado

2000 6.200.000.000, 778 7.900.000, 1.200 3.134.000,
2001 5.200.000.000, 761 6.800.000, 1.500 2.300.000,
2002 6.700.000.000, 728 9.200.000, 1.484 3.000.000,
2003 10.000.000.000, 1051 9.500.000, 1.500 3.900.000,
2004 4.700.000.000, 1043 4.500.000, 1.529 1.800.000,
TOTAL 31.800.000.000, 37.900.000, 14.134.000,

32 Del Rey Jurdica

 (G) Empresa Faturamento
Todeschini 189.900.000,00
Promon 612.000.000,00
Redecard 290.000.000,00
Starbucks 11.890.000.000,00
PGFN 10.000.000.000,00
carreira prpria, insuficincia de procu-
radores, insuficincia de unidades sec-
cionais junto a diversas varas federais,
que, se supridas, permitiriam resultados
ainda melhores que os apresentados.
Essas breves consideraes, compila-
das dos relatrios de gesto da Procura-
doria-Geral da Fazenda Nacional, relati-
vos aos exerccios de 2000 a 2003 e dados
parciais de 2004, disponibilizados ao cida-
do-contribuinte no endereo eletrnico
www.pgfn.fazenda.gov.br, nos permitem
concluir, com tranqilidade, que, a des-
peito de suas notrias deficincias estru-
turais, esse rgo pblico insere-se dentre
os mais produtivos e atuantes da Admi-
nistrao Pblica Federal, em decorrn-
cia da especializao de seus membros na
matria tributria, administrativa e cons-
titucional, prestando relevantes servios
sociedade brasileira, a custo irrisrio e
financiado pela prpria atividade desen-
volvida pelo seu quadro de servidores.
Fica evidenciada, tambm a equivo-
cidade do argumento da ineficincia. O
que h, de fato, uma fragilidade organi-
zacional que envolve insuficincia de ele-
mento humano e subdimensionamen-
to da estrutura administrativa perante
a magnitude das tarefas, que impactam
substancialmente nos interesses imedia-
tos da coletividade de contribuintes de-
vedores da Fazenda Nacional.
(H) RGO Dvida Ativa Defesa Fazenda Nacional
PGFN 7.024.760.827,02
INSS 1.148.130.482,18
FGTS 42.364.642,68
Despesa Lucro
161.000.000,00 27.900.000,00
638.000.000,00 Prejuzo
285.290.000,00 47.100.000,00
Omitido Omitido
37.000.000,00 9.963.000.000,00
Fonte: Revista Exame, Edio 826, de 15 de setembro de 2004, pgina 24 e seguintes
Medidas de natureza legislativa, que
flexibilizam a ao dos procuradores da
Fazenda Nacional no exerccio de sua
funo, como arquivamento de proces-
sos de valores de pequena monta, reco-
nhecimento de prescrio intercorren-
te, incluso de PFN(s) como assistentes
do Ministrio Pblico em processos pe-
nais nos crimes contra a ordem tribut-
ria, introduzidos recentemente por leis
editadas pelo Congresso Nacional ao fi-
nal do ano de 2004, contribuiro para a
racionalizao do trabalho. No entan-
to, tais medidas sero insuficientes para
que haja maior eficincia no combate
sonegao, se no forem introduzidas
alteraes de natureza estrutural.
Convm, pois, refletir se conve-
niente ao interesse pblico, razo de
ser da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, pelo excelente trabalho que
realiza, conforme demonstramos, levar
avante o propsito de se privatizar o
bem pblico denominado dvida ativa,
que assoma a expressiva quantia atual de
R$ 300.000.000,00 (Trezentos bilhes de
reais), sem antes testar, nos limites pos-
Arquivo pessoal
sveis, o rgo pblico eleito pelo cons-
tituinte originrio para administr-lo e
zelar pela sua higidez e recuperao.
Implementadas as solues estrutu-
rais apresentadas, que no implicaro
aumento de despesas ao Tesouro Na-
TOTAL
5.834.265.702,16 12.859.025.000,00
1.148.130.482,18
42.364.642,68
Fonte: www.cjf.gov.br - Mar 2005
Funcionrios Resultado
450 422.000,00
573 (1.068.000,00)
696 416.666,00
68.000 174.852,00
2.551 3.920.031,00
cional, podemos afirmar, sem o menor
titubeio, que possvel aumentar a arre-
cadao sem aumento da carga tributria,
meramente conjugando-se um eficien-
te combate sonegao que se d, em
uma sociedade capitalista, pela cobrana
patrimonial coercitiva do sonegador, e
no pelo seu encarceramento, posto ser
ele, ordinariamente, agente do desenvol-
vimento econmico com a natural ex-
panso da economia e proporcional in-
cremento de arrecadao que tal fato traz
consigo, sem descurar dos outros interes-
ses da Fazenda Nacional, sua representa-
o judicial e extrajudicial, a to almeja-
da Justia Fiscal ser obtida e mantida de
maneira eficiente e qualificada.
Sem dvida, um modelo a ser ana-
lisado, estudado e reproduzido, ao invs
de desmontado, como esto a propugnar
alguns setores especializados e vozes que
no desconhecem os rgos que super-
ficialmente avaliam, comprometendo,
dessa forma, as concluses sofismticas
que equivocadamente produzem.
Cludio Roberto Leal Rodrigues
Procurador da Fazenda Nacional e Pro-
curador-Chefe da Fazenda Nacional em
Minas Gerais.
Del Rey Jurdica 33
ADMINISTRATIVO
Fraudes licitao pblica
e o papel do poder legislativo
O
artigo 37, inciso XXI, da Consti-
tuio Federal de 1988 estipulou
a necessidade de o poder legisla-
tivo baixar normas de licitao pblica
como pressuposto para existncia dos
contratos firmados pela administrao
pblica. Segundo a redao daquele ar-
tigo, em resumo, obras, servios, com-
pras e alienaes sero contratados so-
mente mediante o procedimento de li-
citao pblica que assegure e incentive
a ampla competio entre possveis in-
teressados, igualdade de condies para
todos os concorrentes, melhor qualida-
de do bem ou servio e o menor custo
para o ente pblico.
Assim, licitao nada mais que
o procedimento administrativo preli-
minar mediante o qual a administra-
o pblica seleciona, dentre vrias, a
melhor proposta que atenda ao inte-
resse pblico (a fim de celebrar con-
trato com o responsvel pela proposta
mais vantajosa).
Naquele contexto que o poder le-
gislativo federal elaborou e aprovou a
Lei n. 8.666, em meados de 1993, de-
finindo de forma bastante precisa e
abrangente, em relao suas regras
aos tipos de licitao e contratos admi-
nistrativos, o procedimento licitatrio
para que o interesse pblico fosse al-
canado e resguardado.
Embora a lei de licitao aprovada
tenha pecado sobremaneira na orga-
nizao de seus dispositivos, acabou
34 Del Rey Jurdica
renovando de certa forma a cultura
licitatria nos rgos pblicos em ge-
ral. Suas regras, bastante rgidas em
algumas situaes, alcanam qualquer
contrato envolvendo a administrao
pblica, como obras, servios, inclusi-
ve de publicidade, compras, alienaes
e locaes no mbito dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Fede-
ral e dos Municpios.
Licitao nada mais
que o procedimento
administrativo preliminar
mediante o qual a
administrao pblica
seleciona a melhor
proposta
Alm dos rgos da administrao
direta, esto subordinados ao regime
dessa lei os fundos especiais, as autar-
quias, as fundaes pblicas, as empre-
sas pblicas, as sociedades de economia
mista e demais entidades controladas di-
reta ou indiretamente pela Unio, Esta-
dos, Distrito Federal e Municpios.
Toda essa estrutura normativa e a
abrangncia da lei de licitao no ga-
rantiram que seus dispositivos fossem
Renato Poltronieri
plenamente respeitados, bem como
no evitaram que surgissem desres-
peitos e fraudes ao procedimento, aos
princpios licitatrios e s contrata-
es pblicas.
Ao longo dos anos, diante de irre-
gularidades e deslizes, que se torna-
ram de conhecimento geral, sempre
surgem crticas lei e propostas sua
alterao. Atualmente, h o projeto de
Lei n. 5.440/2005, que prope mudan-
as na lei de licitao e contratos admi-
nistrativos. Pelo que consta, a Comis-
so de Trabalho, Administrao e Ser-
vio Pblico aprovou texto de alterao
da lei de licitaes, acrescentando um
dispositivo para proibir que sociedades
coligadas participem simultaneamen-
te de licitaes. A vedao alcanaria,
igualmente, empresas cujos scios, co-
tistas majoritrios ou diretores sejam
as mesmas pessoas, seus cnjuges ou
parentes em primeiro grau.
A simples redao do novo dis-
positivo que se pretende acrescer ao
atual texto da lei de licitao e con-
tratos administrativos j merece cr-
ticas, pois amplo e duvidoso, j que
no define se simultaneidade se aplica
somente a um mesmo procedimento
licitatrio ou tambm ser impediti-
vo para diferentes processos e rgos
pblicos licitantes, como a redao
atual permite entender.
De toda forma, o propsito do po-
der legislativo, segundo informam-se,
 garantir a lisura do processo licitat-
rio que muitas vezes seria prejudicada
por conluios nas concorrncias, pro-
porcionando contratos extremamen-
te prejudiciais e onerosos para a admi-
nistrao pblica e para o interesse da
populao em geral.
Vrias alteraes dessa natureza
foram apresentadas ao texto da lei de
licitao nos ltimos dez anos, algu-
mas sem sucesso legislativo ou prti-
co, especialmente pela falta de apli-
cao dos dispositivos de punio s ajuste, combinao ou qualquer ou-
infraes que so apuradas contra a
lei de licitao.
O texto original da lei traz ampla
disposio para cobrar a aplicao dela
e punir seus fraudadores. A punio
dos infratores da norma, dentro de sua
competncia, que deveria ser o centro
da ateno do poder legislativo. A rigor,
no so necessrias mais limitaes de
procedimento nas licitaes para atacar
situaes que j recebem tratamento
pela atual redao da lei. Basta que fa-
am respeitar e apliquem os atuais dis-
positivos da norma em comento.
Embora toda modificao e o aper-
feioamento do ordenamento jurdico
brasileiro sejam bem-vindos, especial-
mente em se tratando de contratos ad-
ministrativos custeados por recursos
pblicos, no oportuno sempre le-
gislar, em tese, para resolver um pro-
blema de conduta (prtico). Ou seja,
a lisura do procedimento pode ser
garantida na sua maior parte pela re-
gras de licitao j institudas pela Lei
n. 8.666/1993, mas a conduta dos ad-
ministradores no pode ser controlada
meramente pelo texto legal. Necessita
de rigor na fiscalizao dos atos e apli-
cao da sano s faltas cometidas. pblico, desde que aplique os dispo-
A defesa do interesse pblico em
geral o objetivo da norma. Propor
alteraes no texto da lei, sempre que
alguma prtica irregular detectada,
no garante a lisura do procedimento
de contratao pblica. O que garante
a punio exemplar e irrestrita dos
infratores, nos termos dos arts. 89 e
seguintes da lei de licitao e contra-
tos administrativos.
O objetivo que se espera alcan-
ar com a alterao do texto da lei
de licitao, segundo a justificativa
ao projeto de Lei n. 5.440/2005, pode
ser atualmente alcanado pela apli-
cao, prtica, do disposto no art. 89
da Lei n. 8.666/1993, que considera
crime frustrar ou fraudar, mediante
desrespeita a lei de licitao.
tro expediente, o carter competitivo
do procedimento licitatrio.
O texto original da lei traz
ampla disposio para
cobrar a aplicao dela e
punir seus fraudadores
O intuito de obter, para si ou para
outrem, vantagem nos processos li-
citatrios no pode ser combatido
meramente pelo texto da norma,
Arquivo pessoal
necessrio que se apliquem sanes.
Somente h leso aos interesses do
poder pblico quando o resultado
do procedimento no se concretiza
em uma situao vantajosa para ente
administrativo contratante. Assim,
em tese, a participao concomitante
de sociedades coligadas no gera para
elas qualquer benefcio em relao s
concorrentes ou em relao ao ente
sitivos e princpios licitatrios.
importante lembrar que a exis-
tncia de um nico licitante, objetiva-
mente, no significa irregularidade no
procedimento licitatrio. O contexto,
as condies do contrato, seu objeto e
preo que caracterizam ou no a re-
gularidade do ato de contratao. Ao
mesmo tempo em que a administra-
o pblica precisa adquirir produtos
ou servios essenciais s suas funes
ou ao atendimento do interesse pbli-
co, no pode obrigar concorrncia,
mas apenas incentiv-la. Simples-
mente por deixar de criar condies
para a ampla concorrncia ou obten-
o das melhores vantagens nos con-
tratos que firma, a administrao j
A falsa concorrncia, e as con-
seqentes fraudes s licitaes e aos
contratos pblicos, somente sero
combatidas com a apurao e a pu-
nio exemplar dos envolvidos nas
irregularidades, como est atualmen-
te previsto na lei de licitao. O po-
der legislativo pode e deve colaborar
para que isso ocorra, dando o exem-
plo, especialmente quando tratar
de qualquer ato incompatvel com
a funo pblica envolvendo seus
membros. O pote de doce pblico
o mesmo. No presente momento, a
receita para a lisura dos procedimen-
tos licitatrios necessita mais de pr-
tica que de mais ingredientes.
Renato Poltronieri
advogado especialista em Direito Pblico,
doutorando em Direito pela PUC-SP, mestre
em Direito Constitucional, Poltico e Econ-
mico; assessor especial da Presidncia do
Tribunal de tica e Disciplina IV da OAB-SP,
ps-graduado em Direito Internacional
Econmico e Administrao; professor uni-
versitrio e autor de diversos livros.
Del Rey Jurdica 35
EMPRESARIAL
Do estabelecimento
empresarial no Cdigo Civil
O
Cdigo Civil de 2002 tratou,
em seu Livro II, Ttulo III, nos
arts. 1.142 a 1.149, do chamado
estabelecimento empresarial, no
obstante denomine-o apenas de es-
tabelecimento.
O estabelecimento regulado no C-
digo Civil de 2002 era, antes, denomi-
nado pela doutrina estabelecimento
comercial ou fundo de comrcio.
J. Dapvril, sob o plio do direito
francs, assevera que o fundo de co-
mrcio est definido como um con-
junto de bens mobilirios corpreos
e incorpreos que um comerciante
(pessoa fsica ou moral) afeta a uma
explorao comercial.
A doutrina atual, ainda em cons-
truo, no obstante o Cdigo Ci-
vil ter tratado do instituto denomi-
nando-o apenas de estabelecimen-
to, vem conceituando esse instituto
como estabelecimento empresarial,
justamente para evitar conflitos de
entendimento e/ou de denominao,
com o antigo estabelecimento comer-
cial ou fundo de comrcio.
Em uma conceituao simples, o
estabelecimento empresarial pode ser
entendido como o instrumento da ati-
vidade do empresrio.
Com o capital e bens do empre-
srio, realiza-se um patrimnio reu-
nindo recursos humanos, fsicos e
tecnolgicos, como bens corpreos,
mveis e imveis (equipamentos,
36 Del Rey Jurdica
insumos, a sede etc.) e incorpreos
(nome empresarial, marcas e patentes
etc.). O empresrio rene a mo-de-
obra e o seu patrimnio, organizan-
do-os para transform-los em meios
de produo e, assim, realizar sua
atividade empresarial. A forma como
esses recursos so reunidos e organi-
zados que caracteriza o modo de a
empresa atuar e representa o estabe-
lecimento empresarial.
Em uma conceituao
simples, o
estabelecimento
empresarial pode ser
entendido como o
instrumento da atividade
do empresrio
Mario Casanova, escrevendo so-
bre o assunto, mas no ordenamento
jurdico italiano, assim se expressa: A
noo de empresa tem a sua determi-
nao no Cdigo Civil. O art. 2.082,
sob o captulo Da empresa em geral
define empreendedor quem exerci-
ta profissionalmente uma atividade
econmica organizada, com o fim de
produo ou de troca de bens ou de
Srgio Abdalla Semio
servios. Ao art. 2.082 se coliga o art.
2.555, que define, distinguindo-a da
empresa, a azienda, que o comple-
xo dos bens organizados pelo empre-
endedor para o exerccio da empresa.
Todos os bens, em sentido amplo, que
servem de instrumento para a ativida-
de empresarial, fazem parte da azienda
no sentido jurdico. Nela fazem par-
te, portanto, no s as coisas s quais
se refere o art. 810 do Cdigo Civil,
mas tambm os bens futuros, objetos
de direitos de crdito, os servios dos
colaboradores, os sinais distintivos, o
aviamento, atributo essencial do con-
junto aziendal e os assim ditos bens
imateriais, qualquer que seja a sua pro-
blemtica natureza jurdica.
O estabelecimento no deixa de
ser a prpria ferramenta de traba-
lho do empresrio.
A existncia do estabelecimento
empresarial pressupe a existncia
de um empresrio.
Pode-se dizer, assim, que a orga-
nizao de bens para a produo de
outros bens ou de servios constitui
o estabelecimento empresarial e, por
sua vez, empresrio aquele que exer-
ce a atividade econmica organizada,
seja firma individual ou pessoa jur-
dica (sociedades).
O estabelecimento empresarial o
conjunto de bens, direitos e aes que
o empresrio deve ter para a explora-
o de sua atividade. Abrange os bens
teis ao desenvolvimento da empresa,
como mquinas, veculos, mercadorias
em estoque, marca etc. Constitui ele-
mento indispensvel empresa.
Todo estabelecimento, depois de or-
ganizado, exatamente em decorrncia
dessa organizao, adquire um sobreva-
lor ou uma mais-valia, dado ao esforo e
ao tempo despendidos pelo empresrio
na organizao dos bens de produo,
alm das perspectivas de lucratividade
O Cdigo Civil italiano
de 1942 define o
estabelecimento (azienda)
como o conjunto de
bens organizados pelo
empresrio para o exerccio
da empresa (art. 2.555)
imanentes da empresa abrigada no es-
tabelecimento, constituindo importan-
te elemento de sua avaliao.
De acordo com o art. 1.143 do Cdi-
go Civil de 2002, pode o estabelecimen-
to ser objeto unitrio de direitos e de ne-
gcios jurdicos, translativos ou cons-
titutivos, que sejam compatveis com
a sua natureza. Conseqentemente, o
estabelecimento, em nosso ordenamen-
to, consiste numa universalidade, uma
vez que a coisa complexa reconheci-
da como coisa distinta dos bens que a
compem e pode ser objeto de negcios
jurdicos diversos, os negcios referen-
tes s coisas que a compem.
O estabelecimento, como comple-
xo de bens organizados pelo empres-
rio para o exerccio da empresa, tem
carter unitrio, constitudo no s
pela base fsica onde funciona a em-
presa, como por outros elementos
corpreos e incorpreos, com o ob-
jetivo de atrair clientela e gerar lucros
na atividade empresarial.
Desse modo, consoante o art. 1.143,
o estabelecimento poder ser alienado
para uma terceira pessoa, como uma
universalidade. Costumou-se denomi-
nar esse negcio jurdico trespasse.
Alm disso, nos termos do art. 1.144
do Cdigo Civil, o estabelecimento
pode ser objeto de usufruto ou arren-
damento. A alienao, o usufruto e o
arrendamento s produziro efeitos
quanto a terceiros depois de averba-
dos margem da inscrio do empre-
srio, ou da sociedade empresria, no
Registro Pblico de Empresas Mercan-
tis e de publicados na imprensa oficial,
tudo isso como conseqncia de ser o
estabelecimento um instrumento uni-
trio do exerccio da empresa.
Alm do que, nos termos do art.
1.144 do Cdigo Civil, o estabeleci-
mento pode ser objeto de usufruto ou
arrendamento. A alienao, o usufruto
e o arrendamento s produziro efeitos
quanto a terceiros depois de averbados
margem da inscrio do empresrio,
ou da sociedade empresria, no Regis-
tro Pblico de Empresas Mercantis, e
de publicados na imprensa oficial, tudo
isso como conseqncia de ser o esta-
belecimento um instrumento unitrio
do exerccio da empresa.
O Cdigo Civil italiano de 1942
define o estabelecimento (azienda)
como o conjunto de bens organiza-
dos pelo empresrio para o exerccio
da empresa (art. 2.555).
Por sua vez, como conseqncia
do prprio art. 1.144, os bens organi-
zados pelo empresrio no precisam
pertencer necessariamente a ele, em-
bora na maioria das vezes pertenam.
Podemos lembrar tambm, alm dos
casos aludidos no art. 1.144, o caso de
bens em arrendamento, seja mercan-
til ou no e em comodato, integrados
em um estabelecimento.
A doutrina aponta o Decreto
n. 24.150, de 20 de abril de 1934,
como o primeiro diploma normativo
a regular alguns dos aspectos referen-
tes ao fundo de comrcio, atual esta-
belecimento, no que tangia s ento
denominadas locaes comerciais.
O Cdigo Civil de 2002, no Titu-
lo III do Livro II, tratou do estabeleci-
mento de forma sistemtica, abordan-
do o assunto de forma absoluta. Esse
, de certa forma, o entendimento de
Waldrio Bulgarelli.
No h como exercer
qualquer atividade
empresarial sem
a organizao do
estabelecimento
Portanto, o estabelecimento no
deixa de ser a prpria ferramenta de
trabalho do empresrio. A existn-
cia do estabelecimento empresarial
pressupe a existncia de um empre-
srio. O estabelecimento empresarial
o conjunto de bens, direitos e aes
que o empresrio deve ter para a ex-
plorao de sua atividade. Abrange
os bens teis ao desenvolvimento da
empresa, como mquinas, veculos,
mercadorias em estoque, marca etc.
Constitui elemento indispensvel
empresa. No h como exercer qual-
quer atividade empresarial sem a or-
ganizao do estabelecimento.
Srgio Abdalla Semio
Juiz de Direito, Mestre em Direito Empresarial
pela Faculdade Milton Campos e doutorando
em Direito Comercial pela UFMG.
Del Rey Jurdica 37
EMPRESARIAL
A justa causa na excluso
de scio na sociedade
empresria limitada
P
onto polmico na antiga legislao
era a possibilidade de excluso de
scio. O Cdigo Civil de 2002 es-
tabeleceu, na seo referente resoluo
da sociedade, que a maioria dos scios,
representativa de mais da metade do ca-
pital social, poder deliberar a excluso de
um ou mais scios que estejam colocan-
do em risco a continuidade da empresa,
em decorrncia de ato de inquestionvel
gravidade. Basta haver previso de exclu-
so por justa causa no contrato social para
que a providncia citada anteriormente
possa ser tomada, conforme previso do
art. 1.085. (O Enunciado n. 67, aprovado
na Jornada de Direito Civil, promovida
pelo Centro de Estudos Judicirios do
Conselho da Justia Federal, dispe que,
em razo da exigncia de justo motivo, a
quebra de affectio societatis no causa
suficiente para excluso do scio.)
O Cdigo prev a necessidade de rea-
lizao de assemblia ou reunio espec-
fica para deliberar a excluso do scio.
A convocao e o motivo da assemblia
devem ser noticiados ao scio passvel de
excluso para possibilitar a elaborao
de sua defesa, bem como o seu compa-
recimento em tempo hbil. (O Projeto
de Lei n. 7.160/2002 elimina a diferen-
ciao entre excluso judicial, por falta
grave ou incapacidade, e extrajudicial,
baseada em justa causa, possibilitando a
excluso extrajudicial, por exemplo, por
simples deciso da maioria absoluta de
votos, em qualquer hiptese.)
38 Del Rey Jurdica
Outro item que deve ser elabora-
do com mais detalhamento relativo
ao que o legislador quis abranger com
a justa causa. Desde j, deixando seu ltimo livro, Elogio da serenidade e
de lado o conceito de justa causa da
Justia do Trabalho, convm trazer
baila uma construo do que significa
justa causa segundo os preceitos do
Cdigo Civil de 2002.
Cabe colacionar as seguintes deci-
ses, que demonstram, por si s, o ca-
minho que hoje adotado pelos nossos
tribunais. Assim:
Caso em que no h possibilidade
de continuidade da sociedade, visto que
a dissoluo est sendo requerida pela
existncia de crise social intransponvel
e exteriorizao de atos incompatveis
com a vontade do scio remanescente
em prosseguir com a vida da socieda-
de. (Ap. Cv. n. 598.373.728, 5a. Cm.
Cv. do TJRS, Rel. Des. Carlos Alberto
Bencke, j. 19/11/1998)
A jurisprudncia se inclina pela legali-
dade da excluso de scio por motivo jus-
tificado, com ou sem clusula de previso.
(ED MS 29.390-0/2-01, Ses. Plen. TJ-SP,
Rel. Des. Viseu Jnior, j. 14/08/1996)
iterativo o posicionamento doutri-
nrio e jurisprudencial sobre a possibili-
dade de excluso de scio por delibera-
o da maioria, ainda que ausente pre-
viso contratual a esse respeito, uma vez
presente justa causa. (MS 231.990-2,
13a. Cm. Cv., TJ-SP, Rel. Des. Marrey
Neto, in RJTJSP, n. 153/232)
Armando Luiz Rovai
Cumpre-nos trazer baila, tambm,
uma construo jurdica baseada no que
outro douto tratou. Norberto Bobbio, em
outros escritos morais, escreveu sobre har-
monia social. Obviamente, Bobbio trouxe
seus pensamentos em um sentido macro,
bem como os estabeleceu e desenvolveu
no mbito da sociedade enquanto estrutu-
ra sociolgica. Todavia, parece-nos opor-
tuno colacionarmos tais pensamentos:
Como modo de ser em relao ao
outro, serenidade resvala no territrio da
tolerncia e do respeito pelas idias e pelos
modos de viver dos outros. No entanto, se
o indivduo sereno tolerante e respeito-
so, no apenas isto. A tolerncia rec-
proca: para que exista tolerncia preci-
so que se esteja ao menos em dois. Uma
situao de tolerncia existe quando um
tolera o outro. Se eu o tolero e voc no
me tolera, no h um estado de tolern-
cia, mas, ao contrrio, prepotncia. Pas-
sa-se o mesmo com o respeito. Cito Kant:
Todo homem tem o direito de exigir o
respeito dos prprios semelhantes e reci-
procamente estar obrigado ele prprio a
respeitar os demais. O sereno no pede,
no pretende qualquer reciprocidade: a
serenidade uma disposio em relao
aos outros que no precisa ser correspon-
dida para se revelar em toda a sua dimen-
so. Como de resto a benignidade, a bene-
volncia, a generosidade, a bienfaisance,
que so todas virtudes sociais mas so ao
mesmo tempo unilaterais.
 Que no parea uma contradio:
unilaterais no sentido de que direo de
um em relao ao outro no corresponde
uma igual direo, igual e contrria, do se-
gundo em relao ao primeiro. Eu tolero
se voc me tolera. Em vez disso: Eu pro-
tejo e exalto minha serenidade ou mi-
nha generosidade, ou minha benevolncia
com relao a voc independentemente
do fato de que voc tambm seja sereno
ou generoso, ou benevolente comigo.
A tolerncia nasce de um acordo e dura
enquanto dura o acordo. A serenidade
um dom sem limites preestabelecidos e
obrigatrios. (BOBBIO, Norberto. Elo-
gio da serenidade e outros escritos morais.
Traduo de Marco Aurlio Nogueira.
So Paulo: Unesp, 2002, p. 42-43.)
Destarte, coadunando o que os juris-
tas ptrios consignaram e pautando-nos
pela estrutura social harmnica de Bob-
bio, principalmente quando afirma que
A tolerncia nasce de um acordo e dura
enquanto dura o acordo. A serenidade
um dom sem limites preestabelecido e
obrigatrio, fica tranqilo concluir que
uma sociedade possui estado de harmo-
nia quando todos os seus pares (scios)
possuem uma convivncia regida pelo
estado de tolerncia. (BOBBIO, Nor-
berto. Elogio da serenidade e outros escri-
tos morais, p. 42-43.) Assim, embasados
no pensamento de Bobbio e trazendo-o
para o sistema societrio ptrio, temos
que a justa causa do Direito Societrio
caracteriza-se pela falta de tolerncia en-
tre os scios e o surgimento do estado de
prepotncia, conseqentemente, quan-
do o estado de tolerncia deixa de estar
presente, surge entre os scios o estado
de prepotncia, acarretando, por si s, o
desajuste que gera o conflito. Est confi-
gurada, portanto, a justa causa.
Segundo Bobbio, a tolerncia um
mtodo que implica o uso da persuaso pe-
rante aqueles que pensam diferentemente
de ns, e no o mtodo da imposio. how de cada um trata-se da prepon-
bem verdade que a intolerncia,
vista sob o prisma pessoal, nem sempre
inviabiliza o negcio empresarial, pois,
muitas vezes, os assuntos que causam
as desavenas so secundrios, e o pr-
prio tempo trata de resolver os proble-
mas. Todavia, o que se pretende aqui
abordar o carter hbrido capital/
pessoa que a sociedade empresria
do tipo limitada hoje possui.
H at quem considere que a socie-
dade limitada, por conta deste aludido
hibridismo, esteja muito semelhan-
te, na sua operacionalizao, socie-
dade annima.
Ademais, pelo que j foi consigna-
do por Vronique Magnier, tal fen-
meno tambm ocorre na Frana:
La socit responsabilite est dune
nature juridique mixte. Par soncaractre
ferm, elle se presente plut comme une
socit de personnes et les rgles quils pr-
sident as constituition et as dissolution
en tmoignet. En revanche, la loi de 1966
et les rapprochment avec la socit anony-
me, notamment pour ce qui est des rgles
dorganisation et fonctionnement de la so-
cit. (MAGNIER, Vronique. Droit des
socits. Paris: Dalloz, 2002, p. 155: A so-
ciedade limitada de uma natureza jur-
dica mista. Por seu carter fechado, ela se
apresenta quase sempre como uma socie-
dade de pessoas com regras que presidem
a sua constituio e a sua dissoluo. A Lei
Arquivo pessoal
de 1966 trouxe uma aproximao com as
regras da sociedade annima, principal-
mente quanto s regras de organizao e
funcionamento dessa sociedade.)
Portanto, a sociedade limitada no
mais formada, apenas, por pessoas fsicas
que, por afeio mtua, resolvem asso-
ciar-se para atingir seus objetivos comer-
ciais. Hoje, de acordo com os princpios
que norteiam o Direito de Empresa, o ca-
pital prepondera, e as associaes, mes-
mo entre pessoas naturais, so freqen-
tes, por conta das trocas que acontecero
em decorrncia da expertise e do know-
derncia das relaes econmicas, pau-
tadas pelo fator capital, em detrimento
das ligaes afetivas entre pessoas que
pactuam de interesses em comum.
Para se entender a intolerncia em
mbito societrio, h de se perquirir da
natureza dos conflitos, que muitas vezes
est ligada s estratgias empresariais e
aos sistemas administrativos pretendi-
dos, diferentemente, pelos scios.
A compreenso de que a ausncia
da affectio societatis no mais suficien-
te para operacionalizar-se uma exclu-
so administrativa de scios j cedia
entre os operadores do Direito. Agora,
a questo est muito mais relacionada
aos interesses dspares e muitas vezes
conflitantes (sempre do ponto de vis-
ta empresarial) e forma de lidar com
eles, considerando sempre as relaes
pessoais e o escopo fundamental da
empresa a sua continuidade, a fim de
proporcionar os agregados sociais que
surgem conseqentemente.
Esto configuradas, portanto, as ra-
zes que podem levar a uma definio
da justa causa societria, de modo
a equacionar princpios atinentes
tecnologia da administrao, da eco-
nomia e, principalmente, da filosofia
jurdica moderna aplicadas ao Direito
Societrio, substancialmente modifi-
cado pelo Cdigo Civil de 2002.
Armando Luiz Rovai
Doutor em Direito pela PUC-SP e mestre em
Direito Poltico Econmico pela Universidade
Mackenzie. Advogado; ex-presidente da Junta
Comercial do Estado de So Paulo por trs man-
datos; ex-chefe de gabinete da Secretaria da
Justia e Defesa da Cidadania; ex-presidente do
Instituto de Pesos e Medidas de So Paulo; ex-
superintendente da Casa do Empreendedor.
Del Rey Jurdica 39
PREVIDENCIRIO
Contribuies previdencirias:
sociedade limitada e
responsabilidade dos scios
preocupante o fato de estar
sendo aplicada, no mbito do
STJ (REsp. 715,238-RS, 1a Tur-
ma, un., Rel. Min Luiz Fux, j. em
17.05.2005, DJ de 20.06.2005, apud
Rev. Dialtica de Direito Tributrio
119:145.), e tambm por alguns tri-
bunais regionais federais, pratica-
mente sem restries, a norma do
art. 13, da Lei n. 8.620/1993, que es-
tabelece a responsabilidade solidria
dos scios de limitadas pelos dbitos
previdencirios da pessoa jurdica,
possibilitando a penhora dos bens
daqueles, em execuo fiscal pro-
posta pelo INSS. A jurisprudncia
recente desses tribunais, abandonan-
do o j consolidado entendimento de
que somente os scios-gerentes das
limitadas podem vir a ser responsa-
bilizados pelo inadimplemento das
obrigaes tributrias das mesmas,
e apenas em determinadas situaes
(art. 135, III, do CTN), no mais se
ope, agora, responsabilizao in-
condicional e ilimitada de todos os
scios, mediante interpretao literal
do art. 124, II, do CTN, que alegada-
mente seria o fundamento daquele
malfado dispositivo.
No obstante seja louvvel a in-
teno do legislador de garantir, de
forma ainda mais efetiva, os recur-
sos necessrios ao financiamento
da j combalida Previdncia Social,
40 Del Rey Jurdica
a norma em questo introduz em
nosso direito positivo um elemento
de insegurana jurdica, ferindo os
princpios da isonomia, da razoabi-
lidade e da proporcionalidade, como
se ver a seguir.
No nos afigura
compatvel com o
princpio da isonomia
a equiparao entre
os scios-gerentes
e os demais
A norma do art. 124, II, do CTN, ins-
culpida no art. 13, da Lei n. 8.620/1993,
no dispensa o legislador ordinrio,
como parece bvio, da observncia dade limitada, a sua prpria razo
dos princpios constitucionais retro-
mencionados. Em que pese a ampli-
tude da autorizao outorgada ao le-
gislador por aquele primeiro dispo-
sitivo, a este no dado, no exerccio
daquela, ou seja, ao estabelecer o rol
dos devedores solidrios, equiparar
os desiguais, dispensando-lhes tra-
tamento idntico, nem instituir nus
desproporcionais e descabidos. Es-
Joo Francisco da Motta
pecificamente no que tange ao art.
13, em comento, no nos afigura
compatvel com o princpio da iso-
nomia a equiparao entre os scios-
gerentes e os demais, tendo em vista
que os primeiros detm o encargo, e
a possibilidade, de evitar o descum-
primento das obrigaes tributrias,
ao contrrio do que ocorre com os
outros cotistas. A mera condio de
scio no critrio vlido para tal
equiparao, porque, segundo pa-
cfico entendimento jurispruden-
cial, no apto, por si s, a atrair a
responsabilidade tributria.
A prpria equiparao entre a
pessoa jurdica e a pessoa fsica do
scio, ambos devedores solidrios
(vale dizer, principais), a teor do
art. 13, nos parece descabida, por-
que desconforme com o instituto da
personalidade jurdica (societas dis-
tat a singulis), e com a separao de
patrimnios que, no caso da socie-
de ser. interessante observar, neste
tpico, que a condio de devedo-
res solidrios, sem direito ao bene-
fcio de ordem (art. 124, nico do
CTN), atribuda aos scios da limi-
tada, no compartilhada, sequer,
pelos scios das sociedades de pes-
soas, que somente respondem pe-
los dbitos tributrios das mesmas
quando insuficiente o capital social
(art. 134, VII, do CTN), o que de-
monstra a carncia de razoabilidade
da norma em exame.
Outra afronta ao princpio da ra-
zoabilidade reside em ensejar o art.
13 a responsabilidade do scio mi-
noritrio da limitada por dvidas que
excedam o prprio capital social. Em
caso paradigmtico, a 2a. Turma do
TRF da 3a. Regio aplicou este dispo-
sitivo para improver agravo de ins-
trumento interposto por scia que
detinha apenas 1% (um por cento)
do capital, resultando ser a mesma
compelida a arcar com a totalidade
dos dbitos previdencirios da pes-
soa jurdica (Ag. 2001.03.00.015503-
4.SP, 2a. Turma do TRF da 3a. Regio,
j. 11.11.2003, DJ 2 de 05.12.2003,
apud Rev. Tributria e de Finanas
Pblicas, 58:363.). Deve ser assinala-
do, por oportuno, que a responsabi-
lidade dos acionistas controladores
(cujo poder de ingerncia nos neg-
cios da sociedade annima infini-
tamente superior), nos termos do
pargafo nico do mesmo art. 13,
meramente subsidiria e sujeita
comprovao de dolo e culpa, no
que tange ao inadimplemento dos
dbitos previdencirios, o que ates-
ta, uma vez mais, o absurdo da nor-
ma nele contida.
Quanto ao princpio da propor-
cionalidade, de se ponderar que o
instrumento posto disposio do
Fisco, com vistas garantia de maior
arrecadao das contribuies previ-
dencirias, certamente bastante efi-
ciente, vem, no entanto, a se somar
a uma srie de outros, igualmente
eficazes e predispostos ao mesmo
objetivo, mas menos gravosos que o
introduzido pelo art. 13. A respon-
sabilidade solidria ali atribuda aos
scios das limitadas envolve pesado
nus, desproporcional capacidade
de ingerncia nos negcios da pessoa
jurdica e de evitar o descumprimen-
to da obrigao tributria. No ne-
cessrio arrolar aqui todos os privil-
gios e garantias de que gozam os cr-
ditos tributrios; deve ser lembrada,
porm, a existncia de um outro ins-
tituto, previsto no Cdigo Civil, art.
50 (desconsiderao da personalida-
de jurdica ), dotado de efeitos anlo-
gos aos do dispositivo em comento,
adequado ao fim presumivelmente
colimado pelo legislador (evitar que
a personalidade jurdica seja utilizada
indevidamente como cobertura so-
Alm de inconstitucional,
a norma do art. 13 da
Lei n. 8.620/1993 no
possui fundamento
de validade no
art. 124, II, do CTN
negao e fraude), e que incorpora procurar no CTN, sede prpria para
a evidente vantagem de s penalizar
quem efetivamente contribuiu para
o inadimplemento da obrigao tri-
butria, consubstanciando destarte
medida que melhor corresponde ao
ideal de justia.
Uma particularidade que, em nos-
so ponto de vista, torna ainda mais
desproporcional o nus imposto aos possui fundamento de validade no
scios da limitada consiste no fato de
que nem a norma em comento nem o
sistema tributrio em geral oferecem
aos mesmos meios eficazes e imedia-
tos de se ressarcir do valor dos dbi-
tos previdencirios da pessoa jurdica,
cujo pagamento efetuarem. No nos
parece descabido comparar a situa-
o destes devedores solidrios com
a do substituto (art. 128 do CTN),
pois que ambos so responsveis por
dvida tributria prpria, decorrente
de fato gerador alheio. Entretanto, o
substituto tributrio pode, usualmen-
te por meio de reteno do tributo
pago, desconto ou acrscimo no pre-
o do produto, repassar de pronto o
nus suportado para o contribuinte,
enquanto ao devedor solidrio de que
trata o art. 13 s restar a via assegu-
rada pelo art. 283 do Cdigo Civil,
muitas vezes de duvidosa eficcia e
de moroso processamento.
Ademais, de acordo com anli-
se acurada da norma codificada, de
autoria da Profa. Misabel Abreu Ma-
chado Derzi (Aliomar Baleeiro, Direi-
to Tributrio Brasileiro, Forense, 11a.
edio, atualizada por Misabel Abreu
Machado Derzi, p. 729.), o art. 124,
II, do CTN, no trata da atribuio
de responsabilidade: apenas autori-
za o legislador ordinrio a estipular
a forma com que ser exigida a res-
ponsabilidade j validamente tratada
em outra norma, o que revela que o
art. 13 da Lei n. 8.620/1993 no en-
contra fundamento de validade na-
quele dispositivo. De fato, em vo se
a veiculao da matria, qualquer ar-
tigo que autorize a responsabilizao
dos scios da limitada, no investidos
de poderes de gerncia, pelos dbitos
tributrios da pessoa jurdica.
A concluso que se impe a de
que, alm de inconstitucional, a nor-
ma do art. 13 da Lei n. 8.620/1993 no
art. 124, II, do CTN, representando,
ademais, forte desestmulo criao
de novas sociedades limitadas e, em
decorrncia, criao de novos pos-
tos de trabalho, tudo isso recomen-
dando sua no-aplicao.
Joo Francisco da Motta
Procurador da Repblica aposentado.
Del Rey Jurdica 41

CONSUMIDOR
Os idosos e os
planos de sade
O
s planos de sade sempre figura-
ram entre os recordistas de recla-
maes junto Fundao de Pro-
teo e Defesa do Consumidor (Procon),
por conta de uma srie de dissabores que
acarretam aos consumidores, como a li-
mitao ao tempo de internao, a res-
trio cobertura de doenas sob a ale-
gao da sua preexistncia, o aumento
abusivo de mensalidades etc.
Os idosos, assim considerados pela
lei as pessoas com sessenta anos ou
mais, so as maiores vtimas dessas
atitudes abusivas, especialmente do
aumento excessivo das mensalidades.
De fato, so conhecidos casos em
que, de um ms para o outro, de for-
ma inexplicvel, houve um aumento
de mensalidade na ordem de 100%,
apenas pelo fato de a pessoa ter atin-
gido sessenta anos de idade.
Tambm j soubemos de casos em
que os planos de sade recusaram a reno-
vao dos contratos firmados com idosos,
em razo da constante utilizao do pla-
no, o que prprio da idade avanada.
Tais prticas abusivas j eram ve-
dadas pelo art. 39 do Cdigo de Defesa
do Consumidor. Agora, entretanto, os
idosos tm mais uma lei a proteg-los,
qual seja o Estatuto do Idoso, Lei n.
10.741, de 1o. de outubro de 2003.
O Estatuto do Idoso veda qualquer
forma de discriminao contra idosos
praticada pelos planos de sade. An-
tes da edio desta lei, havia dvidas
42 Del Rey Jurdica
Tony Tremblay
Arthur Rollo
quanto legalidade da cobrana dife-
renciada, uma vez que o aumento da
idade acarretava maior risco de utili-
zao do plano e, conseqentemente,
custo mais alto para o fornecedor.
Tal dvida foi dissipada pelo Esta-
tuto do Idoso, que proibiu expressa-
mente no 3o. do art. 15 qualquer for-
ma de discriminao por parte dos pla-
nos de sade ao idoso, especialmente a
cobrana de valores diferenciados.
Os idosos, assim
considerados pela lei as
pessoas com sessenta anos
ou mais, so as maiores
vtimas dessas atitudes
abusivas, especialmente
do aumento excessivo
das mensalidades
Essa proibio expressa em lei vem
desencadeando firme reao dos pla-
nos de sade, que sustentam a sua ab-
soluta ineficcia, por meio de trs ar-
gumentos principais.
O primeiro argumento consiste na
inconstitucionalidade da lei, que estaria
dando tratamento diferenciado a consu-
midores em idntica situao, contratan-
tes de planos de sade. Todavia, os idosos
merecem distino de tratamento, sob o
enfoque da isonomia real, preconizada
por Plato e por Ruy Barbosa, consistente
em dar igual tratamento aos iguais e de-
sigual tratamento aos desiguais, na me-
dida de suas desigualdades. Pois, como
sabido, geralmente os idosos no mais
exercem atividade laboral, o que faz com
que tenham que viver de suas parcas apo-
sentadorias. Tal situao peculiar justifi-
ca o tratamento legal distintivo. Ademais
disso, tambm h que se considerar que,
em tese, todas as pessoas um dia tor-
nar-se-o idosas e, conseqentemente,
gozaro desse benefcio legal.
O segundo argumento consiste na in-
viabilidade econmica dos planos de sa-
de. Esse argumento goza de maior plausi-
bilidade. Realmente o Estatuto do idoso
influenciou o risco da atividade do forne-
cedor, na medida em que foram alteradas
as equaes econmico-financeiras de
um sem-nmero de contratos, tornan-
do-as desfavorveis aos planos de sade.
A fim de retornar o risco da atividade ao
status quo, tero os planos de sade que
aumentar as mensalidades. No podendo
faz-lo, para os contratos firmados com
idosos, nem tampouco para os demais
contratos em curso, porque o risco da
atividade do fornecedor apenas e no
dos demais consumidores, a nica solu-
o vivel aumentar as mensalidades
dos contratos vindouros.
Como se percebe, no estaro os pla-
nos de sade inviabilizados economica-

mente, uma vez que, a fim de reequilibrar
o risco da atividade, sero majoradas as
mensalidades dos novos contratos.
O terceiro e ltimo argumento consis-
te na inaplicabilidade do Estatuto do Idoso
mas de ordem pblica, cujas disposies
se sobrepem aos interesses dos contra-
tantes e aplicam-se de forma imediata.
Ainda que assim no fosse, h mui-
to no mais vigora de forma absoluta o
pacta sunt servanda nos contratos de
consumo. O consumidor tem sempre
o direito de reviso das clusulas con-
tratuais que estabelecem prestaes
desproporcionais, notadamente nos
contratos de adeso, como aqueles fir-
mados com os planos de sade.
O consumidor, sendo o vulner-
vel da relao de consumo, no tem
qualquer poder de escolha frente ao
fornecedor, mormente quando firma
contratos de adeso.
Como se percebe, quer sob o en-
aplica-se aos contratos em curso.
Dado o posicionamento que vem
sendo adotado na mdia pelos planos de
sade, dificilmente esse direito do idoso
ser consagrado na via extrajudicial.
Certamente surgir um nmero
infindvel de aes individuais a ques-
tionar judicialmente a abusividade dos
contratos em curso. Cremos ser o caso
de propositura de uma ao coletiva, a
fim de, preventivamente, ver declarado
o carter abusivo das clusulas contra-
tuais que estabelecem o aumento injus-
tificado, por este entendido o que exce-
de os ndices oficiais das mensalidades
dos contratos firmados por idosos.
Arthur Rollo

aos contratos em curso, por configurarem
estes atos jurdicos perfeitos. Este argu-
mento no tem sustentao jurdica, uma
vez que o Estatuto do Idoso contm nor-
foque do Estatuto do Idoso, quer sob
o enfoque do direito do consumidor,
a restrio ao aumento imotivado das
mensalidades dos planos de sade
Advogado em So Paulo, mestre e doutorando
em direitos difusos e coletivos pela PUC-SP e
Professor Titular da Faculdade de Direito de
So Bernardo do Campo.

DEL REY INTERNACIONAL

Prof. Luiz Moreira coordena
a publicao de ttulos
estrangeiros
Aps minuciosa pesquisa de autores e
obras, a Del Rey decidiu expandir sua linha
editorial. Aos trabalhos de renomados
juristas brasileiros somar-se-o alguns
dos mais destacados prossionais da
Europa e dos Estados Unidos. Sob a
coordenao do professor Luiz Moreira,
a srie Del Rey Internacional oferecer,
ainda em 2006, obras com nfases em:
Direito Constitucional, Cincias Penais e
Filosoa e Teoria do Direito.
Por ser conhecedora da especici-
dade e da complexidade da sociedade
brasileira e do mundo ocidental, a
coordenao da Del Rey Internacional
convidar sempre um especialista para
escrever uma introduo edio TRIBE, Laurence. Norma constitucional.
brasileira de cada obra.
Para o ano de 2006, a Del Rey anuncia
os seguintes autores e livros:
ACKERMAN, Bruce (Professor da Universidade Yale). Ns, o povo: fundao.
ACKERMAN, Bruce (Professor da Universidade Yale). Ns, o povo: transformao.
FRANKENBERG, Gnther (Professor da Universidade de Frankfurt). A gramtica do
direito e da constituio.
FRIED, Charles (Professor da Universidade de Harvard). Dizendo o que a constituio.
GRIMM, Dieter (Ex-presidente do Tribunal Constitucional Alemo e Reitor da Univer-
sidade de Berlin). Constituio e poltica.
GRIMM, Dieter (Ex-presidente do Tribunal Constitucional Alemo e Reitor da Univer-
sidade de Berlin). O futuro da constituio.
HASSEMER, Winfried (Vice-presidente do Tribunal Constitucional Alemo). Direito
penal libertrio.
MARKESINIS, Basil (Conselheiro da Rainha e Professor da Universidade de Oxford).
Direito comparado. Teoria e prtica.
MICHELMAN, Frank (Professor da Universidade de Harvard). Teoria da constituio.
MICHELMAN, Frank (Professor da Universidade de Harvard). Constituio, propriedade
e direitos sociais.
PETTIT, Philip. Teoria da liberdade.
SCHMITT, Carl. Teologia poltica.
SCHMITT, Carl. O guardio da constituio.
SUNSTEIN, Cass (Professor da Universidade de Chicago). A constituio parcial.
TRIBE, Laurence e DORF, Michael. Interpretao da constituio.
VOLK, Klaus. Direito penal Parte geral.
ZIPPELIUS, Reinhold. Introduo ao estudo do direito.

Del Rey Jurdica 43

ESPECIAL
Dois desfalques na
Seleo do Judicirio
Jorge Campos ACSSTJ
PRELIMINAR
No ms de janeiro de 2006, a pode-
rosa Seleo Nacional do Poder Judici-
rio viu-se desfalcada por aposentado-
rias seguidas de dois de seus maiores
craques: Slvio de Figueiredo Teixeira
e Carlos Mrio da Silva Velloso.
No pensem os leitores que estou a
faltar ao respeito, usando de lingua-
gem futebolstica ao me referir aos
dois astros das lides forenses. Sei
que eles vo gostar: ambos so
amantes do esporte, ambos so
atleticanos convictos, so minei-
ros e so meus amigos, graas ao
STJ-BBCG Divulgao
bom Deus!
Da a liberdade de usar os ter-
mos do esporte breto nesta pre-
liminar. E depois estamos em ano
de Copa do Mundo!
Tenho pelos dois enorme admira-
o e acho que deles sempre tive a con-
fiana: o primeiro, Slvio, alou-me,
juntamente com Sidnei Beneti, Eldio
Lecey, Nildo Nri, Ftima Nancy An-
drighi e Jos Renato Nalini, posio de
diretor-adjunto da Escola Nacional da
Magistratura, no perodo ureo daque-
la verdadeira academia judicial sob sua
presidncia; o segundo, Velloso, deu-
me a honra de ter sido por ele indicado
para servir Organizao das Naes
44 Del Rey Jurdica
Slvio de Fiqueiredo Teixeira
Carlos Mrio da Silva Velloso
Unidas, na formao constitucional e
judiciria do herico Timor-Leste.
Slvio integrava agora, quando re-
quereu sua aposentadoria por motivo
de sade, o time do Supremo Tribunal
de Justia, do qual era o seguro vice-
capito, e j integrara o plantel do
Tribunal Superior Eleitoral.
Velloso jogava no time do
Supremo Tribunal Federal, do
qual fora brilhante capito e,
quando atingido pela apo-
sentadoria, usava a braadei-
ra do TSE, equipe da qual j
fora tambm comandante em
vitrias nacionais.
A pedido honroso do grande
editor Arnaldo Oliveira, falo aqui
um pouco da vida dos dois grandes
magistrados, ambos membros da Aca-
demia Brasileira de Letras Jurdicas, que
deixam a peleja judicante, mas que, por
certo, continuaro a prestar e a empres-
tar sua percia, sua arte e sua experincia
no campo do Direito. Arnaldo Oliveira
amigo fraternal de Slvio de Figuei-
redo e de Carlos Velloso, que so, res-
pectivamente, os patronos de suas duas
mais modernas lojas livreiras, a da Rua
do Contorno e a de Santo Agostinho,
ambas em Belo Horizonte (MG).
Slvio de Figueiredo, que integrava o time
do STJ, e Carlos Velloso, que comandou
vitrias nacionais pelo STF , aposentam-se

Ricardo A. Malheiros Fiuza

SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA

Da a ilao de que o Judicirio, como Poder ou atividade estatal,

no pode mais manter-se distante dos debates sociais, devendo
assumir seu papel de participante dos destinos das naes, tambm
responsvel pelo bem comum, especialmente em temas como
dignidade humana, reduo das desigualdades sociais, erradicao
da misria e da marginalidade, defesa do meio ambiente e
valorizao do trabalho e da livre iniciativa. Co-partcipe, em suma,
da construo de uma sociedade mais livre, solidria e fraterna.

Esse esplndido texto, constante do

artigo do Ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira, intitulado O Judicirio e m um
mundo em transformao, publicado
no Correio Braziliense, de 13.10.1997,
retrata muito bem o prprio autor.
Juiz de Direito de carreira (e car-
reira brilhantssima!), Slvio sempre
encarnou aquele magistrado completo
e moderno, de que a Justia tanto pre-
cisa! Estudioso, trabalhador, integra-
do na sociedade em que vive, cnscio
da realidade de seu meio, viso ampla
do mundo, horizontes abertos, livre
da venda que caracterizava a Justia
arcaica. Respeitado no Brasil e no ex-
terior, nomeadamente em Portugal,
Jorge Campos ACSSTJ

na Frana, na Espanha, na Itlia e nos

componentes do Mercosul.

Del Rey Jurdica 45

 Tive a ventura de acompanh-lo
em viagens pelo Brasil, pelo Cone Sul,
pela Europa e pelos Estados Unidos, e
fui testemunha de seu prestgio e mes-
mo de amizades sinceras adquiridas
por sua maneira de ser e por sua evi-
dente cultura.
Sempre prximo e acessvel aos
seus jurisdicionados, nunca foi vul-
gar ou passvel de aproximaes des-
respeitosas ou interesseiras. Jamais
se encastelou, tendo a coragem do
dilogo e do debate, prpria de quem
culto, seguro e firme.
Como diretor geral do Tribunal de
Justia (que ele tanto dignificou), coor-
denador da Escola Judicial Des. Ed-
sio Fernandes (que ele muito ajudou
a criar), professor da Faculdade de Di-
reito Milton Campos (de cuja funda-
o ele participou); diretor-adjunto da
Escola Nacional da Magistratura (que
ele valorizou) e membro da Academia
Mineira de Letras Jurdicas (que, com
Wille Duarte Costa, ele fez renascer),
tive a felicidade e o privilgio de con-
viver fraternalmente e de trabalhar in-
tensamente com ele. E sei o quanto o
Poder Judicirio brasileiro deve a Sl-
vio de Figueiredo Teixeira.
No aprimoramento dos magistra-
dos, na modernizao das leis proces-
suais, na elaborao da doutrina, na
presteza e na segurana de seus julga-
mentos, Slvio tornou-se um exemplo
a ser seguido por juzes e alunos.
E, curiosamente, embora sem-
pre tenha sido um defensor valen-
te da magistratura e do Judicirio,
no criou abismos separatrios, e
sim teve e tem livre trnsito, gozan-
do mesmo de respeito e amizade na
classe dos advogados, no Ministrio
Pblico e nos rgos do Legislativo e
do Executivo, alm de ser freqente
convidado das delegaes estrangei-
ras sediadas em Braslia.
Outra qualidade invejvel de Sl-
vio de Figueiredo o seu esprito de
46 Del Rey Jurdica
equipe, sendo um lder que fez, faz
e sempre far escola, como poucos
hoje o fazem, neste mundo de egos-
mo e de vaidades. Sempre promoveu
todos que com ele trabalhavam e vo
continuar trabalhando. So conhe-
cidas as coletneas jurdicas que or-
ganizou, incentivando seus colegas
e colaboradores a elaborarem traba-
lhos para publicao.
Em nossas viagens nacionais e in-
ternacionais, fazia conosco freqentes
reunies noturnas, aps o dia de tra-
balhos e de visitas, e distribua tarefas,
cobrando-nos relatrios, artigos e pa-
lestras futuras.
Seus amigos, inmeros aqui em
Minas Gerais, no Brasil e no querido
Portugal, lhe so sinceros e realmen-
te admiradores, a ponto de, em Belo
Horizonte, termos criado a Sociedade
dos Amigos do Slvio (SAS), que tem
como ponto de apoio o leal Arnaldo,
da Del Rey, e que continuar a se reu-
nir sempre que ele deixar o Planalto
e vier s Alterosas.
Formado em Direito pela Uni-
versidade Federal de Minas Gerais,
em 1963, foi advogado em Minas e
na Bahia e Promotor de Justia em
So Roque de Minas. Em 1966, en-
contrando seu verdadeiro destino vo-
cacional, entrou para a Magistratura
mineira. Depois de passar pelas co-
marcas de Passa Tempo, Sacramento,
Congonhas do Campo, Betim e Belo
Horizonte, nas quais sempre deixou
saudade, chegou ao Tribunal de Al-
ada e, em 1984, aos 45 anos de idade
e 18 anos de judicatura, coroava sua
carreira em Minas Gerais, sendo pro-
movido a Desembargador do Tribu-
nal de Justia do Estado.
No dia 10 de maio de 1989, o Esta-
do de Minas publicava crnica de mi-
nha autoria, que assim se iniciava:
Na ltima sexta-feira, dia 5, o Pre-
sidente da Repblica praticou um ato
certo: nomeou o Desembargador Slvio
de Figueiredo Teixeira, figura querida e
conhecida nos meios judicirios e jur-
dicos do pas, para o alto cargo de Mi-
nistro do recm-criado e importantssi-
mo Superior Tribunal de Justia.
No dia exato de seu 50o. anivers-
rio, deixou a provncia e foi brilhar na
capital da Repblica!
Ao lado de sua carreira na judica-
tura, Slvio de Figueiredo foi profes-
sor brilhante e aclamado. Altamente
didtico e naturalmente simptico,
sempre teve em torno de si os seus fiis
discpulos, na sua UFMG (pela qual
doutor em Direito), na Milton Cam-
pos (tambm sua) e na UnB.
Nascido sombra da Pedra Azul, de
onde decerto tirou sua fortaleza de car-
ter, Slvio veio a ser criado nas Salinas
de Santo Antnio, terra que ele tanto
adora e que lhe deu Simone, com quem
viria a ter Cristina, Vinicius e rsula.
O jurista Roberto Rosas, ao rece-
ber, em 4 de dezembro de 2000, o mi-
nistro Slvio de Figueiredo, na Aca-
demia Brasileira de Letras Jurdicas,
assim se expressou:
Vossa Excelncia, o magistrado,
o professor, o escritor, o reformador,
o divulgador, tem assento no s na
confraria dos processualistas, mas,
tambm, entre ns, como um dos
mais eminentes juristas brasileiros
deste tempo.
De Slvio se disse, quem pode mais
diz-lo, o elogio sincero e ntimo. Dis-
se-o a sua Simone:
Exemplo de ser humano gentil e
alegre, determinado e otimista, cuja
vida se torna, a cada dia, a forma vis-
vel de seu sonho. Companheiro da ca-
minhada iniciada h 40 anos, ao longo
dos quais pude reafirmar minha gran-
de admirao, com afeto e carinho.
Se uma doena inesperada apres-
sou a sua jubilao judicante, os seus
sonhos, pautados pelo amor ao Direito,
continuam a ser perseguidos por sua lu-
cidez e por seu otimismo.
A sociedade brasileira
deve estar certa de que
jamais nos intimidaremos,
e que no desertaremos (principalmente por terem sido ditas
do compromisso de bem
guardar a Constituio e de discurso intitulado O Judicirio, for-
bem proteger e garantir os
direitos fundamentais do
nosso povo. to Federal, em 14 de fevereiro de 2000,
CARLOS MRIO DA SILVA VELLOSO
Essas palavras firmes e verdadeiras
por quem as disse), eu as tirei do belo
to bem, assim o retratou:
taleza dos direitos, proferido pelo Mi-
nistro Carlos Mrio da Silva Velloso,
no Instituto dos Advogados do Distri-
quando o orador estava na presi-
dncia do Supremo Tribunal do
Brasil. Prefiro assim cham-lo
que a Supremo Tribunal Fe-
deral, por entend-lo a sede
do Poder Judicirio nacional,
por sobre as esferas judici-
rias federal e estadual.
Essa segurana e firmeza
transmitidas pelas palavras ci-
tadas evidenciam o carter retil-
neo de Carlos Velloso.
Divulgao
Seu leal amigo de todas as horas
e fiel escudeiro, o servidor judicirio
Wander Tanure, que o conhece mui-
identificado por sua verticali-
dade e vontade frrea. Verticalidade
como as montanhas mineiras e vonta-
de frrea das nossas Minas Gerais.
Ao lado dessas qualidades demons-
tradoras de sua firmeza, como cidado
e como juiz, conforme ressaltou o sem-
pre presente professor Raul Machado
Horta, ao saud-lo em seu ingresso na
Academia Mineira de Letras, em 27 de
abril de 2000, o Ministro Carlos Vello-
so destaca-se por sua natural cordiali-
dade, que aproxima as pessoas de seu
convvio, e por sua conhecida solida-
riedade humana, que desconsidera os
riscos, para servir o prximo.
E ainda diz nosso Mestre comum,
Machado Horta:
Cordialidade que no se apaga nas
diferentes circunstncias da vida, nos
momentos difceis e nas horas de es-
plendor, nos cargos iniciais e nas po-
sies eminentes da carreira.
Nascido em Entre Rios de Minas,
filho do severo juiz Achilles Teixei-
ra Velloso, cuja memria sempre
evocada pelo filho, e de Dona Maria
Olga da Silva Velloso, recentemente
falecida, e casado com Maria ngela,
que lhe deu Carlos Mrio Filho, Rita
de Cssia, Ana Flvia e Rosa Maria
(a Rosinha, anjo que partiu), Car-
los Mrio teve sempre o conforto da
famlia, na infncia e na idade adulta,
o que lhe assegurou a ascenso nas
caminhadas de uma vida laboriosa e
fecunda (R.M.H).
Bacharel em Direito, em 1963,
tambm pela nossa querida Casa de
Afonso Pena, onde foi colega de tur-
ma de Slvio, Carlos Mrio passou a
advogar em Belo Horizonte. Segui-
Del Rey Jurdica 47
damente, prestou concurso pblico
para Promotor de Justia, para Juiz
Seccional e para Juiz de Direito do
Estado de Minas Gerais, tendo sido
brilhantemente aprovado nas trs se-
lees. Sua vocao e aptido para a a, com evidncia, a sua capacidade de
magistratura j estavam claramente
evidenciadas.
Em 1967, aos 30 anos de idade,
com o renascimento da Justia Fe-
deral, o presidente Castelo Branco,
impressionado com o seu currculo
(embora assustado com sua juventu-
de), escolheu o seu nome, entre tantos
que se lhe apresentavam, e o nomeou
Juiz Federal para a Seo Judiciria de
Minas Gerais.
Durante dez anos, exerceu a ju-
dicatura federal, destacando-se por
seu conhecimento de Direito Pbli-
co e pelo acerto de suas decises. Em
1977, foi nomeado ministro (pode-
se dizer, promovido, por seu mri-
to) para o TFR Tribunal Federal
de Recursos, poca o nico tribu-
nal federal de segunda instncia exis-
tente no pas.
Em abril de 1989, sob a vigncia
da atual Constituio, extinguiu-se
o TFR e criou-se o STJ Superior
Tribunal de Justia, como tribunal
nacional, Guardio do Direito Fe-
deral Comum.
Carlos Velloso passou, ento, a
integrar a primeira composio do
STJ, nos termos do art. 27, 2o. , do
ADCT da Constituio, ali tomando
posse em 7 de abril de 1989. Poucos
dias depois, em 18 de maio seguinte,
l chegava, para tomar posse, como
ministro, o seu amigo e colega Slvio
de Figueiredo Teixeira.
Em 1990, aps aprovao em saba-
tina realizada pelo Senado Federal, foi
nomeado Ministro do STF Supremo
Tribunal Federal, ponto mais alto da
magistratura brasileira. Como mem-
bro do STF, integrou o TSE Tribu-
nal Superior Eleitoral, que presidiu
48 Del Rey Jurdica
no binio 1994-1996, quando se im- vio, quela figura que conhece mais
plantou no Brasil, para exemplo do de perto o definido. A esposa. E assim,
mundo, o voto informatizado. peo licena a Maria ngela, que em
De 1999 a 2001, foi presidente da 2000 disse de seu Carlos:
Suprema Corte do Brasil, mostrando No TFR, na presidncia do TSE, e
hoje do STF, a atuao orientada por
estadista e de diplomata, exercendo princpios inabalveis e um idealismo
com destaque nacional e internacional que contagia. assim que vejo meu
o cargo de chefe do Poder Judicirio companheiro, um homem que no tem
do Brasil, em p de igualdade com os passado pela vida, tem vivido. Parece
chefes dos outros dois rgos do Po- ter-se inspirado nos versos de Fernan-
der da Repblica. do Pessoa: S todo em cada coisa, pe
Orlando Vaz, tambm seu colega quanto s no mnimo que fazes.
de turma na Casa de Afonso Pena, ao
falar de Carlos Velloso, em discurso
de posse na Academia Mineira de
Letras, elogiou sua dedicao ao Ju- APITO FINAL
dicirio, sua recusa sistemtica em
aceitar convites tentadores do Exe-
Esses so os homens que ora se
cutivo e vaticinou:
retiram dos estdios da judicatura,
Continuou resistindo, para man-
Slvio e Carlos Mrio: dois astros
ter claramente a posio de que no se
de primeira linha, magistrados de
afastaria, seno pelo tempo compuls-
escola, professores consagrados, es-
rio, do compromisso que mantm com
critores de vrias obras de primeira
a magistratura do Brasil.
categoria, cidados ntegros, chefes-
Vocacionado para o ensino, dono
de-famlia exemplares, combatentes
de cativante poder de exposio, foi
idealistas e realizadores, exemplos a
professor da Faculdade de Direito da
serem seguidos por todos ns, opera-
UFMG, da Faculdade Mineira de Di-
dores do Direito, especialmente pelos
reito da PUC-Minas, da qual foi no-
julgadores de todos os graus.
tvel Diretor, e da Universidade de
Braslia. professor emrito da PUC-
Minas e da UnB.
Arquivo pessoal
Carlos Velloso sempre soube e sabe
aliar, com perfeio, em sua profcua
vida, o magistrado, o professor e o es-
critor. Por isso, ao receb-lo na Aca-
demia Mineira de Letras, o presidente
perptuo Vivaldi Moreira disse, com
sua imensa propriedade:
Ao lado da bem estruturada en-
tidade moral do novo Acadmico, re-
Ricardo A. Malheiros Fiuza
side o escritor claro e escorreito com
que esmalta suas peas de inquestio- Professor de Direito Constitucional das
Faculdades Milton Campos, secretrio da
nvel saber e prudncia, palavra chave Presidncia do Tribunal de Justia de Mi-
do julgador. nas Gerais. Membro da Academia Mineira
Para definir Carlos Mrio da Silva de Letras, da Academia Mineira de Letras
Jurdicas e da Academia Mineira de Direito
Velloso, homem particular e pessoa Militar. Autor da Editora Del Rey.
pblica, recorro, como fiz com Sl-
 EM DESTAQUE

Lewandowski toma posse no STF

Divulgao STF
BR O desembargador do Tribunal de Justia de So
Paulo (TJ-SP) Enrique Ricardo Lewandowski, 57 anos, tomou
posse como ministro do Supremo Tribunal Federal no dia 16
de maro. Nomeado pelo presidente Luiz Incio Lula da Silva,
Lewandowski passou a ocupar a vaga deixada pelo ministro
Carlos Velloso, que se aposentou em janeiro deste ano, ao
completar 70 anos de idade.
A sesso solene foi aberta pelo presidente do Supremo,
ministro Nelson Jobim, e, em seguida, o termo de posse
foi lido pelo diretor-geral e assinado pelos ministros da
Corte e pelo procurador-geral da Repblica. Ao final da Presidente Lula observa o presidente do STF, ministro Nelson
solenidade, o novo ministro recebeu os cumprimentos das Jobim, no momento em que empossado o novo ministro do
autoridades presentes. Tribunal, Enrique Ricardo Lewandowski, no STF

Perl
Nascido na cidade do Rio de Janeiro, em 11 de maio

Divulgao
de 1948, Lewandowski fez carreira no Estado de So
Paulo. Foi advogado militante (1974-1990), juiz do Tribunal
de Alada Criminal do Estado de So Paulo (1990-1997),
tendo ingressado pelo quinto constitucional da classe dos
advogados, e foi desembargador do TJ-SP, de 1997 at
maro deste ano.

Aristoteles Atheniense, vice-presidente nacional da OAB (

dir.), e Jos de Anchieta, presidente do Instituto dos Advogados
de Minas Gerais ( esq.), presentes na solenidade de posse do
novo ministro do STF, Enrique Ricardo Lewandowski (centro)

TST recebe quatro novos ministros

BR No mesmo dia, o Tribunal Superior do Trabalho
SRMIDI/TST raticou a posse dos quatro novos ministros da Casa: (da
esq. para a dir., na foto) Horcio Raymundo Senna Pires,
Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, Luiz Philippe Vieira
de Mello Filho e Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira.
Compuseram a mesa, presidida pelo ministro Vantuil Abdala,
presidente do TST, o presidente do Supremo Tribunal Federal,
ministro Nelson Jobim; o ministro de Estado da Justia,
Mrcio Thomaz Bastos, representando o presidente da
Repblica; a ministra chefe da Casa Civil, Dilma Rousseff; o
ministro de Estado do Trabalho e Emprego, Luiz Marinho; a
vice-presidente do Supremo Tribunal Federal, ministra Ellen
Gracie Northeet; o governador do Distrito Federal, Joaquim
Roriz; e a procuradora-geral do Trabalho, Sandra Lia Simon.
O aumento no nmero de ministros do Tribunal Superior
do Trabalho foi introduzido pela reforma do Judicirio
(Emenda Constitucional n. 45/2004). A composio do Tribu-
nal passou de 17 para 27 ministros. Das dez novas vagas,
Ministros assumem no TST, em cumprimento da EC n. 45/2004 quatro j foram preenchidas.

Del Rey Jurdica 53

 Conselho Editorial da Del Rey se rene
para comemorar as publicaes de 2005
Cludio Cunha
MG Os membros do Conselho Editorial da Del
Rey reuniram-se para comemorar as publicaes
lanadas pela editora ao longo de 2005. Porm,
mais que uma simples confraternizao de m
de ano, os 17 integrantes aproveitaram para
homenagear o professor Antonio Augusto
Canado Trindade com o diploma especial de
Personalidade jurdica do ano, por sua brilhante
carreira internacional.
Na ocasio, todos os membros receberam
o diploma de Conselheiro editorial da Del Rey.
Segundo Arnaldo Oliveira, diretor-presidente
do grupo, " um privilgio para uma editora
reunir um time de primeira linha como este,
com nomes to destacados na rea jurdica,
tanto no Brasil quanto no exterior". Agradecido,
ele atribui aos conselheiros grande parte do
sucesso da editora que considerada uma
das maiores e melhores no mercado nacional
de publicaes jurdicas. O criterioso trabalho Embaixador Geraldo Afonso Muzzi ( esq.), Cons. Antonio Augusto Junho
que juntos desenvolvemos garante a qualidade Anastasia (centro) e Arnaldo Oliveira
das nossas obras, disse Arnaldo.
As homenagens aconteceram durante um jantar no Ristorante Vecchio Sogno, em Belo Horizonte, no dia 20 de dezembro
de 2005. Dele participaram Arnaldo Oliveira e sua esposa, urea Oliveira, e os membros do Conselho Editorial com seus
respectivos cnjuges. Como convidados especiais, estiveram presentes: o Dr. Jos de Edgard Amorim; o ministro Adhemar
Ferreira Maciel (que foi a personalidade jurdica homenageada no ano de 2004); os embaixadores Luiz Henrique P. da
Fonseca e Geraldo Afonso Muzzi e o professor Ricardo Malheiros Fiuza.

Fotos: Cludio Cunha

1 2 3

6 7 8

54 Del Rey Jurdica


Cons. Willie Duarte, embaixador Geraldo Afonso Muzzi, Cons. Antonio Augusto
Canado Trindade, Cons. Carlos Alberto Penna, esposa do embaixador, Solange
Greco da Fonseca, embaixador Luiz Henrique P. da Fonseca
4 5
9 10
Cludio Cunha
1 Cons. Eugnio Pacelli de Oliveira
e sua esposa, Helosa
2 Cons. Hermes Vilchez Guerrero
e sua esposa, Wilba
3 Cons. Jos Adrcio Leite Sampaio
e Dra. Alice de Souza Birchal
4 Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza,
esq., e Cons. Srgio Lellis Santiago
5 A Cons. Misabel Abreu Machado
Derzi e seu marido, Joo Tuc,
e Arnaldo Oliveira e sua esposa,
urea Oliveira
6 Cons. Renan Kfouri Lopes
e sua esposa, Ednia
7 Cons. Rodrigo da Cunha Pereira
e sua esposa, Adriana
8 Cons. Willie Duarte Costa, Min.
Adhemar Ferreira Maciel, Cons. Plnio
Salgado e sua esposa, Elisabeth Salgado
9 Cons. Edelberto Augusto Gomes Lima
e sua esposa, Regina Lima
10 A equipe da Del Rey:
Michelle Flix, Arnaldo Oliveira
e Waneska Diniz
EM DESTAQUE
Divulgao
Vencedores da Promoo Vale
500 recebem livros da Del Rey
MG A tradicional promoo de volta
s aulas da Editora Del Rey foi um sucesso
no segundo semestre de 2005. No dia 22 de
outubro, cinco estudantes levaram para casa
R$ 500,00 em livros, com o que h de mais
atual na bibliograa jurdica.
As urnas alocadas nas livrarias Del Rey
(Centro, Santo Agostinho e Barro Preto) e
na editora (So Lucas), em Belo Horizonte,
foram reunidas para o sorteio. Ilustres
convidados acompanharam o evento, como
o juiz do TRT-MG Dr. Luiz Philippe Vieira de
Mello Filho e o juiz de direito aposentado Dr.
Manuel Agapito de Souza Filho.
Entre mais de mil cupons que concorriam ao
prmio, os sorteados foram: Bruno Chaves Costa
(PUC-Minas); Elvira G. dos Ramos Hueto (FEAD-
Minas); Jos Flvio Salviano Dolabela (IPTAN);
Mrio Vasconcelos Lavigne (PUC-Minas);
Patrcia Crisstomo Rocha (Milton Campos).
O diretor-presidente do grupo editorial Del
Rey, Arnaldo Oliveira, disse estar satisfeito
com a promoo que rearma, a cada se-
mestre letivo, o compromisso da empresa com
a evoluo do saber.
Adriano Soares
e sua esposa,
Ana Paula Soares,
na assinatura
do contrato da
6. edio do livro
Instituies de
direito eleitoral,
que ser lanado
em maio de 2006.
Del Rey Jurdica 55
CIVIL
A desobedincia civil
como direito fundamental
A
desobedincia civil sempre re-
presentou uma espcie de ove-
lha negra no amplo repositrio
de teorias, estruturas explicativo-com-
preensivas e noes que costumamos
chamar de doutrina jurdica. Apesar de
ser to antiga quanto o prprio direito
ocidental como o prova Antgona, a
clebre tragdia de Sfocles , a idia de anarquia pura e simples, que a ausncia
desobedincia civil vem sendo sistema-
ticamente desconsiderada pela doutrina
jurdica tradicional. As razes desse fato
ligam-se, muitas vezes, a finalidades e
objetivos polticos, uma vez que a teoria
da desobedincia civil possui contedo
ideolgico, alm de apresentar feio
naturalmente explosiva e contestatria.
Ora, os valores da ordem e da segurana
jurdica sempre foram privilegiados pelo
pensamento jurdico ocidental, de ma-
neira que a aceitao da desobedincia
civil como categoria integrante da dog-
mtica tradicional se mostra, se no pa-
radoxal, ao menos problemtica.
Define-se a desobedincia civil como
uma postura poltica individual que, me-
diante ao organizada e consciente,
contesta a supremacia e a validade da
ordem jurdica vigente em sua inteireza
ou em pontos isolados que, no entanto,
conformam o arcabouo essencial de tal
ordem. Bem se v que a desobedincia
civil no uma simples revolta ou nega-
tiva de cumprimento de normas jurdi-
cas quaisquer. Trata-se, evidentemente,
de uma revolta qualificada, e que nor-
56 Del Rey Jurdica
Andityas Soares de Moura Costa Matos
malmente busca um objetivo maior, ou
seja, o desobediente se orienta rumo a
uma finalidade que transcenda a mera
negativa de cumprimento de determi-
nados mandamentos legais. Da mesma
maneira, pode-se sustentar com acerto
que a desobedincia civil no se asseme-
lha e nem d lugar, necessariamente,
como contestao individual, como na
de qualquer ordem jurdica. O anarquis-
mo enquanto teoria constitui-se como
negativa apriorstica de qualquer gover-
no, porque o anarquista tpico mantm
uma firme e constante convico segun-
do a qual jamais deve se submeter hete-
ronomia do tipo jurdico-estatal.
Por seu turno, a desobedincia civil
no se define pela negativa de qualquer
ordem, de qualquer governo e de qual-
quer direito; trata-se, ao contrrio, de
questionar e de resistir a uma especfi-
ca ordem, a um tipo de governo e a um
particular direito, que, por diversas ra-
zes, so tidos por imorais e injustos.
Na verdade, o conceito de desobedin-
cia civil fluido e ainda est por se fixar.
A definio apresentada constitui-se
como simples moldura, da qual parti-
remos com o fito de desenvolv-la sob
uma perspectiva jurdico-crtica. claro
que tal moldura comporta importantes
variaes. Note-se, por exemplo, que
depois de Gandhi de sua teoria e, com
muito mais razo, de sua prtica no se
pode sustentar que a desobedincia civil
caracteriza-se como postura individual.
Mahatma Gandhi foi talvez um dos
primeiros lderes polticos a convencer
grandes massas populacionais a deso-
bedecer a ordem constituda, custasse o
que custasse. evidente que a partir de
ento no se pode desconsiderar o po-
tencial coletivo da desobedincia civil,
que, tradicionalmente, sempre foi vista
clssica obra de Henry David Thoreau.
Outro aspecto importante a se enfren-
tar na conceituao de desobedincia ci-
vil diz respeito ao modo como tal postu-
ra se concretiza. Realiza-se por meio de
atividades pacficas como a poltica da
no-cooperao de Thoreau e de Gandhi,
a exigncia incondicional de paz feita por
Tolsti e o repdio ao mal e no s pes-
soas ms, como pregava Martir Luther
King ou, ao contrrio, para ser eficaz, a
desobedincia civil precisa assumir pos-
turas violentas, lanando mo de recur-
sos armados e da possibilidade de matar
e morrer, como parecem insinuar To-
ms de Aquino, Hobbes e Kleist? Caso
se opte por este ltimo sentido, poss-
vel diferenciar a desobedincia civil do
terrorismo puro e simples? Se se adota o
vis agressivo da teoria da desobedincia
civil, seguramente a linha que a separa
de grupos extremistas paramilitares ser
bastante tnue, se que existir.
Todavia, apesar dos vrios problemas
que envolvem a noo de desobedincia
civil seu estatuto terico, sua natureza
jurdica, seus limites etc. plenamente
possvel vislumbrar-lhe a riqueza, que
somente agora comea a ser descober-
ta pela doutrina jurdica. Vivemos em
uma poca na qual a humanidade abriu
mo de sua autonomia moral, deixando
as decises essenciais a respeito de sua
existncia para serem tomadas pela auto-
ridade, seja ela jurdico-estatal, religiosa
ou financeira. Hoje, a conscincia indi-
vidual capitula diante da autoridade. O
homem individual no individualista
ou egosta, mas essencial representa
uma espcie em extino.
A alienante sociedade de massas, a
banalizao das relaes humanas, o
domnio estatal estabelecido e mantido
por tecnocracias financeiro-mundiais e
a tendncia ao aplainamento cultural do
planeta por umas poucas potncias be-
licistas so constataes que permeiam
nosso quotidiano. Essa vaga ps-mo-
dernidade, na qual a humanidade ape-
nas sobrevive, somente pde se instalar
por causa do abandono quase completo
de algo que sempre caracterizou o ho-
mem: sua conscincia individual. Nesse
sentido, o reconhecimento do estatuto
jusfundamental da desobedincia civil
aparece como um modo de salvaguardar
ou mesmo de resgatar a dignidade da
pessoa humana diante da massacrante e
crua realidade do poder.
Apesar das formulaes jusnatura-
listas que lhe deram substncia, a noo
de desobedincia civil nunca encontrou
seu locus terico especfico na tessitura
doutrinria do Direito. Como vimos, tal
se deve, em grande parte, prpria natu-
reza da idia, que guarda em si um forte
matiz contestatrio. Entretanto, a ver-
dadeira histria do Direito e do Estado
ainda est por se escrever, conforme su-
gere Franois Ost , j que o pensamento
jurdico tradicional, ao se comprometer
com a orientao ideolgica liberal-ca-
pitalista, acabou por se encerrar em si
mesmo e, assim, desconsiderar cons-
ciente ou inconscientemente realidades
muito ricas. H toda uma teoria da deso-
bedincia civil a se desenvolver no cam-
po estritamente jurdico, em que pese o
avano dos estudos relativos ao assunto
na cincia e na filosofia polticas.
Nada obstante, desde j se torna im-
portante frisar que a noo de desobedin-
cia civil no se confunde com outras que
lhe so aparentemente prximas, como
a de objeo de conscincia, que envol-
ve motivos especificamente pessoais
(normalmente religiosos) e no se colo-
ca contra a ordem constituda de modo
direto, no pretendendo transformar a
sociedade como um todo. Do mesmo
modo, preciso cuidar para que a teoria
da desobedincia civil no se desnature,
diluindo-se em mera justificao ideo-
lgica tendente a garantir a impunidade
perante o desprestgio dedicado ao direi-
to por diversos grupos sociais e do des-
respeito ordem jurdica instituciona-
lizada. Assim, a desobedincia civil no
pode representar a funo de sustentcu-
lo terico para indivduos e grupos que
lanam mo de aes violentas com o
2005 ISBN 85-7308-832-x
Broch. 336p. 13,5x21cm
nico fito de atingir objetivos privados e
egosticos, descomprometidos, portanto,
com o significado original da idia, que,
em essncia, uma maneira de se resistir
opresso, e no de ger-la.
No obstante o tratamento lacuno-
so e superficial que se vem dispensando
noo de desobedincia civil na seara
jurdica especialmente na Teoria do
Estado e na Filosofia do Direito , ain-
da assim pode-se enquadr-la como um
direito fundamental. Em outras palavras:
a desobedincia civil no configura uma
exceo no Estado Democrtico, uma es-
pcie de vlvula de escape para se utilizar
em momentos de grave crise institucio-
nal; ao contrrio, a idia de desobedincia
civil constitui, ao lado de outras noes
caras ao pensamento liberal clssico (v.g.,
autonomia da vontade, proteo pro-
priedade, liberdade poltica), a prpria
base de tal tipo de Estado, sendo, por-
tanto, um direito fundamental.

As concepes jusnaturalistas
Ost atualmente uma das figuras mais eminentes do movimento Direito
acerca da teoria da desobedincia
e Literatura na Frana. Para ele, a anlise empreendida pela cincia do
civil passam pelo ius resistentiae
direito tem muito a ganhar ao buscar as fontes do imaginrio jurdico em
de Toms de Aquino s idias
obras literrias paradigmticas em determinados perodos histricos, uma
defendidas por Locke e Hobbes, que
vez que, ao mesmo tempo em que refletem a concepo de direito relativa
sustentava ser possvel aos sditos
cultura a que pertencem, auxiliam a formular outras tantas concepes que a
derrubar o monarca caso este no
sucedero. Tal assertiva especialmente feliz quando se trata de perquirir o
lhes garantisse segurana, conforme
tema da desobedincia civil, que, como frisamos, apresenta desenvolvimento
o convencionado no contrato social
tcnico-jurdico bastante tmido.
que deu origem ao Estado.

Del Rey Jurdica 57

 Se, como afirma o constitucionalis-
mo contemporneo, os direitos funda-
mentais fundam o Estado de Direito em
1789, na Frana revolucionria, parece-
nos bastante claro que so necessrios
no apenas para sua origem, mas tam-
bm e principalmente sua manu-
teno. Pode-se lanar como hiptese
bsica a idia segundo a qual a desobe-
dincia civil, entre todos os outros direi-
tos fundamentais, expressa a inalienvel
possibilidade de se desfundar o pacto
poltico quando o mesmo tenha sido cor-
rompido ou mostrado-se excessivamente
injusto e arbitrrio. Se a soberania real-
mente pertence ao povo, e graas a tal
soberania que o Estado se mantm, no
nos parece absurdo afirmar que quem
construiu o Estado pode, por diversos
motivos, desconstru-lo. Do contrrio, a
sociedade civil corre o risco de assumir
a aventura sem volta da obedincia cega
autoridade, que, interessada em maxi-
mizar o poder e o imperium, no hesita
em sacrificar os direitos fundamentais,
sejam eles quais forem, em nome das
sempre obscuras raisons dtat.
No se deve admitir que o Estado, a
autoridade e o governo sejam vistos como
monstros que, semelhana da criatura
de Frankenstein, escaparam definitiva-
mente ao controle, nada se podendo opor
sua vontade de poder. Na verdade, so
criaes sociais que tm por misso a rea-
lizao de finalidades igualmente sociais,
sem o que no se justificam. A aceitao
da desobedincia civil como um dos di-
reitos fundamentais representa uma esp-
cie de garantia segundo a qual aqueles que
concederam o poder podem retom-lo a
qualquer momento, desde que compare-
am razes fortes o bastante para justificar
a quebra do status quo.
A idia, admitimos, polmica e es-
pinhosa. Contudo, no lhe falta evidncia
histrica, uma vez que a desobedincia
civil originalmente comps o rol de di-
reitos fundamentais de primeira gerao
assumidos pelos revolucionrios france-
58 Del Rey Jurdica
ses de 1789. Com efeito, l-se no art. 2o.
da Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado, de 26 de agosto de 1789,
primeiro diploma legal de carter uni-
versalista no qual se encontra positivado
o ncleo bsico dos direitos fundamen-
tais: A finalidade de toda associao po-
ltica a conservao dos direitos naturais
e imprescritveis do homem. Esses direi-
tos so a liberdade, a propriedade, a se-
gurana e a resistncia opresso. Ora,
desobedincia civil apenas uma outra
forma de se dizer resistncia opresso.
Tenha-se claro, ademais, que no prem-
bulo da Declarao, depois de se afirmar
categoricamente que [...] a ignorncia, o
esquecimento ou o desprezo dos direitos
do homem so as nicas causas dos ma-
les pblicos e da corrupo dos Governos
[...], o legislador revolucionrio dispe de
maneira explcita que os atos do Poder Le-
gislativo e do Poder Executivo podem ser, a
qualquer momento, [...] questionados em
face da finalidade de toda a instituio po-
ltica [...], qual seja, a [...] conservao da
Constituio e a felicidade geral.
As razes pelas quais o direito de se
resistir opresso no foi referencia-
do nas Constituies liberais do sculo
XIX que se basearam na Declarao de
1789 pelo menos no de modo lite-
ral e claro, como se l no supracitado
art. 2o. so de ordem histrica e pol-
tico-ideolgica. Trata-se de um daque-
les inumerveis esquecimentos que o
pensamento jurdico no aborda e finge
no existir. Posio cmoda, porm ir-
responsvel e anticientfica, como todas
aquelas que privilegiam o til em detri-
mento do verdadeiro.
Reconhecer que a desobedincia civil
no se constitui como anomalia, ato il-
cito ou subversivo, mas sim como exer-
ccio regular de direito fundamental, nos
leva a pensar o Direito e o Estado por
meio de perspectivas muito diversas da-
quelas adotadas pela doutrina tradicio-
nal, especialmente a de tendncia posi-
tivista. Antes de tudo, deve-se entender
que as normas jurdico-positivas no
so todo o direito, posio que j aceita
inclusive pelo positivismo jurdico mais
esclarecido, como o de Hart. A ordem
jurdica, sustenta o jurista ingls, no
resume toda a juridicidade, no haven-
do qualquer razo moral ou tica para
se cumprir as normas jurdicas; apenas
a coercibilidade intrnseca do direito nos
obriga a obedec-las. No nos constran-
ge a julg-las corretas ou justas, ensina
Kant. Entender que a desobedincia civil
integra a noo de Direito e que, assim
como os demais direitos fundamentais,
a base do Estado Democrtico, nos leva
a recontextualizar nossos conhecimen-
tos, a critic-los de maneira responsvel.
Nesse sentido, trata-se de um saudvel
abrir de janelas no universo jurdico.
Todavia, alm do interesse terico
que envolve o tema, o estudo do status
jusfundamental da desobedincia civil
envolve outras razes ainda mais profun-
das. que o desvelamento do carter ra-
dical de tal direito fundamental pode ser
til para se reconsiderar as relaes que
mantemos, s vezes de modo at mes-
mo inconsciente, com a autoridade, des-
mistificando seu carter sagrado e que se
pressupe imune crtica. A conscincia
individual, que Kelsen chama de auto-
nomia moral, tem muito a ganhar com
o reconhecimento da desobedincia civil
como direito fundamental, uma vez que
possibilita a visualizao de nova gama de
questes e paradoxos, necessrios evolu-
o e ao aperfeioamento do Estado De-
mocrtico, construo histrica que no
pode se manter inerte, sob pena de enve-
lhecimento e de ver suas normas jurdicas
se tornarem ineficazes e injustas.
Andityas Soares de Moura Costa Matos
Mestre em Filosoa do Direito pela UFMG e
professor do curso de Direito da FEAD-Minas.
Autor de diversos artigos jurdicos e do livro
Filosoa do direito e justia na obra de Hans
Kelsen (Del Rey: Belo Horizonte, 2005.).

O novo pargrafo 1. do art. 518
e o art. 285-A e seus pargrafos
D
uas regras da mais recente re-
forma do processo civil, em vi-
gor desde a publicao das Leis
n. 11.276 e n. 11.277, de 7 de fevereiro
de 2006, merecem interpretao atenta
ao sistema do Cdigo.
A primeira altera o art. 518, con-
vertendo em pargrafo 2o. o atual pa-
rgrafo nico e acrescendo-lhe o pa-
rgrafo 1o. : o juiz no receber o re-
curso de apelao quando a sentena
estiver em conformidade com smula
do Superior Tribunal de Justia ou
do Supremo Tribunal Federal. Este
pargrafo criou o risco de transfor-
mar a apelao em recurso no ordi-
nrio, o que impe causa de pedir,
desde a inicial, a pr-argio de ex-
ceo ao precedente jurisprudencial
porventura existente.
A segunda faz o acrscimo do art.
285-A (caput) quando a matria
controvertida for unicamente de di-
reito, e no juzo j houver sido profe-
rida sentena de total improcedncia
em outros casos idnticos, poder ser
dispensada a citao e proferida sen-
tena, reproduzindo-se o teor da an-
teriormente prolatada. Seu rigor , po-
rm, mitigado pelos tambm acresci-
dos pargrafos 1o. se o autor apelar,
facultado ao juiz decidir, no prazo
de 5 (cinco) dias, no manter a sen-
tena e determinar o prosseguimento
da ao e 2o. caso seja mantida a da lei, a regra h de conviver com as
sentena, ser ordenada a citao do
ru para responder ao recurso. Um
dos pargrafos deixa apelao o ca-
rter de exceo ao precedente, e o
outro restaura, por acolhimento de tal
exceo, o contraditrio, mormente o
refervel s questes de fato.
Ambas as reformas aperfeioam a
mescla de common law em nossa tra-
dio de direito legislado. Ressalte-se,
contudo, que nossas smulas so pu-
ros dispositivos: expurgadas de fun-
damentao e raramente abrangentes
de uma sumria descrio do contex-
to ftico de que emergiram. Ao passo
que o precedente o case: e advogar no
common law , antes de tudo, argir a
coincidncia ou a descoincidncia de
suportes fticos.
Assim, deve-se temer pelo risco de
prolao de sentenas e de trancamen-
tos de apelaes, em sugesto de sufici-
ncia do dispositivo sumulado, ao largo
do exame da fundamentao, no s f-
tica, mas at mesmo jurdica, quando da
intercorrncia de regra legal de autno-
ma aplicao, servindo a tese de direito
no afastada pela smula.
Urge sejam discernidas as catego-
rias legais: em conformidade com s-
mula (do novo pargrafo 1o. , do art.
518, do CPC) e em outros casos idn-
ticos (do novo art. 285-A, do CPC).
Pde a reforma ser pontual. No o po-
deria, nunca, a hermenutica. Torna-
h inaplicabilidade de smulas. H,
demais regras do sistema.
PROCESSO CIVIL
Jos Marcos Rodrigues Vieira
Permanece em vigor a regra do pa-
rgrafo 2o. , do art. 301, do mesmo C-
digo de Processo Civil. A identidade de
espcie versada em smula tese que
no prescinde do exame da causa de
pedir, isto , do fato e dos fundamen-
tos jurdicos do pedido. Litispendn-
cia e coisa julgada supem identidade
dos elementos da ao.
Ampliou-se, portanto, o tema
do art. 282, III, do CPC, at aquilo
que se poderia dizer uma exceo
(em sentido substancial) de inapli-
cabilidade de smula, a ser argida
como elemento da inicial ou como
elemento da apelao.
Recorde-se, por fim, para con-
firmar a interpretao sistemtica,
que o indeferimento da inicial pode
ocorrer com julgamento de mrito. A
improcedncia prima facie, fundada
em precedente de smula, no pode
olvidar a incidncia da regra do art.
296, do CPC indeferida a petio
inicial, o autor poder apelar, facul-
tado ao juiz, no prazo de 48 horas,
reformar sua deciso.
Ento, no tocante nova disci-
plina e em tempo de responder aos
possveis questionamentos, advirta-
se que no poderia uma regra vedar
e outra permitir a apelao, nas mes-
mas circunstncias. Harmonizem-
se os preceitos. H aplicabilidade e
pois, investigar circunstncias. A
Del Rey Jurdica 59
existncia de smula no ocasio
de exame prejudicial (no que utili-
zaramos uma palavra judiciria),
como poderia decorrer de uma in-
terpretao isolada.
E, no tocante possibilidade do
julgamento antecipado e irrecorr-
vel, certo que a smula no reduz
o objeto litigioso, porque vige a regra
do art. 330, I, do CPC: o juiz conhe-
cer diretamente do pedido, profe-
rindo sentena, quando a questo de
limites em que proposta (Art. 128, do
CPC). No se pode mutilar a garan-
tia constitucional do contraditrio,
que se refere aos litigantes (no plu-
ral), lembrando-se de que o art. 5o. ,
inciso LV, da Constituio brasileira,
pode ser interpretado com o auxlio
do art. 16, do NCPC francs: o juiz
deve, em todas as circunstncias, fa-
zer observar e observar, ele mesmo,
o princpio do contraditrio.
Por fim, mas no em ltimo lu-
O agravo, alis, com o efeito sus-
pensivo ativo (do art. 527, III, do CPC),
permitir, se plenamente instrudo, o
uso do instrumento para o julgamento
da apelao construo pretoriana a
aguardar inovao legislativa.
As reformas, felizmente, atinentes
celeridade, no descuraro da ampla
defesa, a que inerente o duplo grau
de jurisdio.

mrito for unicamente de direito ou,
sendo de direito e de fato, no hou-
ver necessidade de produo de pro-
va em audincia. Matria de mrito
no sinnimo de questo de mri- a apelao. Portanto, mesmo em
to. A matria de direito pode se es-
pargir por uma srie mais ou menos
variada de questes porventura al-
guma ou algumas no concertadas no
julgamento de idnticos casos anterio-
res , e o conjunto das questes que
perfaz a lide, que o juiz julgar, nos
Arquivo pessoal
gar, relembre-se de que a matria de
direito cognoscvel ex officio at o
segundo grau de jurisdio. O pr-
qestionamento no exigvel para
matria exclusivamente de direito, o
precedente jurisprudencial no ser
impeditivo de recurso se argida,
embora em apelao, ou, antes, em Jos Marcos Rodrigues Vieira
embargos declaratrios, tese de direi-
Professor de Direito Processual Civil da
to autnoma, no cogitada na smula UFMG e da PUC-MG. Advogado.
ou com ela incompatvel.

60 Del Rey Jurdica

 PENAL

A tortura no interrogatrio
extrajudicial: at quando?
Warley Belo

A acusao apenas um infortnio, enquanto no vericada pela prova.

Da esse prolquio sublime, com que a magistratura orna seus brases, desde
que a Justia Criminal deixou de ser a arte de perder inocentes: Res Sacra
Reus. O acusado uma entidade sagrada. (Rui Barbosa, Obras completas, vol.
XIX, t. III, p. 113).

O
interrogatrio surge, histori-
camente, como meio de prova
obrigatria e essencial. Cha-
mada de probatio probatissima, la Re-
gina delle prove, era regida pelo prin-
cpio reo tenetur se accusare, caracte-
rizado pela possibilidade de utilizao
da tortura. O interesse do interrogan-
te era extrair do acusado uma prova
tranqilizadora: a confisso.
Juridicamente, o acusado era um
objeto de processo. Arrancado do lar
sem explicaes, transformava-se em
esquife de suas aspiraes. Saa da
masmorra para ser conduzido pre-
sena de um juiz que lhe fazia per-
guntas vagas sobre fatos que nem
sempre conhecia (BETHENCOURT,
Francisco. A histria das inquisies.)
Era levado a responder ao que sabia e
ao que ignorava. Ainda quando dis-
sesse a verdade, no se livrava da acu-
sao de estar mentindo ou de haver
cado em contradio.
Respondendo firme, era audacio-
so e petulante; tremendo delinqen-
te confesso. determinada hora, s
tinha uma preocupao: dizer o que
o juiz quisesse ouvir e livrar-se da
tortura. Saa da audincia e volta-
va ao calabouo escuro e sufocante.
Retornava para fazer acareao com
pessoa que, s vezes, nunca tinha vis-
to e nem se sabia dos depoimentos.
Alis, nem sabia o teor da acusao.
Acabava por confessar, no por ser
realmente culpado, mas para se ver
livre do tormento, ainda que lhe re-
dundasse em pena de morte.
O processo era uma monstruosi-
dade: costumes ferozes, leis desuma-
nas, juzes desalmados, implacveis,
truculentos, frutos de uma mentali-
dade pervertida. E foram tantos os
erros judicirios... O inocente, uma
vez condenado, o era perpetuamente,
porque a vaidade dos juzes no per-
mitia o reconhecimento do engano.
O acusado, inocente ou culpado, era
nmero desvalido ao qual se recusava
a condio humana.
Sculos de estudos e experincias
foram incapazes de melhorar a situao
do suspeito. So nesses entrelaces que
se v a genialidade de Foucault (FOU-
CALT, Michel. Vigiar e punir.):
O interrogatrio no uma ma- porta dilao probatria, sendo consi-
neira de arrancar a verdade a qualquer
preo; no absolutamente a louca
tortura dos interrogatrios modernos;
cruel, certamente, mas no selvagem.
Trata-se de uma maneira prtica regu-
lamentada, que obedece a um proce-
dimento bem definido, com momen-
tos, durao, instrumentos utilizados,
comprimentos das cordas, peso dos
chumbos, nmero de cunhas, inter-
venes do magistrado que interroga,
tudo segundo os diferentes hbitos,
cuidadosamente codificado.
Hoje, os interrogatrios feitos
nas delegacias, raras excees, so a
imagem certa do embrutecimento
da alma humana, do aviltamento ta-
citurno da busca da verdade real por
meios civilizados.
O Judicirio tem sido, de certa for-
ma, omisso na apurao desses casos
de tortura para confisso extrajudi-
cial. O judicirio, muitas vezes, no
leva a srio essa denncia, como se
fosse uma coisa secundria, a no de-
mandar apurao. A hipottica ob-
teno de confisso mediante prtica
de tortura no pode ser discutida em
sede de habeas corpus, que no com-
derada, tambm, matria estranha ao
mbito do Recurso Especial, a teor da
Smula 07/STJ.

Del Rey Jurdica 61

 Observa-se: o suspeito tortura-
do de forma a no deixar vestgios
(socos no estmago, sufocamento
com saco plstico, telefone, ame-
aas, choque, pauladas na sola dos
ps etc.). Se h, todavia, vestgios, o
advogado faz requerimento ao juiz
para expedio de guia para apura-
o das leses; o mdico do Institu-
to Mdico Legal, que no interior e
em algumas capitais trabalha, seno
prximo, dentro do prdio da pol-
cia, faz o exame e o resultado quase
sempre fantstico. E o suspeito ainda
sofrer as agruras pela impertinncia
da reclamao.
Confessado extrajudicialmente,
mediante tortura, confessado fica.
O pior que se confessa extrajudi-
cialmente e, judicialmente, se conde-
nado por aquela confisso, todavia sem
direito atenuante prevista no art. 65,
inc. III, letra d, do Cdigo Penal.
Nada ruim em um pas em que te-
mos decises da seguinte jaez: O si-
lncio do ru, quando interrogado na
fase policial, direito constitucional que
lhe foi assegurado, comprometedor,
pois o inocente brada desde logo a sua
inocncia e apresenta eventual libi
ou justificativa de ato seu. (Ap. n.
1.288.149/1 So Paulo 8a. Cmara,
13/12/2001. V.U. (Voto n. 6.279).
Conseqncias disso so os erros
judicirios. Para no alongarmos, cita-
se o caso do dono da Escola Infantil em
So Paulo acusado de abuso sexual de
menino de seis anos. Confesso na po-
lcia, teve seu nome achincalhado na
mdia nacional, sua casa e seu estabe-
lecimento foram apedrejados, a fam-
lia despojada de honra, para, ao final,
ser considerado inocente.
Tambm o alarmante caso dos Ir-
mos Naves (Sebastio e Joaquim),
que passa pelo maior erro judicial
do pas. Acusados, em 1937, con-
fessaram a autoria do crime de la-
trocnio. O Tribunal de Justia de
62 Del Rey Jurdica
Minas Gerais condenou-os a pena
de 15 anos e seis meses de recluso.
Eis seno quando reaparece (em
1952), so e salvo, Benedito Pereira
Caetano, a pseudovtima. (ALAMY
FILHO, Joo. O maior erro judicirio
do Direito brasileiro, 1965.)
Entretanto, desde o final de ju-
nho de 2005, o art. 304, CPP, passou
a vigorar com nova redao, conces-
sa vnia, ainda longe dos ditames lu-
zidios de que gostariam a Carta e a
civilizao jurdica brasileira. A Lei
n. 11.113/2005 incapaz de, em ple-
no sculo XXI, extirpar concreta-
O pior que se confessa
extrajudicialmente
e, judicialmente, se
condenado por aquela
confisso, todavia, sem
direito atenuante
prevista no art. 65, inc. III,
letra d, do Cdigo Penal
mente a confisso extrajudicial como
rainha das provas, pea valiosa na
formao do convencimento judi-
cial. (RJDTACRIM 40/221.)
Arquivo pessoal
No lei suficiente. Confisso de
inocentes continuaro sendo arranca-
das junto com as fibras musculares
(BIASOTTI, Carlos. Tributo aos advo-
gados criminalistas, p. 80.).
Ideal mesmo seria extirpar o inter-
rogatrio de nossa legislao. Alis, o
Supremo Tribunal Federal, diante do
texto constitucional, confirmou a vali-
dade do rito processual criminal ado-
tado pelo Cdigo eleitoral, no qual no
est previsto o interrogatrio do ru.
Mais recentemente (Habeas cor-
pus n. 77.704), aquela Corte reiterou
que o ru tem o direito subjetivo de
permanecer em silncio, no podendo
ser constrangido a responder quais-
quer perguntas que lhes forem for-
muladas por qualquer autoridade ou
agente do Estado.
Urge, ainda, uma verdadeira re-
voluo no interrogatrio extrajudi-
cial que consistiria na cincia clara
do direito ao silncio, de que qual-
quer manifestao que prestar pode-
r ser usada contra sua pessoa, de que
tem direito a um advogado, antes de
ser interrogado e durante o interro-
gatrio, e a oportunidade de se co-
municar com esse, reservadamente.
Que seja concedido idntico direito
a quem no tenha recursos financei-
ros e, finalmente, registro estreme de
dvidas de eventual renncia a esses
direitos (princpios esculpidos pela
Suprema Corte dos Estados Unidos,
no caso Miranda X Arizona 384
US 436, 1966. Veja: RAMOS, Joo
Gualberto Garcez. Audincia pro-
cessual penal, p. 263.).
A tortura, como meio de confis-
so, deve ceder ao brocardo latino res
sacre reus, sendo prefervel, segundo
a famosa sentena de Berryer, absol-
ver muitos culpados a condenar um
nico inocente.
Warley Belo
Advogado criminalista, mestre em Cincias
Penais (UFMG).
 PENAL

Aborto
crime?
Maria Berenice Dias

A
borto crime? Diz o Cdigo
Penal que , ainda que sejam
admitidas excees.
Mas no se pode esquecer de que
o Cdigo Penal data do ano de 1940,
poca em que a sociedade estava de tal
modo condicionada a preceitos con-
servadores de origem religiosa que ou-
tra no poderia ter sido a escolha do
legislador. Ainda assim, entre a vida da
me e a do feto, a lei prioriza a vida da
me, ao admitir a interrupo da gesta-
o que coloca a sobrevivncia da geni-
tora em risco. De outro lado, por no
ter como deixar de ceder tendncia
Valentin Casarsa

de prestigiar a paz e o patrimnio fa-

miliar, o legislador tambm admitiu o
aborto quando a gravidez resultasse da
prtica do crime de estupro.
Tal exceo visa a permitir que no
Fora dessas duas hipteses, tan- de natureza penal, o fato que o
integre a famlia uma pessoa que no
to a gestante como quem realiza a aborto praticado em larga escala.
descenda do seu chefe. que a lei civil
interrupo voluntria da gravidez As mulheres conciliam f, moral e
presume que o marido de uma mulher
so considerados criminosos. Se- tica com a deciso de abortar, no
casada o pai de seu filho. Assim, a
quer quando modernas tcnicas de dispondo a criminalizao do abor-
gravidez, mesmo decorrente de vio-
ultra-sonografia possibilitam iden- to de carter repressivo, o que impe
lncia sexual, faz com que o filho do
tificar que est sendo gestado um seja buscada a identificao do bem
estuprador seja reconhecido como fi-
ser sem vida, por ausncia de c- jurdico merecedor de tutela.
lho do marido da vtima. Essa a jus-
rebro (m formao que recebe o H realidades que no podem ser
tificativa para a possibilidade legal do
nome de anencefalia), preocupa-se encobertas. Nem toda gravidez de-
chamado aborto sentimental. Apesar
a lei em esclarecer que a antecipao corre de uma opo livre, basta ver os
do nome com que foi batizado o aborto
teraputica da gesto no configura surpreendentes ndices da violncia
decorrente de estupro, a preocupao
aborto em virtude da inexistncia de domstica e da violncia sexual. Para
nunca foi com o sentimento da vti-
vida a ser preservada. quem vive sob o domnio do medo,
ma, mais serve para impedir que um
De qualquer forma, e indepen- no h qualquer possibilidade de fa-
bastardo se torne herdeiro do patri-
dentemente do contedo punitivo zer a sua vontade prevalecer.
mnio familiar.

Del Rey Jurdica 63

 Imposies outras limitam a liber-
dade feminina. H ainda a infunda-
da crena de que a mulher tem obri-
gao de cumprir o chamado dbito
conjugal, o que significa nada mais
do que se submeter ao contato sexual,
sujeitando-se ao desejo do varo,
como se tal fizesse parte dos deveres
do casamento. Igualmente, a situao
de submisso que o modelo patriarcal
da famlia ainda impe mulher se-
quer lhe permite negar-se ao contato
sexual. A vedao de origem religiosa
No momento em que
admitido o planejamento
familiar e tambm
assegurada ao casal
a liberdade de decidir
sobre a eventualidade da
prole, est consagrada
constitucionalmente a
paternidade responsvel,
no sendo possvel
excluir qualquer mtodo
contraceptivo
ao uso de mtodos contraceptivos
submete a mulher prtica sexual
sem que possa exigir o uso da popu-
lar camisinha. Diante de todas essas
restries, imperativo reconhecer
que a gravidez no uma escolha li-
vre, havendo a necessidade de admi-
tir-se sua interrupo.
Atentando a essa realidade que
a Constituio Federal, ao proclamar
como bem maior a dignidade humana
e garantir o direito liberdade, sub-
traiu o aborto da esfera da antijuridi-
cidade. O pargrafo 7o. do artigo 226
64 Del Rey Jurdica
da Constituio Federal diz: Fun-
dado nos princpios da dignidade da
pessoa humana e da paternidade res-
ponsvel, o planejamento familiar
livre deciso do casal.
No momento em que admitido
o planejamento familiar, e assegurada
ao casal a liberdade de decidir sobre
a eventualidade da prole, est consa-
grada constitucionalmente a paterni-
dade responsvel, no sendo possvel
excluir qualquer mtodo contracep-
tivo para manter a famlia dentro do
limite pretendido. Perante a norma
constitucional, que autoriza o plane-
jamento familiar, somente se pode
concluir que a prtica do aborto res-
tou excluda do rol dos ilcitos penais.
Mesmo que no se aceite a interrup-
o da gestao como meio de con-
trolar a natalidade, inquestionvel
que gestaes involuntrias e indese-
jadas ocorrem, at porque os mtodos
preventivos disponveis no so infa-
lveis. Via de conseqncia, somente
se for respeitado o direito ao aborto,
a deciso sobre o planejamento fa-
miliar se tornar efetivamente livre,
como assegura a Constituio.
O preceito constitucional foi alm.
Atribuiu ao Estado o dever de asse-
gurar os meios necessrios para que
a famlia possa estabelecer livremen-
te sua dimenso. Tal dito expres-
samente: compete ao Estado propi-
Arquivo pessoal
ciar recursos educativos e cientficos
para o exerccio desse direito. Pro-
piciar recursos educativos significa
fornecer informaes sobre mtodos
contraceptivos e propiciar recursos
cientficos, quer dizer, disponibili-
zar meios contraceptivos, entre eles a
interrupo da gestao por mdico
habilitado e pela rede pblica de sa-
de. Ainda que no deva o aborto ser
utilizado como mtodo contracepti-
vo, no se pode afrontar a liberdade
da mulher em optar pelo nmero de
filhos que deseja ter. Portanto, alm
de no poder proibir a interrupo
da gravidez, o Estado tem o dever de
proporcionar recursos para a sua pr-
tica, assegurando os meios para sua
realizao de forma segura.
Imperioso concluir que, perante
a falta de recepo pelo novo sistema
jurdico, perdeu o aborto seu carter
ilcito em qualquer caso, e no s nas
hipteses em que a lei penal previa a
possibilidade de sua prtica como ex-
cludente da criminalidade. A questo
deixou de ser penal. Tornou-se uma
grande questo social diante da qual
no se pode mais manter passiva a ci-
dadania e ativo o preconceito.
Hoje, crime no abortar, mas ig-
norar o aborto como fato social exis-
tente, clamando por regramento jur-
dico atualizado e adequado. Fechar os
olhos diante dos fatos j de h muito
deixou de ser a soluo. Assim, no
obstante tenha o legislador, em 1940,
criminalizado o aborto, o fato que a
sociedade no aceitou o aborto como
crime. socialmente aceita exceo
apenas a algumas minorias religiosas
radicais a idia de que o aborto no
crime, o que acabou sendo chance-
lado pela Constituio Cidad, pois
garantido mulher o direito sua pr-
pria fertilidade, como forma de asse-
gurar respeito sua dignidade.
Maria Berenice Dias
Desembargadora do Tribunal de Justia
do Rio Grande do Sul. Vice-presidente na-
cional do Instituto Brasileiro de Direito de
Famlia IBDFAM.

Trfico de drogas: a
responsabilidade penal da sociedade
O
artigo 1o. da Lei n. 6.368/1976,
dispe: dever de toda pessoa
fsica ou jurdica colaborar na
preveno e represso ao trfico ilcito
e uso indevido de substncia entorpe-
cente ou que determine dependncia
fsica ou psquica.
Ele impe a toda a sociedade o
combate disseminao de substn-
cias entorpecentes, ou que determi-
nem dependncia fsica ou psquica.
Questo bastante interessante sa-
ber se o descumprimento ao estatudo
no artigo 1o. da Lei de Txicos acarreta
alguma conseqncia penal.
Constitui entendimento pacfico
na doutrina e na jurisprudncia que
esta norma no gera qualquer reflexo
penal, pois no h previso de sano
para eventual descumprimento.
Nesse sentido, ensina Victor Edu-
ardo Rios Gonalves (Crimes hedion-
dos, txicos, terrorismo, tortura. Sa-
raiva, p. 28):
(...) o art. 1o. estabelece que dever
de toda pessoa fsica ou jurdica cola-
borar na preveno e represso ao tr-
fico ilcito e uso indevido de substncia
entorpecente ou que determine depen-
dncia fsica ou psquica. Em relao s
pessoas fsicas, no existe sano pelo
descumprimento dessa regra, salvo,
evidentemente, se o fato caracterizar
um dos crimes descritos na lei.
Em que pese o respeito pela tese
adotada por todos, vale analisar, com
mxima ateno, entendimento con-
trrio, sustentando que referido arti-
go traz consigo preceito incriminador
reflexo.Vejamos.
Inquestionvel que o principal
objeto jurdico previsto na Lei n.
6.368/1976 a sade pblica. O le-
gislador somente tipificou as condu-
tas de uso e disseminao de subs- resultado, diz o artigo 13 do CP:
tncias entorpecentes para proteger
a sade pblica.
Indiscutvel, ademais, tratar-se de
norma de perigo abstrato, sendo pres-
cindvel caracterizao dos crimes
nela descritos a prova do efetivo perigo
imposto sade pblica. Em outras pa-
lavras, a simples prtica de qualquer dos
verbos previstos nos artigos 12 a 18 d
ensejo consumao delitiva, indepen-
dentemente da comprovao de criao
de efetivo perigo sade pblica.
Assim, ao determinar que toda pes-
soa, fsica ou jurdica, tem o dever de co-
laborar com a preveno ao trfico ilcito
e ao uso indevido de entorpecentes, re-
ferido artigo impe a todos os cidados,
indistintamente, o dever jurdico de evi-
tar o resultado lesivo sade pblica.
O cidado que se omitir, dolosa-
mente, diante da ocorrncia dos crimes concorrido para ele com dolo ou cul-
de trfico ilcito ou uso de substncia pa. (Curso de Direito Penal, vol. 1,
entorpecente, dessa forma, violar o de-
ver jurdico que lhe fora imposto pelo
artigo 1o. da Lei de Entorpecentes (dever
jurdico de evitar que a sade pblica
seja colocada em risco).
PENAL
Roberto Mendes de Freitas
No mbito do Direito Penal brasi-
leiro, contudo, a simples omisso no
pode ser considerada causa do resulta-
do naturalstico, a menos que o agente
omisso tenha o dever jurdico de evitar
o resultado lesivo.
Sobre a relevncia da omisso, na
relao de causalidade entre conduta e
(Art. 13). 2 o. A omisso pe-
nalmente relevante quando o omi-
tente devia e podia agir para evitar
o resultado. O dever de agir incum-
be a quem:
a) tenha por lei obrigao de cui-
dado, proteo ou vigilncia;
b) de outra forma, assumiu a res-
ponsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento an-
terior, criou o risco da ocorrncia do
resultado.
O dever jurdico, portanto, pode
surgir, dentre outras fontes, de imposi-
o legal denominado dever legal.
Para Fernando Capez: sempre
que o agente tiver, por lei, a obriga-
o de cuidado, proteo e vigiln-
cia, dever ser responsabilizado pelo
resultado, se, com sua omisso, tiver
p. 156, Saraiva, 8 ed.).
Ora, o artigo 1o. da Lei n. 6.368/1976
imps a toda a sociedade a obrigao
de cuidado e vigilncia da sade p-
blica, atribuindo a todos os cidados,
Del Rey Jurdica 65
indistintamente, o dever jurdico de
evitar qualquer ameaa a ela.
Tome-se, ainda, o seguinte exem-
plo: um tutor, cansado de administrar
os bens de seu pupilo sem nada rece-
ber, o deixa sem alimentao, pro-
positadamente, por quase dois dias,
assumindo o risco de que o mesmo
venha a morrer por inanio. Caso
a morte efetivamente ocorra, o tutor
responder por homicdio doloso, j
que tinha o dever jurdico de garantir
a segurana de seu pupilo.
Note-se que o dever legal do tutor de
cuidar da sade de seu pupilo decorre
de previso contida no Cdigo Civil. Re-
ferido texto legal, contudo, no impe
qualquer sano no caso de descumpri-
mento, e mesmo assim a doutrina pa-
cfica em aceitar a responsabilidade do
tutor nesse exemplo, justamente em vir-
tude de ter ele o dever jurdico de evitar
o resultado lesivo ao pupilo.
Aplicando-se o mesmo raciocnio
da relao entre tutor e tutelado, for-
oso concluir que o artigo 1o. da Lei
n. 6.368/1976, combinado com o dispos-
to no artigo 13, do Cdigo Penal, autori-
za a responsabilizao de qualquer pes-
soa pela conivncia com os crimes de uso
indevido ou trfico ilcito de drogas.
A conivncia criminosa, por seu tur-
no, ocorre quando o agente, podendo,
no impede a consumao de um cri-
me, ou simplesmente se afasta do local
onde o delito est ocorrendo, ou ainda
quando deixa de informar autoridade
competente a ocorrncia de uma infra-
o da qual tenha notcia. A conivncia, ver, no bojo do artigo 1o. da Lei de T-
em regra, no traduz tipicidade.
A exceo ocorre justamente quan-
do o conivente tem o dever jurdico
de evitar o resultado. Em tal situao,
a conivncia caracteriza participao
por omisso, configurando verdadei-
ro concurso de pessoas.
Observe-se o seguinte exemplo:
o agente v seu vizinho promoven-
do uma festa com livre distribuio
66 Del Rey Jurdica
de entorpecentes aos convidados. Por
ser a favor do uso e da disseminao
das drogas, e entender que no possui
obrigao nenhuma de interferir na
conduta do vizinho, ele simplesmen-
te ignora o fato. Grande engano. Nos
termos dos artigos mencionados, o
agente tem o dever jurdico de prote-
ger e cuidar da sade pblica, devendo
evitar que ela sofra qualquer leso. Sua
omisso, caso seja dolosa, portanto,
caracterizar a conivncia criminosa
e lhe impor a responsabilidade pelo
resultado, ou seja, responder o agente
pelo crime de uso ou trfico ilcito de
entorpecentes, conforme o caso.
A CF autoriza a punio
de qualquer cidado que
se omita, dolosamente,
diante da disseminao
de substncia
entorpecente ou que
determine dependncia
fsica ou psquica
Importante lembrar, ademais, que
Arquivo pessoal
a lei no contm dados irrelevantes, e
quisesse o legislador criar apenas uma
obrigao moral no um dever jur-
dico no teria inserido o termo de-
xicos. Se assim o fez foi porque deseja-
va que no apenas o Estado, mas toda
a sociedade, auxiliasse no combate
disseminao de entorpecentes.
Vale salientar, ainda, que o trfico
ilcito de drogas juntamente com a
corrupo e o trfico de armas cons-
titui um dos delitos mais nocivos so-
ciedade internacional. Por mais ricos e
poderosos que sejam os governos das
diversas naes, parecem estar sempre
um passo atrs do crime organizado,
que comanda o trfico internacional
de drogas. No crvel, dessa forma,
que justamente o Brasil, pas com s-
rios problemas econmicos, e que ainda
mantm uma das maiores desigualda-
des sociais, pretenda transferir somente
ao Estado sem qualquer participao
efetiva da sociedade a obrigao de
combate disseminao de drogas.
Para finalizar qualquer discusso
sobre a obrigao imposta a todos os
cidados no combate s drogas, deter-
mina o artigo 5o. , inciso XLIII da Cons-
tituio Federal:
A lei considerar crimes inafian-
veis e insuscetveis de graa ou anistia
a prtica da tortura, o trfico ilcito
de entorpecentes e drogas afins, o ter-
rorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, po-
dendo evit-los, se omitirem.
Ntido, portanto, que a prpria
Constituio Federal autoriza a punio
de qualquer cidado que se omita, do-
losamente, diante da disseminao de
substncia entorpecente ou que deter-
mine dependncia fsica ou psquica.
Parece-nos razovel, pois, iniciar
srio debate sobre a questo.
Roberto Mendes de Freitas
Promotor de Justia na cidade de Santos.
Membro do Ministrio Pblico do Estado de
So Paulo desde de 1995. Professor de Direito
Penal e Direito Processual Penal da Unip.
Autor da obra: Txicos reexes jurdicas,
da Editora Juarez de Oliveira.

Delao premiada
At bem recentemente, o instituto
da delao premiada no despertava
muito interesse na comunidade jur-
dica, embora existente em nosso or-
denamento h exatos 15 anos. Nun-
ca teve grande aplicao na prtica,
e isso se deve, em parte, ao entendi-
mento majoritrio de que lhe falta
fundamento tico; de que a colabo-
rao constitui ato de traio; de que
viola o princpio de que a pena deve
ser imposta na medida da culpabili-
dade do agente; de que sua concesso
viola a Constituio da Repblica; de
que espelha um sistema penal falido,
incapaz de desmantelar organizaes
criminosas ou at mesmo de solucio-
nar pequenos delitos; de que signifi-
ca barganha com a criminalidade.
E, em parte, ao fato de que a delao
pressupe a confisso do agente, o que
no representa propriamente um est-
mulo ao delator, que a par da conde-
nao passar a ser objeto de vingana
por parte dos delatados.
A idia de vingana permane-
ce, mesmo levando em considera-
o o estabelecido no art. 15 da Lei
n. 9.807/1999, no sentido de que: Se-
ro aplicadas em benefcio do colabo-
rador, na priso ou fora dela, medidas
especiais de segurana e proteo sua
integridade fsica, considerando ame-
aa ou coao eventual ou efetiva; de
seu 1o. : Estando sob priso tempo-
rria, preventiva ou em decorrncia
PROCESSO PENAL
Maria Thereza Rocha de Assis Moura
de flagrante delito, o colaborador ser laborar para a elucidao do crime,
custodiado em dependncia separada pois esse o interesse social, confor-
dos demais presos; e de seu 3o. : No me Carlos Fernando dos Santos Lima
caso de cumprimento da pena em re- (Delao para colaborar com a socieda-
gime fechado, poder o juiz criminal de, Folha de S. Paulo, 29.08.2005, p. A3,
determinar medidas especiais que pro- Tendncias/Debates). Argumenta-se,
porcionem a segurana do colabora- ainda, que malgrado o questiona-
dor em relao aos demais apenados. mento sobre a moralidade do institu-
O fato de o delator se encontrar sob su- to, hodiernamente dupla sua vanta-
posta proteo do Estado no o torna gem: permite ao Estado quebrar licita-
menos suscetvel a tal sentimento. mente a lei do silncio que envolve as
Asseveram alguns que a delao organizaes criminosas, assim como
constitui uma violncia porque pre- colaborar para o espontneo arrepen-
mia quem por duas vezes delinqiu: dimento do investigado ou acusado,
como partcipe do fato objeto da de- na opinio de Eduardo Arajo da Silva
lao e como autor da delao, que (Da moralidade da proteo aos rus
constitui conduta gravssima, deno- colaboradores. Boletim do IBCCRIM,
tando vcio de carter, uma deformi- n. 85, dez. 1999, p. 4-5.)
dade que jamais poderia ser objeto de O certo que, com os ltimos es-
barganha. A delao premiada deve, cndalos polticos, que redundaram
isto sim, ser considerada uma extorso at mesmo na criao de Comisso
premiada, porque pe em jogo o cri- Parlamentar de Inqurito mista, a im-
minoso delatado, que pode comprar prensa passou a divulgar que alguns
o silncio, desde que seu comparsa investigados buscaram ou concorda-
no o delate. o que diz Jos Carlos ram com acordos para colaborarem
Dias (Extorso ou delao premiada, com a investigao em troca da di-
Folha de S. Paulo, 26.08.2005, p. A3, minuio da pena, culminando com o
Tendncias/Debates). alerta do Ministro da Justia, Mrcio
Para outros, no h qualquer ob- Thomaz Bastos (conforme noticiado
jeo quanto legalidade da delao na imprensa, o prprio Ministro da
premiada, e isto se deve ao fato de que, Justia foi vtima de suposta delao,
alm de estar prevista em lei, no se em seguida retratada pelo delator, que
pode admitir como obrigao tica o pretendia obter diminuio de pena
silncio entre criminosos. Na verdade, pelas informaes prestadas sobre
a obrigao para com a sociedade. O remessa ilegal de dinheiro ao exte-
que existe realmente o dever de co- rior), por ocasio da abertura do XI
Del Rey Jurdica 67
Seminrio Internacional do Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais, no
incio de outubro de 2005, de que o
instituto tem sido desvirtuado, exis-
tindo, inclusive, os chamados corre-
tores da delao premiada. Segundo
noticiou o jornal O Estado de S. Paulo,
de 10.10.2005, p. A3, de acordo com
o Ministro da Justia, muitos crimi-
nalistas esto nas penitencirias em
busca de clientes, oferecendo-lhes re-
duo das penas em troca de dinheiro
ou pagamentos de outra espcie. O
desvirtuamento da delao premiada
abriu caminho para a delao de alu-
guel, concluiu Bastos. Tal advertn-
cia mostra que muito h para ama-
durecer no que diz respeito regula-
mentao legal desse instituto.
De acordo com o Dicionrio Au-
rlio, delatar significa denunciar, re-
velar (crime ou delito); acusar como
autor de crime ou delito; deixar perce-
ber; denunciar como culpado; denun-
ciar-se com culpado; acusar-se. Pre-
miar, por seu turno, dar prmio ou
galardo a; laurear, galardoar; pagar,
recompensar; remunerar.
A chamada delao premiada,
como explica Alberto Silva Franco
(Crimes hediondos, 4 ed., So Pau-
lo: RT, 2005, p. 266), teve conhecida
aplicao no direito italiano, que a
previu, de incio na legislao anti-
terrorista e, posteriormente, no crime
de seqestro para o fim de extorso
(art. 630 do Cdigo Penal Italiano),
estabelecendo, o legislador italiano, a
premiao para o delator que tenha
propiciado, em razo de suas denn-
cias, a liberao do seqestrado ou
que tenha colaborado, com a autori-
dade judiciria ou policial, na coleta
de provas decisivas para a identifica-
o e captura dos co-autores. Relata
ainda o autor que a maioria da doutri-
na italiana ops-se no s introdu- que denunciar autoridade o bando
o do instituto no tipo de seqestro
com o fim de extorso como tambm
68 Del Rey Jurdica
sua eventual ampliao para efeito
de abranger a associao criminosa e
a delinqncia econmica.
No Brasil, a Constituio da Rep-
blica de 5 de outubro de 1988, ao tratar
dos direitos e garantias fundamentais,
estabeleceu, no art. 5o. , inciso XLIII,
como norte ao legislador ordinrio,
serem crimes inafianveis e insuscet-
veis de graa ou anistia a prtica da tor-
tura, o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os crimes
hediondos definidos em lei.
A chamada deleo
premiada teve conhecida
aplicao no direito
italiano, que a previu,
de incio, na legislao
antiterrorista e,
posteriormente, no crime
de seqestro
Para regulamentar em parte,
pois fala-se que a regulamentao
foi apenas parcial, porque o crime de
terrorismo no foi at hoje tipificado
enquanto a previso legal do crime de
tortura s se deu em 1997, por meio
da Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997
o disposto na Lei Maior, surgiu a Lei
n. 8.072, de 25 de julho de 1990, que
disps sobre os crimes hediondos. E,
importando a previso do direito ita-
liano, estabeleceu, no art. 8 o. , pargra-
fo nico, que no crime de quadra ou
bando, previsto no art. 288 do Cdigo
Penal, o participante e o associado
ou quadrilha, possibilitando seu des-
mantelamento, ter a pena reduzida
de um a dois teros. Estava, assim,
introduzida em nosso direito a cha-
mada delao premiada.
certo que o art. 7 .o da Lei
n. 8.072/1990 tambm introduziu
modificao no art. 159 do Cdigo
Penal, que trata do crime de extorso
mediante seqestro, acrescentando-
lhe o pargrafo 4o. , para prever a re-
duo de pena, de um a dois teros,
do co-ru ou partcipe de tal crime,
praticado em quadrilha ou bando,
que denunciasse o delito autoridade,
facilitando a liberao do seqestra-
do. A Lei n. 9.269/1996, contudo, deu
nova redao ao dispositivo, mas ape-
nas para afastar a hiptese de quadri-
lha ou bando, passando a prever que
se o crime cometido em concurso,
o concorrente que o denunciar au-
toridade, facilitando a libertao do
seqestrado, ter sua pena reduzida
de um a dois teros.
Posteriormente Lei dos Crimes
Hediondos, vrios dispositivos legais
tambm passaram a prever a delao
premiada, que est, pois, presente no
direito brasileiro nas seguintes hipte-
ses, alm daquela j mencionada:
a) Crimes praticados em organiza-
o criminosa:
A par da legislao brasileira no
definir o que seja organizao crimi-
nosa, prev a Lei n. 9.034, de 3 de maio
de 1995, em seu art. 6o. , que nos crimes
praticados em organizao criminosa,
a pena ser reduzida de um a dois ter-
os, quando a colaborao espontnea
do agente levar ao esclarecimento de
infraes penais e sua autoria;
b) Crimes contra o sistema finan-
ceiro nacional.
c) Crimes contra a ordem tribu-
tria, econmica e contra as relaes
de consumo.
Os crimes contra o sistema finan-
ceiro nacional esto tratados na Lei n.
7.492, de 16 de junho de 1986, enquan-
to os crimes contra a ordem tributria,
econmica e contra as relaes de con-
sumo so definidos na Lei n. 8.137, de
27 de dezembro de 1990. Porm, a Lei
n. 9.080, de 19 de julho de 1995, intro-
duziu, em ambos os diplomas legais a
previso de que nos crimes ali previs-
tos, cometidos em quadrilha ou co-
autoria, o co-autor ou partcipe que
atravs de confisso espontnea re-
velar autoridade policial ou judicial
toda a trama delituosa ter sua pena
reduzida de um a dois teros.
d) Crimes de lavagem ou oculta-
o de bens, direitos e valores:
Ao tratar dos crimes de lavagem
ou ocultao de bens, direitos e valo-
res, a Lei n. 9.613, de 3 de maro de
1998, estabeleceu, no art. 1o. , 5o. , que
a pena ser reduzida de um a dois
teros e comear a ser cumprida em
regime aberto, podendo o juiz deixar
de aplic-la ou substitu-la por pena
restritiva de direitos, se o autor, co-au-
tor ou partcipe colaborar espontanea-
mente com as autoridades, prestando
esclarecimentos que conduzam apu-
rao das infraes penais e de sua au-
toria ou localizao dos bens, direitos
ou valores objeto do crime;
e) Proteo a vtimas e a testemu-
nhas ameaadas.
A n. Lei 9.807, de 13 de julho de
1999, estabeleceu normas para a or-
ganizao e a manuteno de progra-
mas especiais de proteo a vtimas e
a testemunhas ameaadas; instituiu
o Programa Federal de Assistncia a
Vtimas e a Testemunhas Ameaadas
e disps sobre a proteo de acusados
ou condenados que tenham volunta-
riamente prestado efetiva colaborao
investigao policial e ao processo
criminal. E, ao tratar da proteo aos
rus colaboradores, estabeleceu duas
hipteses diversas, a saber:
e.1) Perdo judicial, com a conse-
qente extino da punibilidade, ao
acusado que, sendo primrio, tenha
colaborado efetiva e voluntariamente
com a investigao e o processo crimi-
nal, desde que dessa colaborao tenha
resultado: I- a identificao dos demais
co-autores ou partcipes da ao crimi-
nosa; II- a localizao da vtima com a
sua integridade fsica preservada; III- a
recuperao total ou parcial do produto
do crime (art. 13). Dispe a lei, ainda,
que a concesso do perdo judicial le-
var em conta a personalidade do be-
neficiado e a natureza, circunstncias,
gravidade e repercusso social do fato
criminoso (art. 13, pargrafo nico);
O instituto da deleo
premiada foi introduzido
em nosso direito, de
incio, para a hiptese
de crime de extorso
mediante seqestro e
para o participante de
quadrilha ou bando
e.2) reduo de um tero a dois
teros da pena ao indiciado ou acu-
sado que colaborar voluntariamente
com a investigao policial e o pro-
cesso criminal na identificao dos
demais co-autores ou partcipes do
crime, na localizao da vtima com
vida e na recuperao total ou parcial
do produto do crime (art. 14).
f) Preveno, tratamento, fisca-
lizao, controle e represso pro- e de sua autoria.
duo, ao uso e ao trfico ilcitos de
produtos, substncias ou drogas il-
citas que causem dependncia fsica
ou psquica:
A Lei n. 10.409, de 11 de janeiro
de 2002, ao tratar do procedimento
relativo aos processos por crimes nela
definidos, prev duas medidas no art.
32, cujo caput foi vetado:
f.1) O sobrestamento do proces-
so ou a reduo da pena, decorrente
de acordo firmado entre o Minist-
rio Pblico e o indiciado que, espon-
taneamente, revelar a existncia de
organizao criminosa, permitindo
a priso de um ou mais de seus inte-
grantes, ou a apreenso do produto,
da substncia ou da droga ilcita, ou
que, de qualquer modo, justificado no
acordo, contribuir para os interesses
da justia (art. 32, 2o. );
f.2) a no aplicao da pena ou
a sua reduo, de um sexto a dois
teros, mediante proposta do Minis-
trio Pblico, se o oferecimento da
denncia tiver sido anterior reve-
lao, eficaz, dos demais integran-
tes da quadrilha, grupo, organiza-
o ou bando, ou da localizao do
produto, substncia ou droga ilcita
(art. 32, 3 o. ).
Verifica-se, pelas hipteses legais
tratadas, que:
1. Embora as leis que previram a
delao premiada tenham utilizado
diferentes termos para a denominar
(denncia, colaborao espontnea;
confisso espontnea: colaborao
efetiva e voluntria; colaborao
voluntria; revelao espontnea;
revelao eficaz), as hipteses em
muito se assemelham em seu ma-
go, qual seja, a de premiar o delator
que, como autor, co-autor ou part-
cipe, tenha colaborado com a auto-
ridade policial ou judiciria, na co-
leta de provas que levem, de forma
eficaz, apurao da infrao penal
2. O instituto da delao premia-
da foi introduzido em nosso direito,
de incio, para a hiptese de crime de
extorso mediante seqestro e para o
participante de quadrilha ou bando,
quando se tratar de crimes hedion-
dos, prtica de tortura, trfico ilci-
Del Rey Jurdica 69
to de entorpecentes e drogas afins
ou terrorismo. Depois, embora com
diferentes denominaes, foi sendo
paulatinamente alargado para abran-
ger outros crimes, prevendo, nosso
legislador, a reduo de pena, sempre
de um a dois teros, para os acusados
de crimes praticados em organizao
criminosa, crimes contra a ordem fi-
nanceira, contra a ordem tributria,
econmica e contra as relaes de
consumo, extorso mediante seqes-
tro e lavagem de dinheiro.
3. Com o advento da Lei n. 9.807/1999,
a delao premiada alastrou-se, em
nosso direito, sendo atualmente ca-
bvel em toda e qualquer modalida-
de de crime, desde que preenchidos
determinados requisitos (de forma
no cumulativa) previstos em lei: o
acusado deve ter colaborado volun-
tariamente com a investigao po-
licial e o processo criminal, e dessa
colaborao devem ter resultado a
identificao dos demais co-autores
ou partcipes do crime, a localizao
da vtima com vida e a recuperao
total ou parcial do produto do crime.
Tal colaborao, dependendo das cir-
cunstncias e do preenchimento dos
requisitos previstos na lei, pode con-
duzir reduo da pena ou at mesmo
ao perdo judicial, constituindo-se,
assim, possvel causa de extino da
punibilidade ou levando diminuio
obrigatria de pena.
Esse alargamento ocorre, como
diz Alberto Silva Franco, porque a
Lei n. 9.807/1999 no estruturou no-
vos tipos incriminadores sobre de-
terminada matria de proibio nem
reformulou tipos preexistentes, ten-
do apenas o duplo objetivo de esta-
belecer normas para organizao e
manuteno de programas especiais
de proteo a vtimas e testemunhas
ameaadas e de dispor sobre a pro-
teo de acusados ou condenados
que tenham voluntariamente presta-
70 Del Rey Jurdica
do efetiva colaborao investigao
policial e ao processo criminal.
Ademais, acrescenta o autor, o
texto dos arts. 13 e 14 daquele diplo-
ma legal cria, indistintamente, as hi-
pteses de perdo judicial e de causa
redutora de pena, com ampla abran-
gncia e sem nenhuma vinculao a
qualquer tipo legal, sem falar que se
trata de norma penal mais favorvel,
que deve retroagir, respeitado o prin-
cpio da retroatividade da lei penal
mais benfica.
A par da multiplicidade
de leis que disciplinam
a matria, muito ainda
resta a amadurecer, no
s no que diz respeito
legitimidade do instituto
em nosso ordenamento,
como tambm sua
disciplina legal
4. As medidas previstas na cha-
mada Nova Lei de Entorpecentes, de
acordo com a doutrina, so de discu-
tvel aplicao, pois encontram-se em
dispositivo legal cujo caput foi vetado,
Arquivo pessoal
o que as tornaria ineficazes. Contudo,
no caso de se entender sejam elas apli-
cveis, constituem-se em exceo ao
disposto na Lei n. 9.807/1999.
5. Tendo em vista a previso con-
tida na Lei n. 9.807/1999, de colabora-
o do indiciado ou do acusado com
a investigao ou com o processo cri-
minal, a delao pode ser enderea-
da tanto autoridade policial como
autoridade judicial, no havendo bi-
ce a que seja endereada tambm ao
Ministrio Pblico, at porque poder
este requerer a concesso do perdo
judicial (art. 13). De qualquer forma,
porm, a deciso sobre a concesso do
perdo ou sobre a reduo da pena,
de um a dois teros, sempre do juiz,
no sendo demais lembrar que pode-
r ele agir de ofcio.
A par da multiplicidade de leis que
disciplinam a matria, muito ainda
resta a amadurecer, no s no que
diz respeito legitimidade do insti-
tuto em nosso ordenamento, como
tambm sua disciplina legal. pre-
ciso muito cuidado na sua utilizao,
para que os agentes estatais dele no
se valham para pressionar o investi-
gado ou o acusado que, como reala
Luigi Ferrajoli, geralmente encontra-
se fragilizado psicologicamente em
razo de sua priso preventiva para
influenciar no seu livre arbtrio, de
modo a transformar as delaes dos
colaboradores no corao do proces-
so, sem demais empenho na busca de
novas modalidades probatrias.
Vemos o instituto da delao pre-
miada com muita reserva. Entende-
mos, como aqueles que a criticam,
que ele no se sustenta do ponto de
vista tico e jurdico, violando regra-
mentos inscritos na Constituio da
Repblica em vigor, notadamente o
da dignidade da pessoa humana.
Maria Thereza Rocha de Assis Moura
Professora doutora de Direito Processual
Penal da Universidade de So Paulo.

Processo penal
e direitos fundamentais
T
enho a impresso de que as ga-
rantias clssicas do processo pe-
nal e da Constituio so atual-
mente ameaadas de modo massivo.
So ameaadas por uma evoluo que
atinge os pases ocidentais e talvez
todo o mundo. As palavras-chave so
modernizao e globalizao. Penso
que estas evolues influenciam ne-
gativamente o Direito Penal desde h
algum tempo sem que a cincia o tenha
registrado de forma muito precisa.
A Europa evolui lentamente no
sentido de ameaa s garantias do
processo penal. Observo que existem
tendncias para a centralizao, para
a minimizao de garantias, para im-
por interesses europeus, interesses de
Bruxelas, em prejuzo das tradies
nacionais. Alguns penalistas europeus
criticam isso h anos. Refiro-me so-
bretudo aos gregos.
Em recente congresso em Dresden,
Alemanha, discutimos as evolues
europias. Os temas foram especial-
mente o corpus jris para a proteo
de interesses econmicos da unio Eu-
ropia, um projeto legislativo ampla-
mente restritivo, e o chamado man-
dato de deteno europeu. Eu vejo
nessas evolues um alerta para a so-
brevivncia das garantias do processo
penal em toda a Europa.
J no tem sentido querer alterar
ou travar a Constituio europia. Esse
trem est em marcha, e os penalistas no
PROCESSO PENAL
Wienfried Hassemer
podem modificar isso. O que eles podem uma comunicao com a vossa expe-
fazer entabular uma comunicao ao rincia, a vossa terra, a vossa Consti-
nvel europeu, uma comunicao de ci- tuio e com o vosso processo penal.
ncia jurdico-penal com intuito polti- A minha tese muito simples. A
co-criminal. Esse movimento j come- luta contra a criminalidade organiza-
ou, embora talvez no seja ainda muito se tipicamente por meio da limitao
visvel em Portugal. Ele teve incio em de direitos fundamentais. Eu conside-
muitos pases da Europa continental. ro que a nossa teoria da Constituio
Com base nessas observaes, de- e do processo penal provm das idias
senvolverei o tema processo penal e do iluminismo europeu, as quais ainda
direitos fundamentais em trs fases. hoje podem conferir Constituio e ao
Na primeira, tentarei expor a tradio processo penal um sentido profundo.
dos direitos fundamentais no processo A filosofia poltica do iluminismo
penal. Buscarei essa fonte no iluminis- foi uma resposta ao fim do direito na-
mo europeu e falarei, de forma muito tural, cujo significado o de que as so-
breve e muito simples, sobre o papel ciedades e os Estados tm de encontrar
da liberdade, da segurana, dos direi- eles prprios o que o Direito. Junta-
tos humanos e do Estado. Darei um mente com o direito natural, desapare-
panorama da realidade jurdica alem ceu a possibilidade de deduzir as leis e
no Direito Penal material e no proces- a justia de normas exteriores socie-
so penal. Na segunda, defenderei a tese dade. As leis e a justia tm agora de
de que essa evoluo tem uma tendn- ser construdas a partir de baixo, isto ,
cia clara que consiste na minimizao no a partir da vontade de Deus, nem
de garantias. Indicarei quatro exem- da natureza, mas a partir de baixo, dos
plos disso e tentarei tambm explicar cidados, dos interessados. Em termos
o que est por detrs dessa evoluo. filosficos, era a resposta do contrato
Numa terceira fase, questionarei o que social, do contrato entre os cidados,
podem hoje fazer os cultores do Direi- para determinar o que deve ser o Direi-
to Penal, que contributos podem dar to e a quem eles tm de se submeter. Sa-
cincia jurdico-penal e tambm bemos que o contrato social nunca foi
cincia jurdico-constitucional para a concludo e que ele era somente uma
melhoria dessa situao. idia, a idealizao da realidade para
Estou certo, contudo, de que as justificar o Direito por meio da eman-
questes alems que conheo no so cipao, isto , pelos cidados.
muito diferentes das de outros pases, Segundo a teoria do contrato, cada
por isso o que apresento possibilitar cidado renuncia a uma parcela da sua
Del Rey Jurdica 71
liberdade. Essa parcela atribuda ou
confiada ao Direito, ordem social e
estatal, e representa a sujeio a um
Direito geral no qual eu, como cida-
do, participei, de que sou idealmente
co-autor e que por isso tenho de fazer
valer para mim. O Estado institudo
como um instrumento de garantia dos
limites da liberdade. Essa por exce-
lncia a tarefa do Estado. Trata-se de
uma tarefa derivada e no originria;
de uma tarefa ao servio das pessoas,
segundo o iderio iluminista.
O Estado zela para que um indiv-
duo no trate os outros com desprezo,
para que ele no penetre nos limites da
liberdade do outro. Tarefa do Estado
cuidar que esses limites no sejam
infringidos. Dado que o Estado pode
fracassar, dado que ele pode cometer
erros, pode ser injusto e discriminat-
rio, reconhecido um direito de resis-
tncia contra o Estado.
Nesse quadro, o Direito Penal o
instrumento do Estado que determina
os limites da liberdade no caso concre-
to e, nesse sentido, pode se dizer que
ele um instrumento da liberdade.
um instrumento da liberdade por meio
da represso. Isso parece um pouco ab-
surdo, mas penso que, vistas as coisas
assim, possvel compreender perfei-
tamente que a idia do Direito Penal
era originariamente uma idia de li-
berdade. Porque s a liberdade em se-
gurana no a liberdade catica ou a
liberdade do estado de natureza pode
sobreviver. E a segurana da liberdade
o Direito Penal.
Ao surgimento do Direito Penal no
quadro de uma filosofia liberal do Esta-
do do contrato social est ligado, de
um modo muito simples e muito lgi-
co, o papel dos direitos fundamentais.
Segundo a tradio clssica alem, esse
papel o de direitos de defesa (no fun-
damentao de valores). Eles protegem
a esfera da pessoa, da liberdade humana
contra o Estado e determinam as rela-
72 Del Rey Jurdica
es entre o Estado e o cidado. A par-
tir dos direitos fundamentais, o cidado
pode reconhecer que intervenes ele
no tem de suportar, como pode man-
ter o Estado afastado da sua liberdade
e, por isso, a nossa tradio clssica a
tradio dos direitos de defesa.
Objeto dessa defesa o Estado
compreendido como Leviat, como
aquele que tanto sustenta e protege
como ameaa os seus cidados. Com
efeito, o Leviat foi sempre uma figura
de duas caras: o sustento e ao mesmo
tempo a ameaa. Numa palavra, o sus-
tento perigoso. Os direitos fundamen-
tais servem para colocar grilhes e este
O Direito Penal o
instrumento do Estado
que determina os limites
da liberdade no caso
concreto e, nesse sentido,
pode se dizer que ele um
instrumento da liberdade
Leviat, para o confinar ao seu mbito.
O interesse de defesa mais expressivo
tinha de ser naturalmente contra o Di-
reito Penal, j que este intervm na es-
fera jurdica do cidado mais gravosa-
mente do que qualquer outro meio do
Estado, mais do que, por exemplo, o
imposto. As cominaes penais cons-
tituem restries liberdade dos ci-
dados. As investigaes no processo
penal ameaam igualmente as liber-
dades, o patrimnio e a honra dos ci-
dados e a pena obviamente tambm.
Por isso os direitos fundamentais, en-
quanto direitos de defesa, so decisi-
vos para o Direito Penal. O Estado re-
vela-se aqui da forma mais perigosa, e
todas as teorias acerca do sentido da
pena assimilaram isto e conservaram-
no at aos dias de hoje.
A retribuio, a expiao, certamen-
te, mas tambm a nova idia da preven-
o geral positiva, que afirma to filan-
tropicamente que a funo da pena
estabilizar a confiana do cidado na
norma, , por outras palavras, restabele-
cer a norma violada. Esta teoria positiva
e filantrpica proclama fins simpticos e
positivos, mas a verdade que ela alcan-
a esses fins positivos por meio da aflio
intencional de um mal: a pena. Mesmo
que as idias filantrpicas se tornassem
realidade e se dissesse muitas pessoas
dizem-no que no so precisas mais
penas, que basta comprovar a culpa para
se tornar claro que a norma foi infrin-
gida, isso bastaria para constituir uma
agresso honra do visado.
A Constituio alem reage a esse
papel do Estado e a esse papel do Di-
reito Penal, na medida em que acen-
tua e assegura especialmente aqueles
direitos fundamentais relacionando
com o Direito Penal. Vemos suceder
isso com a regra nula poena sine lege,
que est concentrada no Direito Penal,
com as garantias no caso de privao da
liberdade e com a proibio da pena de
morte. A lei fundamental corresponde
assim a este diagnstico, a esta situao,
pois ela toma especialmente a srio os
problemas do Direito Penal.
A evoluo do Direito Penal e do
processo penal na Alemanha
Essa evoluo caracteriza-se por
uma diminuio das garantias, por
uma ampliao do Direito Penal e por
um aumento do poder do Estado. Na
Alemanha, ns discutimos duas ex-
presses emblemticas para explicar
as razes dessa evoluo. A primeira
a eroso normativa, ou seja, eroso de
normas sociais; a segunda a socieda-
de do risco. Sobre ambas as expresses,
existe na Alemanha um nmero inter-
minvel de pesquisas, tanto no dom-
nio do Direito Penal como no da So-
ciologia do Direito. No que diz respeito
eroso de normas, a tese a seguinte:
as normas sociais, as normas da vida
de todos os dias, que so normas no
escritas, esto expostas eroso, isto ,
desaparecem, perdem eficcia. O que
evidente, o que no tem de se funda-
mentar, o que vale por si mesmo, o que
tradio, o que informal, tudo isso
perecvel. Esse fenmeno tem a ver tal-
vez com evolues sociais a longo pra-
zo, contribuindo grandemente para ele
na Alemanha o narcisismo desapare-
cimento do social; reduo do homem
sua individualidade e as migraes.
Significa que as normas sociais tradi-
cionais da Alemanha so contraria-
das ou substitudas por outras normas
sociais, o que quer dizer que elas no
cooperam, mas neutralizam-se mutu-
amente. O que vos apresento so teo-
rias que no pretendo discutir aqui. A
eroso de normas tem como efeito um
enfraquecimento da orientao nor-
mativa. As normas sociais orientam,
so teis, dito de forma metafrica, es-
tabelecem aquilo em que se pode con-
fiar, que se pode reclamar e por isso a
sua eroso causa desorientao, perda
de segurana normativa.
A segunda expresso a socieda-
de do risco. Ela foi introduzida na
discusso alem especialmente pelo
socilogo Ulrich Beck. Penso que ela
adequada para fornecer uma expli-
cao para a desorientao normati-
va. A tese a seguinte: a populao
das sociedades ocidentais encontra-
se perante grande riscos, como sejam,
graves abusos, destruio do ambiente
ao nvel internacional, riscos monet-
rios, colapso econmico, criminalida-
de organizada, corrupo, terrorismo.
Os grandes riscos caracterizam-se por
no serem dominveis, por serem de-
vastadores quando se realizam, por
serem vagos, opacos, enfim, por no
serem tangveis, pois so mais uma
sombra que um objeto. Considera a
teoria que nesta situao aumentam o
medo do risco da populao e as suas
necessidades de controle. Perante a
ameaa do risco, a populao carece de
orientao, de tranqilidade normati- jurdico, nem este tem de ser concreta-
va, por isso reage em pnico, sente-se
encostada parede e, em conseqn-
cia, aumentam as suas necessidades
de controle e os seus instrumentos de
represso. Segundo essa definio, as
sociedades do risco tendem para uma
agravao dos meios repressivos e para
uma antecipao do controle.
As normas sociais,
as normas da vida de
todos os dias, que so
as normas no escritas,
esto expostas eroso,
isto , desaparecem,
perdem eficcia
So duas propostas de explicao
profunda que apresentei por meio de
fatos. Fatos que consistem em agra-
vaes no Direito Penal material, em
agravaes no Direito Processual Pe-
nal e em alteraes no papel do Esta-
do. As reformas do Direito Penal mate-
rial tm-se concentrado sobretudo em
agravaes. So criados novos tipos pe-
nais nos mbitos do Direito econmi-
co, do Direito patrimonial, do Direito
da droga, do terrorismo, que tem a par-
ticularidade de restringir amplamente
o espao de ao do cidado. Proce- isto , naquela parte do processo em
de-se criminalizao antecipada,
criminalizao na fase prvia leso trole. Refiro-me por exemplo ob-
de um bem jurdico, por exemplo, no
branqueamento de capitais. Verificam-
se o aumento e a agravao de antigas
molduras penais, sobretudo no campo
da criminalidade da droga. Os crimes
de perigo abstrato so a forma normal
do Direito Penal moderno, em que pre-
cisamente no existe uma leso do bem
mente posto em perigo, mas basta que
se verifique uma ao abstratamente
perigosa. A burla, por exemplo, que
um crime clssico de resultado, exige a
realizao de um engano, de um erro,
de uma disposio patrimonial e de um
prejuzo patrimonial. A burla para a
obteno de subvenes, que constitui
uma forma moderna da burla, requer
apenas uma ao de enganar, tratan-
do-se por isso de um crime de perigo
abstrato. H vantagens para a persegui-
o penal, pois no h muito a provar.
No tem de se provar a existncia de
erro, de disposio patrimonial ou de
prejuzo patrimonial, bastando a prova
da ao de enganar.
No entanto, as possibilidades de de-
fesa so minimizadas nesta espcie de
crimes. lgico que assim seja, pois o
argido s se pode defender contra a
censura de uma ao perigosa. Tudo o
mais no pressuposto da punio. Por
fim, existem bens jurdicos ao mesmo
tempo abstratos e universais, como a
capacidade funcional no instituto das
subvenes, a sade pblica no Direito
Penal da droga, nos quais o Estado no
pode ser controlado pelo bem jurdico. A
sade pblica de todos e de cada um, a
ameaa ao instituto das subvenes pode
ser de todos e de cada um.
No que diz respeito ao Direito
Processual Penal, a tendncia seme-
lhante. As reformas do processo pe-
nal concentram-se nas ltimas dca-
das somente na fase de investigao,
que se trata de instrumentos de con-
servao policial, busca por meio
Del Rey Jurdica 73
de cruzamento de dados pessoais, s
escutas telefnicas, s escutas secretas
em habitaes, s informaes de ser- funcional da culpa antes da condena-
vios secretos para a polcia, aos agen-
tes infiltrados, que so os modernos
instrumentos de investigao do pro-
cesso penal alemo nos ltimos anos.
Surgem aqui dois problemas. Primei-
ro, esses instrumentos de averiguao
tm de ser secretos, pois, se o visado
nota que est sendo investigado, no
funcionam. So diferentes dos instru-
mentos processuais penais clssicos
das buscas, do confisco, do exame em
hospital psiquitrico, da priso pre-
ventiva. Isso significa que temos um
novo elemento, o elemento latncia. E,
segundo a tradio do processo penal,
isso conduz a um novo problema. De-
signamos classicamente este problema
como nemo tenetur se ipsum acusare, o
que quer dizer que o visado atua dian-
te do controle: ele pode comportar-se
perante o controle de forma estratgi-
ca, pessoal. Todavia, se os instrumen-
tos so secretos, no pode, porque ele
no sabe que est sob observao. Eu
no quero criticar esta soluo, mas
apenas precisar que se trata de algo
que modifica intensamente a tradio
clssica do processo penal.
Em segundo lugar, esses instru-
mentos atingem necessariamente
terceiras pessoas. Agentes infiltra-
dos, escutas telefnicas, cruzamento
de dados, observao policial afetam
no s os suspeitos, mas tambm o
seu crculo de relaes. O legislador
alemo ampliou isso ainda mais na
medida em que incluiu os chamados
acompanhantes. Tambm no quero
criticar isso, mas to-somente mostrar
que existe um problema com o proces-
so penal clssico. Nos ordenamentos
jurdicos europeus, o visado presume-
se inocente na fase de investigao. No
entanto, ele tem de tolerar os encargos
prprios desta fase, como a priso pre-
ventiva ou a observao policial, com
74 Del Rey Jurdica
base num fundamento jurdico: a sus-
peita. Esta funciona como equivalente
o do argido, o que a torna conceito
muito importante. Ora, e isto que eu
quero dizer: esses instrumentos mo-
dernos de investigao atingem igual-
mente pessoas que no so suspeitas.
A doutrina processual-penal no pode
deixar de analisar esse aspecto.
Fao uma terceira observao para
dizer que o papel do Estado e o papel
dos direitos fundamentais sofreram
uma alterao. O Estado j no o Le-
viat. Esta poltica jurdica no foi feita
contra a populao, mas antes com um
grande consenso da populao. O Esta-
do deixa de ser o Leviat para se tornar
um parceiro no combate geral contra
riscos e contra a criminalidade. Os di-
reitos fundamentais, por sua vez, j no
so direitos de defesa contra o Estado.
De um certo modo, eles deixaram de
cumprir esta funo. Os direitos funda-
mentais tendem a constituir um obst-
culo numa luta eficaz do Estado contra
a criminalidade, e um aspecto impor-
tante na dogmtica jurdico-constitu-
cional alem a inveno de um direito
fundamental segurana. Insensee de
Bona escreveu sobre o tema em 1983,
e eu espero que possam ver que um di-
reito fundamental segurana algo
semelhante a uma bomba.
Se se concorda que a segurana
produzida tipicamente por meio da
limitao de direitos fundamentais,
como a liberdade, o patrimnio ou a
honra, ento a produo de segurana
representa normalmente restrio de
direitos fundamentais. Resulta daqui
que um direito fundamental seguran-
a se enquadra dogmaticamente muito
bem nessa evoluo, mas no menos
certo que ele contraria sobretudo a tra-
dio do Direito Constitucional.
Nesse contexto, o Direito Penal no
uma ameaa, mas um mdulo auxi-
liar. No ultima ratio ou mesmo sola
ratio. Existe uma crena difundida de
que o Direito Penal um instrumento
idneo para o domnio de grandes ris-
cos, embora pertena tradio deste
ramo do Direito duvidar sempre dessa
idoneidade. E verifica-se a supremacia
de um novo paradigma: o paradigma
da preveno. Tudo preveno. Pen-
so tambm que a Europa agravar esse
problema, no a cincia jurdico-penal
europia, entenda-se, mas Bruxelas, a
Unio Europia. Tenho a impresso de
que a Unio Europia no tem nenhu-
ma sensibilidade formada acerca dos
riscos do Direito Penal.
Questionarei, a concluir, se existem
limites restrio de direitos funda-
mentais. Penso que sim, que existem,
mas so extremamente problemticos.
Em primeiro lugar, quando falo de limi-
tes, no estou a pensar em limites que
se podem traar como um engenheiro
traa uma linha. No mbito jurdico, os
limites nunca so linhas, mas antes re-
foro de argumentos. No se pode dizer
em nenhum ramo do Direito, mesmo
no caso da proibio da analogia ou no
caso do princpio da culpa, que se trata
de limites, mas somente que eu dispo-
nho de argumentos para tentar limitar
determinadas evolues. Assim, quando
falo de limites, falo de argumentos ou,
dito com mais rigor, falo de argumen-
tos que apiam determinadas evolues
e criticam outras. Tenho neste ponto
uma mensagem a que dou especial va-
lor, que a de que esses limites do Di-
reito Penal, esses limites restrio de
direitos fundamentais, podem emanar
de duas fontes nas culturas ocidentais.
Essas fontes ainda no esto reunidas
na Alemanha, mas isso uma tarefa
cientfica. Uma delas a tradio jur-
dico-penal, sobretudo dos sculos XVIII
e XIX e da primeira metade do sculo
XX, a qual consistiu sempre numa limi-
tao das intervenes do Estado por
intermdio do Direito Penal. Ne bis in
idem, proibio da analogia, princpio
da legalidade do Direito Penal, so to-
dos pressupostos para o fortalecimento
da posio do cidado. Essa a tradio to: prefervel condenar um inocente
antiga. A par dela, existe ente ns uma
nova tradio que a Constituio. A Tambm isso, penso eu, indisponvel.
parte dos direitos fundamentais no
mais que uma restrio das possibili-
dades de interveno nas liberdades do
cidado. Todavia, na Alemanha, ambas
correm em separado. Os penalistas no
tm a menor idia da Constituio, e os quais que nada deve ferir o contedo
constitucionalistas tm uma atitude de
total indiferena perante o Direito Pe-
nal, com algumas excees.
Afirmei que as duas tradies ainda
no esto reunidas. Explicarei em bre-
ves palavras o que quero dizer. A tradi-
o da filosofia do Direito e do Direito
Penal traa um limite que ns desig-
namos da tortura e da punio de um
inocente, por exemplo, e pertence a este
domnio da posio jurdica indispon-
vel. Indisponvel significa que mesmo
em momentos de necessidade no pode
haver aqui interveno. Por exemplo,
no permitido torturar. Temos trava-
do essa discusso na Alemanha desde
que h meio ano um jovem matou uma
criana. A polcia pensou que a criana
ainda estava viva, deteve o jovem e disse
que lhe faria mal se no indicasse onde
estava a criana. O detido relatou que o
tinham ameaado de que o violariam e
comeou uma discusso entre ns em
torno da questo de saber por que ra-
zo no se pode fazer mal a esse sujeito
para salvar a vida de uma criana. H
dcadas que eu previa que esta discus-
so havia de acontecer. Havia de ocor-
rer um caso em que se dissesse que
absurdo no torturar algum quando
se tem de ajudar a vtima.
A discusso no chegou ao fim, mas
decorreu de forma relativamente sim-
plificada at agora. Continua a haver
uma maioria que diz no, que mesmo
que exista realmente uma situao de
necessidade no devemos torturar e,
em caso de punio do inocente, deve-
mos recordar o argumento de Caifs da
histria bblica do sofrimento de Cris-
fase tem de chegar ao fim, que tem de se
do que levar todo um povo rebelio.
de continuar a trabalhar na proteo dos
No mbito do Direito Constitucional,
a questo vista de modo diverso, mas
trata-se no fundo da mesma coisa. Na
lei fundamental alem temos duas si-
tuaes de indisponibilidade, uma das
traram porque no os procuraram, no
essencial de um direito fundamental.
Pode-se restringir direitos fundamen-
tais, mas nunca se pode atingir o seu
ncleo essencial. A segunda situao
consiste em que ns temos uma ga-
Havia de ocorrer um caso
em que se dissesse que
absurdo no torturar
algum quando se tem de
ajudar a vtima.
rantia de perpetuidade (art. 79, n. 3).
Uma Constituio que atente contra a
dignidade da pessoa humana no deve
existir, independentemente de qual seja
a maioria e de qual seja a situao.
Como podem ver, so limites va-
gos, de conceitos vagos e imprecisos,
dos quais nada se pode deduzir. Creio,
no entanto, que se pode argumentar
vigorosamente com eles. Por ltimo,
existe ainda uma outra via pela qual os
penalistas minimizam talvez a presso
sobre o Direito Penal e a presso sobre
os direitos fundamentais. Na Alemanha,
a histria da crtica a um Direito Penal
demasiado forte foi sempre a mesma:
a histria de queixa, de lamentao, de
que isso atentava contra os direitos fun-
damentais, contra a Constituio, mas
apesar de tudo passava. Penso que esta
continuar a reclamar, e os tribunais tm
direitos fundamentais, mas talvez exis-
tam outras possibilidades, mesmo ou-
tras tarefas dos penalistas, isto , talvez
haja equivalentes funcionais ao Direito
Penal. Os penalistas ainda no os encon-
tiveram suficiente fantasia, mas com um
pouco de imaginao vo encontr-los.
Por exemplo, ns tnhamos grandes
problemas com o furto de automveis
BMW, de Mercedes, que eram depois
exportados para a Jordnia, a Albnia,
e havia Mfias que os introduziam na
Polnia. Podiam ser feitas duas coisas:
uma era a realizao de escutas, inves-
tigao dissimulada, portanto, e a outra
era a utilizao de um dispositivo de blo-
queio de automveis.
H seis ou sete anos a questo foi
tecnicamente resolvida e os vecu-
los passaram a ter um tal dispositi-
vo. No foi preciso recorrer a meios
de investigao dissimulada, e existe
hoje nenhuma ou quase nenhuma
criminalidade de automveis. H
tambm a discusso sobre assaltos a
bancos: passou-se a utilizar vidro de
segurana e desde ento os assaltos a
bancos diminuram. Ou ainda a pro-
duo de produtos perigosos, como o
sangue contaminado com o vrus da
Aids na Frana, o leo colza na Es-
panha, ou o produto de proteo de
madeira na Alemanha. Pode-se pen-
sar num sistema de penas completa-
mente louco, podem-se aumentar os
seus limites, mas pode-se tambm fa-
zer as coisas de outra maneira.
Wienfried Hassemer
Professor da Universidade de Frankfurt,
Alemanha, e vice-presidente do Tribunal
Constitucional Alemo.
Del Rey Jurdica 75
FAMLIA
H prazo para constituio
da unio estvel?
P
ublicada a Lei n. 10.406/2002,
muita expectativa se criou a res-
peito da aplicabilidade do ento
Novo Cdigo Civil que vigoraria a
partir de janeiro de 2003 e sobre as no-
vidades que com ele poderiam surgir.
Em relao ao Direito de Famlia, ou
das Famlias (como prefere a Desem-
bargadora Maria Berenice Dias), havia
uma grande expectao relativa re-
gularizao da unio estvel, nomen-
clatura adotada pelo pargrafo 3o. , art.
226, da CF/1988.
Custou muito unio estvel atin-
gir o status de famlia. E s foi poss-
vel pela revoluo dos costumes e do
ps-guerra de 1945, que no foi s se-
xual; pela ausncia do divrcio at a
Lei n. 6.515/1977, e pela evoluo das
leis previdencirias; alm dos cidados
que, por falta de opo (s vezes em
misria) ou de informao, constitu-
ram suas famlias sem a dispendiosa
e complicada habilitao e celebrao mento religioso registrado art. 146.
do casamento civil.
Sua identidade est sendo perse-
guida se que os companheiros que-
rem que se lhe institua uma personali-
dade desde a Idade Mdia, e porque
tanto as Constituies anteriores como
o CC/1916 (art. 229) a repudiavam. Os
diplomas abaixo demonstram a com-
plexidade do tema:
CF/1891: art. 12, par. 4o. : s reco-
nhece o casamento civil.
76 Del Rey Jurdica
CC/1916: reconhecia apenas o ca-
samento civil e proibia o reconheci-
mento de filhos fora dele, alm de no
permitir que o testador beneficiasse
sua concubina e seus filhos.
Custou muito unio
estvel atingir o status
de famlia. E s foi
possvel pela revoluo
dos costumes e do
ps-guerra de 1945,
que no foi s sexual
CF/1934: atribui efeitos civis ao casa-
CF/1937: diz apenas que o casa-
mento civil indissolvel art. 124.
CF/1946: d primazia ao casamen-
to civil, e a ele equipara o religioso.
Lei n. 1.110/1950: efeitos civis do ca-
samento religioso (em vigor).
CF/1988: inovou, elevando cate-
goria famlia a unio entre o homem e
a mulher art. 226, par. 3o. e par. 5o. .
Lei n. 6.015/1973 LRP: permi-
te o uso do patronmico com a per-
Alice de Souza Birchal
misso escrita do companheiro art.
57, par. 2o. e par. 5o. .
Lei n. 6.880/1980 art. 50;
Lei n. 7.289/1984 e Decreto-lei n.
7.479/1986 art. 51: tornam depen-
dente do funcionrio pblico ou mi-
litar a companheira que com ele con-
viva h mais de cinco anos;
Lei n. 7.087/1982 arts. 28 a 30
e 39 a 41: d direito a previdncia
companheira dos congressistas.
Lei n. 8.213/91 e Decreto n.
611/1992, art. 13, I, pargrafos 5o. e
6o. : atribuem direito previdencirio ao
companheiro para penses e seguros.
Decreto n. 1.041/1994 art. 83:
institui companheiro como dependen-
te de Imposto de Renda.
Lei n. 8.971/1994: atribui alimen-
tos e sucesso aos companheiros.
Lei n. 9.278/1996: diz regulamentar
o par. 3o. , do art. 226, da CF de 1988.
Smulas do STF:
35 Em caso de acidente de tra-
balho ou de transporte, a concubina
tem direito indenizao pela morte
do amsio, se entre eles no havia im-
pedimentos para o matrimnio.
380 comprovada a existncia da
sociedade de fato entre os concubinos,
cabvel a sua dissoluo judicial, com
partilha do patrimnio adquirido pelo
esforo comum.
382 a vida em comum sob o mes-
mo teto, more uxorio, no indispens-
vel caracterizao do concubinato.
447 valida a disposio testa- parado de fato h mais de dois anos,
mentria em favor de filho adulterino
do testador com sua concubina.
Destaca-se a confuso na nomen-
clatura: concubinato, companheiris-
mo, convivncia more uxorio, socie-
dade de fato, unio estvel, dentre
outras. A ambigidade perdura nas
smulas dos julgados e na doutrina
especializada, apesar de o CC/2002
ter trazido uma uniformizao: unio
estvel para as relaes no eventuais
daqueles desimpedidos para o casa-
mento entre si (art. 1.723) e concubi-
nato para as relaes adulterinas ou
incestuosas (art. 1.727).
Um dos problemas que ainda per-
siste identificar se h ou no o re-
quisito temporal para a configurao
da unio estvel. Caso positiva a res-
posta, qual seria esse prazo? A discus-
so j inquietou os doutos e parece
ter sido esquecida, porm a questo
no simples. A isolada leitura do art.
1.727 do CC permitiria dizer que no
h prazo para a constituio da unio
estvel, bastando a notoriedade, a pu-
blicidade, a fidelidade e a continui-
dade da relao entre um homem e
uma mulher desimpedidos para ca-
sar, como reflexo do que foi constru-
do ao longo dos anos pela doutrina e
pela jurisprudncia.
O atendo estudioso do CC nota que
o art. 1.642, V, estipula que o cnju-
ge reivindique bens comuns, exceto
se estiver separado de fato h mais de
cinco anos; igual prazo estabelecido
pelo inciso III do art. 1.801, para que
o testador possa testar ao seu concubi-
no. Alis, este ltimo inciso incons-
titucional por ferir o direito de livre
disposio testamentria, alm de ser hipteses e em outras no.
empregada nomenclatura imprpria
diante do art. 1.723, CC.
Por vrios outros motivos, curio-
sssimo o art.1.830,CC. Sobre o tema
proposto ele estabelece que o cnjuge
vivo excludo da sucesso, se se-
por sua culpa. Ento, a sucesso de-
ferida ao companheiro sobrevivente,
provada que a unio estvel se cons-
titura h mais de dois anos.
O que se pretende estudar se re-
almente o CC no estabeleceu prazo
para a unio estvel ou, ao contrrio,
exigiria os prazos acima identifica-
dos, pois para gerar direitos ao com-
panheiro, h de haver o decurso de
Um dos problemas
que ainda persiste
identificar se h ou
no o requisito temporal
para a configurao
da unio estvel
uma separao de fato dos cnjuges
por um perodo superior a dois ou a
cinco anos, analisada a culpa para,
ento, serem atribudos os efeitos
unio estvel.
O absurdo da segunda opo pa-
rece ser evidente por vrias razes: a
Arquivo pessoal
utilidade da discusso sobre a culpa
na separao h muito foi abando-
nada pela doutrina e jurisprudncia
dominantes; no se pode configu-
rar unio estvel para alguns efeitos
e para outros, no; do mesmo modo
no se pode exigir prazo em algumas
A resposta deve ser encontrada na
CF/1988. O que o texto do art. 226, par.
3o. pretendia era apenas que a legisla-
o ordinria previsse o meio procedi-
mental de converso da unio estvel
em casamento, nada mais, nada me-
nos. Portanto, os requisitos devem ser
apenas aqueles exigidos pela CF/1988:
unio estvel entre homem e mulher
que possam se casar.
Aqui, embora haja entendimento
dos mais cultos em contrrio, fica a
considerao final: inconstitucio-
nal a segunda parte do par. 1o. , do art.
1.723, CC, pois a CF/1988 s permite
unio estvel de quem possa se casar,
e o separado de fato ou judicialmente
tm o impedimento previsto no art.
226, 6o. , CF/1988: o casamento se
dissolve pelo divrcio (ou pela viu-
vez), no pela separao judicial e,
muito menos, pela separao de fato.
Por bvio, para a CF/1988, o separado
de fato casado, e quem casado tem
impedimento para se casar com outra
pessoa, sob pena de bigamia.
Conclui-se: o separado de fato
no pode constituir unio estvel. Tal
concluso no retrgrada, pois pre-
tende impedir a aplicao erga omnes
da segunda parte do par. 1o. , do art.
1.723, CC, mas no obstaculariza que,
in concreto, possa o julgador empre-
gar a analogia para atribuir efeitos ju-
rdicos do Direito de Famlia e Suces-
ses s unies estabelecidas durante a
separao de fato.
Alice de Souza Birchal
Professora de Famlia, Sucesses e Processo
Civil na PUC-Minas. Advogada em Direito de
Famlia e Sucesses.
Del Rey Jurdica 77
MENOR
O ECA e o ato infracional:
15 anos de falta de boa vontade
H
quinze anos, surgia um novo
diploma legal para tratar de
maneira diferenciada os jovens
brasileiros, procurando dar eficcia
doutrina da proteo integral, adotada
pela Constituio Federal que, rom-
pendo com a ultrapassada doutrina
da situao irregular do antigo C-
digo de Menores, distribui responsa-
bilidades com relao proteo das tituio e pelo ECA aos jovens, princi-
crianas e dos adolescentes (art. 227,
caput, CF/1988).
A Lei n. 8.069, de 13 de julho de
1990, denominada Estatuto da Crian-
a e do Adolescente, o ECA, veio, por-
tanto, consolidar as diretrizes consti-
tucionais e internacionais (j vislum-
bradas desde a Declarao de Genebra,
de 1924) sobre o assunto. E as crianas
e os adolescentes brasileiros deixaram
de ser vistos como meros objetos da
norma; tornaram-se ao menos em
tese verdadeiros sujeitos de direito.
A doutrina da proteo integral
consiste em vislumbrar as crianas e os
adolescentes como pessoas em desen-
volvimento, reconhecendo-lhes direitos
e tomando as providncias necessrias
satisfao de todas as suas necessidades
decorrentes dessa situao.
Com relao prtica do ato in-
fracional, pode-se afirmar que a mu-
dana de panorama em relao ao
menor teve como efeito, justamente,
a necessidade de responsabilizao do
mesmo, agora, visto como integrante
78 Del Rey Jurdica
da sociedade e, portanto, portador de
deveres para com esta.
Nesse sentido, que o prprio dis-
positivo constitucional que exclui a im-
putabilidade dos menores de 18 anos
por presuno absoluta submete-os s
normas da legislao especial, no caso,
o ECA (art. 228, CF/1988).
Os direitos assegurados pela Cons-
bm foi de fundamental importncia,
palmente o direito convivncia fami-
Apesar das crticas
dirigidas ao ECA, em
seus 15 anos de
existncia, esse diploma
legal trouxe inmeras
normas inovadoras
liar, educao e profissionalizao,
alm de concretizarem princpios de
direitos humanos, so fundamentais
para a preveno da corrupo do jo-
vem pelo crime, grave problema que
aflige a sociedade atual.
Porm, as medidas de proteo apli-
cveis s crianas e aos adolescentes (art.
98, 99, 100, 101 e 113, Lei n. 8.069/1990)
constituem importantes instrumen-
Elisa Maria Corra Silva
tos de educao e auxlio aos jovens
que, de alguma forma, foram expostos
a ao criminosa, enquanto as medidas
socioeducativas aplicveis aos adoles-
centes (art. 112, Lei n. 8.069/1990) com-
pletam o rol de instrumentos utiliz-
veis para desviar os jovens dos cami-
nhos do crime.
A criao do Conselho Tutelar tam-
no somente por esse rgo zelar pelo
cumprimento dos direitos da criana
e do adolescente, mas por ele prprio
executar alguns desses direitos.
Apesar das crticas dirigidas ao
ECA, em seus 15 anos de existncia,
esse diploma legal trouxe inmeras
normas inovadoras, mas que muitas
vezes, na prtica, no foram aplicadas,
ou no o foram adequadamente, por
pura falta de boa vontade.
A ineficcia das normas do Esta-
tuto, a disseminao da idia de que
adolescentes infratores so impun-
veis, o aumento da criminalidade,
principalmente entre os jovens, e a
sensao generalizada de inseguran-
a que se dissipou nas grandes cida-
des tm levado a populao a exigir
do Estado uma ao efetiva para a so-
luo do problema. E a soluo apre-
sentada pelo legislador foi a proposi-
tura de inmeros projetos de emenda
constitucional para alterar a idade em
que incidiria a referida presuno ab-
soluta de inimputabilidade.
 No constitui objetivo deste traba-
lho debater a constitucionalidade de
uma eventual modificao do art. 228
da Constituio Federal o que enten-
demos inconstitucional, por abolir di-
reitos e garantias individuais (art. 60,
4o. , IV, c/c art. 5o. , 2o. e art. 228, todos
da CF/1988) , pois tal controvrsia
no satisfaz necessidade de discusso
do assunto em termos materiais.
Afirma-se que o cerne do problema
da culpabilidade e da sua relao com
a idade do agente reside sobre a possi-
bilidade (ou impossibilidade) de se ve-
rificar a capacidade do mesmo de vis-
lumbrar a probabilidade da ocorrncia
de determinado resultado e de exercer
um juzo de convenincia a respeito
dessa ocorrncia, como forma de dirigir
a prpria conduta, tendo em vista, at
mesmo, o conceito legal de imputabili-
dade, resultante do critrio biopsicol-
gico adotado pelo Cdigo Penal.
Surgem, ento, grandes dificulda-
des: 1) apesar do grande desenvolvi-
mento tecnolgico de nossa sociedade,
as cincias biomdicas so incapazes de
nos fornecer diretrizes seguras a respei-
to da mente e do desenvolvimento hu-
manos; 2) cumpre questionar se o grau
de desenvolvimento do homem encon-
tra-se restrito ao campo biopsicolgi-
co ou sofre influncias social, moral,
tica, religiosa; 3) independentemente
da idade em que tal desenvolvimen-
to se completa, certo que a nature-
za no d saltos (PALOMBA, Guido
Arturo. Limites da menoridade penal e
civil. Del Rey Jurdica, Belo Horizonte:
Del Rey, ano 4, n. 9, set./nov. 2002, p.
11.). Portanto, qualquer que seja a ida-
de adotada, sempre se far presente a
dicotomia imputabilidade/inimputa-
bilidade, que desafia o legislador; por
fim, o desenvolvimento humano, como
fenmeno mpar, prprio de cada indi-
vduo, dificilmente poderia ser genera-
lizado, e a generalizao deve ser uma
preocupao do jurista.
Embora as dificuldades sejam mui-
tas, desnecessrio polemizar sobre
elas, uma vez que o critrio vigente no
direito brasileiro quanto imputabili-
dade em razo da idade o biolgico,
segundo o qual basta a constatao de
que, na data do fato, o agente era me-
nor de dezoito anos para estar excluda
sua imputabilidade. E como se trata de
presuno legal absoluta, de nada vale
verificar se, apesar de menor, o agente
era capaz de entender o carter ilcito
do fato ou de determinar-se de acordo
com tal entendimento.
Assim, a maturidade do jovem au-
tor de ato infracional ou sua capacidade
de entendimento e discernimento em
nada influenciam o critrio adotado
pelo legislador, que o fez com base
em outros fundamentos. A excluso
da imputabilidade do menor resulta
de critrios de Poltica Criminal, ba-
seados em princpios criminolgicos
e diretrizes internacionais que par-
tem da capacidade de aprendizado so-
cial desses menores maior que a dos
adultos e da necessidade de, a teor da
doutrina da proteo integral, favore-
cer seu amadurecimento com medidas
socioeducativas, fundamento em no-
es especficas de preveno geral e,
principalmente, especial.
Concretizando a concepo de
proteo integral, ento, as medidas
socioeducativas devem impulsionar o
aprendizado do menor, com o mni-
mo carter retributivo em um proces-
Arquivo pessoal
so de integrao preparatrio para as
responsabilidades da vida adulta, ou
seja, aquelas no perdem o carter de
castigo, assemelhando-se pena, mas
sobressai o momento educativo. Alis,
o que justifica o tratamento do jovem
em separado do adulto.
Tem-se, em concluso, que a atri-
buio de medida socioeducativa re-
laciona-se necessidade de reao;
esse o fundamento da represso
estatal aos atos ilcitos dos menores,
resultando mais de consideraes de
poltica criminal quanto aos fins da
pena e os resultados prticos de sua
aplicao que de discusso biolgi-
ca ou sociolgica acerca da capaci-
dade humana.
O que vem ocorrendo em nosso
pas, entretanto, onde se legisla para
calar a voz da opinio pblica, que
se tem ignorado os estudos crimino-
lgicos, prevalecendo a necessidade de
uma resposta comoo social.
Ora, preciso seriedade para refor-
mar a lei, como tambm para aplic-la.
Nesse sentido, antes de reformar, tor-
na-se imprescindvel aplicar o ECA,
desenvolvendo a doutrina da proteo
integral das crianas e dos adolescen-
tes; para tal, urge verificar a extrema
importncia atribuda famlia, esco-
la, sociedade e ao Estado. O que tem
faltado, repita-se, boa vontade.
No nos deixemos iludir pelo dis-
curso falacioso dos que afirmam que a
modificao da idade da responsabili-
dade penal diminuir a prtica de atos
infracionais entre os jovens. Esta cer-
tamente diminuir, mas no ser em
virtude de uma mudana de atitude so-
cial ou de uma conscientizao repen-
tina dos adolescentes resultantes da
alterao da idade, mas da estatstica,
com a mudana de critrio. Ser que a
matemtica pode resolver, tambm,
outros problemas sociais?
Elisa Maria Corra Silva
Advogada criminalista.
Del Rey Jurdica 79

A crise de cultura
Quem ainda no consultou a Becha-
ra, uma das mais conceituadas gram-
ticas da lngua portuguesa, utilizada no
Brasil e em Portugal por estudantes, pro-
fessores e profissionais? A entrevista a
seguir com o fillogo brasileiro que a
concebeu, Evanildo Bechara, membro da
Academia Brasileira de Letras, doutor ho-
noris causa pela Universidade de Coimbra
e professor emrito da Universidade Esta-
dual do Rio de Janeiro e da Universidade
Federal Fluminense.
Bechara: "no podemos separar o destino das lnguas e o destino da sociedade"
80 Del Rey Jurdica
Ele esteve em Belo Horizonte (MG), nos
dias 17 e 18 de fevereiro de 2006, a convite
da Academia das Letrinhas, para dar incio
ao Ciclo de Estudos Contemporneos em
Lngua Portuguesa e mostrou ser um de-
fensor da valorizao dos profissionais que
trabalham com a linguagem. Em entrevista
exclusiva Del Rey, respondeu a dvidas
especficas da rea jurdica. Confira.
Del Rey Jurdica Qual a diferena
entre filologia e gramtica?
Allisson Baptista
Entrevista com Evanildo Bechara
Bechara No Brasil, como em Por-
tugal, o termo filologia comeou por
indicar todos os meios de estudo de
uma lngua e era sinnimo do que
hoje entendemos por lingstica.
Posteriormente, a filologia foi enten-
dida como o estudo da lngua pelos
textos. E hoje filologia significa ati-
vidade de crtica textual. Nesse lti-
mo sentido, ela cultivada por Cel-
so Cunha, Antnio Houaiss, Segis-
mundo Spina, Souza da Silveira, en-
tre outros. A palavra gramtica pode
ser entendida em dois sentidos: a) o
conjunto de regras pelas quais uma
lngua funciona; b) a disciplina que
descreve essas regras. Quando dize-
mos que uma lngua fcil ou difcil,
referimo-nos ao primeiro conceito;
quando dizemos que uma lngua no
tem gramtica, isto , no foi descri-
ta, referimo-nos ao segundo.
Del Rey Jurdica Em uma de suas
prelees, o senhor disse que a lngua
o que os falantes fazem dela, repro-
duzindo uma frase de Ferno de Olivei-
ra, de 1536. O que ns estamos fazendo
com a lngua portuguesa?
Bechara Produto do homem, no
podemos separar o destino das lnguas
e o destino da sociedade. O idioma se
enriquece ou se empobrece medida
que a cultura da comunidade que dele
se utiliza aumenta ou diminui. Esta-
mos atravessando uma fase de crise da
cultura que, naturalmente, se reflete na
expresso oral e escrita.
Entrevista com Evanildo Bechara
Um idioma vivo no
nunca uma realidade
homognea e unitria,
e sim um conjunto de
lnguas funcionais, isto
, usos que realmente
funcionam em cada
circunstncia discursiva
Del Rey Jurdica E as variantes lin-
gsticas na comunicao? O senhor
acredita que a norma padro no a
nica vigente em uma sociedade?
Bechara Uma lngua apresenta
variedades que se distinguem pelos
momentos sociais que um falante
enfrenta. Todas essas variedades so
vlidas nos contextos sociais em que
se manifestam. Logo, a variedade pa-
dro no a melhor nem a pior quan-
do confrontada com as outras; s que
ela a nica insubstituvel quando se
manifesta em situaes de cultura. O
ensino nas escolas deve respeitar as
variantes como realidades da lngua
histrica. Mas deve tambm habili-
tar o aluno a se expressar na lngua
padro para lhe dar condies de as-
censo cultural.
Del Rey Jurdica Como o senhor v o
uso de grias e neologismos, principal-
mente os mais atuais, provenientes da
tecnologia dos computadores, at em
ambientes acadmicos?
Bechara A gria e a linguagem tc-
nica so fontes de enriquecimento de
uma lngua. Por isso, os neologismos
so sempre bem-vindos, mas devem
circular em ambientes e circunstn-
cias apropriados. Os estrangeiris-
mos, por exemplo, como no caso do
ingls, so fontes de enriquecimen-
to da lngua, especialmente quando
vm traduzir novas idias ou obje-
tos. Fora desses casos, o estrangei-
rismo dispensvel porque assinala
o esnobismo ou o colonialismo dos
seus usurios. Por que coffe break ou
hand out quanto temos os equivalen-
tes vernculos?
Del Rey Jurdica As alteraes no
idioma tm relao com a evoluo da
lngua ou so modalidades que devem
caminhar paralelamente?
Bechara Os estrangeirismos so fru-
to dos contatos culturais de duas co-
munidades lingsticas. Assim, no Del Rey Jurdica O senhor autor
so alteraes do idioma, mas fruto da
poltica lingstica da comunidade.
Del Rey Jurdica As diferenas regio-
nais e socioeconmicas devem ser leva-
das em considerao durante o apren-
dizado da lngua portuguesa?
Bechara Um idioma vivo no nun-
ca uma realidade homognea e uni-
tria, e sim um conjunto de lnguas
funcionais, isto , usos que realmente
funcionam em cada circunstncia dis-
A gria e a linguagem
tcnica so fontes
enriquecedoras de uma
lngua. Por isso, os
neologismos so sempre
bem-vindos, mas devem
circular em ambientes
e circunstancias
apropriados
cursiva. Dessa forma, o ensino deve,
sem preconceitos, apresentar ao aluno
essas variedades regionais e socioeco-
nmicas, sem contudo perder de vista
que a variedade padro o veculo de
cultura para toda a nao.
Del Rey Jurdica De que forma os
meios de comunicao tm influenciado
a linguagem da populao brasileira?
Bechara A linguagem da mdia exer-
ce boa influncia na competncia lin-
gstica, especialmente falada, da po-
pulao. Por isso, seus agentes devem
conscientizar-se deste papel pedaggi-
co e ajudar s demais agncias de cul-
tura da sociedade.
de uma gramtica que referncia h
dcadas. Como avalia os manuais de
redao e os livros que prometem au-
xiliar estudantes e profissionais na ta-
refa de escrever?
Bechara A cada esquina ou a cada
anncio da mdia se lem ou se ouvem
convites para aprender com eficincia
uma lngua estrangeira. No aparece
anncio para a lngua materna. Por-
tanto, tudo que se fizer em jornais, li-
vros e revistas no sentido de conseguir
a eficincia no uso da lngua materna
importante e deve ser bem recebido.
Del Rey Jurdica Qual foi seu intuito
ao escrever a Moderna Gramtica Por-
tuguesa, obra que j vendeu ao longo
das ltimas dcadas mais de dois mi-
lhes de exemplares?
Bechara Levar ao magistrio bra-
sileiro, aos estudiosos da lngua e a
quantos se interessam pelo ensino e
aprendizado do idioma, num com-
pndio escrito em estilo simples,
o resultado dos progressos que os
modernos estudos da linguagem al-
canaram no estrangeiro e em nos-
so pas. No rompemos de vez com
Del Rey Jurdica 81

Allisson Baptista
Bechara recomenda a leitura
de obras jurdicas
uma tradio secular, razo pela
qual dispusemos a matria mais ou
menos conforme o modelo clssico.
Nossa preocupao no residiu a,
mas na doutrina. A orientao ado-
tada na obra resulta de nossa con-
vico de que ela tambm pode ofe-
recer elementos de efetiva operacio-
nalizao para uma profunda refor-
mulao da teoria gramatical entre
ns, pois alia a preocupao de uma
cientfica descrio sincrnica a uma
viso sadia da gramtica normativa,
libertada do rano do antigo magis-
ter dixit e sem baralhar os objetivos
das duas disciplinas.
Del Rey Jurdica Como o senhor
avalia a poltica educacional do go-
verno federal?
Bechara Este e outros governos
tm feito sofrer o magistrio bra-
sileiro. Tudo isso estaria sanado se
82 Del Rey Jurdica
houvesse uma poltica educacional
verdadeira. A poltica de cotas, bol-
sas-escola e providncias so costu-
ras num lenol j muito remendado
da cultura brasileira.
Del Rey Jurdica Quem atua na
rea jurdica precisa ter conheci-
mento profundo do idioma. O senhor
acredita que essa matria tem sido
contemplada devidamente na forma-
o dos profissionais?
Bechara Todo profissional, no exer-
ccio da sua funo, tem de se expres-
sar com eficincia. Os que trabalham
na rea jurdica no fazem exceo, e
a tradio cultural do pas tem mos-
trado que dessa rea tem sado exce-
lentes escritores.
Del Rey Jurdica H distores do idio-
ma na chamada linguagem jurdica?
Bechara Uma lngua tcnica nunca
uma distoro no idioma, quando se
circunscreve convenientemente sua
rea de competncia.
Del Rey Jurdica O senhor acredita
que a linguagem jurdica poderia ser
mais simples, de modo que um nmero
maior de pessoas pudesse compreender
seu significado?
Bechara Toda linguagem tcnica os-
tenta uma nomenclatura especial, por
cujos termos as palavras e as expres-
ses adquirem um significado unvo-
co. Da a falsa impresso de que a lin-
guagem jurdica rebuscada. Isso no
se confunde com o mau estilo donde
provm o rebuscamento.
Del Rey Jurdica A locuo posto
que tem sido largamente utilizada
em peas forenses com sentido causal.
O senhor acha vlida essa atribuio
de sentido?
Bechara Em portugus padro, a
locuo posto que, conforme o con-
Entrevista com Evanildo Bechara
texto, pode ser empregada em sentido
causal ou concessivo; no portugus
moderno mais freqente neste lti-
mo, mas no significa que esteja erra-
do o emprego como causal. O contexto
dirimir a dvida.
Todo profissional, no
exerccio de sua funo,
tem de se expressar
com eficincia
Del Rey Jurdica grande a dissen-
so nos textos jurdicos em torno da
locuo a quo. Alguns defendem sua
invariabilidade mesmo no que se re-
fere ao feminino, ao passo que outros
insistem em utilizar a locuo a qua
quando se refere a nome feminino.
Qual sua opinio?
Bechara A locuo latina a quo
normalmente se usa invarivel, mes-
mo em referncia a termos femini-
nos, exatamente como ocorre com
et alii. A flexo a qua gramati-
calmente no constitui erro, mas
um excesso de logicismo gramatical,
da mesma forma que representa a
flexo em construes do tipo sal-
vas as excees em lugar de salvo
as excees.
Del Rey Jurdica Que obras o senhor
poderia indicar para estudo de busca e
alcance de clareza e conciso na expres-
so jurdica escrita?
Bechara Todas as obras escritas por
juristas que se esforam por traduzir
seus pensamentos com clareza e com
correo idiomtica.

Linguagem jurdica
T
enho visto ultimamente re-
portagens na televiso sobre
propostas para tornar a lin-
guagem de advogados e juzes mais
acessvel ao leigo.
No vejo razo para deixar de
empregar, por exemplo, o vocbulo
postular, preciso no sentido de soli-
citar, rogar. Ou no usar a expresso
capacidade postulacional, para
designar existncia de habilitao
profissional para requerer em ju-
zo. Mesmo porque a expresso est
na prpria lei. Nem seria de cortar
o uso de vocbulos como intempes-
tivo, para significar fora do prazo, e
incompetente, com o sentido de no
ser da competncia, embora esta
ltima possa at confundir o leigo.
conhecido o chiste de, ao ouvir
do juiz que se sentia incompetente
para julgar o caso, retrucar a parte
que era modstia de S. Exa. O advo-
gado, porm, no pode prescindir
de termos tcnicos. Por vezes, at,
de uma ponta de latim, como certa
ocasio me vi forado a fazer para
clareza (!) e ao mesmo tempo para
aliviar a impolidez, referindo-me ao
estagirio cujo parecer me fora des-
favorvel. Criei a expresso vulgare
sensu para esclarecer entre parnte-
ses o sentido em que empregava o
vocbulo incompetente.
O que no se deve aceitar a lin-
guagem empolada, o estilo rebusca-
do. Ou inventar certas expresses,
como caderno investigatrio, para
referir-se ao inqurito policial, ou
libelo inicial, para referir-se de-
nncia do Ministrio Pblico. O que
convm usar, parece-me, o termo
exato, independentemente de ser
simples ou difcil.
O que convm
usar, parece-me,
o termo exato,
independentemente de
ser simples ou difcil.
Inadequado seria
empregar palavreado
intelegvel para o leigo
ao falar com ele
Inadequado seria empregar pa-
lavreado ininteligvel para o leigo
ao falar com ele. Foi o que fez uma
funcionria ao tentar explicar parte
que o processo poderia demorar. Isso
porque, dizia, os autos ainda deviam
subir ao TRF, com possibilidade de
recurso especial para o STJ.
CRNICA JUDICIRIA
Jos Barcelos de Souza
Conceitos difceis e termos tcni-
cos so, porm, inevitveis. O que o
leigo tem de entender claramente so
as perguntas a que deva responder
numa audincia ou no jri. Ou as ex-
posies dirigidas a jurados.
Fato interessante relatou-me o
Prof. Hermnio Marques Porto. Ao
chegar Faculdade de Direito do
Largo de So Francisco para inte-
grar, tambm como ele, uma ban-
ca examinadora de concurso para
professor titular, j o encontrei,
devidamente paramentado, na sala
dos professores. Logo que tambm
vesti uma beca, j entramos em um
bom bate-papo, enquanto aguard-
vamos os outros examinadores. A
conversa com aquele autor de exce-
lente obra sobre o questionrio do
jri descambou, pois tambm eu j
escrevi, mais modestamente, sobre
a matria, para acontecimentos do
jri, quesitos mal redigidos etc. Foi
ento que ele me contou sobre um
jurado que lhe pareceu emburrado
num julgamento, se no me enga-
no em Guarulhos (SP). que o juiz
presidente, procurando recomen-
dar aos jurados que evitassem qual-
quer atitude que pudesse levar um
outro jurado a perceber qual seria a
sua deciso, falou-lhes que no de-
viam exalar seu convencimento,
que no deixassem transparecer seu
convencimento. Um jurado ficou
Del Rey Jurdica 83
um tanto carrancudo. Dias depois,
encontrando-o na rua, explicou-lhe
o jurado a razo de seu amuo. No
gostara de o juiz t-lo chamado de
convencido.
Em plenrio do jri
tm acontecido coisas
horrveis, nem sempre
por causa da linguagem
jurdica, mas por procurar
o advogado falar difcil
E justamente em plenrio do jri
que tm acontecido coisas horrveis,
nem sempre por causa da linguagem
jurdica, do chamado juridiqus,
mas por procurar o advogado falar di-
fcil, sem necessidade disso.
Vou citar dois casos curiosos. Um
ocorrido nos Estados Unidos, que li
no interessante livro The art of cross-
examination, ou seja, A arte de inqui-
rir testemunhas, de Francis L. Well-
man (e aqui est uma boa sugesto
para tema do prximo ciclo de deba-
tes do Instituto dos Advogados de Mi-
nas Gerais, por mim coordenado).
Querendo perguntar testemunha
onde ela morava, o advogado lhe in-
dagou, usando palavra de origem la-
tina, fcil para ns, mas difcil para
americanos: Where do you reside? A
testemunha no entendia, e o advoga-
do repetia, elevava a voz, escandia as
slabas, caprichava no reside, e nada.
Ento o oficial de justia soprou-lhe
aos ouvidos: Pergunte assim, Where
do you live?. No deu outra. A tes-
temunha respondeu prontamente:
moro na rua tal, nmero tal.
O outro fato aconteceu aqui mesmo
em Minas Gerais, protagonizado por
bom advogado, famoso orador. Tam-
bm ele quis, tal qual o americano, falar
difcil, igualmente sem necessidade.
Desejando que a testemunha in-
formasse se o tiro foi dado durante
a luta da vtima com o ru, o advo-
gado perguntou assim: O tiro foi
antes, no meio ou depois da refre-
ga? A testemunha engolia em seco,
mostrava-se inibida, ficou vermelha,
mas no respondia. Indagada se en-
tendera a pergunta, e instada (cuida-
do!) a responder, explicou: No foi
antes nem depois; foi entre a refrega
e o umbigo. Uma gargalhada geral
ecoou no salo.
O pior foi que a sesso teve de ser
encerrada antes de terminar o julga-
mento. Porque, tudo j acalmado,
quando menos se esperava, quan-
do parecia que tudo corria normal-
mente, algum iniciava uma risadi-
nha, que acabava contagiando todo
o auditrio.
Ao falar com o leigo que se re-
clama vocabulrio bsico. Emprego
de palavras simples, no de vocbulos
raros, para evitar confuso. J a signi-
ficao das peas jurdicas o advoga-
do poder explicar parte interessada.
Seria, por exemplo, at desmerecedor,
dando a impresso de gratuito, um
atestado mdico de que o cidado es-
tava com dor disso ou daquilo.
Jos Barcelos de Souza
Professor titular da Faculdade de Direito da
UFMG e diretor do Departamento de Direito
Processual Penal do Instituto dos Advogados
de Minas Gerais. membro da Academia
Municipalista de Letras de Minas Gerais.

A questo das cpias de livros
em instituies de ensino
A
reproduo de obras literrias
a partir de pastas, com cpias
parciais de livros, que ficam
armazenadas em copiadoras estabele-
cidas no interior e nos arredores dos
campi de instituies de ensino supe-
rior, e que so alienadas a qualquer in-
teressado, no permitida pelo orde-
namento jurdico brasileiro.
A Constituio Federal brasileira
estabelece como garantia fundamental
o direito exclusivo do autor de utilizar,
publicar ou reproduzir sua obra (CF,
art. 5o. , XXVII.). Regulamentando esse
dispositivo constitucional, a Lei Fede-
ral n. 9.610/1998, Lei de Direitos Au-
torais, atribuiu direitos morais e patri-
moniais ao autor sobre a sua produo
intelectual e estabeleceu limites para o
uso das obras protegidas.
Enquanto a Lei de Direitos Autorais
(art. 24) relacionou de forma taxativa os
direitos morais de titularidade do autor,
as formas de utilizao das obras e, por-
tanto, os direitos patrimoniais foram
listados em rol exemplificativo.
Os limites estabelecidos para o uso
das obras protegidas naturalmente
aplicam-se para os direitos patrimo-
niais da obra intelectual e disciplinam
o seu uso, independentemente de au-
torizao do titular do direito autoral,
por pressupor que a razoabilidade de
tal uso no prejudica a explorao co- pequenos trechos, para uso privado
mercial da obra. Trata-se do chamado
uso privado da obra.
AUTORAL
Dalton Spencer Morato Filho
Em interessante artigo acerca do Considerando ser regra a proteo
uso privado de obras intelectuais, Ma- ao direito de autor, qualquer limitao
noel J. Pereira dos Santos afirma que ao mesmo tida como exceo, e assim
a exceo do uso privado assentava deve ser interpretada. Por uma questo
sua origem no pressuposto de que as de hermenutica, excees a enuncia-
utilizaes que so feitas no mbito dos gerais devem ser interpretadas de
privado do usurio no so juridica- forma restritiva. Assim, a exceo es-
mente relevantes porque no preju- tabelecida no inciso II do artigo 46, da
dicam a explorao normal da obra Lei de Direitos Autorais, h de ser con-
nem causam um prejuzo injustificado siderada nos seus exatos termos.
aos legtimos interesses dos autores. Ao comentar essa limitao legal,
(SANTOS. Manoel J. Pereira. O futu- Plnio Cabral doutrina: 1) permiti-
ro do uso privado no direito autoral. da a reproduo em um s exemplar.
Revista de Direito Autoral.) No permitido copiar trechos em
vrios exemplares s vezes at mi-
lhares para atender classes inteiras,
ou, ainda, para coloc-las disposi-
o pblica em grandes quantidades.
A CF estabeleceu como A cpia de apenas um exemplar; 2)
garantia fundamental o Essa cpia deve ser apenas de peque-
direito exclusivo do autor nos trechos. No se pode copiar o li-
de utilizar, publicar ou vro inteiro, nem a metade, nem sua
parte substancial (...) O bom senso
reproduzir sua obra indica que pequeno trecho uma
parcela mnima do objeto copiado; 3)
Para uso privado do copista: isto quer
dizer que se trata de uma cpia para
Dentre os limites aos direitos au- estudo ou guarda a destinao ir-
torais estabelecidos na Lei de Direi- relevante mas deve ser para uso do
tos Autorais, merece destaque o dis- copista e jamais para estoque e venda;
posto no inciso II, do artigo 46, que 4) A cpia deve ser feita pelo copista
estabelece no constituir ofensa a (...) Mesmo que se admita que o co-
reproduo, em um s exemplar, de pista no ir, ele mesmo, manipular
a mquina copiadora, este ato no
do copista, desde que feita por este, poder ser feito sob pagamento, pois
sem intuito de lucro. a transao comercial implica lucro,
Del Rey Jurdica 85
o que nos remete ao final desse item;
5) No pode haver intuito de lucro, o
que exclui qualquer prtica de comr-
cio. (CABRAL, Plnio. A nova Lei de
Direitos Autorais: comentrios. 4 ed.
So Paulo: Harbra, 2003.)
Ressalta-se que a limitao ao dire-
to patrimonial do autor de utilizar sua
obra intelectual estabelecida no inciso
II do artigo 46, da Lei de Direitos Au-
torais, encerra critrios cumulativos, e
assim a ausncia de um deles afasta a
aplicao desse dispositivo legal.
No h consenso doutrinrio ou
jurisprudencial acerca da definio
do critrio pequeno trecho, con-
tudo, acreditamos ser razovel sua
interpretao como um fragmento
da obra que no contempla sua subs-
tncia. Portanto, pequeno trecho no
se refere extenso da reproduo,
mas sim ao contedo reproduzido,
o que demanda uma anlise pontual
do material copiado.
Assim, enquanto o critrio pe-
queno trecho demanda uma anli-
se concreta e, portanto, subjetiva, os
demais critrios elencados no inciso
II do artigo 46, da Lei de Direitos Au-
torais, permitem uma anlise objetiva
como a ausncia do intuito de lucro
na reproduo.
Nesses termos, havendo venda da
reproduo da obra ou, ainda, exis-
tindo a cobrana pelo material repro-
duzido, revela-se o intuito de lucro e,
conseqentemente, resta afastada a
aplicao do inciso II do artigo 46, da
Lei de Direitos Autorais, independen-
temente da configurao dessa repro-
duo como pequeno trecho.
Por isso, revela-se inaceitvel e to-
talmente ilcita a concepo de que a
limitao do inciso II, do artigo 46 da
Lei de Direitos Autorais, possibilita-
ria o armazenamento de pastas com
cpias parciais de livros para aliena-
o a qualquer interessado, como
o caso de determinadas copiadoras
86 Del Rey Jurdica
localizadas no interior e nas proxi-
midades de algumas instituies de
ensino superior.
Alis, essa prtica vem sendo apon-
tada como uma das principais causas
da diminuio do setor editorial bra-
sileiro. Explica-se.
Em 1995, havia 894 instituies de
ensino superior no Brasil e 1.760.000
alunos nelas matriculados. Em 2003,
j existiam 1.859 instituies, com um
inaceitvel e ilcita
a concepo de que
a limitao do inc. II, do
art. 46 da Lei de Direitos
Autorais possibilitaria
o armazenamento de
pastas com cpias
parciais de livros
total de 3.887.000 alunos, segundo
dados do senso realizado pelo Insti-
tuto Nacional de Estudos e Pesquisas
Educacionais Ansio Teixeira (Inep).
Diante desses nmeros, natural su-
por que a quantidade de exemplares
de livros tcnicos e cientficos aumen-
tou em igual proporo.
Arquivo pessoal
Porm, ao contrrio de suposi-
es naturais, o nmero de exempla-
res de livros tcnicos e cientficos no
Brasil caiu, ou melhor, despencou de
30.636.000 exemplares, em 1995, para
16.875.000 em 2004, de acordo com
levantamento da Cmara Brasileira
do Livro (CBL). Uma queda superior
a 44%. E quase nesse mesmo perodo,
de 1992 a 2003, o Instituto Brasilei-
ro de Geografia e Estatstica (IBGE)
registrou um aumento na renda m-
dia do trabalhador brasileiro em tor-
no de 16,3%.
A continuar essa queda, a atividade
econmica voltada para o setor de livros
tcnicos e cientficos tornar-se- invi-
vel economicamente e no ser mais
exercida. Atento a essa trgica perspec-
tiva, o Poder Executivo Federal, em ou-
tubro de 2004 (Decreto n. 5.244/2004),
criou o Conselho Nacional de Combate
Pirataria (CNCP), rgo consultivo
do Ministrio da Justia.
No incio de 2005, o CNCP apre-
sentou o Plano Nacional de Combate
Pirataria, com 99 aes priorizadas,
dentre as quais seis aes tratam es-
pecificamente da pirataria de livros
(Aes n. 10; 11; 36; 62; 75; e 93.).
Certamente, ao continuar a exercer
as suas funes, como vem realizan-
do, o CNCP cumprir essas aes es-
pecficas voltadas para a reduo da
pirataria de livros.
Diante desses fatos, apresenta-se a
seguinte questo para a nossa reflexo:
as copiadoras estabelecidas nos campi
e nos arredores de instituies de en-
sino superior que armazenam pastas
com cpias parciais de livros desti-
nadas alienao para qualquer inte-
ressado revelam um uso razovel das
obras literrias, que no prejudicaria
a sua explorao? Os nmeros acima
comprovam que no.
Dalton Spencer Morato Filho
Advogado especialista em direito autoral.
Consultor jurdico da Associao Brasileira
de Direitos Reprogrcos. Conselheiro Su-
plente do Conselho Nacional de Combate
Pirataria.
Entrevista com Enoch Bruder
Um defensor dos
direitos autorais
Enoch Bruder um defensor dos direi-
tos autorais e, para salvar o mercado
editorial brasileiro da pirataria, ele est
disposto a enfrentar viles poderosos.
Como presidente da Associao Brasi-
leira de Direitos Reprogrfico nos lti-
mos anos, Bruder mereceu destaque na
imprensa nacional, pois causou polmica
ao afirmar que a famosa pasta do profes-
sor, encontrada nas copiadoras at das
mais renomadas universidades do pas,
das quais os estudantes costumam tirar
cpias dos livros indicados na bibliografia
de seu curso, mesmo um crime. Econo-
mista com especializao em Marketing,
Vendas e Logstica pela Fundao Get-
lio Vargas SP, ele atua h 30 anos no
segmento editorial de livros didticos
universitrios nas reas comercial e de
marketing. Foi membro do Conselho Fiscal
da Cmara Brasileira do Livro e diretor
comercial da Editora Atlas.
Del Rey Jurdica Nos ltimos anos,
a Associao Brasileira de Direitos Re-
progrficos (ABDR) tem promovido o
debate social a respeito das cpias de li-
vros. Quais interesses esto em jogo?
Enoch Bruder A ABDR entende
que esto em jogo os interesses da
sociedade brasileira, na medida em
que so os estudantes brasileiros os
maiores beneficirios das aes con-
tra a pirataria de livros. Explica-se.
Atualmente, o estudante brasileiro
mdio estuda em uma instituio
Divulgao ABDR
de ensino superior particular e tra-
balha para poder pagar a mensalida-
de de seu curso, no tendo recursos
para comprar os livros-textos ne-
cessrios para sua formao. A al-
ternativa natural do estudante seria
consultar os livros de que necessita
na biblioteca da universidade. Con-
tudo, por causa da precariedade das
bibliotecas universitrias brasileiras
O requisito do pequeno
trecho [para cpia] deve
ser somado a outros
requisitos tambm
previstos na Lei de
Direitos Autorais
Bruder: esto em jogo os interesses da
sociedade brasileira
salvo raras excees o estudante, acadmica adequada, no consegue
sem opo, acaba sendo obrigado a uma boa colocao no mercado de
comprar a cpia parcial de livro o trabalho. Alm disso, a pirataria de
famoso xerox. Como tem acesso a livros representa um grande obst-
uma parcela (cpia parcial de livro) culo para novos autores, que, des-
do conhecimento de que necessita, contentes com seus direitos autorais,
o estudante acaba tendo uma forma- no se sentem motivados para escre-
o acadmica deficitria, tornan- ver novos livros. Em outras palavras,
do-se um profissional deficitrio, a produo cultural fica prejudicada
que, por no ter tido uma formao com a pirataria de livros.
Del Rey Jurdica 87

Del Rey Jurdica A maior polmica
diz respeito cpia de pequenos tre-
chos. O senhor acredita que no deve-
ria ser permitido reproduzir nenhuma
pgina de livro? Por qu?
Enoch Bruder Ns defendemos o res-
peito e a aplicao da Lei de Direitos
Autorais, que permite a cpia de pe-
queno trecho de livros independente-
mente de qualquer autorizao do titu-
lar do direito autoral. Mas o requisito
do pequeno trecho deve ser somado a
outros requisitos tambm previstos na
Lei de Direitos Autorais, como: cpia
para uso privado do copista; cpia ela-
borada pelo prprio copista; cpia sem
lucro, sem pagamento. Assim, conside-
rando esses quatro requisitos cpia de
pequeno trecho; para uso privado do
copista; desde que feita por este; e sem
intuito de lucro , existe a possibilidade
de reproduo de pequeno trecho legal-
mente admitida de livros.
Del Rey Jurdica De que forma o
pagamento de direitos autorais das re-
produes de pequenos trechos pode ser
viabilizado?
Enoch Bruder O pagamento de c-
pias parciais de livros pode ser viabi-
lizado pelo projeto do livro eletrnico,
por meio do qual seria disponibilizado
na internet o contedo dos livros, e o
interessado adquiriria o nmero de
pginas ou os captulos que lhe inte-
ressaria e pagaria os direitos autorais
proporcionais a essas pginas.
Del Rey Jurdica Isso pode mudar a
dinmica do ensino superior no Brasil?
Se possvel, comparar com o que acon-
tece em outros pases.
Enoch Bruder O ensino superior no
Brasil ganharia qualidade, os alunos
brasileiros teriam acesso a um maior
nmero de obras, e os autores nacio-
nais ficariam motivados a produzir
mais. Nos Estados Unidos e na Euro-
88 Del Rey Jurdica
pa, h algumas formas de cobrana de da, as Universidades assumem a obri-
direitos autorais por meio de taxao
diretamente nas mquinas copiadoras,
que so programadas para reproduzir
mediante planilhas de reproduo, bem
como tarifas estabelecidas por unidade
de ensino por nmero de alunos, mas
nenhum modelo de licenciamento de
cpias se revelou eficiente e compensa-
dor dos Direitos Autorais de livros.
A tecnologia da
informtica est sendo
usada tanto contra
quanto a favor dos
direitos autorais no
mercado editorial
Del Rey Jurdica O senhor foi criti-
cado pela comunidade acadmica, na
ocasio em que as copiadoras de gran-
des universidades, como USP e PUC,
em So Paulo, sofreram represso po-
licial. Hoje o senhor identifica outras
formas para evitar o abuso das repro-
dues nas universidades?
Enoch Bruder As copiadoras da
USP e da PUC estavam reproduzin-
do livros sem autorizao dos titula-
res de direitos autorais e, portanto,
infringindo a Lei de Direitos Auto-
rais. Essa situao no podia ser ad-
mitida. Atualmente, a campanha de
enriquecimento do acervo de biblio-
tecas universitrias da ABDR repre-
senta uma forma adicional de evitar o
abuso de reprodues em universida-
des. Por essa campanha, os associados
da ABDR ofertam livros com 40% de
desconto e frete pago; em contraparti-
Entrevista com Enoch Bruder
gao de eliminar as cpias de livros
nas pastas dos professores. Devemos
considerar tambm a importante ini-
ciativa de livreiros e redes de livrarias
oferecendo vendas a prazos que che-
gam a dez prestaes, tanto nas lojas
como nos sites de vendas de livros.
Del Rey Jurdica A soluo para o pro-
blema tecnolgica ou mercadolgica?
Enoch Bruder Acreditamos que a
soluo para o problema das cpias
de livros tanto mercadolgica como
tecnolgica. mercadolgica por que
o mercado editorial no oferece for-
mas (com algumas excees) alterna-
tivas de transmisso de conhecimento
que no seja o livro fsico por inteiro.
Livros customizados, impressos sob
demanda especfica de alguma insti-
tuio de ensino superior so raros.
tambm tecnolgica na medida em
que grande parte das editoras ainda
no oferece o contedo dos livros que
editam por meio da internet.
Del Rey Jurdica A tecnologia da in-
formtica est sendo usada contra ou
a favor dos direitos autorais no merca-
do editorial?
Enoch Bruder A tecnologia da infor-
mtica est sendo usada tanto contra
quanto a favor dos direitos autorais
no mercado editorial. As intranets das
universidades nas quais so disponi-
bilizadas cpias parciais digitalizadas
de livros so exemplos do prejuzo
da tecnologia da informtica para os
direitos autorais. J a oferta de livros
eletrnicos de algumas editoras um
exemplo positivo.
Del Rey Jurdica Como esto cami-
nhando as iniciativas de disponibiliza-
o de trechos de livros para download
via internet?
Enoch Bruder O livro eletrnico re-
Entrevista com Enoch Bruder
presenta um projeto que est sendo
conduzido pela Cmara Brasileira do
Livro (CBL) e pela ABDR que ainda
demandar alguns meses para sua im-
plantao. Acreditamos ser possvel a
sua disponibilizao em 2007.
Del Rey Jurdica Como membro do
Conselho Nacional de Combate Pi-
rataria e Delitos contra a proprieda-
de intelectual, o senhor acredita que a
reproduo indevida de livros pode ser
comparada com o que ocorre no setor
de audiovisual?
Enoch Bruder Sim, tendo em vista que
ambas infraes tm a mesma proteo
legal e, portanto, as mesmas penas.
Del Rey Jurdica Quando foi criado o
Conselho e com que finalidade?
Enoch Bruder O Conselho um r-
go consultivo do Ministrio da Justia
e foi criado por meio de Decreto Pre-
sidencial em outubro de 2004, e tem
como finalidade criar um Plano Na-
cional de Combate Pirataria e buscar
o seu cumprimento.
Del Rey Jurdica De que forma ele
atua?
Enoch Bruder O Conselho tem o
objetivo de cumprir o Plano Nacio-
nal de Combate Pirataria e busca
realizar suas aes a partir dos r-
gos pblicos competentes a quem
requer auxlio, como as Policias Fe-
deral, Estaduais e Municipais, o Mi-
nistrio Pblico, alm dos Ministrios
de Estado etc.
Del Rey Jurdica Existe um dilogo
com outras reas do Governo, como a
cultura e a educao?
Enoch Bruder Sim. O Conselho
composto por 18 conselheiros, dos
quais 12 so da esfera pblica e seis da
sociedade civil. O Ministrio da Cul-
tura possui uma cadeira no Conselho,
e tambm representa os interesses da
educao, por exemplo.
Del Rey Jurdica H algum progra-
ma para incentivar o acesso cultura
das populaes de baixa renda, j que
as novas tecnologias possibilitam o ba-
rateamento nos custos dos produtores
(tanto de livros quanto de produtos
fonogrficos)?
Sem leitura competente,
no teremos qualidade
na formao superior dos
gestores da economia
brasileira, que dever
ter como ncora do
desenvolvimento a
qualidade classe
mundial na educao
Enoch Bruder Atualmente, a campa-
nha para o enriquecimento de biblio-
tecas universitrias promovida pela
ABDR um exemplo de programa
para incentivar o acesso cultura. Cabe
destacar que essa campanha nica no
mundo, ou seja, em nenhum outro pas,
editores e livreiros uniram-se para apre-
sentar campanha semelhante. senso
comum entre educadores e especialis-
tas em educao que nada substitui o
livro-texto como suporte fundamen-
tal do professor na formao bsica
de qualquer profissional. Sem leitura
competente, no teremos qualidade na
formao superior dos gestores da eco-
nomia brasileira, que dever ter como
ncora do desenvolvimento a qualidade
classe mundial na educao.
Del Rey Jurdica O problema da pi-
rataria no Brasil ultrapassa as fron-
teiras, no ? O senhor acompanhou
os estudos feitos pelos Estados Unidos
sobre pirataria no Brasil? Quais foram
os resultados?
Enoch Bruder Sim, o problema da
pirataria no Brasil ultrapassa fron-
teiras, pois se trata de um fenme-
no mundial. Podemos citar a ques-
to dos CDs virgens que so fabri-
cados em Hong Kong e trazidos
para o Brasil. No acompanhamos
os estudos realizados pelos Estados
Unidos sobre a pirataria no Brasil,
fomos apenas consultados por algu-
mas associaes americanas acerca
da pirataria de livros no Brasil, e in-
formamos a realidade brasileira. Te-
mos conhecimento de que o Brasil
no foi excludo do Programa Geral
de Preferncias perante as infraes
aos direitos de propriedade intelec-
tual no pas.
Del Rey Jurdica Quais so as suas
expectativas para o futuro do merca-
do editorial?
Enoch Bruder Aguardamos o cum-
primento das aes de combate pi-
rataria elencadas no Plano Nacional
de Combate Pirataria do Conselho
Nacional de Combate Pirataria e
acreditamos que essas aes traro
conscincia para a populao bra-
sileira e respeito ao direito autoral.
Confiamos na melhoria da qualida-
de do ensino bsico, que suportar
uma melhora de qualidade na ca-
pacidade de leitura e compreenso
dos futuros ingressantes nas uni-
versidades brasileiras, bem como
numa necessria melhoria de renda
do povo brasileiro, o que condi-
o bsica. Mais livros, mais auto-
res, mais bibliotecas, mais livrarias,
sim. Mas, antes de tudo, mais e me-
lhores leitores.
Del Rey Jurdica 89

Qualitas:
um compromisso
com a excelncia
Voc j deve estar habituado a ler as
deliciosas e polmicas crnicas de Joo
Baptista Villela, a cada edio da Del Rey
Jurdica. Vale a pena ressaltar que nos-
so ilustre colaborador professor titular
na Faculdade de Direito da Universida-
de Federal de Minas Gerais, onde dirige
o Centro de Estudos em Direito Privado.
Foi professor visitante na Universidade
de Mnster, Alemanha, na Universida-
de de Lisboa, Portugal, e na Universida-
de de Salamanca, Espanha. Participa de
inmeras organizaes estrangeiras e
internacionais na rea jurdica. Foi mem-
bro do Conselho Cientfico da Deutsches
und Europisches Familienrecht, desde a
fundao at o seu encerramento. Inte-
gra, atualmente, o grupo de expertos do
International Institute for the Unification
of Private Law (Roma). tambm o res-
ponsvel pela edio em lngua portu-
guesa das verses oficiais dos Unidroit
Principles of International Commercial
Contracts 2004. Tem inmeros trabalhos
editados no Brasil e no Exterior, entre
eles uma Introduo ao novo Cdigo Ci-
vil do Brasil, publicada na Alemanha em
2004. Conversamos com o professor Vil-
lela sobre a Coleo Qualitas, publicada
pela Editora Del Rey, da qual ele o ide-
alizador e coordenador.
Del Rey Jurdica O mercado editorial
em direito est em crescente expanso.
Qualitas mais uma das manifestaes
deste fenmeno?
90 Del Rey Jurdica
Entrevista com Joo Baptista Villela
Vol. 1 Relao jurdica mdico-paciente / Brunelo Souza Stancioli
2004 ISBN 85-7308-631-9 / Broch. 144p. 13,5x21,0cm
Vol. 2 Negcio de acertamento / Hindemburgo Chateaubriand Filho
2004 ISBN 85-7308-722-6 / Broch. 176p. 13,5x21,0cm
Vol. 3 A proteo da criana no cenrio internacional / Gustavo Ferraz de Campos Monaco
2005 ISBN 85-7308-769-2 / Broch. 398p. 13,5x21,0cm
J.B. Villela Diria, em rigor, que no. tuao deplorvel: textos mal escritos,
A avalanche do mercado de livros ju- desleixados na estrutura discursiva, in-
rdicos se revela pela multiplicao completos no tratamento das fontes,
indistinta dos ttulos. Quer se tome surdos aos apelos de originalidade,
a linha dos livros avulsos manuais, alheios literatura estrangeira ou in-
tratados, monografias , quer se tome capazes de a manejar com segurana,
a dos ttulos integrados em sries co- prdigos em transcries intermin-
mentrios ou colees, por exemplo veis ou desnecessrias, etc. As atuali-
o empenho dominante com a profu- zaes se mostram, no raro, apressa-
so e variedade das ofertas. No este das e lacunosas, acumulando e perpe-
o caso da Qualitas. tuando equvocos. Em no poucos ca-
sos, enfim, a produo se constitui de
Del Rey Jurdica Como assim? autnticas fraudes ao consumidor do
J.B. Villela Qualitas exprime um livro, vtima de publicidade enganosa:
conceito novo e quer ser um sinal de nome sugestivo, capa bem edulcorada,
ruptura, ainda que modesto, na litera- titulao caudalosa e ferica do autor
tura jurdica nacional. Em princpio, tudo isso tende a esconder um con-
tudo que se publica deveria trazer um tedo pobre, ralo e capenga.
compromisso seminal com a qualida-
de. No , entretanto, o que ocorre. Del Rey Jurdica O senhor poderia
Se, por um lado, se pode falar de uma dar exemplos?
oferta abundantssima de livros e J.B. Villela Quantos voc queira.
peridicos, de outra parte, quanto Tomo um de nossos dias. Acaba de
excelncia, o mercado exibe uma si- ser publicada no Brasil a traduo de
Entrevista com Joo Baptista Villela
uma obra de grande repercusso mun-
dial, tratando do que foi a famlia no
sculo XX. A certa altura, o autor se
refere ao Cdigo Civil Brasileiro de
1890, para dizer que nele se exigia o
consentimento parental para o casa-
mento. Ora, qualquer um sabe que os
dois nicos cdigos civis que o Brasil
j teve foram o de 1916 e o de 2002. O
autor certamente estava querendo se
referir ao Decreto n. 181, de 24 de ja-
neiro de 1890, do Governo Provisrio.
A omisso de uma nota do tradutor,
que explicasse o equvoco, imperdo-
vel. Outro exemplo: um dos manuais
de direito civil, seguramente dos mais
vendidos em todo o pas, chama de
prescribente o credor, quando, na
verdade, aquele em favor de quem
corre a prescrio, isto , o devedor.
Del Rey Jurdica A preocupao com
a qualidade no esconderia um certo
rano elitista?
J.B. Villela Elite e seus cognatos eli-
tismo, elitista, etc. so termos carre-
gados de ambigidade. De um modo
amplo, nos perodos de decadncia
cultural, que favorecem a preguia, a
cupidez, o niilismo tende-se a estig-
matizar as virtudes, fazendo-as pare-
cer contrrias ao interesse da maioria.
Assim, consegue-se glamorizar a vul-
garidade e garantir o triunfo dos med-
ocres. Ora, a escrita pertence ordem
do esprito e , assim, inevitavelmen-
te, fruto superior do engenho huma-
no. No pode deixar de ser de elite e
para a elite: elite dos que a produzem
e elite dos que a consomem.
Del Rey Jurdica Sabe-se que o se-
nhor desenvolve intensa atividade de
orientao em mestrado e doutorado.
Qualitas no seria um veculo de escoa-
mento mercadolgico para produo
de seus discpulos?
J.B. Villela No mbito em que se pro-
ps atuar, Qualitas s tem compromis-
so com a qualidade e nada mais. O que
no significa que eu, como todos os
orientadores responsveis de qualquer
universidade, tambm no a tenhamos
na execuo de nosso ofcio. E que, por-
tanto, os meus ps-graduandos devam
estar excludos. Muito menos tenho a
pretenso de que no haja textos bons
e mesmo timos fora da nossa coleo.
H-os com certeza. A qualidade, de
resto, deveria ser um atributo univer-
sal das aes humanas. Hoje, porm,
um bem escasso, e isso constitui um
dos traos da atual decadncia do Oci-
dente, para retomar a velha expresso
de Spengler. O surgimento de uma li-
nha editorial preordenada recupera-
o da qualidade, embora limitada, no
caso, a teses, dissertaes e ensaios, de Minas Gerais, incorporando os es-
universal nos seus objetivos.
Del Rey Jurdica Qualitas s para
teses de doutorado? Como se define
seu projeto editorial quanto nature-
za dos textos?
J.B. Villela Qualitas uma coleo
constituda de trs distintas sries,
cada uma das quais com uma roupa-
gem grfica prpria: teses de doutora-
do, dissertaes de mestrado e ensaios.
Na srie ensaios, so acolhidos textos
que, no sendo teses nem disserta-
es, tm densidade e excelncia que
legitimam a sua hospedagem na cole-
o. A podero estar, por exemplo, os
trabalhos que se produzem em bolsas
de iniciao cientfica, monografias do
final de curso, etc.
Del Rey Jurdica O que o Sr. poderia
avanar quanto aos ttulos j publica-
dos e aos que esto, digamos, na linha
de montagem?
J.B. Villela Qualitas j publicou trs
ttulos: dois so de autores mineiros,
que foram meus orientandos. O ou-
tro de um ex-aluno da USP, que con-
cluiu seu mestrado na Universidade de
Coimbra, onde a dissertao recebeu
prmio pelos mritos excepcionais.
Todos trazem a marca do bom texto:
maduros, bem escritos, meditados. O
prximo a sair tambm de um uspia-
no de origem e destino, Dr. Walfrido
Warde, que fez seu mestrado nos Es-
tados Unidos, estudou depois na Ale-
manha e veio se doutorar na Faculdade
de Direito do Largo de So Francisco
sob orientao do Prof. Fbio Konder
Comparato. Logo a seguir vir o tra-
balho de Christian Sahb Batista Lopes:
um caso curioso. Christian, depois de
ser magister legum pela Universidade
de Colmbia, nos Estados Unidos, apli-
cou-se obteno de novo grau de mes-
tre, desta vez na Universidade Federal
tudos que fez na Columbia University.
Seu trabalho final ser previsivelmente
o volume 5 da Qualitas. Tambm com
edio garantida est a dissertao de
Antonio Jorge Pereira Jr., de novo um
uspiano, cuja dissertao foi premia-
da pela Academia Brasileira de Letras
Jurdicas. Vale mencionar que correm
entendimentos para se publicar tam-
bm tese de doutorado apresentado
na Universidade de Paris II. Como se
v, Qualitas no mineira, nem mes-
mo brasileira, mas universalista. Onde
houver qualidade, a estar ela presente
e predisposta ao acolhimento.
Del Rey Jurdica J houve confli-
to entre o senhor e a Editora Del Rey
quanto seleo dos ttulos para a
Qualitas?
J.B. Villela Nunca houve. Nem
creio que algum dia haver. Arnaldo
de Oliveira um editor de viso. No
interfere minimamente nas minhas
escolhas. Sabe que editar exercer
uma atividade que envolve elevado
grau de compromisso com a promo-
o da cultura e da liberdade.
Del Rey Jurdica 91
LANAMENTOS

Aulas de teoria do Estado

Cludio Cunha
Os ensinamentos dos professores Ricardo Malheiros
Fiuza e Mnica Arago, da Faculdade Milton Campos (MG),
agora esto no livro Aulas de Teoria do Estado, lanado no
dia 9 de fevereiro de 2006, na livraria Del Rey do bairro Santo
Agostinho, em Belo Horizonte.
Nele, os estudiosos do Direito encontraro lies sobre
as origens do Estado, elementos constitutivos do Estado, as
formas de Estado e de governo, o poder constituinte, os tipos
de constituio, os rgos do poder do Estado e a supremacia
constitucional. Em linguagem didtica e acessvel.
Cludio Cunha

Mnica Arago e Carlos Fiuza

Aulas de Teoria do Estado

Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza
Mnica Arago Martiniano Ferreira e Costa
2006 - ISBN 85-7308-787-0 / Broch. - 256 p. - 12x17 cm
Autores recebem cumprimentos pela obra

Dois diferenciais na literatura jurdica

Cludio Cunha

Festa na comunidade jurdica de Minas Gerais. No dia

14 de maro, aconteceram dois lanamentos de obras
diferenciadas na livraria Del Rey Santo Agostinho, Belo
Horizonte. Arbitragem internacional, do advogado Antonio
Marcos Nohmi, e Direito: razo e sensibilidade, do advogado
Luis Carlos Balbino Gambogi. Ambos so professores do
curso de Direito da universidade FUMEC. Pelo local passaram
mais de 600 pessoas.

Direito: razo e sensibilidade as intuies na

hermenutica jurdica
Lus Carlos Balbino Gambogi
2006 - ISBN 85-7308-850-8 / Broch. 320p. - 15,55x22,5 cm
A obra analisa o papel das instituies na hermenutica
jurdica. Sob as luzes da razo crtica, o autor faz um
diagnstico do pensamento jurdico e reconhece as
instituies como mtodos de conhecimento. Ele prope
que se misturem razo e corao para forar o sofisticado
amlgama do intrprete, baseado em que o uso prtico
da razo que nos incute os juzos de estimativa e as
verdades axiolgicas.
(Da esq. para a dir.) Luis Carlos Gambogi; prof. Amncio Fernandes
Caixeta, diretor da FCH da FUMEC, e Antonio Marcos Nohmi
Arbitragem internacional
Antnio Marcos Nohmi
2005 - ISBN 85-7308-847-8 / Broch. - 144p. - 15,5x22,5 cm
Nenhuma outra obra, no Brasil, abordou com pro-
fundidade as questes da arbitragem pblica. Este livro
trata do tema com perspectivas nacional e internacional,
destacando o Mercosul.

92 Del Rey Jurdica


Diretrizes curriculares
para a graduao
em Direito
Paulo Roberto de Gouva Medina
E
m 1o. de outubro do corrente ano,
expira o prazo para que as insti-
tuies de ensino jurdico adap-
tem os seus respectivos currculos e
projetos pedaggicos s disposies
da Resoluo n. 09/2004, do Conselho
Nacional de Educao.
Foi bastante inovadora a referida Re-
soluo, que institui as Diretrizes Curri-
culares Nacionais do Curso de Gradua-
o em Direito. A comear da concep-
o do projeto pedaggico, instrumento
que dever traar o arcabouo do curso,
definindo-lhe a vocao especfica, deli-
neando o perfil do bacharel que preten-
de formar, estabelecendo a necessria
interdisciplinaridade dos estudos, nor-
matizando as formas de avaliao do
ensino e da aprendizagem, orientando
a pesquisa e a extenso com vistas ini-
ciao cientfica, disciplinando o estgio
curricular supervisionado, as atividades
complementares e o Trabalho de Curso.
O objetivo das novas diretrizes o de
que a formao do bacharel em direito
2006 ISBN 85-87260-69-3
Broch. 184p.
15x21cm
OAB Editora
no fique adstrita ao ensino das discipli-
nas constantes do currculo, mas tenha
em vista o despertar de habilidades e o
aprimoramento de competncias essen-
ciais ao labor do profissional do Direito,
como a capacidade de leitura e interpre-
tao, o tino para a pesquisa, o desenvol-
vimento do raciocnio jurdico, a habili-
tao adequada, enfim, para os misteres
da aplicao do direito.
O currculo pleno do curso, a ser ela-
borado segundo as linhas gerais da re-
soluo, constitui um componente, ape-
nas, de toda essa estrutura pedaggica.
Nesse particular, a inovao est na fle-
xibilidade que caracteriza a definio dos
campos de estudo. No mais se indicam
matrias que devam compor o currcu-
lo, apenas se mencionam os contedos
a ser atendidos por uma ou mais disci-
plinas, conforme a concepo do curso.
Tais contedos so distribudos em trs
Arquivo pessoal
eixos: o de formao fundamental, o de
formao profissional e o de formao
prtica. O primeiro abrange, dentre ou-
tros, estudos que envolvam elementos de
Antropologia, Cincia Poltica, Econo-
mia, tica, Filosofia, Histria, Psicologia
e Sociologia. O segundo se ocupa dos ra-
mos tradicionais do Direito. O terceiro
o segmento em que se desenvolvem o
estgio, o trabalho de curso e as ativida-
des complementares.
Nota-se no eixo de formao funda-
mental a ausncia de um contedo espe-
cfico que servisse de moldura discipli-
ENSINO JURDICO
na Introduo ao Estudo do Direito, cuja
importncia no pode ser desdenhada.
de louvar-se, com relao ao segundo
eixo, a definio dos contedos profis-
sionalizantes, que projeto de resoluo
anterior havia omitido, levando o Con-
selho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil a impetrar mandado de segu-
rana contra essa perigosa omisso, que
abria caminho para que o tempo de du-
rao do curso fosse reduzido. E no se
pode deixar de lamentar que o trabalho
de curso, nova verso da monografia
prevista nas diretrizes anteriores (Por-
taria MEC n. 1.886/1994), no tenha
sido mais claramente definido, de forma
a exigir-se como indispensvel sua sus-
tentao perante banca de professores.
Foi omissa a resoluo do CNE
quanto durao do curso. Parece razo-
vel entender que, nesse ponto, subsista
a norma da Portaria n. 1.886/1994, que
fixa em cinco anos a durao mnima
do curso. A anomia, em Direito, no se
presume, nem o intrprete pode deter-
se ante a sua simples aparncia. Ao re-
vs, cumpre-lhe recorrer aos processos
interpretativos no sentido de encontrar
a soluo para o caso omisso, como,
alis, determina a Lei de Introduo
ao Cdigo Civil (art. 4o. ). E, em ltimo
caso, invocar a velha parmia leges pos-
teriores ad priores pertinent.
Paulo Roberto de Gouva Medina
Presidente da Comisso de Ensino Jurdico
do Conselho Federal da OAB. Autor do livro
Ensino Jurdico, literatura e tica. Braslia:
OAB Editora, 2006.
Del Rey Jurdica 93
ESPAO DO ACADMICO
A flexibilizao das
leis trabalhistas
O
corre hoje uma flexibiliza-
o das leis trabalhistas de-
vido aos constantes ataques
sociedade salarial. Citando como
exemplo dessa flexibilizao o Pro-
jeto Dornelles, iniciado no gover-
no de Fernando Henrique Cardoso
e que tentou alterar o artigo 618 da
Consolidao das Leis Trabalhistas
(CLT), estabelecendo que o nego-
ciado prevaleceria sobre o legislado.
Esse projeto est se estendendo at
o governo atual, que tenta persistir
nesse ataque, alegando necessidade
de um dilogo social. Foram acres-
centados alguns agravantes propos-
ta, como a negao da essncia li-
berdade sindical, restrio ao direito
de greve, entre outros.
Esse ataque ocorre por causa da
globalizao, das crescentes exign-
cias da concorrncia e da competi-
tividade, passando o trabalho a ser
alvo de dois tipos de reduo de cus-
tos: minimizar o preo da fora do
trabalho e, ao mesmo tempo, maxi-
mizar sua eficcia produtiva. Como
conseqncia disso, h hoje a pre-
carizao do trabalho.
A evoluo da sociedade salarial
descrita em trs principais mo-
mentos. O primeiro momento se
passe durante a Revoluo Indus-
trial, quando os proletrios repre-
sentavam uma ameaa de fratura
para a sociedade. Eles acampavam
94 Del Rey Jurdica
nela sem estarem, de fato, encaixa-
dos, ou seja, integrados. Representa-
vam populaes miserveis, no so-
cializadas, cortadas de seus vnculos
rurais e ameaavam a ordem social.
No segundo momento, os trabalha-
dores lutaram pelos seus direitos e
conseguiram consolidar uma socie-
dade salarial com direitos sociais,
identidade prpria e status. O ter-
ceiro momento ocorre na atualida-
de, com uma nova questo social: o
questionamento da funo integra-
dora do trabalho na sociedade.
No Brasil, o sistema de direitos
fundamentais converteu-se a ncleo
bsico do ordenamento constitucional
brasileiro. Ao estabelecer, no Ttulo I
dos princpios fundamentais os
fundamentos (art. 1o. ) e os objetivos
(art. 3o. ) do Estado Democrtico de
Direito, que privilegia, tanto em um
quanto em outro, a dignidade da pes-
soa humana. Determinados princpios
foram positivamente incorporados
Constituio. Formaram-se, assim, os
preceitos bsicos da organizao cons-
titucional e a orientao interpreta- tao favorvel flexibilizao, por
o do ordenamento constitucional
em seu conjunto. A partir disso, deve-
se passar para um constitucionalismo
societrio e comunitrio, que confere
prioridade aos valores de igualdade e
dignidade humanas.
Mas o pensamento jurdico bra-
sileiro marcadamente positivista e
Luiza Amaral de Faria
comprometido com a defesa de um
sistema de direitos voltado para a
garantia da autonomia privada dos
cidados. Em contraposio a esse
pensamento, surge no meio jurdico
o processo de judicializao pol-
tica, que um processo por meio do
qual uma comunidade de intrpre-
tes, pela via de um amplo processo
hermenutico, procura dar densi-
dade e corporificao aos princpios
abstratos que so configurados na
Constituio e, portanto, deveriam
ser zelados.
O tema do projeto de iniciao
cientfica que por mim ser desen-
volvido A magistratura em Minas
Gerais perante a flexibilizao da Le-
gislao Trabalhista. O ponto de
partida do projeto sero a CLT e as
modificaes que ela vem sofrendo
ao longo dos anos, o que influiu na
atual sociedade salarial. A hiptese
que orientar a pesquisa a de que,
diante das mudanas ocorridas nas
legislaes trabalhistas, os magistra-
dos expressam um sistema de orien-
ainda serem influenciados por uma
hermenutica positivista.
Luiza Amaral de Faria
Aluna do 1 perodo da Faculdade de Direito
Milton Campos.

A possibilidade de recusa
transfuso de sangue
notrio o fato de que as Teste-
munhas de Jeov se recusam a
receber sangue ou no autori-
zam transfuses em seus familiares,
mesmo em situaes que coloquem
em risco a vida do paciente.
Nessas situaes, os mdicos sen-
tem-se divididos. De um lado, o Cdi-
go de tica Mdica (art. 56) e a Reso-
luo n. 1.021, de 1980, do Conselho
Federal de Medicina, estabelecem que
o paciente deve decidir livremente so-
bre a execuo de prticas teraputicas.
De outro lado, exige-se do mdico que
ele adote os procedimentos necess-
rios para salvar o paciente.
Os mdicos enfrentam, nesse caso,
um grande conflito, especialmente
porque temem sofrer conseqncias
jurdicas no caso de realizarem a trans-
fuso de sangue sem autorizao do
paciente ou de seus familiares e, mais
ainda, tm medo da sano que lhes
pode ser imposta, caso o doente mor-
ra, na falta da transfuso.
Em vista disso, permanecem as
Testemunhas de Jeov e seus fa-
miliares tentando impedir a realiza-
o das transfuses; assim como os
mdicos e os hospitais buscam evitar
futuras punies e tambm garantir
a vida do paciente. Tal conflito tem
sido levado apreciao do Poder
Judicirio, pois necessrio que os
juristas analisem a questo cuidado-
samente, para que se estabelea a so-
Ana Cristina de Melo Silveira
luo justa e adequada, propiciando
aos envolvidos segurana jurdica,
um dos valores maiores que o direito
objetiva assegurar. Ao desempenhar
essa rdua tarefa, no se pode perder
de vista tambm os aspectos morais
e religiosos do problema.
O princpio constitucional da
dignidade da pessoa humana, con-
sagrado, no art. 1o. , III, da Constitui-
o como fundamento da Repblica
Federativa do Brasil, visa a proteger
a pessoa. Infraconstitucionalmente,
esse princpio se concretiza princi-
palmente por meio dos direitos da
personalidade, que protegem todas
as projees da personalidade hu-
mana, dentre as quais se podem des-
tacar o direito vida e o direito li-
berdade, que tm relao direta com
o tema em questo.
O direito vida, resguardado pelo
art. 5o. caput da CF de 1988, garante a
existncia de toda pessoa humana, res-
guardando-a contra ofensas do Estado
e de qualquer indivduo.
J o direito liberdade apresenta
dois aspectos relevantes: a liberdade
de ao, art. 5o. , II da CF de 1988, que
a autonomia do indivduo de agir
conforme a sua vontade, e a liberdade
de crena, art. 5o. , VI da CF de 1988,
direito de acreditar e agir de acordo
com aquilo que cada um tem em seu
ntimo como verdadeiro. Nesse senti-
do, o art. 15 do Cdigo Civil possibi-
ESPAO DO ACADMICO
lita a recusa a tratamento mdico ou
cirurgia em caso de risco de morte.
Quando as Testemunhas de Jeo-
v se negam transfuso de sangue,
surge um aparente conflito entre os
direitos vida e os direitos liberda-
de. A soluo desse difcil problema
deve ser buscada nos princpios da
relatividade, da proporcionalidade e
da congruncia dos direitos funda-
mentais: ponderados esses direitos,
dever prevalecer aquele que, no caso
concreto, melhor efetivar os ideais
positivados na Constituio, sacri-
ficando o mnimo possvel o outro
direito fundamental.
Com essa tcnica, apesar das rele-
vantes opinies em contrrio, deve-
se concluir pela prevalncia do di-
reito vida, que base para a mani-
festao de todos os outros aspectos
da personalidade humana. Sem vida,
no h possibilidade de manifestao
da liberdade. Compartilham desse
posicionamento os tribunais bra-
sileiros, que vm se manifestando
nesse sentido: TJRS, Apelao Cvel
n. 595000373, Relator Srgio Gis-
chkow Perereira, 28/03/1995; TJSP,
Apelao Cvel n. 123.430-4, relator
Flvio Pinheiro, 07/05/2002; TJRJ,
Agravo de instrumento n. 132.29.
Por fim, importante registrar que,
com o avano da medicina, em alguns
casos, essa discusso jurdica pode
vir a ser afastada. Novas tcnicas de
transfuso esto sendo descobertas,
como a transfuso de apenas alguns
componentes do sangue, o que pode-
ria permitir a conservao da vida de
pessoas Testemunhas de Jeov sem
que a crena delas seja afrontada.
Ana Cristina de Melo Silveira
Aluna do 5 perodo da Faculdade de Direito
Milton Campos.
Del Rey Jurdica 95

Doutorado e
conhecimento de lnguas
D
esde o artigo Reviso de Pares:
o novo referencial de titulao
acadmica, publicado na edio
do 4o. trimestre de 2003, da revista Del
Rey Jurdica, temos recebido expressivas
solicitaes para que prossegussemos
na temtica, incursionando, com a mes-
ma objetividade e esprito de sntese, em
alguns aspectos envolvidos na elabora-
o, agora, de uma tese doutoral.
Meu santo e saudoso mestre no bacha-
relado e no doutorado em Direito na
UFMG, professor doutor Antnio Au-
gusto de Mello Canado (1912-1981),
encaminhou-me para aconselhamento,
certa feita, h mais de trinta anos, um dou-
torando em Direito, aluno da UFRJ, ainda
procura de subsdios para eventual es-
colha do tema de sua futura tese. ramos
muito jovens, mas admirei nele, desde
logo, a elogivel audcia dos que crem que
so capazes e no esmorecem primeira
dificuldade, tida, por si prprio, como in-
transponvel, a curto prazo. Era dotado de
um crebro brilhante, afiado como nava-
lha, bem frente de seu tempo.
Pretendia, ento, meu futuro colega,
estabelecer a inter-relao jurdico-filo-
sfico-sociolgica no processo de elabo-
rao da Constituio da Unio Soviti- de bolso editado na Itlia, em que eram
ca. Dissertou, com proficincia, sobre os
principais autores soviticos (disponveis
em tradues para lnguas ocidentais),
alm dos mestres franceses, italianos, ale-
mes, ingleses e espanhis, necessrios e
mesmo bsicos para enfrentar o mister.
De repente, disse-me: No leio
russo. Sequer conheo o alfabeto ci-
PONTO FINAL
Carlos Alberto Penna
rlico. Como posso entender a alma o do propsito pretendido. Seria per-
russa e captar nuances e sutilezas, sem feitamente possvel, pensei, encomendar
entender este idioma!? uma traduo desses trs ou quatro textos
Ouvi, com um princpio de pnico, apontados e, assim, ter completado um
a indagao crucial. Minha primeira conjunto bsico para o desenvolvimento
reao, quase automtica, prpria de da tese pretendida, j que a massa crti-
advogado, seria pedir prazo para res- ca, por assim dizer, j estava disponvel
posta. Se o fizesse, no fugiria regra, em lnguas ocidentais.
mas no estaria altura da recomenda- Lembrei-me, ento, de um pequeno
o do scholar Mello Canado. No me artigo jurdico que lera, versado para o
honrara encaminhando aquele douto- italiano, de autoria de um notvel pena-
rando, seu afilhado, para ser engabelado lista brasileiro. Fora publicado em uma
por incertezas, indecises, falcias e for- revista de grande expresso e acatamen-
malismos ocos. Teria que enfrent-lo, e to. O italiano, alm de ser de uma beleza
sua indagao, naquele instante. sonora indiscutvel, uma lngua extre-
A primeira citao que fizera aponta- mamente fcil de ser aprendida e domi-
va Bris Mirkine-Guetzvitch, professor nada por ns, falantes de lngua portu-
do Instituto de Altos Estudos Internacio- guesa. Cotejando com o original, em por-
nais da Universidade de Paris, o principal tugus, localizei trinta e trs enganos,
constitucionalista na temtica, e elencara em um texto de seis pginas, sendo que,
algumas de suas obras. Pretendia centrar em um deles, a verso trara inteira-
parte de sua anlise nessas obras, par- mente a inteno manifesta do autor.
tilhando sua principal ateno em dois No resistindo, lembrei-me das im-
outros importantes constitucionalistas propriedades cometidas por traduto-
soviticos, conhecidos, parcialmente, no res do alemo para o portugus, tradu-
Ocidente, em tradues espanholas de zindo, erradamente, por exemplo, o cor-
qualidade notoriamente duvidosa. riqueiro vocbulo liebfraumilch (tipo de
Poucos meses antes, cara-me s vinho branco alemo), por leite da mu-
mos, por singular coincidncia, um livro lher amada, em vez de Leite de Nossa
Senhora. Lembrara de minha juventude
relacionados autores soviticos e alguns e rira de mim mesmo quando, ainda no
de seus textos que permaneciam inditos ginsio, cometera este mesmo erro ele-
no Ocidente, por deciso de Estado. L mentar. No achei, entretanto, nenhuma
estavam relacionados trs ou quatro tra- graa quando um colega, professor uni-
balhos desta dupla de autores soviticos, versitrio, j avanado em anos, repetira,
quela altura, disponveis apenas em ln- com convico, o mesmo engano.
gua russa. Um deles, pelo ttulo, pareceu- Sob presso, tudo isso me viera
me absolutamente essencial para elucida- mente em frao de segundos, naque-
Del Rey Jurdica 97
le instante, diante de meu brilhante in-
terlocutor. Respeitosamente, passei a
respond-lo, colocando como uma das
preliminares essenciais para o caso ,
a possvel existncia daqueles textos
em russo, elencados no referido livro
sem o conhecimento e a vivncia da cul-
tura dos povos que se utilizam desta ln-
gua. Como nos ensina o grande lingista
Edward Sapir, cada idioma contm em si
uma interpretao do mundo, que escra-
viza seus usurios a uma noo do univer-
necessariamente, tijolos essenciais ao
edifcio da cincia considerada, agregan-
do valor, excelncia e conhecimento re-
levante, que s sero possveis haurindo
elementos nas fontes originais.

de bolso italiano, atribudos aos dois
constitucionalistas soviticos.
Afirmei, quela poca, e reafirmo
hoje, ser essencial e inafastvel o co-
nhecimento e o domnio do idioma
original no qual foi redigido um texto,
em especial um texto filosfico, para
que seja interpretado com margem de
segurana requerida pelo rigor cient-
fico de uma tese doutoral.
Engana-se quem supe que, para tra-
duzir um texto, basta conhecer o signifi-
cado das palavras. A verdadeira traduo,
para ser confivel, deve traduzir no s as
palavras, mas, principalmente, as idias
do autor. E tal traduo impossvel
Cludio Cunha
so definida por seus ancestrais. Por isso,
uma traduo confivel extremamente
rara. Se no capturar a alma da lngua a
ser traduzida, esta traduo torna-se im-
prestvel, a nosso ver, para um trabalho
de tanta responsabilidade quanto a ela-
borao de uma tese doutoral.
A citao, via fonte indireta, por exem-
plo, s aceitvel, nesses casos, nos acess-
Carlos Alberto Penna
rios que no comprometam, nem de lon-
ge, a sustentao da hiptese principal. Graduado pela UFMG, em Direito, Adminis-
trao e Cincias Contbeis; doutorado em
A vulgarizao e a aceitao acelera- Direito Pblico pela UFMG e ps-doutorado
das da tese compilativa, entre ns, no em Planejamento da Administrao e Cincia
pode constituir impedimento para que Poltica pela Universidade de Londres. Desde
1986, consultor snior, por concurso, da Or-
entendamos um pressuposto elemen- ganizao das Naes Unidas ONU.
tar: uma tese doutoral deve acrescentar,

AGENDA

X Congresso Internacional de Direito Ambiental e XI Congresso Encontro brasileiro de

Brasileiro de Direito Ambiental direitos humanos: uma ps-
graduao em realidade
Esto abertas as inscries para o X Congresso Internacional de Direito Ambiental:
Direitos humanos e meio ambiente e XI Congresso Brasileiro de Direito Ambiental: A OAB-Curitiba, a Associao
biodiversidade e direito. Os encontros sero realizados entre os dias 6 e 9 de junho. Na Brasileira dos Advogados Criminalistas,
ocasio, ser celebrado tambm o Primeiro Encontro de Direito Ambiental dos Pases de a Associao Paranaense do Mi-
Lngua Portuguesa e Espanhola. possvel inscrever-se para apresentao de teses. nistrio Pblico, a Associao dos
Data: 06 a 09 de junho de 2006 Local: Fundao Mokiti Okada - Rua Morgado de Mateus, 77, Vila Magistrados do Paran e outras en-
Mariana - So Paulo - SP Inscries: variam de R$ 100,00 a R$ 1.000,00, de acordo com o perodo de tidades realizaro, entre os dias 30
inscrio e a categoria do inscrito Informaes: planetaverde@planetaverde.org.br ou (11) 5575 4255 de julho a 2 de agosto, no Centro de
Convenes de Curitiba, o Encontro
brasileiro de direitos humanos uma
XXXI Encontro Nacional de Procuradores Municipais ps-graduao em realidade.
Para presidir a comisso de redao
O Instituto Brasileiro de Direito Municipal (IBDM) promover, no perodo de 16 a 19 do manifesto oficial, j confirmou
de abril de 2006, o XXXI Encontro Nacional de Procuradores Municipais. O evento ser presena o doutor lvaro Villaa
em Florianpolis, Santa Catarina. A programao composta por seis painis temticos, Azevedo, professor titular e ex-diretor
que incluem: Estatuto da cidade; Planejamento tributrio-nanceiro; O municpio na da faculdade de direito da Universidade
Federao brasileira; Parcerias da administrao pblica municipal; Licitaes e de So Paulo.
Contratos administrativos e meio ambiente. A conferncia de encerramento ser sobre
o tema: Autonomia municipal: realidade ou utopia? Data: 30 de julho a 10 de agosto de 2006
Local: Centro de Convenes de Curitiba
Data: 16 a 19 de abril de 2006 Local: Costo do Santinho - Florianpolis - SC Inscries: Depsito Rua Baro do Rio Branco, 370 - Curitiba -
na conta corrente 31000-x, agncia 1531-8, Banco 001, CNPJ 11.483.260/0001-81, no valor de R$ 690,00 PR Inscries: R$ 300,00 Informaes:
(at 31/03) e R$ 750,00, aps essa data at o dia do evento Informaes: www.ibdm.com.br www.direitoshumanos.adv.br

98 Del Rey Jurdica