A educação jurídica no Brasil e outros temas

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REVISTA JURDICA
REVISTA
MA TER DEI
MATER
RGO DE DIVULGAO CIENTFICA DO CURSO DE

BACHARELADO EM DIREITO DA FACULDADE MATER DEI
ISSN 1676-1278
Volume 4 - Nmero 4 - jan./dez 2003 - Anual
PATO BRANCO - PARAN
Revista Jurdica Mater Dei - Volume 4 - Nmero 4

2

3
REVISTA JURDICA MATER DEI - COMPOSIO
DIRETOR GERAL DA
FACULDADE MATER DEI:
DR. GUIDO VICTOR GUERRA
EDITOR:
PROF. DR. FLORI ANTONIO TASCA
SUPERVISOR EDITORIAL:
PROF. DR. DIRCEU ANTONIO RUARO
CONSELHO EDITORIAL:
PROF. ALCIONE PARZIANELLO
PROF. ANDREY HERGET
PROF. ANGLICA SOCCA CESAR RECUERO
PROF. ANTONIO GERALDO SCUPINARI
PROF. CSSIO LISANDRO TELLES
PROF. CELIO ARMANDO JANCZESKI
PROF. CELSO SOUZA GUERRA JNIOR
PROF. DVON DEFACI
PROF. ERLON ANTONIO DE MEDEIROS
PROF. EVANDRO PORTUGAL
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PROF. FRANCISCO ADILSON DE ALMEIDA FILHO
PROF. GENRIO JOO FVERO
PROF. GRI NATALINO DUTRA
PROF. JNIO LUIZ PEREIRA
PROF. JEDERSON SUZIN
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PROF. LUIZ FERNANDEO BALDI
PROF. MAGDA DEMARTINI TASCA
PROF. NILSON DE FARIAS
PROF. RAMO MARQUES NETO
PROF. RODRIGO CORONA MENEGASSI
PROF. RODRIGO SIMIONATTO
PROF. SILVANA DE MELLO GUZZO

4
PROF. VALMIR CHIOQUETTA JNIOR

PROF. VANDERLEI SCHNEIDER DE LIMA
CONSELHO CONSULTIVO:
PROF. DR. ABILI LZARO CASTRO DE LIMA - UFPR
PROF. DR. ALFREDO DE ASSIS GONALVES NETO - UFPR
PROF. MSc. ALEXANDRE ALMEIDA ROCHA - UEPG
PROF. DR. ALVACIR ALFREDO NICZ - UFPR
PROF. DR. ALVACIR CORREA DOS SANTOS
PROF. DR. CLAYTON REIS - UEM
PROF. DR. EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE - UFPR
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PROF. DR. HOMAR PACZKOWSKI ANTUNES PINTO
PROF. DR. JOO BATISTA LOPES - PUC-SP
PROF.MSc.JOO PAULO CAPELLA NASCIMENTO - UEPG
PROF. DR. JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO - UFPR
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PROF. DR. JOS ROBSON DA SILVA - UEPG
PROF. MSc. JLIO CESAR BACOVIS - CAMPO REAL
PROF. DR. LUIZ CARLOS DERBLI BITTENCOURT
PROF. DR. LUIZ EDSON FACHIN - UFPR
PROF. DR. LUIZ GUILHERME BITTENCOURT MARINONI - UFPR
PROF. DR. LUIZ RODRIGUES WAMBIER - UEPG
PROF. DR. MANOEL EDUARDO ALVES DE CAMARGO E
GOMES - UFPR
PROF. MSc. MIGUEL KFOURI NETO - ESCOLA DA
MAGISTRATURA DO PARAN
PROF. DR. SILVANA SOUZA NETTO MANDALOZZO - UEPG
PROF. DRA. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER - PUC-SP
SECRETRIA EDITORIAL:
MARISOL TOMASINI DUTRA
REVISO DE LNGUA PORTUGUESA:
PROF. SETEMBRINA ZUCCHI NUNES
RESUMOS:
PROF. RODRIGO SIMIONATO
5
VERSO DOS RESUMOS PARA A LNGUA INGLESA:

PROF. LOCILEI DE NEGRI BORTOT
DIAGRAMAO E CAPA:
LILYANE HELENA SARTORI
EQUIPE DA FACULDADE MATER DEI
DIRETOR GERAL
VICE-DIRETORA GERAL
PROF. IVONE MARIA PRETTO GUERRA
DIRETOR EXECUTIVO
PROF. RUBENS FAVA
ASSESSORES PEDAGGICOS
PROF. DR. DIRCEU ANTONIO RUARO e
PROF. VANESSA PRETTO GUERRA
COORDENADOR DO CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA
PROF. ANDREY HERGET
COORDENADOR DO NCLEO DE PESQUISAS JURDICAS MATER DEI
COORDENADOR DO CURSO DE BACHARELADO EM ADMINISTRAO
PROF. VOLMAR BRUNETO
COORDENADOR DO CURSO DE SISTEMAS DE INFORMAO
PROF. GRI NATALINO DUTRA
SECRETRIA ACADMICA
PROF. WAINS SALLETE BASSO
SECRETRIO FINANCEIRO
PEDRINHO DE BORTOLI
BIBLIOTECRIA
BERENICE DE LIMA RODRIGUES

6
APRESENTAO
A pesquisa a mola propulsora da educao, e aliada aos

mtodos de ensino, permite muito mais do que a simples transmisso
7
do conhecimento, criando e renovando constantemente o saber, alan-

do o pesquisador (estudante) condio de sujeito ativo desse processo.
Ao editar o quarto volume da Revista Jurdica Mater Dei, a Fa-
culdade Mater Dei afirma continuar colaborando para a difuso do
conhecimento produzido pelos Docentes de seu Curso de Bacharelado
em Direito e de Professores e Juristas de outras instituies pblicas e
particulares.
Vinte e um artigos cientficos abordando o Direito, a Filosofia
Jurdica, a Educao, a Cincia Poltica e outras Cincias Sociais,
sustentam a presente edio. Fica registrado o agradecimento da
Faculdade Mater Dei aos Professores e aos Juristas que colaboraram
para a presente publicao.
A Faculdade Mater Dei afirma ser a pesquisa relevante para a
formao completa, at porque sabido que o exerccio das profisses
jurdicas (Advocacia, Magistratura, Ministrio Pblico, Procuradorias,
e outras) exige o constante recurso pesquisa como ferramenta de
trabalho.
Assim, tanto em nvel acadmico quanto profissional, impe-
se ressaltar a importncia da pesquisa para a educao. A Faculdade
Mater Dei apresenta mais esta edio de sua Revista Jurdica, com a
satisfao de dever cumprido, desejando que ela seja til a todos
quantos com ela tomem contato.

DIRETOR GERAL DA FACULDADE MATER DEI

8
EDITORIAL
9
A Educao se confunde com o prprio processo de humanizao, pois a

capacitao do indivduo tanto para viver civilizadamente e produtivamente,
quanto para formar seu prprio cdigo de comportamento e para agir
coerentemente com seus princpios e valores, com a abertura para revis-los
e modificar seu comportamento quando mudanas se fizerem necessrias.
ELIAS DE OLIVEIRA MOTTA. Direito Educacional e educao no sculo
XXI. Braslia: Unesco, 1997, p. 75.
A Educao pretendida pela Faculdade Mater Dei dirige-se
formao integral das pessoas, pois, mesmo considerando a forma-
o acadmica e a qualificao profissional decisivos para os futuros
Bacharis, cumpre Educao, ainda, despertar-lhes a conscincia
para a Cidadania e seu exerccio.
Com o quarto volume da Revista Jurdica Mater Dei (primeiro
semestre de 2003) o Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade
Mater Dei ratifica o compromisso com a construo do conhecimento.
O carter interdisciplinar da publicao proporciona ampla
viso das transformaes ocorridas na Cincia do Direito, neste incio
de milnio. Os artigos abordam vrias temticas jurdicas e de cincias
afins. A contribuio de renomados Professores e Juristas brasileiros
firma a credibilidade cientfica da Revista Jurdica Mater Dei.
Com a presente publicao pretende o Curso de Bachare-
lado em Direito da Faculdade Mater Dei continuar colaborando para o
aperfeioamento da Cincia do Direito e a difuso do conhecimento
jurdico e de outras cincias.
Espera-se que a Revista Jurdica Mater Dei contribua para
enriquecer a formao dos Discentes de Cursos de Bacharelado em
Direito e de Programas de Ps-Graduao e de outros profissionais
que encontrem nela amparo para solucionar dvidas e questes sobre
o conhecimento.
COORDENADOR DO CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
COORDENADOR DO NCLEO DE PESQUISAS JURDICAS MATER DEI
EDITOR DA REVISTA JURDICA MATER DEI e dos CADERNOS DE ESTUDOS JURDICOS MATER DEI

10
SUMRIO
11
A EDUCAO JURDICA NO BRASIL : REFLEXO E CRTI-

CA - FLORI ANTONIO TASCA
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA ORDEM CONSTITUCI-
ONAL - ALVACIR ALFREDO NICZ
TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS : E SE A PEDRA VEM
DE DENTRO? - JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO e
EDWARD ROCHA DE CARVALHO
O NUMERUS CLAUSUS E A TIPICIDADE DOS DIREITOS
REAIS EM LIGAO COM O PRINCPIO DA RESERVA DA LEI - JOS
ROBSON DA SILVA
A NORMA FUNDAMENTAL - HOMAR PACZKOWSKI
ANTUNES PINTO
TRABALHO TERCEIRIZADO E FRAUDE NA LEGISLAO
TRABALHISTA - VANDERLEI SCHNEIDER DE LIMA
AS NORMAIS CONSTITUCIONAIS QUE TRATAM DO MAN-
DADO DE SEGURANA COLETIVO FRENTE GARANTIA DO
ACESSO JUSTIA - JOS EDUARDO FERREIRA RAMOS
EVOLUO HISTRICA DO PRINCPIO DA PUBLICIDADE
DO ATO PROCESSUAL - ANDREY HERGET
RECURSO EXTRAORDINRIO RETIDO E A AUSNCIA DE
EFEITO SUSPENSIVO - ADRIANA TIMTEO DOS SANTOS
ANOTAES SOBRE O LANAMENTO TRIBUTRIO -
CLIO ARMANDO JANCZESKI
AS MLTIPLAS FUNES DO BEM JURDICO NO DIREITO
PENAL - PEDRO LUCIANO EVANGELISTA FERREIRA
TXICOS ALGUMAS CONSIDERAES A RESPEITO DAS
LEIS 6.368/76 E 10.409/02 - IRIO JOS TABELA KRUNN
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIO-
NAL N 28: ANLISE DOS LIMITES DA EXPRESSO DIREITOS E
GARANTIAS INDIVIDUAIS CONSTANTE NAS CLUSULAS
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PTREAS - MARCIUS NADAL MATOS

AS DIVERSAS FACES DA INCONSTITUCIONALIDADE DA
LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. KLEBER CAZZARO
A INCONSTITUCIONALIDADE DO FORO PRIVILEGIADO
PARA EX-AUTORIDADES EM AES CIVIS DE IMPROBIDADE: UM
RETROCESSO NA CONSTRUO DO PROCESSO PENAL BRASI-
LEIRO - JOO CONRADO BLUM JNIOR
DEMOCRACIA E SISTEMA REPRESENTATIVO : A QUES-
TO DOS PARTIDOS - FABIO ANIBAL GOIRIS
RESPONSABILIDADE SOCIAL: A EVOLUO DAS EMPRE-
SAS E O NOVO PERFIL EMPRESARIAL BRASILEIRO - MAGDA
DEMARTINI TASCA
AS DIFICULDADES DA IMPLANTAO DA REPBLICA NO
BRASIL E NO PARAN - RAFAEL AUGUSTUS SGA
TICA NA MAGISTRATURA - VALTER MARTINS DE TOLEDO
FAMLIA : CONCEITO EM TRANSFORMAO - JULIANE
GRIGOLETO MAYER
APONTAMENTOS SOBRE A DIGNIDADE DA PESSOA HU-
MANA - GUSTAVO SIQUEIRA SILVEIRA
===============================================================
A EDUCAO JURDICA NO BRASIL: REFLEXO E

CRTICA

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FLORI ANTONIO TASCA

PROFESSOR TITULAR & COORDENADOR DO CURSO DE
BACHARELADO EM DIREITO DA FACULDADE MATER DEI. MESTRE
EM DIREITO PRIVADO & DOUTOR EM DIREITO DAS RELAES
SOCIAIS PELA UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN. ADVOGADO &
CONSULTOR.
RESUMO
O texto analisa a educao jurdica brasileira sob vrios aspectos, destacando
o trabalho desenvolvido pela Ordem dos Advogados do Brasil em prol da
melhoria da qualidade do ensino do Direito. O trabalho evidencia a importncia
da educao jurdica para a construo da cidadania. Aborda o projeto
pedaggico e o currculo pleno dos cursos jurdicos, enfatizando a importncia
da interdisciplinaridade e de sua prtica. Trata tambm da trilogia ensino,
pesquisa e extenso. Traa o perfil do corpo docente e do corpo discente de
cursos jurdicos nacionais.
ABSTRACT
The text analyses the Juridical Education in Brazil under several aspects,
pointing to the work developed by Bar Association from Brazil to improve the
quality of teaching in Law courses. The work shows the importance of juridi-
cal education to the construction of citizenship. It talks about the pedagogi-
cal project and the full curriculum of the juridic courses, pointing to the impor-
tance of intersubjects and its pratic. It also talks about the teaching trilogy,
research and expansion. It brings characteristics of professors and students
from national juridic courses.
PALAVRAS CHAVE - Educao; Direito; cursos jurdicos; educao

jurdica.
KEY WORDS -
INTRODUO
A comunidade jurdica nacional ficou perplexa diante da ho-
mologao pelo Ministrio da Educao (MEC) do parecer n 146/2002
do Conselho Nacional de Educao (CNE), publicado no Dirio Oficial
da Unio em 13/05/2002, flexibilizando as diretrizes curriculares dos
cursos jurdicos no Brasil, situao que enseja sria reflexo das pesso-
as de fato comprometidas com a boa qualidade da educao jurdica
brasileira.

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Pelo referido parecer, os cursos jurdicos foram equiparados

aos cursos de graduao em cincias econmicas, administrao, con-
tabilidade, turismo, hotelaria, secretariado executivo, msica, dana, te-
atro e design, o que representou duro golpe contra as diretrizes
curriculares dos cursos de Bacharelado em Direito brasileiro.
O parecer previa a possibilidade de concluso de curso jurdi-
co em apenas trs anos; dispensava a obrigatoriedade de elaborao
e defesa pblica da monografia de concluso de curso (tambm cha-
mado TCC - trabalho de concluso de curso); minimizava os critrios
para a qualidade do currculo pleno, no exigindo (sequer) biblioteca
adequada ao funcionamento do curso.
Ao homologar o parecer, as autoridades de ensino olvidaram-
se do slido trabalho de setores organizados da sociedade civil - em
especial da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) - em prol da melhoria
da educao jurdica ofertada pelas Instituies de Ensino Superior
(IES) pblicas e particulares em territrio brasileiro.
Nada obstante, o labor de outras entidades classistas (da ma-
gistratura, do ministrio pblico) e de diversas IES (pblicas e priva-
das), merece ser destacada a intensa atividade da OAB em prol da
educao jurdica nacional.
H muito a OAB cuida do ensino jurdico,1 realizando encontros
destinados ao debate sobre o tema, organizando e publicando textos para
compartilhar com a sociedade o compromisso de zelar pela boa qualida-
de dos servios educacionais (de educao jurdica) no Brasil.
A relevncia social do estudo do Direito e as crescentes exi-
gncias do mercado de trabalho impostas aos egressos dos cursos
jurdicos brasileiros so incompatveis com a flexibilizao proposta
pelo CNE, o que enseja reflexo e crtica.
Impe-se que os segmentos promoventes da formao jurdica
(em especial as IES) e as entidades responsveis pelas profisses jur-
dicas (OAB, Associaes de Magistrados, do Ministrio Pblico e outras)
questionem a oportunidade e a relevncia de iniciativas como essa. 2
1
O autor prefere educao jurdica a ensino jurdico, pois o primeiro termo mais amplo, abrangendo
as atividades de ensino, pesquisa e extenso, ressaltando o carter educativo (alm do profissionalizante)
dos cursos jurdicos.

15
Pioneira e louvvel foi o Mandado de Segurana n 8592 (09/

09/2002), impetrado pelo Conselho Federal da OAB no Superior Tribu-
nal de Justia para impugnar o parecer do CNE. 3
No dia 14/05/2003, a Primeira Seo do STJ, unnime, conce-
deu a segurana conforme o voto do Ministro Franciuli Netto (relator),
deciso que merece elogios.
Em tal contexto foi produzido este texto, destinado a oferecer
alguns elementos que favoream a reflexo e o debate sobre a educa-
o jurdica, nos dias presentes, mediante a anlise da trilogia ensino,
pesquisa e extenso.
pretenso deste trabalho fomentar a discusso sobre o futuro
da educao jurdica brasileira, a partir da idia de que a mesma deve
transpor os limites do paradigma tecnicista profissionalizante, devendo,
o Bacharel em Direito estar habilitado ao efetivo exerccio da cidadania.
Iniciando a reflexo sobre a realidade da educao jurdica brasi-
leira, o texto destaca a relevante contribuio da OAB para a qualidade
dos cursos jurdicos brasileiros, passando a analisar a importncia da
educao jurdica para a construo e o exerccio da cidadania.
Busca-se traar um perfil geral dos cursos jurdicos, desde a
concepo em projeto pedaggico e o currculo pleno, passando pela
2
Antes mesmo da homologao do indigitado parecer, o Conselho Federal da OAB condenava com
veemncia a pretenso do CNE, concluindo em nota oficial que tamanho retrocesso no pode deixar de
receber a mais candente repulsa do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. O rgo
supremo da OAB, cioso da sua atribuio legal de colaborar com o aperfeioamento dos cursos jurdicos,
apela para o bom senso e o patriotismo do Senhor Ministro da Educao, no sentido de que no homologue
o nefasto parecer em rela;co ao curso jurdico, poupando-o, assim, do golpe que contra ele se intenta
desferir. MACHADO, Rubens Approbato. Conselho Federal condena a nova proposta de Diretrizes
Curriculares. In: Jornal da Ordem. Brasila: OAB, maio de 2002, p. 10.
3
O ministro Franciulli Netto, da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ), concedeu o pedido
de liminar em mandado de segurana impetrado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil contra ato do Ministro de Estado de Educao. Com a concesso da liminar, ficaram suspensos os
efeitos da homologao do Parecer n. 146/2002 e das minutas de resoluo que o acompanham, no que
concerne ao curso de Direito [...] O ministro Franciulli Netto concedeu a liminar considerando que evidente
a plausibilidade do direito invocado pelo Conselho Federal da OAB, uma vez que tanto a legislao
infraconstitucional como as determinaes da Constituio Federal caminham no sentido de garantir a
qualidade dos cursos jurdicos, diante da sua indispensabilidade para a proteo dos direitos individuais
e sociais do povo brasileiro.
Nunca se pode olvidar, pois, da importncia da figura do advogado e dos demais profissionais da rea
jurdica na sociedade contempornea, circunstncia que acarreta, necessariamente, sensvel aumento
na demanda por cursos jurdicos, mas que no pode servir de mote para se prestigiar a quantidade em
lugar da qualidade, destacou Franciulli Netto. STJ. Franciulli Netto defere pedido da OAB contra redu-
o do currculo do curso de Direito. In: Notcias do Superior Tribunal de Justia. www.stj.gov.br

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interdisciplinaridade como requisito essencial para a excelncia da edu-

cao jurdica.
A partir dessas reflexes a educao jurdica analisada inici-
ando-se por seus trs pilares : o ensino, a pesquisa e a extenso. Quan-
to ao ensino, o trabalho trata da aula (terica e prtica) em ensino supe-
rior, apontando ser necessria a superao do modelo tradicional e
dogmtico do ensino do Direito. Quanto pesquisa, o texto cuida da
importncia dela para a construo do conhecimento. Quanto exten-
so, afirma-se ser em atividades de interao com a comunidade que,
sendo esta acadmica contribui para a construo e o exerccio da ci-
dadania.
Em seguida, o trabalho traa o perfil do corpo docente e do corpo
discente dos cursos jurdicos, enfocando alguns aspectos sobre o papel
dos partcipes da educao jurdica brasileira (docentes e discentes).
Como opo metodolgica, dada a natureza e a destinao
deste texto, optou-se por no incluir questes pertinentes avaliao
dos cursos jurdicos, seja a avaliao dos corpos discente e docente, ou
a avaliao das IES.
De todo modo, a avaliao dos cursos jurdicos ser sempre
satisfatria se as IES estiverem, efetivamente, comprometidas com a cons-
truo e a efetivao de um projeto pedaggico de boa qualidade.
OS CURSOS JURDICOS NACIONAIS E O TRABALHO DA OAB
A educao jurdica, como parte da educao em geral, en-
contra seu fundamento no texto constitucional, pelo qual a educao,
direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovido e in-
centivado com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desen-
volvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e
sua qualificao para o trabalho (artigo 205 da Constituio Federal).
No mbito da legislao infraconstitucional, a educao jurdica
sustentada na Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (LDB),
Lei n 9.394, de 20/12/1996, elaborada por mandamento constitucional
que atribui competncia Unio para legislar sobre diretrizes e bases
da educao nacional (artigo 22, XXIV, da Constituio Federal).
Em 30/12/1994 o MEC editou a portaria n 1.886, traando as
17
diretrizes curriculares e o contedo mnimo do curso jurdico :

a) integralizao do curso entre cinco anos (3.300 horas) no mnimo
e sete anos no mximo (artigo 1), exigindo do curso noturno a mes-
ma qualidade do curso diurno (artigo 2);
b) integrao entre atividades de ensino, pesquisa e extenso, vi-
sando a formao fundamental, scio-poltica, tcnico-jurdico e pr-
tica do futuro Bacharel (artigo 3);
c) destinao de carga horria (cinco a dez por cento do total) s
atividades complementares, incluindo pesquisa, extenso, semin-
rios, simpsios, congressos, conferncias, monitoria, iniciao cien-
tfica e disciplinas no previstas no currculo pleno (artigo 4);
d) composio de acervo bibliogrfico atualizado com (no mnimo)
dez mil volumes de obras jurdicas e de referncias s matrias do
curso, alm de peridicos de legislao, de doutrina e de jurispru-
dncia (artigo 5);
e) construo de currculo pleno compreendendo a formao funda-
mental, profissional (artigo 6) e prtica, inclusive com estgio obri-
gatrio (artigo 10);
f) elaborao e defesa pblica de Trabalho de Concluso de Curso
(TCC), considerado atividade obrigatria para a obteno do grau
de Bacharel (artigo 9). 4
A normativa leva em considerao os estudos cientficos e os
diversos encontros (seminrios, congressos) realizados para discus-
ses sobre a matria, alm de vrias publicaes sobre a educao
jurdica no Brasil, para tudo contribuindo o Conselho Federal da OAB,
por sua Comisso de Ensino Jurdico (CEJ). 5
fato que o Conselho Federal da OAB tem fomentado ativa-
mente a melhoria da educao jurdica nacional, inclusive publicando
4
Nos dias 13 e 14 de julho de 2000, em Braslia-DF, a Comisso de Especialistas de Ensino de Direito da
Secretaria de Educao Superior do MEC editou diretrizes curriculares para o curso de Graduao em
Direito, elaboradas por fora da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (Lei n. 9.394, de 20
de dezembro de 1996), a partir das indicaes fornecidas pelo Parecer n. 776/97 da Cmara de
Educao Superior (CES) do Conselho Nacional de Educao (CNE) e pelo Edital n. 4/97 da SESu/
MEC, sistematizam, com base na Portaria n. 1.886, de 30 de dezembro de 1994, com a preocupao
de preservar o seu contedo, as sugestes enviadas pelos membros da comunidade acadmica
jurdica de forma prvia para a Comisso de Especialistas de Ensino de Direito.

18
vrias obras a respeito, contendo a sntese dos debates promovidos.

Basta ver a srie OAB Ensino Jurdico, com trs livros em 1996: a)
Diagnstico, Perspectivas e Propostas; b) Novas Diretrizes
Curriculares; c) Parmetros para Elaborao de Qualidade e Avalia-
o. Destaque-se ainda o livro Ensino Jurdico OAB 170 anos de
cursos jurdicos no Brasil, publicado pelo Conselho Federal em 1997.
O Conselho Federal da OAB tem cumprido seu dever de cola-
borar com o aperfeioamento dos cursos jurdicos, e opinar, previa-
mente, nos pedidos apresentados aos rgos competentes para cria-
o, reconhecimento ou credenciamento desses cursos, a teor do ar-
tigo 54, XV, da Lei n 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB). 6
A importncia do trabalho da OAB para a boa qualidade da
educao jurdica assinalada por Paulo Luiz Neto Lbo, jurista que
contribuiu na gnese do Estatuto:
Reconhecendo legitimidade da OAB para manifestar-se sobre a for-
mao do profissional do direito, porque ela quem mais sofre as
conseqncias do mau ensino, o Estatuto atribuiu-lhe a competn-
cia para opinar previamente nos pedidos de criao, reconhecimen-
to ou credenciamento dos cursos jurdicos. Assim, antes da deciso
da autoridade educacional competente (Conselho Federal e Esta-
duais de Educao, MEC e Secretarias Estaduais de Educao),
caber ao Conselho Federal emitir parecer prvio.
A proliferao descriteriosa de cursos jurdicos, sem as mnimas
condies de qualidade, tem contribudo para a preocupante queda
5
COMISSO DE ENSINO JURDICO. Compete Comisso de Ensino Jurdico do Conselho Federal
opinar previamente nos pedidos para criao, reconhecimen to e credenciamento dos cursos jurdi-
cos referidos no Art. 54, XV, do Estatuto da Advocacia e da OAB. Membros : - Presidente: PAULO
ROBERTO DE GOUVEA MEDINA; - Vice-Presidente: FRANCISCO OTVIO DE MIRANDA BEZER-
RA; - Secretrio: MILTON PAULO DE CARVALHO; - Membro Efetivo: ANTONIO JOS FERREIRA
ABIKAIR; - Membro Efetivo: MARILIA MURICY; - Membro Consultor: IGNCIO POVEDA VELASCO; -
Membro Consultor: MARCELO GUIMARES DA ROCHA E SILVA; - Membro Consultor: ROBERTONIO
SANTOS PESSOA. Informao obtida no site do Conselho Federal da OAB (www.oab.org.br).
6
O vigente Estatudo da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/93) confere OAB
papel de relevo no campo do ensino jurdico. Entre os fins institucionais da entidade, insere-se aquele que
importa em pugnar pelo aperfeioamento da cultura e das instituies jurdicas (art. 44, I, in fine). Na
esteira desse desiderato, a citada lei atribui ao Conselho Federal da Ordem competncia no sentido de
colaborar com o aperfeioamento dos cursos jurdicos, e opinar, previamente, nos pedidos apresentados
aos rgos competentes para criao, reconhecimento ou credenciamento desses cursos. MEDINA,
Paulo Roberto de Gouvea. A OAB e o ensino jurdico. (www.oab.org.br).

19
do nvel profissional dos advogados. Atualmente, o Brasil detm mais

cursos jurdicos que os Estados Unidos (credenciados pela American
Bar Association).
Caber OAB definir critrios razoveis, para que possa colaborar
com as autoridades educacionais neste objetivo, especialmente
mediante a atuao de sua Comisso de Ensino Jurdico. 7 8
A instruo normativa n 01 (19/08/97) do Conselho Federal
da OAB (CEJ), fixa as diretrizes para a alta qualificao dos cursos
jurdicos:
a) corpo docente, no todo ou em parte (considervel) com ps-gra-
duao ou titulao stricto sensu (mestrado ou doutorado), traba-
lhando em regime de tempo integral ou parcial, mediante remunera-
o condigna, evitando-se a contratao de professores horistas;
b) qualidade e atualizao do acervo bibliogrfico disponvel;
c) qualidade da estrutura curricular;
d) implementao de ncleos de pesquisa e de extenso;
e) vagas adequadas demanda populacional na regio;
f) instalaes e equipamentos (laboratrios de informtica) adequa-
dos ao funcionamento do curso.
No mbito dos Estados, os Conselhos Seccionais da OAB tm
procurado pautar conduta em consonncia com as orientaes do Con-
7
LBO, Paulo Luiz Neto. Comentrios ao novo Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advoga-
dos do Brasil. Braslia: Braslia Jurdica, 1994, p. 173.
8
Em outro comentrio ao Estatuto, l-se sob o ttulo aperfeioamento dos cursos jurdicos:
O Conselho Federal tem o dever de colaborar com as Universidades, as Faculdades de Direito e o Ministrio
da Educao, no sentido de melhorar o ensino jurdico no pas, pois seus inscritos advm de cursos de
Direito. Para tal, criou o Conselho, no Estatuto anterior, uma Comisso de Aperfeioamento do Ensino
Jurdico, que se tem manifestado, sempre, buscando aperfeioar este ensino.
O Conselho deve ser, ainda, consultado previamente sobre pedidos ao Ministrio da Educao para a
criao de novos cursos jurdicos no pas, ou para seu credenciamento, quando em funcionamento.
A nosso ver, a Comisso acima mencionada devia ser muito rigorosa, ao recomendar a criao ou o
credenciamento dos cursos jurdicos, que proliferando indiscriminadamente no territrio brasileiro se
multiplicam tambm desordenadamente, seja pela criao de extenses de universidades, seja pela criao
desmesurada de vagas noturnas e diurnas, rebaixando o nvel do ensino.
Com a necessidade de prestao de Exame de Ordem, pensamos que o assunto vai melhorar, pois mesmo
com grande nmero de bacharis, o nmero de advogados no crescer tanto, j que se exigir no s
maior conhecimento do Direito, mas, na medida do possvel, observar-se- a vocao e a possibilidade de
o interessado exercer a profisso. CORRA, Orlando de Assis (org.). Comentrios ao Estatuto da
Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. Rio de Janeiro: Ade, 1995, p. 178.

20
selho Federal, como exemplifica a Carta de Curitiba, fruto do Primeiro

Encontro de Presidentes das Subsees e Conselheiros Estaduais:
O Colgio de Presidentes das Subsees da Ordem dos Advoga-
dos do Brasil, Secional do Paran, reunido em Curitiba, nos dias 22
a 24 de junho de 2001, em sua verso nmero 1, da Gesto 2001/
2003, resolve proclmar a seguinte carta:
1 - Desaprova a criao de Cursos de Direito sem atender a exce-
lncia de qualidade indispensvel formao profissional, nem cum-
prir o princpio da efetiva necessidade regional de novas faculda-
des;
2 - Ressalta a imperiosidade de alterao das normas alusivas
criao de novos cursos de Direito, no sentido de que o respectivo
pronunciamento da OAB no processo administrativo junto ao MEC
no seja apenas opinativo, mas tenha carter deliberativo;
3 - Sugere ao Conselho Estadual que transmita ao Conselho Fede-
ral para que seja encetada pela OAB ampla campanha de esclareci-
mento da sua posio, objetivando a garantia de permanente quali-
dade de ensino, nos cursos de Direito;
4 - Pugna pela unificao dos Exames de Ordem para habilitar os
Bacharis ao exerccio profissional, em todo o Brasil, quer no tocan-
te a data, quer no que respeita ao contedo, assegurando-se ampla
correo e efetivo respeito no tocante comprovao da inequvo-
ca capacidade dos candidatos. 9
O Conselho Federal informa que em 2001 os 273 cursos
jurdicos que participaram do Exame Nacional de Cursos (o Provo,
do MEC) lanaram no mercado 50.933 bacharis de Direito, sendo tal
nmero seis vezes a quantidade de mdicos e est no topo das car-
reiras do ensino superior. 10
Em 06/2001, o MEC suspendeu os pedidos de autorizao para
funcionamento de cursos jurdicos, reabrindo-os em 01/02/2002. Para a
9
OAB. Colgio de Presidentes quer rigor na aprovao de novos cursos de Direito. In: Jornal da OAB-
PR. Curitiba : julho de 2001, p. 09.
10
O curioso, no levantamento, que o nmero de faculdades de Direito no Brasil est abaixo de outras
carreiras. Pedagogia, por exemplo, possui 498 cursos (225 a mais do que Direito), mas formou no ano
passado um nmero menor de alunos: 47.870. Em terceiro lugar est o curso de administrao, que com
suas 497 faculdades formou 46.300 alunos.

21
OAB, a reabertura viria na contramo das denncias sobre a m qua-

lidade decorrente da proliferao dos cursos superiores no Brasil, com-
prometendo carreiras histricas, como o Direito. 11
Em 11/2001, a OAB enviou ofcio titular da Secretaria de Ensi-
no Superior, protestando contra a portaria n 2.402, cujos efeitos na
qualidade do ensino de Direito podero ser desastrosos :
A Portaria estabelece as novas condies para o aumento de vagas
nas faculdades sem autorizao prvia e, pela primeira vez, o Direi-
to no preservado da lista dos cursos cuja expanso de vagas,
para se manter a qualidade, passa pelo crivo de seus respectivos
conselhos, como Medicina, Odontologia e Psicologia. Mais grave:
pela Portaria, a prerrogativa de aumentar as vagas sem autorizao
prvia, antes exclusiva das instituies com autonomia universitria
(universidades, centros universitrios) estendida s faculdades sem
autonomia universitria (faculdades integradas, faculdades, institu-
tos superiores ou escolas superiores). Elas ficam autorizadas a au-
mentar em at 50% o nmero de vagas. 12
Ainda em 2001, realizou-se a 1a Reunio da Comisso de Ensi-
no Jurdico do Conselho Federal da OAB com os representantes das
CEJs de Seccionais, donde foi consenso que devem ser promovidas
novas aes em prol da educao jurdica nacional, dentre as quais a
criao de um cadastro de professores de Direito.
Segundo noticiado no Jornal da Ordem,
alm dos critrios j definidos para a elaborao do cadastro, foi
sugerido que se acrescente a carga horria e o regime de trabalho
do docente para que se possa avaliar a existncia de efetivas condi-
es para o exerccio de docncia. O ofcio a ser encaminhado s
instituies de ensino superior pelas CEJs Seccionais devero con-
ter uma breve exposio de motivo, destacando que os dados soli-
A OAB estima que atualmente existam mais de 450 cursos jurdicos funcionando no Brasil, mas como
muitos deles foram criados recentemente, a estatstica se refere apenas aos 273 que j esto forman-
do turmas e participam do Provo. OAB. Direito formou mais de 50 mil bacharis em 2001. In: Jornal da
Ordem. Braslia - www.oab.org.br
11
OAB. Faculdades: MEC acha pouco e abre novos registros. In: Jornal da Ordem. Braslia -
www.oab.org.br
12
OAB. Portaria do MEC pode agravar crise no ensino jurdico. In: Jornal da Ordem. Braslia -
www.oab.org.br

22
citados serviro como subsdios na apreciao dos novos proces-

sos de criao de cursos de Direito.
Os critrios estabelecidos na Instruo Normativa 1/97, da CEJ/CJ
tambm foram discutidos. Foi sugerido que se acrescentasse o re-
quisito da vocao econmica da regio onde o curso se instalar
para complementar os requisitos que possibilitem a apreciao do
pedido. 13
Eis alguns exemplos de como a OAB tem contribudo para a
melhoria da qualidade da educao jurdica brasileira, propondo crit-
rios para assegurar que as IES primem pela excelncia dos servios
educacionais prestados.
Destaque-se ainda a importante participao do Conselho Fe-
deral e dos Conselhos Estaduais da OAB nos pedidos de autorizao
e/ou reconhecimento dos cursos jurdicos.
A anlise da conduta da OAB permite concluir que a entidade
est de fato comprometida com a alta qualificao dos cursos jurdi-
cos, combatendo cursos sem qualidade e trabalhando pelo contnuo
aperfeioamento da educao jurdica nacional.
Nada obstante merecedora de elogios, a postura da OAB fren-
te educao jurdica nacional, deve-se ter muita cautela quanto
disseminao de opinio generalizada e negativista acerca da abertu-
ra de novos cursos jurdicos no Brasil.
Se necessrio combater a autorizao e o reconhecimento
de cursos que no oferecem as condies indispensveis para o bom
funcionamento, certo tambm que a CEJ do Conselho Federal, bem
como as CEJs dos Conselhos Estaduais, devam agir com prudncia e
considerar cuidadosamente os diversos aspectos ligados ao curso que
esteja (eventualmente) sendo analisado.
Infelizmente, h casos de incoerncia em algumas atitudes de
CEJs (Federal e Estaduais) diante de pedidos de autorizao de al-
guns cursos jurdicos, pois os pareceres (pura e simplesmente) negati-
vos deixam de considerar o projeto pedaggico, em especial (parado-
13
OAB. Cadastro de professores de Direito. In: Jornal da Ordem. Braslia - www.oab.org.br

23
xalmente) para ver se esto presentes os requisitos da instruo

normativa 01/97.
Muitas vezes o parecer negativo fruto de uma idia precon-
cebida de que h muitos cursos jurdicos no Brasil, de que o mercado
no necessita de tantos Bacharis, de que todo e qualquer curso jur-
dico novo (necessariamente) ruim para a comunidade, quando
sabido que nem sempre isso verdade.
Seria ideal que ao menos o relator da CEJ, encarregado de
oferecer opinio sobre determinado curso em anlise, comparecesse
sede da IES, para verificar in loco quais as condies de oferta do curso.
Se durante a tramitao do pedido de autorizao de novos
cursos o MEC nomeia comisso verificadora (composta por dois con-
sultores, especialistas) para conhecer a IES e estabelecer contato pes-
soal com seus dirigentes, empregados, professores que participem do
projeto pedaggico, porque isso indispensvel para a formao de
um correto juzo de valor acerca da viabilidade ou no da pretenso
sobre o curso jurdico.
Se a comisso de especialistas do MEC d parecer favorvel
instalao de um novo curso jurdico, porque (em tese) foi constatada
a presena das condies necessrias para o adequado funcionamen-
to do curso. At porque tais comisses so rigorosas na verificao in
loco das condies institucionais.
Ao visitar a sede de IES que pretende instalar ou manter curso
jurdico, a comisso de consultores ad hoc oriundos do MEC para verifi-
car as condies institucionais, analisa rigorosamente diversos aspec-
tos, dentre eles:
a) caractersticas e administrao da IES;
b) polticas de pessoal, incentivos e benefcios;
c) organizao didtico-pedaggica (projeto) do curso pretendido;
d) corpo docente indicado para o curso;
e) instalaes e laboratrios destinados ao curso;
f) acervo bibliogrfico mnimo.

24
A seriedade do trabalho dos consultores do MEC passa pelo

respeito a princpios ticos e orientaes de conduta editados pelas
autoridades de ensino. Os avaliadores nomeados pelo MEC para as
verificaes das condies de oferta, autorizao e reconhecimento
de cursos superiores (inclusive jurdicos), devem observar o seguinte:
As regras de conduta funcionam como um caminho prtico para fa-
zer valer os princpios ticos j estabelecidos no art. 37 da Constitui-
o Federal: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, as regras de conduta estabelecidas pelo Decreto 1171/
94, que visam a estimular um comportamento tico na Administra-
o Pblica.
Considerando a natureza da tarefa avaliativa e tendo em vista os
princpios que esto conduzindo o processo de avaliao dos cur-
sos de graduao (qualidade da avaliao, credibilidade do proces-
so e respeito legislao em vigor), preconiza-se que o avaliador,
na verificao in loco, deva estar imbudo de uma conduta tica que
o oriente na sua misso oficial.
Suas posies e decises devero estar pautadas na legislao em
vigor. A considerao aos requisitos legais implica, tambm, em res-
peitar a identidade institucional. As instituies devem ser analisa-
das pelas suas caractersticas, natureza de suas finalidades e est-
gio de desenvolvimento. A diversidade no contrria qualidade.
As diferenas entre cursos podem ser manifestaes de qualidade
em busca de atendimento ao desenvolvimento cientfico-teconolgico
e sociocultural.
Fundamentados eticamente na imparcialidade e na iseno os ava-
liadores devero manter conduta a mais uniforme possvel. 14 15
14
Ainda segundo os princpios ticos e orientaes de conduta para os avaliadores do MEC, interessan-
te observar os deveres que assumem os consultores ad hoc, objetivando a atender aos princpios
preconizados e buscar harmonia nos procedimentos e conduta para a verificao in loco:
Cumprir rigorosamente o cronograma de verificao in loco, no aceitando reduo dos dias programados;
Estar atento para que as reunies, conversas informais, visitas e leitura de documentos no sejam
superdimensionados em detrimento de outras atividades previstas no cronograma da avaliao;
Evitar nfase em algum aspecto de interesse especfico ou da especialidade do avaliador;
Evitar que conversas particulares com o corpo docente, discente e tcnico-administrativo comprometam o
andamento da avaliao;
Dimensionar o tempo das atividades de modo a no prejudicar o andamento do trabalho;
Evitar entrevistas ou exposio mdia;

25
Se a despeito das rgidas regras de conduta impostas aos con-

sultores do MEC, as CEJs (Conselho Federal ou Conselhos Estaduais)
no formem juzo de convencimento com base no parecer dos
verificadores, deveriam ento designar ao menos algum membro
(relator) para que visite a IES e tire suas prprias concluses.
Aps esgotar os quesitos avaliados pela comisso verificadora
do MEC, a OAB poderia avaliar outros aspectos pertinentes, tudo para
que o parecer fosse calcado em anlise realista e sincera sobre as re-
ais condies objetivas e subjetivas para a instalao de um novo curso
jurdico.
O que se deve evitar a poltica da negao, pela qual parte-se
do pressuposto que qualquer novo curso jurdico seja malfico para a co-
munidade (dada a quantidade de cursos j existentes), pois ocorre exata-
mente o contrrio quando o projeto for bem estruturado e a IES tambm
for comprometida com a boa qualidade dos servios educacionais.
Aceita-se que as CEJs guardem autonomia na formao do
juzo de valor quanto recomendao de cursos jurdicos, e nem pode-
Na reunio final, com a coordenao do curso, ater-se somente a discutir aspectos relacionados
avaliao, sem entregar documentos nem manifestar opinio que antecipe o resultado final;
No aceitar a oferta para transporte em avies particulares, ou seja, nos deslocamentos somente utilizar
passagens areas do INEP;
No ter vnculo com a IES avaliada, seja administrativo ou tcnico;
No indicar nem se comprometer a realizar servios de assessoria ou de consultoria para o curso e a IES
visitados;
Estar atento para no confundir sua tarefa na IES com a eventual coincidncia de ser tambm dirigente de
IES, de Conselho Profissional ou de Associao;
Estar atento para no emitir opinies e orientaes sobre as atividades desenvolvidas ou sobre a IES
como um todo;
No externar opinies sobre outras IES;
No solicitar servios da IES paa qualquer trabalho de carter pessoal;
No aceitar ofertas, hospedagem e presentes;
Evitar envolver-se em discusses que possam comprometer a credibilidade da avaliao;
No aceitar solicitao de intercesso, de apoio ou de informaes com relao a outras reas do MEC,
orientando, quando for o caso, para que a IES procure diretamente o setor respnsvel;
Evitar a participao em recepes e em ambientes festivos, que comprometam os princpios da avaliao;
No realizar e nem agendar atividades de carter pessoal, como palestras, cursos, promoo de livros,
etc., at a homologao oficial dos resultados da avaliao;
No aceitar convites da IES para passeios tursticos;
No aceitar qualquer tipo de complementao de dirias por parte da IES;
As informaes coletadas, s devem ser utilizadas para a finalidade da avaliao do curso.
15
Ainda Sobre os requisitos dos avaliadores e impedimentos ticos veja-se : RODRIGUES, Horrio
Wanderlei & JUNQUEIRA, Eliane Botelho. Ensino do Direito no Brasil: diretrizes curriculares e
avaliao das condies de ensino. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002, p. 161 e ss.

26
ria ser diferente. No entanto, para lanar parecer desfavorvel em pedi-

do e autorizao, contrariando opinio favorvel dos consultores ad hoc,
imperioso que a OAB conhea bem o projeto pedaggico do preten-
dido curso (estude-o).
E mais, para um julgamento mais imparcial, de todo con-
veniente que a OAB verifique in loco se a IES oferece condies para
a implantao de um curso jurdico que atenda as exigncias legais e
as recomendaes emanadas da prpria Ordem.
Assim, exalta-se o bom trabalho desenvolvido pela OAB para
a melhoria contnua da qualidade dos cursos jurdicos brasileiros, ao
tempo em que se adverte sobre a necessidade de anlise criteriosa e
embasada dos pedidos de autorizao de novos cursos, porque pre-
enchidos os requisitos de lei e as regras das prpria Ordem, no h
porque recorrer poltica da negao.
EDUCAO JURDICA PARA A CIDADANIA 16
O Direito uma realidade social decorrente da natureza
gregria do ser humano e a civilizao no existe sem normas, pois ao
Direito conferida a prerrogativa de assegurar interesses e estabele-
cer limites e sanes, revelando-se essencial conhecer o Direito para
bem viver em sociedade.
Direito e coexistncia social so indissociveis,
exteriorizando o homem suas relaes com os seus semelhantes, ou
de sua ao sobre os bens, materiais ou imateriais, que lhe proporcio-
nem os meios de conservao e desenvolvimento, 17 diz Vicente Ro
no clssico o Direito e a vida dos direitos.
16
O conceito de cidadania multifacetado e transforma-se no tempo e no espao, no se tratando de
idia unvoca. Para tanto, basta dizer, amparada em Maria de Lourdes Manzini Covre, que a cidadania
o resultado no de uma apreenso estanque, mas de um processo dialtico em incessante percurso em
nossa sociedade ... ser cidado significa ter direitos e deveres, ser sdito e soberano. COVRE, Maria de
Lourdes Manzine. O que cidadania. So Paulo: Brasiliense, 2002, p. 8-9.
O tema tratado em muitos outros trabalhos, como por exemplo :
DEMO, Pedro. Cidadania pequena. Campinas, Autores Associados, 2001.
MARSHALL, T.H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967.
VAIDERGORN, Jos. O direito a ter direitos: polmicas do nosso tempo. Campinas: Autores
Associados, 2000.
17
RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, 5 ed. So Paulo: RT, 1999, p. 51 ss.

27
A existncia do ser humano pressuposto do Direito, sendo

o convvio social seu estado de natureza: proteo e ao aperfeioa-
mento do homem, o direito tende. Mas, para realizar este fim, no o
considera isoladamente; considera-o, sim, em estado de comunho
com os seus semelhantes, isto , sempre como parte do todo social a
que pertence. 18
Esse estado de comunho consuma-se em relaes soci-
ais ocorridas nos diferentes campos de interao humana, como nos
grupamentos sociais, familiares, estudantis, religiosos, cientficos, po-
lticos, societrios ou outros.
A lio de Vicente Ro simples, mas exemplar, pois o Di-
reito acompanha o homem, desde antes de seu nascimento at depois
de sua morte, sendo inegvel a origem, a essncia e a finalidade soci-
al do Direito:
O direito ampara o ser humano desde o momento em que conce-
bido e enquanto ainda vive no ventre materno. E depois o segue e
acompanha em todos os passos e contingncias de sua vida, con-
templando o seu nascimento e, com o seu nascimento, o incio de
sua personalidade. Protege-lhe, com a liberdade, a integridade fsi-
ca e moral. Prev e segue, de grau em grau, seu desenvolvimento
fsico e mental, dispondo sobre sua capacidade progressiva ou so-
bre sua incapacidade. Regula suas relaes de famlia, como filho,
parente, nubente, esposo e pai, bem assim suas relaes
patrimoniais, quer tenham por objeto bens corpreos, quer recaiam
sobre outras pessoas, obrigadas a uma prestao de dar, fazer, ou
no fazer alguma coisa. Prev e disciplina as conseqncias
patrimonais e penais da violao de seus direitos. Define sua ativi-
dade profissional. Contempla sua qualidade de membro de grupos
sociais e de membro da comunho poltica, inclusive suas relaes
com o Estado, que ele, o direito, tambm cria, ordena e enquadra na
ordem da comunho universal. E, por fim, dispe sobre a sua mor-
te, perpetuando-o atravs de seus sucessores. 19
Regulando condutas sociais, o Direito tutela, igualmente inte-
18
Idem, ibidem.
19
Idem, ibidem.

28
resses individuais e coletivos, fomentando e fortalecendo o sentimento

de agregao nsito natureza humana.
O estudo e a compreenso do Direito so importantes para a
construo de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social, como enuncia a Constituio da Repbli-
ca Federativa do Brasil.
No dizer de Elias de Oliveira Motta (considerado o pai do Direi-
to Educacional) o sculo XXI ser o sculo da educao. Em entre-
vista concedida Editora Consulex, afirmou : precisamos mobilizar o
povo brasileiro para a luta em favor do respeito ao direito educao
em todos os nveis e para a formao de um consenso nacional de que
a educao deve ter tratamento prioritrio. 20 21
No alvorecer do terceiro milnio vive-se a era do conhecimen-
to, na qual as pessoas buscam na educao sua emancipao intelec-
tual e profissional, caminho seguro para a construo de uma vida
(individual e social) melhor.
Ainda Oliveira Motta, na consagrada obra Direito Educacional
e educao no sculo XXI, ressaltando a importncia da educao
para a civilizao, assinala que a Educao se confunde com o pr-
prio processo de humanizao, pois a capacitao do indivduo tanto
para viver civilizadamente e produtivamente, quanto para formar seu
prprio cdigo de comportamento e para agir coerentemente com seus
princpios e valores, com a abertura para revis-los e modificar seu
comportamento quando mudanas se fizerem necessrias. 22 23
20
OLIVEIRA MOTTA, Elias de. Sculo XXI ser o sculo da educao. In: CD-ROOM Revista Jurdica
Consulex O mundo jurdico em cores. Entrevista realizada por Daine Crtes, da Editora Consulex,
com Elias de Oliveira Motta, Consultor Legislativo do Senado Federal, Advogado e Historiador com
Doutorado em Sociologia da Educao pela Universidade de Sorbonne, conhecido como o pai do Direito
Educacional.
21
Mostrando a importncia da educao durante a histria da humanidade, Mario Alighiero Manacorda
escreveu a excelente obra histria da educao: da antigidade aos nossos dias, na qual pretende
perseguir o processo educativo pelo qual a humanidade elabora a si mesma, em todos os seus vrios
aspectos. MANACORDA, Mario Alighiero. Histria da educao: da antigidade aos nossos dias,
9 ed. Trad. Gaetano Lo Monaco. So Paulo: Cortez, 2001.
22
MOTTA, Elias de Oliveira. Direito Educacional e educao no sculo XXI : com comentrios
nova Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional. Braslia: Unesco, 1997, p.75.
23
Ainda sobre o Direito Educacional, destaca-se o livro de Edivaldo Boaventura, intitulado a educao
a a
brasileira e o Direito, dividido em trs partes : 1 ) do direito educao ao direito educacional; 2 ) o
a
regime constitucional da educao; 3 ) os sistemas e a descentralizao do ensino. BOAVENTURA,
Edivaldo. A educao brasileira e o Direito. Belo Horizonte: Nova Alvorada, 1997.
29
Arnoldo Wald, em texto intitulado a crise e o primado do Direito,

salienta com lucidez a necessidade do progresso humano no plano jur-
dico-cultural:
Ao que parece, o homem contemporneo, como o aprendiz de feiti-
ceiro, conseguiu desenvolver uma tecnologia adiantada e realizar
progressos materiais relevantes, sem cuidar, todavia, da formao
intelectual e moral, esquecendo-se da necessidade de um constan-
te equilbrio entre a estrutura econmica e tcnica e a superestrutu-
ra cultural e jurdica. [...]
Durante algum tempo advogou-se um progresso econmico a qual-
quer preo, entregando-se aos economistas a funo de legislar e
concentrando-se o esforo nacional no aumento quantitativo da pro-
duo. Olvidou-se, naquela poca, a distino bsica entre o pro-
gresso e o desenvolvimento, o primeiro meramente quantitativo e o
segundo essencialmente qualitativo, aquele simplesmente material
e este profundamente humano e tico, envolvendo a qualidade de
vida, a boa legislao e a adequada distribuio da Justia.24
Norbert Rouland, contribuindo para as jornadas temticas ide-
alizadas e dirigidas por Edgar Morin, escreveu captulo para a stima
jornada (as culturas adolescentes), intitulado iniciao jurdica dos
alunos do segundo grau, evidenciando a relevncia da educao jur-
dica para a evoluo da humanidade. Colhem-se do texto (dentre ou-
tras) as seguintes lies:
A educao para o Direito deve aparecer a priori como uma das
tarefas mais difceis propostas a professores que devem dirigir-se a
adolescentes, na medida em que as regras jurdicas so
freqentemente sentidas pelos jovens como exteriores s suas vi-
das, impostas pela sociedade. justamente por isso que a apren-
dizagem de um mnimo dessas regras parece indispensvel, com a
condio de fazer com que os jovens apreendam seu verdadeiro
carter, que no - diga-se antes de mais nada - repressivo. Pare-
ce necessrio partir de valores que so amplamente comuns aos
adolescentes: ... em primeiro lugar, a liberdade ... em segundo lugar,
24
WALD, Arnoldo. A crise e o primado do Direito. Orao proferida em 01.02.83 no TJSP ao receber o Colar
do Mrito Judicirio. In: Revista dos Tribunais n 617. So Paulo: RT, maro de 1987, p. 254-255.

30
a solidariedade ... em terceiro lugar, a injustia ... 25

Nada obstante, Rouland sugerir a educao jurdica para os ado-
lescentes, para os jovens e os adultos que o conhecimento jurdico
adquire mais utilidade, dadas as inmeras situaes da vida que exi-
gem conhecimentos jurdicos.
A relevncia da educao jurdica para as pessoas em geral
tambm ressaltada por Plauto Faraco de Azevedo:
O papel dos cursos jurdicos de fundamental importncia. Neles
formam-se pessoas, cuja atuao tem importncia sensvel no s
no mundo jurdico, em qualquer de seus setores, como na poltica,
eis que, dentre os que a ela se dedicam, muitos so egressos dos
cursos jurdicos. A formao jurdica espraia sua influncia pelos
trs poderes em que se estrutura o Estado. De sua maior ou menor
abertura, derivaro resultados diversos, decisivos vida social. 26
Em que pese o carter elitista evidenciado na educao jurdi-
ca, no sculo XIX e na primeira metade do sculo XX, fato que desde
os primrdios do Direito lusitano vigente no Brasil at os presentes
dias, os bacharis em Direito tm ocupado destacadas posies na
vida pblica e nas profisses jurdicas.
Logo, vale a lio de Aurlio Wander Bastos, para quem o cur-
so jurdico um curso que se explica e se justifica em qualquer soci-
edade democrtica. Para ele, o processo de crescimento e expanso
do curso de direito pouco relevante, guardada a sua qualidade,
importante para que se resguarde as instituies democrticas, mes-
mo porque nem todos que se formam em direito vo ser juzes/promo-
tores ou vo ser advogados. 27
25
Quanto s matrias jurdicas, esclarece Norbert Rouland, ser preciso fazer escolhas. O autor sugere
como disciplina fundamental o Direito Constitucional, pois ele determina as regras que delimitam o
comportamento dos homens polticos, geralmente vistos pelos jovens como personagens totalmente
livres de leis. Noes de organizao judiciria seriam valiosas para que os jovens entendam a impor-
tncia da funo jurisdicional. Direito penal, direito processual, direito civil (famlia), direitos humanos,
seriam outras disciplinas cujo estudo. ROULAND, Norbert. Iniciao jurdica dos alunos do segundo
grau. In: MORIN, Edgar. Jornadas Temticas. A religao dos saberes: o desafio do sculo XXI.
Trad. Flvia Nascimento. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001, p. 481-484.
26
AZEVEDO, Plauto Faraco de. OAB Ensino Jurdico. In: OAB Ensino jurdico. Diagnstico, pers-
pectivas e propostas. Braslia: Conselho Federal da OAB, 1996, p. 239.
27
BASTOS, Aurlio Wander. O ensino jurdico no Brasil e as suas personalidades histricas Uma
recuperao de seu passado para reconhecer seu futuro. In: Ensino jurdico OAB 170 anos de
cursos jurdicos no Brasil. Braslia: Conselho Federal da OAB, 1997, p. 52.

31
Com efeito, o curso jurdico, para alm de formar profissionais

habilitados ao exerccio dos vrios ofcios jurdicos, deve trabalhar para
a conscientizao dos cidados do papel ativo que devem exercer em
prol da transformao social, disseminando e fortalecendo valores ti-
cos, jurdicos e culturais hauridos e consolidados na vida acadmica.
A importncia da educao jurdica para todos destacada
por Joo Baptista Herkenhoff:
Uma viso panormica do jurdico indispensvel a uma boa cultu-
ra geral. Toda pessoa precisa conhecer seus direitos e deveres, nas
mais diversas situaes que o cotidiano oferece. Na vida social,
podemos ser atores nos mais diversos papis: eleitor, contribuinte,
jurado, inquilino, muturio do Sistema Financeiro da Habitao,
empregado de uma empresa, membro de um sindicato, titular de
uma caderneta de poupana, consumidor etc. Em todas essas posi-
es somos, de uma forma ou de outra, envolvidos nas teias do
jurdico [...] Pessoas outras, que no estudantes, precisam tambm
de uma viso geral do Direito, seja por necessidade profissional,
seja como decorrncia de uma justa aspirao de crescimento hu-
mano e cultural. 28
Assim, pode-se afirmar que (de regra) a oferta de cursos jurdi-
cos (com qualidade) gera benefcios sociais e culturais para a comuni-
dade, pois alm de formar bacharis (futuros profissionais) com perfil
definido em projeto pedaggico, deve fomentar a conscientizao das
pessoas sobre os direitos fundamentais e o exerccio da cidadania.
Alm disso, o curso jurdico deve ser produtor de conhecimen-
tos, como diz Jos Wilson Ferreira Sobrinho:
A funo da universidade no exclusivamente a de transmitir o
conhecimento existente, como se isto, por si s, justificasse a exis-
tncia de uma estrutura universitria. No.
A produo do conhecimento que deveria ser a preocupao cen-
tral da universidade. Afinal, problemtico entender uma universi-
dade que no gera conhecimento. Existe, ento, apenas para possi-
bilitar a repetio do saber estabilizado? muito pouco.
28
HERKENHOFF, Joo Baptista. Direito, caminho para democracia. In: tica, Educao e democracia.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 47.

32
O ensino jurdico deveria ser uma fonte de produo de conheci-

mentos atualizados, sintonizados com o tempo presente.29
A elevao do padro de escolaridade da populao brasileira
(tambm na educao superior) questo estratgica, pois como con-
seqncia h progresso na cincia e na tecnologia, ensejando condi-
es para um progresso libertador (no subordinado). A educao su-
perior deve ensejar qualidade de vida, contribuindo para amenizar a
excluso social e cultural.
Os desafios da sociedade contempornea exigem (constante
e crescente) qualificao, para a qual contribui decisivamente a edu-
cao superior. Portanto, a responsabilidade das IES no deve ser
limitada formao, meramente tcnica, apenas profissional, como se
isto fosse suficiente para integrar as pessoas ao mundo do trabalho. A
educao hodierna deve produzir novos conhecimentos, fomentando
a capacidade de adaptao a mudanas.
Impe-se, ento, uma abordagem nova para os cursos jurdi-
cos, que propicie aos egressos a capacidade de investigao (apren-
der a aprender) e o domnio dos modos de produo do saber,
ensejando permanente e contnuo progresso educacional.
O curso jurdico deve educar, o que significa, para Cosme
Damio Bastos Massi & Oswaldo Giacia Jnior, cultivar, adestrar, ha-
bilitar, ensinar, instruir, formar e elevar o indivduo e o gnero humano,
ou ainda:
Educar , pois, o esforo solidrio das geraes humanas, uma ati-
vidade por meio da qual o indivduo elevado no nvel do desen-
volvimento cultural coletivo do gnero humano, de modo a poder
integrar como membro a sociedade cosmopolita dos seres racio-
nais, com pleno acesso e disposio sobre o patrimnio cultura da
espcie humana. J no plano do gnero humano, em seu conjunto,
educar significa desenvolver cada vez mais as disposies naturais
para a humanidade, um processo indefinidamente em aberto, con-
duzindo o homem progressivamente para um ideal de perfeio que
29
FERREIRA SOBRINHO, Jos Wilson. Didtica e aula em direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 2000, p. 53.

33
corresponda ao ideal da humanidade. 30

A verdadeira educao decorre da aprendizagem cidad, ou,
no dizer de Edgar Morin, a Educao deve contribuir para a
autoformao da pessoa (ensinar a assumir a condio humana, ensi-
nar a viver) e ensinar como se tornar cidado. Um cidado definido,
em uma democracia, por sua solidariedade e responsabilidade em re-
lao sua ptria. O que supe nele o enraizamento de sua identida-
de nacional. 31 32
Luis Alberto Warat, em excelente texto, assinala que o aperfeio-
amento scio-cultural conduz a humanidade rumo a um mundo melhor:
Particularmente penso que o fundamental, na tentativa de supera-
o da crise civilizatria, passa pelo esforo de superao das trivi-
alidades, pelo aprofundamento dos afetos. Nisto reside o amor como
fora poltica.
Apoiando-me nesta dimenso poltica do amor, que venho traba-
lhando, atualmente, a questo da crise do ensino do Direito, porque
penso que a partir da compreenso do amor podem ver-se o fator
desencadeante para a reconstituio do espao poltico da socieda-
de, e recomposio tica dos vnculos sociais, os caminhos da con-
solidao da democracia e uma integrao regional baseada nos
afetos: a formao de uma cidadania regional e de uma prtica po-
ltica dos direitos humanos, condizente com as novas formas de
sensibilidade que nos podem ajudar a crescer ou a destruir-nos.
Sempre pensei que aprender era algo muito maior do que o domnio
30
MASSI, Cosme Damio Bastos e GIACIA JNIOR, Oswaldo. tica e educao. In: SERBINO, Raquel
Volpato [et al] (org.) Formao de professores. So Paulo: Fundao Editora da UNESP, 1998, p.
351-355.
31
MORIN, Edgar. A cabea bem-feita. Repensar a reforma. Reformar o pensamento. Rio de Janeiro:
Bertrand Brasil, 2000, p. 65.
32
Como escrevem Gilberto Cotrim & Mrio Parisi, a funo das instituies de ensino (as escolas) no se
restringe mais, como antigamente, modesta tarefa de ensinar a ler, escrever e contar. Seu papel, no
panorama complexo da vida social moderna, mais amplo e profundo. Suas responsabilidades atuais
so bem maiores. Alm de instrumento de formao fsica, intelectual e moral, cabe-lhe a misso de
promover a integrao harmoniosa do educando no seio da comunidade, fornecendo-lhe todos os elementos
para que se possa tornar um fator de progresso individual e social [...] Na opinio dos maiores pedagogos
contemporneos, os fins da educao no podem se resumir numa preparao mecnica e conformista,
atravs de um processo de aprendizagem passivo. Ao contrrio, esse processo deve ser dinmico, ativo,
progressivo, isto , em constante asceno, como a prpria vida. COTRIM, Gilberto & PARISI, Mrio.
Fundamentos da educao: histria e filosofia da educao. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 327-328.

34
de uma informao tcnica-legal. A aprendizagem do Direito, como

algo vinculado dignidade, solidariedade, autonomia, justia
social. Por certo que para aprender isto preciso que se estimule
aos alunos para o amadurecimento dos afetos. Assim, ajudando-os
a amadurecer emocionalmente estaro mais abertos para a aceita-
o das diferenas, a recepo do novo e a produo criativa do
mundo. Porque isto aprender Direito: ser criativo, aberto ao novo e
predisposto solidariedade. O resto crise. 33
Logo, os cursos jurdicos devem comprometer-se com a for-
mao de bacharis aptos ao exerccio de qualquer profisso jurdica,
mas com perfil diferenciado, ultrapassando o limite de meros intrpre-
tes e reprodutores de dogmas (leis).
A educao jurdica deve abarcar as dimenses social, polti-
ca e econmica dos processos e das transformaes a que se subme-
te a sociedade, capacitando os acadmicos soluo (equacionamento)
de problemas, habilitando-os profissionalmente e preparando-os ao
exerccio consciente da cidadania.
A histria registra que outrora a educao jurdica foi funda-
mental para a estruturao do Estado brasileiro, como mostra Mozart
Linhares da Silva no livro o imprio dos bacharis - o pensamento
jurdico e a organizao do Estado-Nao no Brasil, tratando da for-
mao da cultura jurdica no Brasil, a partir da herana portuguesa e da
instalao dos cursos jurdicos brasileiros. O trabalho ressalta a pre-
ponderncia da educao jurdica para a formao de geraes de
intelectuais estadistas que participaram do processo de estruturao
do Estado-Nao brasileiro.34
De fato, o bacharelismo brasileiro foi fundamental para o pro-
gresso nacional, como demonstra Pedro Paulo Filho na obra o
bacharelismo brasileiro: da colnia repblica, na qual trata da parti-
cipao dos bacharis nos episdios decisivos da histria do Brasil.35
33
WARAT, Luis Alberto. Confisses pedaggicas diante da crise do ensino jurdico. In : OAB Ensino
jurdico. Diagnstico, perspectivas e propostas. Braslia: Conselho Federal da OAB, 1996, p. 221.
34
SILVA, Mozart Linhares da. O imprio dos bacharis - o pensamento jurdico e a organizao
do Estado-Nao no Brasil. Curitiba: Juru, 2003.
35
O livro trata dos seguintes temas : a) o bacharelismo brasileiro; b) fundao dos cursos jurdicos;
c) Ordem dos Advogados do Brasil; d) A inconfidncia mineira e os bacharis; e) a independncia
e os bacharis; f) o imprio e os bacharis; g) a abolio e os bacharis; h) a repblica e os

35
Se ontem os bacharis contriburam para a construo do Estado

brasileiro, hoje ainda perdura nobre misso, qual seja, a de implementar os
valores de cidadania afirmados nos textos legais, para que (efetivamente) a
nao brasileira seja de fato justa, livre e soberana.
A educao jurdica, dadas as suas particularidades, pode
cumprir fielmente o desiderato de fomentar os ideais de cidadania,
trabalhando para que os mesmos sejam concretizados na vida diria,
com o respeito aos direitos fundamentais e outros consagrados pela
ordem jurdica.
O PROJETO PEDAGGICO E O CURRCULO PLENO
Todo curso superior deve estruturar-se em projeto pedaggico,
o qual submetido ao MEC e devidamente analisado por comisso
verificadora quando da autorizao e/ou reconhecimento dos cursos.
Quanto aos cursos de bacharelado em Direito, consta das dire-
trizes curriculares do MEC que na composio de seus projetos peda-
ggicos, os cursos jurdicos devem definir os seguintes elementos:
a) objetivos gerais do curso, contextualizados em relao s suas
inseres institucional, geogrfica e social;
b) condies objetivas de oferta (perfil, titulao e nominata do cor-
po docente, infra-estrutura) e vocao do curso;
c) modos de desenvolvimento das habilidades de seus alunos para
alcance do perfil de formando desejado;
d) currculo pleno;
e) cargas horrias das atividades didticas e da integralizao do
curso;
f) formas de realizao da interdisciplinaridade;
g) modos de integrao entre teoria e prtica das atividades didticas;
h) formas de avaliao do ensino e da aprendizagem;
i) modos de integrao entre graduao e ps-graduao, quando houver;
bacharis; i) bacharis que ampliaram fronteiras; j) bacharis e advogados na poltica; k) bacharis e advoga-
dos nas letras; l) bacharis e advogados no Estado Novo; m) bacharis e advogados na revoluo de 1964.
PAULO FILHO, Pedro. O bacharelismo brasileiro: da colnia repblica. Campinas: Bookseller, 1997.

36
j) modos de incentivo pesquisa, como necessrio prolongamento

da atividade de ensino e como instrumento para a realizao da ini-
ciao cientfica;
k) concepo e composio das atividades do estgio de prtica
jurdica;
l) formas de avaliao interna permanente do curso;
m) concepo e composio do programa de extenso;
n) concepo e composio das atividades complementares;
o) regulamento da monografia final;
p) sistema de acompanhamento de egressos;
q) formaes diferenciadas, em reas de concentrao, quando
necessrias ou recomendadas; e
r) oferta de cursos seqncias, quando for o caso.
Sobre o currculo pleno, as diretrizes permitem que os cursos
jurdicos definam, com autonomia, em seus projetos pedaggicos - os
quais, recomenda-se, sejam fruto de uma reflexo e de um esforo
coletivos no mbito da instituio -, o contedo curricular de modo a
atender a trs eixos interligados de formao: fundamental, profissio-
nal e prtica.
No dizer de Horcio Wanderlei Rodrigues & Eliane Botelho
Junqueira, um currculo deve ser orgnico, sistematicamente integrado
na organizao de seus componentes. O conjunto de disciplinas deve
estar distribudo de forma a propiciar uma viso integrada e integral do
fenmeno jurdico e ao mesmo tempo uma formao profissional volta-
da ao mercado de trabalho e s necessidades locais e regionais. 36
Deve o currculo proporcionar formao profissional e humanista
aos acadmicos, conduzindo-os compreenso (viso) crtica do fen-
meno jurdico, adestrando-os e incentivando-os incessante e renova-
da busca pelo conhecimento.
Alm da formao profissional, a educao jurdica deve con-
duzir os educandos ao exerccio da cidadania, como enuncia o artigo
36
RODRIGUES, Horrio Wanderlei & JUNQUEIRA, Eliane Botelho. Ob. cit., p. 53.

37
205 da Constituio Federal. Logo, os cursos jurdicos devem formar

cidados (bacharis) tcnica (cientificamente) capacitados para o
enfrentamento das exigncias do mundo globalizado, conscientes do
contexto em que vo atuar e da importncia de suas aes para o
progresso social.
Nada obstante, o impugnado parecer n 146/2002 do MEC, o
currculo pleno dos cursos jurdicos deve ser construdo de conformi-
dade com as regras contidas na Portaria MEC 1.886/94, compreen-
dendo as matrias fundamentais, as profissionalizantes e as prticas.
Como dito, o currculo pleno deve atender as diretrizes
curriculares do MEC, as quais traam linhas gerais para os cursos
jurdicos estruturarem seus projetos pedaggicos de forma autnoma
e criativa, segundo suas vocaes, demandas sociais e mercado de
trabalho, objetivando a formao de recursos humanos com elevado
preparo intelectual e aptos para o exerccio tcnico e profissional do
Direito. 37
Ainda segundo as diretrizes,
A educao jurdica tem sido excessivamente centrada no forneci-
mento do maior contingente possvel de informaes. Todavia, esse
modelo informativo de ensino no capacita o operador tcnico do
Direito a manusear um material jurdico cambiante, em permanente
transformao, nem a desenvolver um adequado raciocnio jurdico.
Os cursos devero, portanto, privilegiar o que essencial e estrutu-
ral na formao dos alunos, tomando-os os currculos como totali-
dades vivas de uma ampla e slida formao que expressem o n-
cleo epistemolgico de cada um. E, nesse sentido, as diretrizes
curriculares sinalizam para a necessria flexibilizao que permita o
favorecimento elevao da qualidade.
De incio trabalha-se o eixo de formao fundamental, com as
seguintes matrias, dentre outras: Cincia Poltica (com Teoria do Esta-
do); Economia; Filosofia (geral e jurdica; tica); Introduo ao Direito;
37
As diretrizes no constituem prescries fechadas e imutveis, mas parmetros a partir dos quais os
cursos criaro seus currculos em definitiva ruptura com a concepo de que so compostos de uma
extensa e variada relao de disciplinas e contedos como saberes justapostos ou superpostos e que
no passam de repetio do j pensado.

38
Sociologia (geral e jurdica).

Segundo as diretrizes curriculares, o eixo fundamental tem
por objetivo integrar o estudante no campo do Direito, sob a perspecti-
va de seu objeto, apontando ainda para as relaes do Direito com
outras reas do saber, pertinentes compreenso de seu mtodo e
finalidades, podendo incorporar ainda outras disciplinas, como, p.ex.,
Hermenutica Jurdica; Histria do Direito; Metodologia da Pesquisa e
do Trabalho Jurdicos.
A importncia da formao fundamental destacada por lva-
ro Melo Filho:
Estas matrias fundamentais conglobam as pr-noes indispens-
veis inteligncia das leis e do genuno sentido delas, configuran-
do-se como pr-requisitos para que os discentes ingressem no ciclo
profissional, porquanto visam a preparar o aluno para o estudo do
Direito, facultando-lhe conhecer seus pressuposos scio-econmi-
co-poltico-filosficos, ensejando-lhe o domnio terminolgico da ci-
ncia jurdica, a par de colocar o Direito a um tempo, como causa e
efeito das transformaes da sociedade. 38
Segue-se o eixo de formao profissional, com, no mnimo, as
seguintes matrias: Direito Administrativo; Direito Civil; Direito Comer-
cial; Direito Constitucional; Direito Internacional; Direito Penal; Direito
Processual; Direito do Trabalho; e Direito Tributrio.
Conforme as diretrizes curriculares, os contedos mnimos do
eixo de formao profissional, ao preparem o estudante para aprender
sempre mais, devero, para alm do enfoque dogmtico, preocupar-
se em estimular o discente a conhecer e aplicar o Direito, com
rigorosidade metdica e adequada interlocuo com os contedos de
formao fundamental.
s disciplinas arroladas nas diretrizes como de formao pro-
fissional, podem (devem) ser agregadas outras, como p.ex., Direito do
Consumidor; Direito Previdencirio; Direito Agrrio; Direito Ambiental;
e Direito Urbanstico.
38
MELO FILHO, lvaro. Currculos jurdicos: novas diretrizes e perspectivas. In: OAB Ensino jurdico.
Novas diretrizes curriculares. Braslia: Conselho Federal da OAB, 1996, p. 27-28.

39
As matrias profissionalizantes, diz lvaro Melo Filho,

cogentemente estaro contidas em uma ou mais disciplinas do curr-
culo pleno de cada curso, as quais devem ser ofertadas em quantida-
de e extenso requeridas pela realidade jurdica do Pas, constitundo
o ncleo homogneo de conhecimentos essenciais e indispensveis
adequada formao do futuro bacharel em Direito, nominadas de
materias troncales nos currculos jurdicos espanhis. 39
De acordo com as diretrizes, as matrias de formao funda-
mental e de formao profissional podem ser desdobradas ou agru-
padas em uma ou mais disciplinas, na forma como dispuserem os cur-
rculos plenos dos cursos.
Ainda conforme as diretrizes, a oferta das demais matrias,
em disciplinas obrigatrias ou optativas, deve ocupar uma parcela sig-
nificativa do remanescente da carga horria total do curso, asseguran-
do-se plena liberdade para cada instituio de ensino, tanto na com-
posio de seu elenco quanto na escolha do regime acadmico (seri-
ado, crditos) adotado.
Finalmente, trabalha-se o eixo de formao prtica, o qual, de
conformidade com as diretrizes, deve almejar a integrao entre a
prtica e os contedos tericos desenvolvidos nos demais eixos, alm
da implementao, no mbito da iniciao profissional, das atividades
relacionadas ao estgio de prtica jurdica.
O eixo de formao prtica proporcionar aos acadmicos
integrao entre teoria e prtica das atividades didticas e desenvolvi-
mento das atividades do estgio de prtica jurdica.
A formao prtica objetiva prepara os acadmicos para o exer-
ccio dos ofcios jurdicos nas jurisdies civil, criminal, trabalhista (e ou-
tras), com estgio de prtica congregando atividades (simuladas e re-
ais) dos vrios ofcios jurdicos.
Logo, as matrias prticas devem proporcionar aos acadmi-
cos condies tcnicas para o exerccio de qualquer profisso jurdica,
uma vez que, os bacharis cumpram as exigncias de lei (exame de
ordem, concurso pblico, etc.).
39
Idem, p. 28-29.

40
Na formao prtica destaca-se o estgio de prtica jurdica:

As atividades simuladas e reais do estgio de prtica jurdica, su-
pervisionadas pelo curso, so obrigatrias e devem ser diversificadas,
para treinamento das atividades profissionais de advocacia, minis-
trio pblico, magistratura e demais profisses jurdicas, bem como
para atendimento ao pblico [...] Essas atividades, simuladas e re-
ais, devem ser exclusivamente prticas, sem utilizao de aulas
expositivas, compreendendo, entre outras, redao de atos jurdi-
cos e profissionais, peas e rotinas processuais, assistncia e atua-
o em audincias e sesses, visitas relatadas a rgos judicirios,
treinamento de negociao, mediao, arbitragem e conciliao,
resoluo de questes de deontologia e legislao profissional [...]
A finalidade do estgio curricular proporcionar ao aluno formao
prtica, com desenvolvimento das habilidades necessrias atua-
o profissional. A concepo e organizao das atividades prticas
devem se adequar aos contedos dos eixos de formao funda-
mental, profissional e concentrada, quando houver, trazendo ao dis-
cente uma perspectiva integrada da formao terica e prtica. (di-
retrizes curriculares)
Em sntese, os cursos jurdicos devem contemplar currculo
pleno que ultrapasse o contedo mnimo exigido, construdo para aten-
der a recomendao de Paulo Luiz Neto Lbo:
O curso jurdico, para bem desempenhar suas finalidades, deve atin-
gir, de modo interdependente, a trplice funo de: a) formao fun-
damental e scio-poltica, que fornea ao aluno uma slida base
humanista e de capacitao crtica; b) formao tcnico-jurdica, que
o capacite ao exerccio competente de sua profisso, reconhecendo
que as disciplinas dogmticas admitem espao reflexo crtica; c)
formao prtica, oferecendo-lhes os meios para aplicar os conhe-
cimentos obtidos.40
Alm das matrias do currculo pleno, os acadmicos dos cur-
sos jurdicos devem realizar atividades complementares, as quais tm
por finalidade propiciar ao aluno a oportunidade de realizar, em prolon-
40
NETO LBO, Paulo Luiz. O novo contedo mnimo dos Cursos Jurdicos. In: OAB Ensino jurdico.
Novas diretrizes curriculares. Braslia: Conselho Federal da OAB, 1996, p.11.

41
gamento ao currculo pleno, uma trajetria autnoma e particular, com

contedos extracurriculares que lhe permitam enriquecer o conheci-
mento jurdico propiciado pelo curso. 41
Mediante as atividades complementares, os acadmicos tero
acesso informaes provenientes de fontes diversas (conferncias,
cursos, workshops, estgios, monitoria, pesquisa, etc), fortelecendo a
base de conhecimentos jurdicos e sociais.
A INTERDISCIPLINARIDADE E SUA PRTICA
Ao tratar dos desafios atuais da educao, escreve Edgar Morin:
H inadequao cada vez mais ampla, profunda e grave entre os
saberes separados, fragmentados, compartimentados entre discipli-
nas, e, por outro lado, realidades ou problemas cada vez mais
polidisciplinares, transversais, multidimensionais, transnacionais, glo-
bais, planetrios.
Em tal situao, tornam-se invisveis:
os conjuntos complexos;
as interaes e retroaes entre partes e todo;
as entidades multidimensionais;
os problemas essenciais.
De fato, a hiperespecializao impede de ver o global (que ela frag-
menta em parcelas), bem como o essencial (que ela dilui). Ora, os
problemas essenciais nunca so parcelveis, e os problemas glo-
bais so cada vez mais essenciais. Alm disso, todos os problemas
particulares s podem ser posicionados e pensados corretamente
em seus contextos; e o prprio contexto desses problemas deve ser
posicionado, cada vez mais, no contexto planetrio.
41
As diretrizes curriculares dispem ainda que as atividades complementares devem observar o limite
mnimo de 5% (cinco por cento) e mximo de 10% (dez por cento) da carga horria total do curso, devendo
ser ajustadas entre o corpo discente e a direo ou coordenao do curso, a qual tornar pblico as
modalidades admitidas, de sorte a permitir a sua livre escolha pelo aluno. Atividades podem incluir projetos
de pesquisa, monitoria, iniciao cientfica, projetos de extenso, mdulos temticos (com ou sem
avaliao), seminrios, simpsios, congressos, conferncias, cursos livres (como, por exemplo, informtica
e idiomas), alm de disciplinas oferecidas por outras unidades de ensino e no previstas no currculo
pleno do curso jurdico, no se permitindo o cmputo de mais de 50% (cinqenta por cento) da carga
horria exigida em uma nica modalidade.

42
Ao mesmo tempo, o retalhamento das disciplinas torna impossvel

aprender o que tecido junto, isto , o complexo, segundo o senti-
do original do termo.
Portanto, o desafio da globalidade tambm o desafio de complexidade. 42
A construo do conhecimento interdisciplinar orientada por
pressupostos e mtodos que se diferenciam diametralmente daqueles
que orientam a construo do conhecimento disciplinar especializado.
Ivani Fazenda, tratando do tema, esclarece que um projeto
interdisciplinar de trabalho ou de ensino consegue captar a profundida-
de das relaes conscientes entre pessoas e entre pessoas e coisas:
No projeto interdisciplinar no se ensina, nem se aprende: vive-se,
exerce-se. A responsabilidade individual a marca do projeto
interdisciplinar, mas essa responsabilidade interdisciplinar, mas essa
resposabilidade est imbuda do envolvimento envolvimento esse
que diz respeito ao projeto em si, s pessoas e s instituies a ele
pertencentes [...]
O que caracteriza a atitude interdisciplinar a ousadia da busca, da
pesquisa: a transformao da insegurana num exerccio do pen-
sar, num construir. 43
Para o curso jurdico, a viso ampla e o trabalho
interdisciplinar devem andar juntos para a boa formao acadmica,
sendo a interdisciplinaridade de rigor, como escreve o renomado
educador Paulo Luiz Neto Lbo:
A interdisciplinaridade de rigor. Na dimenso interna ela alcanada
com a integrao efetiva das matrias constantes do currculo pleno
e, principalmente, com pesquisa e extenso. inadmissvel que os
professores desenvolvam suas atividades pedagcias com inteiro
desconhecimento ao que realizam seus colegas e aos avanos da
cincia jurdica. A tendncia do Direito, inclusive legislado, a
interdependncia multidisciplinar nas matrias legais [...]
A interdisciplinaridade, na dimenso externa ao saber dogmtico-
jurdico, enlaa-se com matrias que contribuem para a formao
42
MORIN, Edgar. A cabea bem-feita. Repensar a reforma. Reformar o pensamento, cit., p. 13-14.
43
FAZENDA, Ivani C. Prticas interdisciplinares na escola. So Paulo: Cortez, 1991, p. 17-18.

43
do profissional do Direito, notadamente estimuladores da reflexo

crtica e da atuao poltico institucional, que a sociedade cada vez
mais dele reclama.44
Na mesma direo aponta Jos Eduardo Faria:
Os fatos nos mostram que no mais se deve confinar a cultura jur-
dica aos limites estreitos e formalistas de uma estrutura curricular
excessivamente dogmtica, na qual a autoridade do professor re-
presenta a autoridade da lei e o tom da aula magistral permite ao
aluno adaptar-se linguagem da autoridade. No se trata de des-
prezar o conhecimento jurdico especializado. Trata-se, isto sim, de
concili-lo com um saber gentico sobre a produo, a funo e as
condies de aplicao do direito positivo.
Como soluo alternativa cultura jurdica vigente, tal conciliao
exige uma reflexo multidisciplinar capaz de desvendar as relaes
sociais subjacentes s normas e s relaes jurdicas, e de fornecer
aos juristas no apenas novos mtodos de trabalho mas, igualmen-
te, informaes novas e/ou reformuladas.45
O curso jurdico deve atentar, especialmente, para a integrao
e o engajamento dos professores num trabalho conjunto de interao
das disciplinas curriculares, e destas com a realidade social. Tudo vi-
sando a superao do ensino fragmentado, propiciando-se formao
integral para os acadmicos.
No plano docente deve-se valorizar o trabalho em equipe, in-
centivar a interlocuo entre os professores e ensejar o questionando
a respeito do prprio conhecimento e da forma como ele produzido e
trabalhado.
Do ponto de vista metodolgico, os cursos jurdicos devem es-
tar, permanentemente fundados na interdisciplinaridade, com
metodologia pluralista para: a) estabelecer ligao de disciplinas entre
si; b) estabelecer linguagem e orientao comuns; c) integrar o ensino
realidade; d) superar a fragmentao do ensino promovendo a forma-
o global e crtica dos acadmicos.
44
NETO LBO, Paulo Luiz. Ob. cit., p. 09-10.
45
FARIA, Jos Eduardo. A cultura e as profisses jurdicas numa sociedade em transformao. In:
NALINI, Jos Renato (org.) Formao jurdica. So Paulo: RT, 1994, p. 15-16.

44
A concretizao da interdisciplinaridade pode ocorrer tambm

nas disciplinas prticas, mediante o estgio curricular de prtica jurdica
ou de estgios extracurriculares. A interdisciplinaridade tambm se es-
tabelece a partir de uma contnua interinfluncia de teoria e prtica, vi-
sando o recproco enriquecimento.
Pensar e agir pela interdisciplinaridade revela que nenhuma fonte
de conhecimento completa em si mesma. O dilogo entre os conheci-
mentos manifestam desdobramentos na compreenso da realidade e
da representao.
Para tanto, os cursos jurdicos devem promover atividades
(como, p.ex., seminrios temticos) a fim de que um mesmo tema seja
tratado sob o enfoque de duas ou mais disciplinas, possibilitando a
instaurao de dilogo entre vrias disciplinas, buscando a unidade do
saber.
A interdisciplinaridade deve estar presente ainda em projetos
de pesquisa e/ou de extenso, permitindo aos acadmicos a percep-
o dos nexos existentes entre as reas do conhecimento e entre v-
rios ramos do saber jurdico. Propicia-se, assim, amplo entendimento
da realidade social e jurdica, de maneira integral, holstica.
Portanto, a interdisciplinaridade deve ocorrer nos cursos jurdi-
cos a partir de uma tica pluralista das concepes de ensino e de pes-
quisa, com o confronto entre pontos de vista, em permanente e constru-
tivo dilogo.
O ENSINO DO DIREITO - AULAS TERICAS E PRTICAS
A educao jurdica ofertada pelas IES (pblicas e privadas)
ocorre (geralmente) mediante aulas tericas e prticas, seminrios,
palestras, debates, estudos em grupo, pesquisas.
Mediante os mais variados recursos metodolgicos, pretende-
se conduzir os acadmicos reflexo crtica dos conhecimentos ad-
quiridos e participao ativa no processo de construo do saber.
A lio de San Tiago Dantas, invocada por Aurlio Wander Bas-
tos, exemplar, pois o importante para o estudante de Direito no
aprender a pensar com o Cdigo, mas aprender a pensar o Cdigo:
Modernamente, a reflexo jurdica no pode restrigir-se ao Cdigo,
45
correlao de normas entre si, preciso pens-las tambm em

funo da lgica jurdica, da hermenutica, dos recursos sociolgi-
cos e de dinmica da prpria sociedade. A compreenso dogmtica
da norma oferece um resultado e a sua compreenso sociolgica ou
histria ou mesmo sistemtica outro efeito de conhecimento do fato
juridicamente relevante. 46
Nos cursos jurdicos, as aulas tericas devem primar pela
interlocuo entre docentes e discentes, afastando-se do monlogo
no qual o professor muitas vezes repete lies pinadas em doutrina
cristalizada, expondo teorias desfocadas das grandes questes atuais
do ordenamento jurdico.
Maria Isabel da Cunha, em texto intitulado aula universitria:
inovao e pesquisa, refere-se aula universitria como a tradutora
das ambigidades e dos desafios do ensino superior:
A aula universitria sempre sntese. No pode ser vista apenas
numa perspectiva fracionada, prpria da viso tecnicista. Quando
nos propomos a estudar a aula universitria estamos entendendo
que ela o espao revelador de intencionalidades, carregada de
valores e contradies. Nela que se materializam os conflitos en-
tre expectativas sociais e projeto de cada universidade, sonhos indi-
viduais e compromissos coletivos, transmisso e produo do co-
nhecimento, ser e vir-a-ser. 47
Ao preparar sua aula, o professor deve buscar o despertar do
interesse dos acadmicos a respeito da disciplina ministrada, vista no
s em si mesma, mas em relao com as demais, presente a
interdisciplinaridade.
Jos Wilson Ferreira Sobrinho, dissertando sobre a aula em
Direito, afirma ser necessrio que se faa a juno da teoria com a
prtica sob pena de se plantar confortavelmente nas alturas tericas,
sem conhecimento de como a teoria funciona na prtica. 48
46
BASTOS, Aurlio Wander. O ensino jurdico no Brasil e as suas personalidades histricas Uma
recuperao de seu passado para reconhecer seu futuro. In: Ensino jurdico OAB 170 anos de
cursos jurdicos no Brasil. Braslia: Conselho Federal da OAB, 1997, p. 48-49.
47
CUNHA, Maria Isabel da. Aula universitria: inovaes e pesquisas. In: MOROSINI, Marlia (org.)
Universidade futurante. Campinas: Papirus, s/d, p. 81.
48
FERREIRA SOBRINHO, Jos Wilson. Didtica e aula em direito, cit., p. 65.

46
Alis, sobre a aula prtica, assinala o autor:

Aula prtica, portanto, ser aquela que, direta ou indiretamente, utili-
zar o conhecimento transmitido pela aula terica, como ponto de
partida ou, se se quiser, como material de trabalho.
Uma aula prtica no precisa necessariamente consistir em copiar
uma petio inicial qualquer, de um livro de formulrios forense qual-
quer. Poder ser uma visita ao Frum para assistir uma audincia,
por exemplo.49
As aulas prticas (bem como o estgio de prtica jurdica) de-
vem pautar-se pela dialtica (teoria x prtica), ensejando que os aca-
dmicos percebam a realidade social e jurdica e suas condicionantes.
As aulas prticas e de estgio devem ser realizadas em ambi-
entes prprios (as salas de aula, os laboratrios, os auditrios, as bibli-
otecas), e tambm em espaos que extrapolam os muros da IES. Au-
las tais proporcionariam aos acadmicos a aplicao e a transferncia
dos saberes adquiridos (construdos) nos bancos escolares.
As aulas representam momentos, nos quais os acadmicos (fu-
turos bacharis) tero a oportunidade de (com efetiva superviso e
orientao docente), experimentar, verificar, comprovar, analisar,
reformular, treinar, praticar, refletir e repensar o papel que lhe caber
na sociedade.
A relao teoria-prtica deve ocorrer em processo contnuo,
para que a teoria fundamente a prtica e esta, por sua vez, igualmente
informe e subsidie a teoria, numa dinmica de construo e constante
reconstruo do conhecimento.
Entretanto, a despeito de os melhores esforos serem empre-
endidos pelos professores para que as aulas sejam produtivas, a ver-
dade que nem sempre os estudantes tiram o melhor proveito dos
trabalhos, porque, de regra, no dominam a arte de estudar. 50
49
Idem, p. 69.
50
A advertncia feita por Henrique Cristiano Jos Matos, para quem nem sempre o estudante -
mesmo em nvel de ps-graduao! - colhe frutos maduros e satisfatrios de seus anos acadmicos,
apesar dos considerveis investimentos financeiros (estudar entre ns caro e ainda um privilgio de
poucos) e dos esforos pessoais empreendidos. No so poucos os que, uma vez concludo o curso,
nem querem se lembrar mais daqueles livros, provas, professores exigentes e salas de aula abarrota-
das. Consideram o fim dos anos escolares como uma verdadeira libertao. Temos aqui as reaes

47
Para Henrique Cristiano Jos Matos,

Estudar ir procura da verdade. Trata-se de um processo dinmi-
co de saber, buscar, saber de novo e recomear para buscar ainda
mais. A meta chegar a aprender, a ver com os prprios olhos, e
no por ouvir dizer; a expressar-se com as prprias palavras e a
pensar com a prpria cabea. Forma-se, assim, um sadio esprito
crtico, que sabe ponderar as coisas e avali-las em seu verdadeiro
sentido. A pessoa liberta-se paulatinamente das opinies vultares,
das bazfias, dos simples modismos e de todo posicionamento
inverdico. Um estudo qualificado leva a fundamentar as prprias
sentenas e pareceres - sempre que possvel - em fatos e evidn-
cias, conhecidas de primeira mo e comunicveis a outros. Estudar
seriamente faz com que algum se torne uma pessoa ponderada,
aberta, respeitosa frente a outras opinies e expresses. O estudo
apresenta-se, deste modo, como um fator significativo de aproxima-
o dos homens e das culturas. 51
Portanto, impe-se que os acadmicos contribuam para que
as aulas nos cursos jurdicos (tericas ou prticas) sejam produtivas, o
que ser possvel com dedicao e criatividade dos docentes, e pelo
empenho e seriedade dos discentes.
Freqentemente, observa-se que muitos discentes tm uma vi-
so equivocada da educao jurdica, nomeadamente das aulas, pois
imaginam que funo do professor transmitir-lhes um saber pronto e
acabado, preferencialmente, de tal maneira que o esforo para a apre-
enso do conhecimento seja o mnimo possvel.
No seio acadmico sempre h os que preferem pautar sua
conduta pela lei do menor esforo, pela qual o mnimo o mximo que
do de si em prol dos estudos. Impe-se a vigilncia para que esses
no exeram influncia sobre os acadmicos realmente interessados e
comprometidos com a educao sria e produtiva.
Mais do que impedir que os despreocupados exeram influn-
cia sobre os interessados, impe-se uma poltica de motivao dos aca-
de um estudo mal feito, normalmente porque faltaram uma boa introduo e um correto acompanha-
mento na arte de estudar. MATOS, Henrique Cristiano Jos. Aprenda a estudar, 3 ed. Petrpolis:
Vozes, 1996, p. 13.
51
Idem, p. 14.

48
dmicos, bem assim de nivelamento, a fim de que todos possam usu-

fruir (mais ou menos) os benefcios da educao.
necessrio que tanto discentes quanto docentes saibam
desempenhar seus papis no cenrio educativo. Os docentes ensi-
nando a partir do exemplo. Os discentes aprendendo pelo esforo (in-
dividual e coletivo). Todos devem estar comprometidos com a boa qua-
lidade da educao.
Para tanto, o ensino ministrado por intermdio das aulas (te-
ricas e prticas) revela-se importante, mas a boa educao deve ema-
nar ainda de outras fontes, especialmente da pesquisa e da extenso.
A PESQUISA E O CONHECIMENTO EM CONSTRUO
O estudo orienta-se para a pesquisa, ou seja, uma atividade
voltada para a soluo de problemas atravs do emprego de proces-
sos cientficos e procedimentos metodolgicos, lembra Henrique
Cristiano Jos Matos.52
Tratando dos desafios do ensino superior, Pedro Demo ressal-
ta a pesquisa como fator essencial para a boa formao superior. Para
o educador, pesquisa significa dilogo crtico e criativo com a realida-
de, culminando na elaborao prpria e na capacidade de interven-
o. Em tese, pesquisa a atitude do aprender a aprender, e, como
tal, faz parte de todo processo educativo emancipatrio.53
A clareza e a preciso do autor merecem destaque:
Pesquisa funda o ensino e evita que este seja simples repasse copi-
ado. Ensinar continua funo importante da escola e da universida-
de, mas no se pode mais tomar como ao auto-suficiente. Quem
pesquisa, tem o que ensinar; deve, pois, ensinar, porque ensina a
produzir, no a copiar. Quem no pesquisa, nada tem a ensinar,
pois apenas ensina a copiar [...]
Pesquisa acolhe, na mesma dignidade, teoria e prtica, desde que
se trate de dialogar com a realidade. Cada processo concreto de
pesquisa pode acentuar mais teoria, ou prtica; pode interessar-se
mais pelo conhecimento ou pela interveno; pode insistir mais em
52
Idem, ibidem.
53
DEMO, Pedro. Desafios modernos da educao, 6 ed. Petrpolis: Vozes, 1997, p. 128.

49
forma ou em poltica. Todavia, como processo completo, toda teoria

precisa confrontar-se com a prtica, e toda prtica precisa retornar
teoria.54
Vale lembrar ainda de Ivani Fazenda : fazer pesquisa signifi-
ca, numa perspectiva interdisciplinar, a busca da construo coletiva
de um novo conhecimento, onde este no , em nenhuma hiptese,
privilgio de alguns, ou seja, apenas dos doutores ou livres-docentes
na universidade.55
Na educao superior, a pesquisa deve ser o instrumento para
a emancipao intelectual dos acadmicos. Para alm de um conheci-
mento pronto e acabado, tornam-se os pesquisadores (professores e
acadmicos) sujeitos na construo e na contnua reconstruo do
conhecimento, o qual no pode ser rotulado como verdade absoluta
(eterna e imutvel), um saber contingente, malevel.
O destacado educador paranaense, Dirceu Antonio Ruaro,
estuda os sete saberes necessrios educao do futuro de Edgar
Morin, em pesquisa produzida no Curso de Doutoramento em Educa-
o na Unicamp, demonstrando a relevncia das interrogaes para a
construo do conhecimento. Reportando-se ao pensamento do not-
vel pensador francs, escreve Ruaro:
Pr em prtica as interrogaes o grande oxignio de qualquer
proposta de conhecimento, pois a incerteza mata o conhecimento
simplista e desintoxica o conhecimento complexo. A educao deve
ser a ferramenta capaz de fornecer o apoio indispensvel para se
inquirir o conhecimento do conhecimento que se torna, assim, para
a prpria educao, um princpio e uma realidade.
[...]
O dever principal da educao de armar cada um para o combate
vital para a lucidez (p. 33). Traa, assim, o grande ponto de discus-
so: preparar o ser humano para a lucidez. Reside a o grande pro-
blema para a educao do sculo XXI. Para isso, muitas coisas
precisam mudar. Concepes, paradigmas, idias, mitos, ideologi-
54
Idem, p. 128-129.
55
FAZENDA, Ivani C.A . Ob. cit., p. 18.

50
as. o papel reservado aos educadores do novo tempo. 56

Tambm questionando o papel da pesquisa como geradora de
certezas, Maria Isabel da Cunha trata da relao entre ensino e pes-
quisa, asseverando que pesquisar trabalhar com a dvida, que o
seu pressuposto bsico:
O erro e a incerteza que gabaritam os caminhos da investigao.
Os conhecimentos construdos so sempre provisrios, no h cer-
tezas permanentes. A repetio punida, mesmo que simbolica-
mente. O pensamento divergente qualifica e enriquece os proces-
sos de trabalho e a emancipao o que torna um investigador
qualificado.
A indissociabilidade do ensino e da pesquisa ter de ter esta tenso
analisada, sob pena de no tornar-se real. Para pensar o ensino
com pesquisa ser preciso reverter a lgica do ensino tradicional e
tentar formul-lo com base na lgica da pesquisa.57
Confira-se ainda o pensamento de Maria Francisca Carneiro,
para quem a cidadania gestada na universidade tem como caracters-
tica mais notvel a de poder instrumentalizar-se mais que outras, no
manejo e na produo do conhecimento. Esse tipo de competncia
alimenta-se crucialmente da pesquisa.58
em tal contexto que se afirma ser a pesquisa fundamental
para os cursos jurdicos, impondo-se que as IES reconheam que a
educao jurdica deve aliar, em carter contnuo e permanente, a
pesquisa ao ensino.
Ademais, segundo as diretrizes curriculares,
o curso jurdico deve incentivar as atividades de pesquisa jurdica,
prpria ou interdisciplinar. Nesse sentido, a instituio deve propici-
ar, de forma direta ou mediante intercmbio: a formao de grupos
de pesquisa com participao discente em programas de iniciao
cientfica; a integrao da atividade de pesquisa com o ensino; e a
56
RUARO, Dirceu Antonio. Os sete saberes necessrios educao do futuro de Edgar Morin:
apontamentos para uma possvel reflexo. Texto produzido para o Curso de Doutoramento em
Educao da Unicamp. So Paulo: Unicamp, sem publicao. 2001, p. 07-08.
57
CUNHA, Maria Isabel da. Ob. cit., p. 83.
58
CARNEIRO, Maria Francisca. Metodologia da aprendizagem e pesquisa jurdica. Curitiba: Juru,
1999, p. 85.

51
manuteno de peridicos para publicao da produo intelectual

de seus corpos docente e discente.
Tambm como atividade de pesquisa a ser desenvolvida, obri-
gatoriamente, pelos acadmicos dos cursos jurdicos, destaque-se a
monografia final, tambm chamada trabalho de concluso de curso
(TCC), a qual, pelas diretrizes, dever ser realizada por cada acadmi-
co (individualmente), sustentada perante banca examinadora, com
tema e orientador escolhidos pelo aluno.59
No basta, entretanto, ressaltar a importncia da pesquisa sem
efetiv-la na prtica diria do processo educativo. Nas atividades do-
centes, comum que os professores exijam de seus discentes ativida-
des de pesquisa, com a entrega dos resultados por escrito: os chama-
dos trabalhos.
Sabe-se que muitas vezes tais trabalhos so adquiridos por
encomenda dos discentes, havendo at quem oferea tais servios
(escrever trabalhos) em murais de IES pblicas e particulares.
Na internet (fonte inesgotvel para o plgio de trabalhos aca-
dmicos) encontram-se sites especializados em disponibilizar (s ve-
zes gratuitamente) monografias sobre os mais variados temas.
Logo, nem sempre a entrega de um trabalho escrito por parte
do acadmico significa que tenha sido ele o pesquisador, o que pode
passar inclume pelo professor, pois possvel (e acontece) que o
docente (assoberbado) sequer dispense aos trabalhos (dezenas ou
centenas) a devida ateno.
O ideal seria aferir se o discente realmente pesquisou, inqui-
rindo-o sobre os mtodos utilizados e questionando-o acerca da
temtica pesquisada.
Afirma-se a importncia da pesquisa, inclusive por trabalhos
acadmicos de avaliao parcial das disciplinas dos cursos jurdicos.
Nada obstante, recomenda-se que a pesquisa seja conduzida com res-
ponsabilidade e seriedade, a fim de que os acadmicos tirem o melhor
proveito. Impe-se que o docente avalie com ateno a atividade de
59
Ainda conforme as diretrizes curriculares, a instituio deve regulamentar os critrios e procedimen-
tos exigveis para o projeto, a orientao, a elaborao e a defesa da monografia final, podendo admitir
a orientao e a participao na banca de profissional no docente.

52
pesquisa que solicitou.

Atualmente corrente a reclamao de falta de tempo para
dedicao aos estudos. Nada obstante, convm lembrar que parte da
carga horria das disciplinas dos cursos jurdicos pode ser dedicada a
atividades de pesquisa.
A sala de aula pode servir no s como espao de lies orais
transmitidas pelos docentes, seno como ambiente propcio para a
pesquisa e a construo do conhecimento. P.ex., poderiam os profes-
sores (com criatividade e bom senso) incentivar atividades de pesqui-
sa bibliogrfica ou jurisprudencial, com posterior apresentao dos
resultados por escrito ou oralmente.
Para tanto, alm da sala de aula, podem ser utilizados outros
espaos da IES, em especial a biblioteca, ambiente visitado por mui-
tos acadmicos somente em pocas de avaliaes peridicas (provas
bimestrais, exames finais). A biblioteca guarda tesouros que merecem
a explorao e a descoberta pelos acadmicos. Deve-se incentivar a
pesquisa como meio de libertao intelectual das pessoas.
Alm da pesquisa desenvolvida pelos acadmicos impe-se
que os professores fundamentem sua docncia na pesquisa, pois as-
sim, muito mais do que a mera reproduo do conhecimento, o saber
transmitido constantemente construdo e reconstrudo.
Para tanto, indispensvel que as IES criem e mantenham
Ncleo de Pesquisa congregando seus docentes e discentes, incenti-
vando projetos de pesquisa a respeito de temas previamente eleitos,
conforme linhas institucionais de pesquisa.
Por igual, fundamental que os cursos jurdicos mantenham
instrumentos de divulgao dos resultados da pesquisa, destacando-
se revistas especializadas (impressas e/ou eletrnicas) para a publica-
o de artigos dos docentes e outros profissionais e para a divulgao
de textos de autoria de acadmicos.
Enfim, mediante o ensino os discentes conhecem os fundamentos
das disciplinas ministradas. Mediante a pesquisa os acadmicos fortale-
cem a base de conhecimentos e emancipam-se intelectualmente. Median-
te a extenso os cidados contribuem para melhorar o meio social.

53
AS ATIVIDADES DE EXTENSO E A CONSTRUO DA CIDADANIA

Uma educao jurdica, contextualizada socialmente, deve pro-
mover e incentivar atividades de extenso, indispensveis ao despertar
da conscincia social dos acadmicos, futuros bacharis em Direito.
As atividades de extenso podem ser as mais diversificadas,
como p.ex.:
a) a prestao de assistncia judiciria populao carente, medi-
ante o Ncleo de Prtica Jurdica (NPJ);
b) a promoo de eventos (palestras, congressos, seminrios,
workshops) destinados difuso do conhecimento jurdico;
c) a participao em promoes de outras entidades (governamen-
tais e no governamentais) em benefcio da comunidade.
Inicialmente, ressalte-se a importncia de os corpos docente e
discente participarem da vida comunitria, pois certo que os cursos
jurdicos devem cumprir uma funo social.
O conhecimento criado e reproduzido no mbito do curso jur-
dico deve extrapolar os muros das IES, para beneficiar as pessoas
que vivem na localidade onde esteja funcionando o curso.
Ao mesmo tempo em que as atividades de extenso geram
benefcios para a comunidade, os acadmicos que delas participam
despertam conscincia sobre a importncia dessa interao social, no
s na perspectiva de aplicao ou aperfeioamento do conhecimento
jurdico, mas pela possibilidade de ser socialmente til.
Segundo as diretrizes curriculares,
A extenso, cuja finalidade consiste em propiciar comunidade o
estabelecimento de uma relao de reciprocidade com a instituio,
no se confunde com o estgio de prtica jurdica e pode ser inte-
grada nas atividades complementares. Ela deve ser promovida de
forma permanente, proporcionando um efetivo envolvimento de seus
docentes e discentes com a comunidade, por meio de programas de
assessoria jurdica, convnios, atividades de formao continuada
e eventos extracurriculares peridicos.
Segundo Joo Ribeiro Jnior, o exerccio da extenso a

54
manifestao mais concreta do compromisso da universidade com o

contexto social, no apenas como devoluo do investimento nela fei-
to, mas como expresso da conscincia do destino social do conheci-
mento que produz. 60
Dentre as diversas atividades de extenso possveis em um
curso jurdico, destaque-se a atuao dos docentes e dos discentes
que participam da formao prtica mediante os trabalhos do NPJ.
Para as diretrizes a extenso no se confunde com o estgio
de prtica jurdica, porm, logo em seguida, o mesmo documento ofici-
al refere-se a programas de assessoria jurdica como atividade de
extenso.
Em geral, os cursos jurdicos mantm assistncia judiciria gra-
tuita em favor de pessoas carentes, beneficiando os jurisdicionados e
proporcionando condies de os acadmicos melhorarem sua forma-
o prtica.
A contribuio oferecida pelos cursos jurdicos em prol da pres-
tao jurisdicional deve ser ressaltada, pois h localidades, nas quais a
nica assistncia judiciria gratuita possvel ofertada por IES pbli-
cas ou particulares.
Sabe-se que o povo brasileiro est carente (tambm) de justi-
a, dado que o acesso ao Poder Judicirio ainda bastante elitizado,
nada obstante as iniciativas valiosas para a democratizao da Justi-
a, como ocorre com os Juizados Especiais (Civis e Criminais), por
exemplo.
A assistncia jurdica s pessoas necessitadas dever do
Estado, como emana do artigo 5, LXXIV, da Constituio Federal,
mas a omisso (ausncia) estatal deixa margem do Poder Judicirio
grande parte da populao brasileira.
para suprir tais lacunas que a prestao de assistncia judi-
ciria gratuita revela-se com importante atividade de extenso para que
os cursos jurdicos atuem em prol da comunidade, ajudando a construir
uma sociedade melhor.
60
RIBEIRO JNIOR, Joo. A formao pedaggica do professor de Direito. So Paulo : Papirus,
2000, p. 14.

55
Logo ao ser instalado o NPJ de um dado curso jurdico, a oferta

de servios poderia restringir-se a uma determinada rea do Direito,
com o atendimento, por exemplo, s de casos envolvendo Direito de
Famlia, ampliando-se depois para outras reas (defesas criminais, e
outras), havendo disponibilidade de recursos materiais e humanos.
Mas alm dessa assessoria jurdica, muitas outras atividades
de extenso podem ser realizadas em prol da comunidade acadmica
e da sociedade em geral, promovidas pela IES ou por outras entidades
(pblicas ou privadas).
O importante , que durante o curso sejam oferecidas aos aca-
dmicos condies de participao em atividades de extenso, como
complemento indispensvel a uma formao jurdica e humanstica
integral.
Desta forma, com a participao ativa na comunidade, os acad-
micos e os professores estaro sendo agentes construtores da cidadania.
O PERFIL DO CORPO DOCENTE
Nilda Teves Ferreira, no excelente livro cidadania: uma questo
para a educao, escreve que a atividade profissional do professor,
envolve aspectos polticos, econmicos e sociais e, mais do que
isso, tem uma dimenso tica, cuja legitimidade est ligada a esses
fins. A prtica educativa traz em si uma filosofia poltica, tenha o
educador conscincia disso ou no. Trata-se de um problema filo-
sfico de imensa importncia, que remete para a necessidade de
se buscar o significado individual e coletivo do prprio trabalho. Na
luta pela efetivao desses fins, educando e educador aprendem a
superar dificuldades reais e a resolver problemas cotidianos que ul-
trapassam os muros da escola. Elaboram projetos, traam estrat-
gias de trabalho. A conscincia dos fins que orientam sua atividade
coloca o homem diante da possibilidade de identificar em outros
homens os seus prprios propsitos, colocando-os todos em condi-
es de comunho, no melhor sentido do termo. A partir da poss-
vel pensar em uma causa comum, como por exemplo tornar huma-
no o mundo, fazer da escola um espao de construo coletiva de
conhecimento - um espao de encontros e disputas, mas sempre

56
61
de crescimento das pessoas.
Ao tratar do perfil do professor de ensino superior, Pedro Demo
salienta a necessidade de o ensino ser fundado na pesquisa, afirman-
do que o docente deve assumir a postura de um orientador, definindo-
se como algum que, tendo produo prpria qualitativa, motiva o alu-
no a produzir tambm.62
Joo Ribeiro Jnior, aps constatar que muitas vezes o corpo
docente dos cursos jurdicos formado por profissionais horistas e
sem o devido preparo para o exerccio do magistrio, aduz,
J tempo de mudar essa forma de simplesmente transmitir
conhecimenos ou pretendidas verdades, que torna ilusria a reali-
zao dos valores. O ensino do Direito algo mais do que proferir
lies em torno das suas vrias disciplinas. , sobretudo, despertar
a conscincia jurdica, mas no pelo conhecimento do Direito abs-
trato, dogmtico, a-histrico, ineficiente, desconectado da realidade
social na qual vai ser utilizado, e sim pelo conhecimento de um novo
Direito, contextualizado, em consonncia com a sociedade concre-
tamente existente. Em suma, um saber jurdico que viabilize as no-
vas prticas exigidas pela modernidade.63
Questionado sobre que sugestes daria aos professores dos
cursos de Direito a fim de melhorarem a qualidade do ensino jurdico
no Brasil, respondeu Elias de Oliveira Motta:
Creio que cada professor sabe muito bem que deveria ser melhor a
cada dia e ensinar tanto com suas aulas quanto com seu exemplo
como profissional do Direito. A atualizao permanente indispens-
vel e questo de honestidade intelectual, de postura profissional, pois
o professor no s um transmissor do conhecimento dos estudan-
tes. Deveria ser formador no s de profissionais competentes, mas
tambm de seres humanos responsveis e cidados atuantes.64
As IES devem conceder ateno especial ao corpo docente de
seus cursos, pois h de se repensar o papel do educador, como afir-
61
FERREIRA, Nilda Teves. Cidadania: uma questo para a educao. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
1993, p. 05-06.
62
DEMO, Pedro. Obra citada, p. 130.
63
RIBEIRO JNIOR, Joo. Ob. cit., p. 23-24.
64
OLIVEIRA MOTTA, Elias de. Sculo XXI ser o sculo da educao. Entrevista cit..

57
ma o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira ao tratar da postura do edu-

cador e do universitrio:
H, em suma, de se repensar o papel do educador. A transmisso
dele reclamada j no se centra no repositrio do conhecimento
tcnico, seno na experincia de vida. O educador h de ser sobre-
tudo um estimulador, para que o estudante saiba no s se valer do
contedo de informaes postas sua disposio, mas tambm
selecionar dentre elas as mais teis, uma vez que a multiplicao
de informaes, como se tem alertado, pode at ser prejudicial
inexperincia da juventude.
Muito mais importante, ainda, ser a capacidade de o educador trans-
mitir emoes e carter. Essa, a sua misso primeira e mais rele-
vante, quando se sabe que a estrutura do nosso conhecimento cls-
sico est alicerada na razo. Ns, os educadores, em regra, so-
mos formados e continuamos fiis aos esquemas do racionalismo.
Precisamos descobrir, agora, a epistemologia da existncia, o existir
como condio para ver o mundo, que inclui, em primeiro lugar, a
emoo, a cultura do corao. Porque se a razo reduz a fora de
descobrir, a emoo que nos leva a ser originais. 65
Essa reclamada postura do professor de cursos superiores, a
de ensinar pelo exemplo, de estimular o interesse dos acadmicos
para a vida de estudos, liga-se tica na educao e responsabilida-
de dos docentes em relao aos acadmicos, como escreve Nestor
Luiz Joo Beck:
Se eu partir da compreenso de que a vida, o futuro dos meus alunos
minha responsabilidade, e eu sou responsvel por eles, ento eu
tenho que me colocar nas suas chinelas, eu tenho que ver as coisas a
partir da perspectiva deles. Eu tenho que ver como que esto per-
cebendo ou no aquilo que estou apresentando, se esto ou no com-
preendendo a minha linguagem, se o conhecimento que os desafio a
consquistar, est ou no est nas suas possibilidades, neste momen-
to da histria, neste momento da sua evoluo pessoal. 66
65
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. A universidade: compromisso com a excelncia e instrumento de
transformao. In: Revista Forense n 354. Rio de Janeiro: Forense, maro e abril de 2001, p. 415.
66
BECK, Nestor Luiz Joo. Educar para a vida em sociedade. Estudos em cincia de educao.
Porto Alegre: EDIPUCRS, 1996, p. 102.

58
Jos Wilson Ferreira Sobrinho, aps cuidadoso diagnstico dos

problemas que afligem a docncia jurdica traa um trplice perfil para
um bom professor de direito, levando em conta a qualidade tcnica, di-
dtica e tica, afirmando que estes trs momentos do docente no
so estanques e no podem ser compreendidos isoladamente:
Um Professor de Direito dever ter preparo tcnico, didtico e indis-
cutvel padro tico. De nada adiantar ser um excelente tcnico se
for um ignorante das coisas da didtica e um desqualificado tico.
Tampouco ter valia um professor que saiba tudo sobre didtica,
mas no saiba nada de Direito. Como ele ensinar aquilo que no
sabe? Tarefa invivel, sem dvida. [...]
O que se revela importante a presena desses trs momentos, de
forma conjugada. Eles que, verdadeiramente, daro suporte para
o professor. 67
Luiz Flvio Gomes, em ensaio sobre a crise no ensino do direi-
to, assim se manifesta:
Professores e faculdades, na atualidade, se querem sobreviver, tm
que saber desenvolver competncia, que a capacidade do sujeito
de mobilizar recursos cognitivos visando a abordar uma situao
complexa [...] O novo mtodo de ensino deve partir da situao
complexa para em seguida escolher os meios (os contedos, as
teorias, as leis, os princpios etc) adequados para sua abordagem e
soluo. Como se v, preciso inverter a crena convencional de
que devemos primeiro adquirir conhecimentos para depois us-los
[...] A distncia (abismal) entre a provecta metodologia do ensino
jurdico e a realidade fica mais do que evidenciada quando vemos a
artificialidade de muitos dos problemas jurdicos enfocados em sa-
las de aula ou em concursos pblicos [...] Bom professor hoje (espe-
cialmente em cursos de graduao ou de extenso universitria) o
que parte da definio de um problema concreto, rene tudo quanto
existe sobre ele (doutrina, jurisprudncia, estatsticas etc.) e trans-
mite esses seus conhecimentos com habilidade (que requer muito
treinamento), em linguagem clara, direta, objetiva e contextualizada,
direcionando-a (adequadamente) a cada pblico ouvinte. Alm de
67
FERREIRA SOBRINHO, Jos Wilson. Metodologia do ensino jurdico e avaliao em direito, cit., p. 39-40.

59
tudo isso, ainda fundamental administrar o controle emocional (leia-

se: deve estar motivado para transmitir tudo que sabe, e um aluno
que deve ser motivado para aprender).68
Enfim, a lio de Maria Francisca Carneiro:
Cabe lembrar que qualquer professor, ao executar a sua tarefa de
educar, tem sempre um conjunto de expectativas - e deve realmente
ter e mant-las - que transcendem a mera transmisso de informa-
es acadmicas e didticas. Alm do aprendizado puro e simples,
o professor e a escola estimam que os alunos sejam interessados,
disciplinados, que estejam aptos a trabalhar em grupos, que sejam
sociveis e cooperativos entre si, para com o professor e para com
a escola; enfim, que apresentem prontido cognitiva, afetiva e
psicomotora.
Quanto absoro dos conhecimentos, uma das expectativas mais
comuns do professor em relao aos alunos, a transferncia dos
contedos para outras situaes, em termos de aplicao prtica e/
ou associaes tericas. Como se v, essas expectativas so bas-
tante amplas e seu significado impregnado de axiomas. Na verda-
de, o que as instituies e os professores podem almejar dos alunos
a internalizao desses valores e o compromisso com eles, ou
seja, uma postura tica, uma maneira de estar no mundo, advinda
da percepo que os prprios educandos tm, elaborada a partir da
parcitipao e vivncia na cultura, acrescida da capacidade de pro-
mover transformaes. 69
Nada obstante, essas valiosas lies, a realidade que se verifi-
ca nos cursos jurdicos a de que os professores, de regra, no tm
formao para a docncia. So advogados, magistrados, promotores
e outros profissionais do Direito, pinados de seus ofcios e submeti-
dos docncia jurdica, por vezes sem o menor preparo didtico-peda-
ggico.
Obviamente o exerccio das profisses jurdicas representa ex-
perincia profissional importante para o exerccio da docncia, dado
68
GOMES, Luiz Flvio. Crise no ensino: ser diplomado no significa ser capacitado. In: Revista Consul-
tor Jurdico, 08/07/2002. http://par.ad.uol.com.br
69
CARNEIRO, Maria Francisca. Reflexes sobre a cultura, educao e currculo (ou um resgate idealis-
ta). In: Ob. cit., anexo 1, p. 95.

60
que os conhecimentos dos docentes, neste caso, no se limitam teo-

ria, seno so exercitados na prtica diuturna da advocacia, da magis-
tratura ou de outra funo jurdica.
Quanto formao acadmica, certo que os programas de
ps-graduao em Direito, geralmente, tm disciplinas voltadas para o
ensino jurdico. Mas verdade, tambm, que o acesso dos profissionais
em programas dessa natureza ainda bastante restrito, em especial
em cursos stricto sensu (mestrado e doutoramento).
Destarte, sem embargo da boa vontade dos professores em
desenvolver uma docncia sria e responsvel, o fato que a ausncia
de conhecimentos didticos e pedaggicos fator que limita o desem-
penho docente.
A lacuna deve ser preenchida pelas IES, as quais devem man-
ter poltica de capacitao docente, inclusive com treinamento didti-
co-pedaggico mediante cursos, seminrios, conferncias, e outros
eventos voltados boa qualidade dos servios ofertados.
Os professores, por seu turno, alm de slido conhecimento
jurdico, em especial na(s) disciplina(s) ministrada(a), devem buscar
no saber pedaggico o indispensvel apoio para a docncia respons-
vel e produtiva.
O trabalho dos docentes deve estar voltado para a integral for-
mao dos discentes, impondo-se aliar o ensino pesquisa e exten-
so. O ensino, por seu turno, deve romper com o modelo tradicional da
aula expositiva, ainda que esta tenha seu intrnsico valor.
Alm da exposio em sala de aula, que se constitui no fun-
damento do ensino jurdico no Brasil, so vlidos outros mtodos de
estudos, os quais devem ser fomentados pelos docentes. Para as disci-
plinas, propriamente jurdicas, um bom exemplo o estudo de casos,
podendo o professor incentivar a anlise jurisprudencial acerca dos
temas objeto das disciplinas.
Enfim, importante que os docentes tenham conscincia da
importante funo que desempenham, buscando desenvolver seu tra-
balho com responsabilidade e criatividade, ensinando pelo exemplo,
como ressaltam os estudiosos antes citados.

61
Mais do que um repetidor de lies cristalizadas, o professor

deve ser um orientador dos estudos dos acadmicos, e estes, por sua
vez, devem contribuir para que o trabalho dos docentes seja, de fato,
profcuo.
O PERFIL DO CORPO DISCENTE
O educador e magistrado Slvio de Figueiredo Teixeira, for-
mulando a questo o que se espera do universitrio?, escreve:
Conscincia universitria, uma vez que a parcela dos privilegiados
que alcana os bancos da Universidade tem um compromisso com
aqueles que ficaram beira do caminho [...]
Participao, na medida em que a Ptria uma construo diuturna,
a cada dia subtrada pelas defeces, omisses, descaso ou desa-
lento, mas tambm das aes positivas individuais e coletivas. Cada
gesto positivo acrescenta um saldo sua edificao.
Cobrana, porque o envolvimento em um projeto nacional legitima o
estudante a cobrar de seus dirigentes uma postura compatvel com
as exigncias da nacionalidade. 70
As novas demandas da sociedade contempornea exigem pro-
fissionais que saibam articular com organicidade competncias cient-
ficas e tcnicas, inserindo-se politicamente e agindo eticamente na vida
pessoal e no mundo negocivel.
A formao dos operadores do Direito deve integrar-se em vi-
so holstica da realidade atual, emanando slida formao tcnico-
cientfica, capacidade de anlise, interpretao e reflexo crtica sobre
a essncia multidisciplinar do Direito.
Os egressos dos cursos jurdicos devem desenvolver habili-
dades de manipulao dos referenciais tericos bsicos, amealhados
pela familiaridade com os fundamentos que sustentam cada rea do
conhecimento.
Devero estar aptos a transitar em mltiplas direes e habili-
tados a gerar e a superar desafios, aperfeioando aptides para o exer-
ccio profissional qualificado e polivalente, comprometido com a socie-
70
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Ob. cit., p. 417.

62
dade em construo, procurando faz-la mais justa e fraterna.

Assim, o curso jurdico no pode ser visto s como uma instn-
cia de transmisso e aquisio de informaes, seno deve ser encara-
do como um locus de construo e produo de conhecimentos, tendo
por meta a formao global (holstica) dos acadmicos, sujeitos ativos
do processo educacional.
O aprender e o recriar (aprender a aprender) impe-se como
ideal pedaggico diante dos desafios da sociedade contempornea. A
educao no deve esgotar-se nos mtodos tradicionais de reprodu-
o do saber.
Para tanto, o curso jurdico deve transpor os estreitos limites
da mera profissionalizao, propiciando a aquisio de competncias
de longo prazo, com o domnio de mtodos analticos, de cdigos e de
linguagens.
Toda atividade (profissional) humana ocorre em uma dada re-
alidade social, impondo-se a educadores e educandos (em cursos ju-
rdicos) compreender as condicionantes socio-econmicos e tcnico-
cientficos do exerccio das profisses jurdicas.
A necessria dimenso poltica e humanstica no processo de
formao dos operadores do Direito deve propiciar posturas ticas,
dirigidas concretizao do princpio dignidade da pessoa humana,
direito natural e fundamento da cidadania.
No tocante formao profissional, as atividades de ensino,
de pesquisa e de extenso devem ser indissociveis, pois o ensino
com pesquisa d o domnio dos instrumentos mediante os quais as
profisses jurdicas so exercidas, e o ensino com extenso oportuniza
que a comunidade acadmica interaja com a sociedade civil.
O curso jurdico deve, pois, preparar os futuros operadores do
Direito para o exerccio de profisses jurdicas que exijam dos profissio-
nais capacidade de anlise, de interpretao, de reflexo e de crtica so-
bre a essncia multidisciplinar do Direito e suas conseqncias sociais.
Os cursos jurdicos devem almejar que seus egressos este-
jam aptos ao exerccio de qualquer profisso jurdica, uma vez preen-
chidos os requisitos legais especficos (exame de ordem para a advo-
cacia e concurso pblico para a magistratura).
63
Ainda que os bacharis no exeram ofcios jurdicos, o estudo

do Direito propicia a profissionais de outras reas conhecimento amplo
sobre a engrenagem social moldada e movida pelo ordenamento jurdico.
Sabe-se que o valor do conhecimento jurdico valioso em al-
gumas carreiras, sendo inegvel a importncia que teve o bacharelismo
brasileiro, isto , a influncia do Bacharel na organizao poltica, eco-
nmica e social. 71
Ainda que, atualmente, o cunho profissionalizante tenha sido
acentuado nos cursos jurdicos, estes devem almejar de seus discentes
as seguintes caractersticas em sua futura vida profissional:
a) permanente formao humanstica, tcnico-jurdica e prtica, in-
dispensvel adequada compreenso interdisciplinar do Direito e
da sociedade;
b) conduta tica de responsabilidade profissional e de responsabili-
dade social, compreendendo a causalidade e finalidade das normas
jurdicas, lutando pela dignidade humana e em prol do aprimora-
mento social;
c) capacidade de apreenso, transmisso crtica e produo criati-
va do Direito mediante a pesquisa e a reflexo;
d) capacidade para equacionar problemas e buscar solues har-
mnicas com as demandas individuais e sociais;
e) capacidade de desenvolver formas judiciais e extrajudiciais de
preveno e de soluo de conflitos individuais e coletivos;
f) capacidade de atuao individual, associada e coletiva no proces-
so comunicativo prprio ao seu exerccio profissional;
g) domnio da gnese, dos fundamentos, da evoluo e do conte-
do do ordenamento jurdico vigente;
h) conscincia dos problemas de seu tempo e de seu espao. 72
Para que os egressos dos cursos jurdicos possam atingir tais
71
Para Pedro Paulo Filho, sem o Direito, sem o jurista, sem o advogado, no h desenvolvimento.
PAULO FILHO, Pedro. O bacharelismo brasileiro: da Colnia Repblica. Campinas: Bookseller,
1997, p. 12-15.
72
Segundo as Diretrizes Curriculares do Curso de Bacharelado em Direito - MEC.
64
desideratos, impe-se fomentar nos discentes o desenvolvimento s se-

guintes habilidades:
a) leitura, compreenso e elaborao de textos e documentos;
b) interpretao e aplicao do Direito;
c) pesquisa e utilizao da legislao, da jurisprudncia, da doutrina
e de outras fontes do Direito;
d) utilizao escorreita da linguagem, com clareza, preciso e pro-
priedade, fluncia verbal e escrita, riqueza de vocabulrio;
e) desenvolvimento do raciocnio jurdico, da argumentao, da per-
suaso e da reflexo crtica;
f) fortalecimento do senso de julgamento e de tomada de decises;
g) domnio de tecnologias e mtodos para melhor compreenso e
aplicao do Direito. 73
Nada obstante a enunciao desses ideais e propsitos, a re-
alidade que se apresenta, muitas vezes, de boa parcela de acadmi-
cos desinteressados da vida de estudos, desejando to s concluir o
curso da maneira mais fcil possvel, sem um efetivo comprometimento
com a apreenso e a construo do conhecimento.
Ainda que tal realidade no se apresente absoluta, pois h
acadmicos realmente dedicados, o fato que por vezes aqueles que
prestam processo seletivo (vestibular ou outro) nem sempre sabem
realmente o que desejam, principalmente os acadmicos com pouca
idade e parca experincia.
Muitas vezes as pessoas tm uma viso equivocada do estu-
do do Direito, pois no sabem que para o bom aproveitamento do cur-
so imperiosa a dedicao verdadeira, a disposio e a disciplina em
prol de uma vida de estudos, a postura tica e comprometida com o
crescimento (intelectual, cultural) individual e coletivo.
Atualmente, vive-se um paradoxo: jamais a humanidade teve
tanto acesso ao conhecimento, pelos mais diversos meios, impressos,
televisivos, radiofnicos, eletrnicos (internet), e outros. Entretanto, o nvel
73
Conforme as Diretrizes Curriculares do Curso de Bacharelado em Direito - MEC.

65
cultural da juventude encontra-se em descompasso com a evoluo

tecnolgica e a profuso do saber.
A mdia, nomeadamente por meio da televiso (dos canais aber-
tos), incute nos jovens os superficiais e descartveis valores do capita-
lismo: o modismo e o consumismo desenfreado; o afrouxamento da ti-
ca e a deturpao dos costumes; dentre outros.
comum que os jovens iniciem na educao superior com
fraca base cultural e ausncia de um projeto de vida. Por vezes os aca-
dmicos adentram no curso jurdico por simples imposio de familia-
res, e por outras imaginam que a educao jurdica caminho fcil para
um futuro sucesso profissional, principalmente no tocante ao desempe-
nho financeiro.
No mais das vezes, as pessoas ignoram os desafios que iro
enfrentar para concluir com xito seu curso de Direito, olvidando-se de
desafios ainda maiores, como a inserao e a afirmao profissional
no mercado de trabalho que lhes espera aps a formatura.
Impe-se a transformao dessa realidade. preciso que as IES
busquem conscientizar a comunidade acadmica (tanto discente quanto
docente) acerca dos verdadeiros desideratos da educao jurdica.
imperioso que se faa um trabalho de esclarecimento, at
mesmo vocacional, a fim de que os pretendentes educao jurdica
saibam (ou ao menos tenham uma noo) dos possveis desafios que
lhes reserva a trajetria entre o ingresso e a concluso do curso.
Enfim, indispensvel que os acadmicos, para alm de for-
mao tcnica- profissionalizante, sejam preparados para o
enfrentamento da vida, despertando-se-lhes valores ticos, sociolgi-
cos, filosficos, tudo ensejando que sejam agentes de transformao
social, verdadeiros construtores da cidadania.
CONCLUSO
Questionando o papel dos cursos jurdicos, escreve Luiz
Fernando Coelho:
A vitria da concepo dogmtica do direito tambm o triunfo do
ensino jurdico profissionalizante. Para que juristas, conhecedores
daquilo que outrora pretendeu ser cincia do direito, quando um
66
tcnico em processamento de dados muito mais til para o aces-

so legislao e jurisprudncia? Em que a leitura de Kelsen, Hart,
Clvis ou Reale pode auxiliar o profissional do direito, seja ele advo-
gado, magistrado, promotor ou delegado, a ser mais eficiente? A
otimizao profissional, a competio em termos de resultado eco-
nmico, passa a ser o denominador comum da atividade pedaggi-
ca ligada ao direito. O repensar do ensino jurdico resgata assim a
figura algo desgastada do professor dogmtico, aquele que comen-
ta os textos legais de maneira brilhante, mas sem aprofundar-se na
mnima exigncia de cultura doutrinria, esse mesmo professor cujas
aulas no passam de comentrios tendo por tema sua experincia
profissional no prprio escritrio de advocacia ou no cargo pblico
ou emprego; e as velhas e mesmo as novas faculdades de direito
tendem a privilegiar os estgios profissionais, em escritrios-mode-
los na sala de aula.74
fato incontestvel que se vive hoje sob a gide do mercado,
o qual impe s IES certas demandas mercadolgicas, exigindo a for-
mao de profissionais (bacharis) aptos ao exerccio dos vrios ofci-
os decorrentes dos cursos superiores.
Nada obstante tal realidade, a educao completa (holstica) deve
transpor os limites do mero adestramento tcnico, impondo-se resgatar
a formao humanstica e a consolidao dos valores ticos dos acad-
micos dos cursos superiores, em especial dos cursos jurdicos.75 76
74
COELHO, Luiz Fernando. Saudade do futuro: transmodernidade, direito, utopia. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2001, p. 58.
75
Srgio Nogueira Reis cita conceito de holstica de Pierrre Weil : Holstica vem do grego holos, que
significa todo, inteiro. Holstica , portanto, um objetivo que se refere ao conjunto, ao todo, em suas
relaes com suas partes, inteireza do mundo e dos seres. REIS, Srgio Neeser Nogueira. Uma
viso holstica do Direito: manual prtico para o jurista do terceiro milnio. Belo Horizonte:
Nova Alvorada, 1997, p. 24.
76
Ainda sobre os sete saberes necessrios educao do futuro de Edgar Morin, escreve Dirceu Antonio
Ruaro: A educao do futuro tem a tarefa de articular, unir as realidades de forma multidisciplinar,
transversal, multidimensional, transnacional, global e planetria, o que at agora vinha sendo feito de
maneira desarticulada, disciplinar e compartamentalizada [...] Ao organizar o conhecimento preciso
situar as informaes e os dados em seu contexto para que adquiram sentido. O contexto, envolve o
global, que o conjunto das diversas partes ligadas a ele de modo inter-retroativo ou organizacional.
necessrio entender as partes para recompor o todo. Alm disso, unidades complexas como o ser
humano ou a sociedade so multidimensionais. A nova educao precisa levar em conta esse fator. O
conhecimento pertinente deve reconhecer o carter multidimensional e perceber o processo de inter-
retroao permanente entre as partes que compe um todo. RUARO, Dirceu Antonio. Ob. cit., p. 09-10.

67
A educao jurdica deve ser realizada mediante atividades in-

tegradas de ensino, pesquisa e extenso. No ensino, as disciplinas de-
vem ser ministradas em abordagem interdisciplinar, proporcionando aos
discentes viso ampla do Direito e de suas relaes com as outras ci-
ncias sociais.
Alm disso, vlida a proposio de uma abordagem holstica
do Direito, como prope Srgio Nogueira Reis no excelente livro uma
viso holstica do Direito: manual prtica para o jurista do terceiro mi-
lnio, no qual o autor relaciona o Direito com a Religio, com a Arte,
com a Natureza e com a Filosofia, dentre outras possibilidades. 77
A multiplicidade de dimenses pelas quais manifesta-se o fe-
nmeno jurdico indica que a formao dos Bacharis deve ser neces-
sariamente aberta. O conhecimento jurdico deve ser plural. O Direito
deve ser conhecido, a partir de disciplinas articuladas entre si, prevale-
cendo a interdisciplinaridade.
Valiosa a mensagem de Luiz Edson Fachin, dirigida aos calou-
ros e acadmicos de Direito:
o momento de fazer subir ao palco da vida trs dimenses do
exerccio profissional pelo bacharel em Direito.
Numa primeira angulao emerge a dimenso tica, em face da qual
por isso mesmo esse tempo realmente singular e sem par, porque
esta dcada redesenhou o estatuto tico das carreiras jurdicas e
trouxe para o primeiro plano da cena pblica a funo social do exer-
ccio profissional.
[...]
Precisamente desse vis que emerge a dimenso poltica do exer-
ccio profissional. O operador do Direito no convive com a cegueira
social, no se cala diante das injustias, nem pode sucumbir de-
sesperana.
[...]
77
Idem, p. 47-79.
78
FACHIN, Luiz Edson. Aos calouros e acadmicos de Direito. In: O Estado do Paran, Direito e
Justia. Curitiba: O Estado do Paran, 27/04/2003, p. 2.

68
Ao lado das duas dimenses, a tica e a poltica, se aninha tambm,

num terceiro e ltimo patamar, o horizonte jurdico do exerccio pro-
fissional, o qual conjuga nos verbos ser e agir, conscincia e solida-
riedade. O jurdico que est no sentido e na razo de ser do Direito
mostra ser imprescindvel o apuro tcnico do conhecimento e a ati-
lada formao instrumental. 78
O momento exige a reflexo e a crtica (construtiva), o planeja-
mento e a ao. Impe-se a vigilncia e o trabalho para que a qualidade
dos cursos jurdicos no seja aviltada diante de viso equivocada
(distorcida) da educao jurdica.
Os estudantes de hoje (futuros bacharis em Direito) integra-
ro os quadros das profisses jurdicas, dentre elas: a) a magistratura
e a segurana pblica (agentes do estado); b) o ministrio pblico (agen-
tes defensores da sociedade); c) a advocacia pblica ou particular,
atividade indispensvel administrao da justia (artigo 133 da Cons-
tituio da Repblica).
Ou seja, os operadores jurdicos de amanh (atuando em qual-
quer dos ofcios jurdicos) necessitam de slida formao tcnica (pro-
fissional e prtica), alm de formao humanstica e tica, pois sero
eles os administradores da justia.
Alm disso, observando o pblico que busca a educao jur-
dica na atualidade, verifica-se a presena de pessoas que no tm a
pretenso ao exerccio de qualquer profisso jurdica aps a conclu-
so do curso, pois j esto consolidados no mercado de trabalho por
outra carreira, como: a) empresarial; b) mdica(s); c) de engenharia;
d) do funcionalismo pblico; e) da classe poltica; dentre outras.
79
A doutrina brasileira diverge em relao ao problema de o ordenamento jurdico nacional ter ou no
incorporado a doutrina do numerus clausus. Sem a pretenso de indicar uma extensa lista de escritores
apresentamos apenas dois expoentes do direito civil: Washington de Barros MONTEIRO afirma que:
Outros direitos reais podero ser ainda criados pelo legislador, ou pelas partes desde que no contra-
riem princpios de ordem pblica. (Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 1982, p.12. v. 3: Direito
das Coisas.). A possibilidade de terceiros criarem direitos reais parece superar a doutrina do numerus
clausus e sugere que o professor adotou o numerus apertus em matria de direitos reais. De outro lado,
Orlando GOMES, assevera: O Proprietrio da coisa pode constituir apenas os direitos reais especifica-
dos na lei. No tem a liberdade de cri-los, devendo conformar-se com os tipos regulados legalmente e
com contedo que a lei lhes atribui. Outras espcies que no as definidas na lei so inadmissveis.
Direitos reais. 10. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1991, p. 10.

69
Nada obstante, mesmo aqueles que no pretendem exercer of-

cios jurdicos anseiam por uma educao jurdica de boa qualidade,
sendo certo que, a despeito de voltada formao profissional e tcni-
ca, a educao jurdica pode e deve contribuir para o melhoramento da
base cultural das pessoas, despertando-lhes os valores da cidadania.
Enfim, lembre-se que a construo de uma sociedade melhor,
pluralista e democrtica, justa e fraterna, como enuncia o texto
constitucional brasileiro, responsabilidade de todos.
Para tanto, a educao jurdica serve como instrumento fecundo
para o despertar da conscincia cidad e para fomentar o trabalho em
prol de uma sociedade melhor.
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74

75
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA ORDEM

CONSTITUCIONAL
ALVACIR ALFREDO NICZ

PROFESSOR DE DIREITO CONSTITUCIONAL NOS CURSOS DE
GRADUAO & PS-GRADUAO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO
PARAN & DA PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO PARAN.
MESTRE & DOUTOR EM DIREITO PELA FACULDADE DE DIREITO DA
UNIVERSIDADE DE SO PAULO (USP).
RESUMO
O artigo trata da origem dos direitos fundamentais, a partir das revolues
americana e francesa, ressaltando a incluso dessa categoria em textos
constitucionais e em declaraes de direitos. Ressalta o autor que atualmente
os direitos fundamentais englobam direitos de liberdade, sociais, econmicos,
culturais, os quais interessam a todos os membros da sociedade. O texto
assinala que tais direitos so direitos fundamentais por constarem na
Constituio, gozando de uma supremacia constitucional.
ABSTRACT
The article is about the origins of the fundamental rights, since the American
and French revolutions, pointing to the inclusion of this category in Constitu-
tional texts and in Bill of Rights. The author says that, actually, the funda-
mental rights include the liberty, social, economic, and cultural rights, the
ones that interest to the members of a society. The text says that such rights
are fundamental rights because they are in the Constitution, which gives
them the Constitutional Supremacy.
PALAVRAS CHAVE - Direito Constitucional; direitos fundamentais;

direitos do homem; declaraes de direitos.
O problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje,
no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los.(Norberto Bobbio).
A utilizao da expresso direitos fundamentais bastante
recente. Por muitos anos as expresses predominantes foram direitos
do homem, direitos naturais ou at direitos inatos ou tambm direi-
tos originrios.
Das revolues americana e francesa at o incio do sculo
XX, quando do surgimento do Estado Social, tambm chamado de Es-
tado Bem Estar, Estado Intervencionista ou, como preferem alguns, Es-
76
tado Providncia, isto , quando surgem as Constituies chamadas

sociais da 1 Grande Guerra Mundial, a linguagem corrente dentre os
doutrinadores, bem como, no texto das Constituies da poca, era a
usual utilizao das expresses direitos do homem, direitos naturais ou
direitos inatos. Estes direitos eram os que o homem tinha por fora da
prpria natureza, daqueles que se opunham ao Estado, daqueles que
quanto menos o Estado intervisse mais respeitados seriam. Eram direi-
tos decorrentes do prprio direito natural, produtos da razo, que a sua
incluso em textos legais ou mesmo nas Constituies limitar-se-iam a
reconhecer e garantir.
A partir da 1 Guerra Mundial, de 1914 a 1918, as Constitui-
es elaboradas sob uma nova concepo estatal, as Constituies
denominadas sociais, como a do Mxico de 1917, a alem de Weimar
de 1919, a da Espanha de 1931, a de Portugal de 1933, a nossa de
1934 e aps a 2 Guerra Mundial com as Constituies da Itlia de
1947, da Alemanha Ocidental de 1949, a da Venezuela de 1961 e ou-
tras como as mais recentes de Portugal de 1976, a da Espanha de
1978, passaram a utilizar a expresso direitos fundamentais. esta
a expresso que foi adotada pelo constituinte quando da elaborao
do nosso texto vigente de 1988.
importante salientar que a alterao ocorrida j naquela po-
ca se produziu por duas razes. A primeira, face a modificao nas
concepes filosficas e ideolgicas a respeito dos direitos do homem.
As concepes jusnaturalistas que antes se ligavam aos direitos do
homem deixaram de ser aceitas com passividade, bem como, outras
surgiram. A segunda, por decorrncia de que desde o incio da sculo
XX passou-se a visualizar e a tomar conscincia que ao lado destes
direitos provenientes da prpria natureza, outros direitos haviam de-
correntes da vida em sociedade, da vida cultural, da vida econmica,
etc. e que sobre eles se projetavam certas condicionantes do prprio
pas. Verificou-se, ainda, conscientemente, que era necessrio, mui-
tas vezes, os prstimos do Estado para que intervisse e agisse de
forma positiva de modo a atender aos anseios e desejos da sociedade
na busca de melhor proporcionar o bem-estar social. No bastava pe-

77
dir ao Estado que nada fizesse, muitas vezes era necessrio pedir ao
Estado que muito fizesse, mesmo no domnio da liberdade.
Alm do mais, os documentos da poca do Estado Liberal,
como as Constituies e as Declaraes de Direitos limitavam-se a
enumerar um elenco pequeno de direitos, como a mais conhecida de-
las, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, da Frana de
1789, que continha somente 17 artigos, enumerando em regra, apenas
a liberdade, a segurana e a propriedade. As Constituies posterio-
res, as do sculo XX, muitas delas vigentes ainda nos dias de hoje, tra-
zem uma lista de direitos, extraordinariamente, extensa que, em parale-
lo, aumenta tambm o nmero de artigos que tratam de tais matrias.
No sculo XIX, os direitos do homem eram, por definio, os
direitos do homem individual. J no sculo XX e tambm, neste primei-
ro incio de sculo, os direitos fundamentais, agora sob esta nova de-
nominao, no so apenas direitos individuais, mas tambm, direitos
de grupos, de sindicatos, de instituies, dos consumidores, etc., en-
fim direitos da coletividade.
Desta forma, a expresso direitos fundamentais , que hoje,
acolhida pela doutrina, substituindo a expresso direitos do homem,
no se coloca apenas diante dos princpios do direito natural, mas
alarga, amplia o seu acolhimento de modo a agasalhar as exigncias
dos homens atuais, individualmente, e dos grupos, ou seja, da socieda-
de no seu todo perante o Estado e, porque no dizer, perante a pr-
pria sociedade civil ou ainda a comunidade internacional.
Os direitos fundamentais correspondem hoje aos direitos da
tradio liberal clssica, acrescidos dos novos direitos, os econmicos,
os sociais, os culturais, etc. Estes so direitos fundamentais por cons-
tarem na Constituio, na Lei Magna de um pas. So fundamentais
por terem uma relao direta com a Constituio, por gozarem de uma
supremacia constitucional, que decorre do fato de se encontrarem
estabelecidas no mbito do prprio texto da Lei Maior. So direitos
fundamentais por estarem, constitucionamente, consagrados dentre os
direitos dos membros da comunidade poltica, frente ao Estado. So
direitos que se contrapem entre a pessoa, o indivduo e o grupo de um

78
lado e o Estado do outro.

Tais direitos fundamentais, somente existem, quando h distin-
o entre a pessoa, individual ou institucionalmente, e o Estado. Para
que existam estes direitos necessita-se que ocorra uma margem de
autonomia tanto da pessoa quanto da sociedade civil perante o Estado.
Se no h, portanto, autonomia nem da pessoa e nem da sociedade
civil perante o Estado, ou ainda se a liberdade se confundir com a auto-
ridade, seja sob qualquer argumentao de ordem filosfica, ideolgica
ou qualquer outra no haver direitos fundamentais.
Assim, no haver direitos fundamentais em regimes absolu-
tista ou totalitrio, onde a pessoa humana no o ponto capital de
ateno da entidade estatal.
Os direitos fundamentais do sculo XIX significavam os direi-
tos do homem, ou mais propriamente, estes ltimos, traduziam os direi-
tos de liberdade, como elementos de relao contra o Estado absoluto,
contra as formas corporativas que perduraram at a Revoluo France-
sa, contra enfim aos interesses que serviam a classe burguesa. Estes
direitos de liberdade (liberdade de imprensa, de reunio, de expresso
e outras) que serviam a classe burguesa tem sido tentado pelos autores
marxistas e tambm pelos no marxistas a associar os direitos, consti-
tucionalmente, declarados no sculo XIX, com direitos ligados a deter-
minada classe. Esses direitos de liberdade correspondentes aos inte-
resses da burguesia se contrapunham a situao vivida poca de ex-
plorao e de opresso em que viviam os trabalhadores.
A verdade que se tais direitos apareceram conexos com os
interesses de certa classe dominante, uma vez declarados, garanti-
dos, eles adquiriram autonomia, vieram pois, servir no apenas aos
interesses daquela classe, como em especial a todas as classes. A
liberdade de associao no serviu apenas a burguesia, mas tambm
aos interesses da classe operria. Outras liberdades como a liberdade
de expresso, direito ao sufrgio, no eram somente direitos particula-
res ou de determinada classe, mas eram verdadeiros direitos univer-
sais, possveis de serem invocados por todos os homens, independente
da classe a que pertencessem.

79
As Constituies tm concebido, quer os direitos de liberdade,

os sociais, econmicos, culturais, como direitos de todos os homens,
que interessam a todos os membros da sociedade e no apenas como
direitos de classes ou ligados a determinada classe.
Tambm no plano internacional, com o Pacto de Direitos Eco-
nmicos, Sociais e Culturais e o Pacto de Direitos Civis e Polticos,
estes so concebidos como direitos de todos os homens e no s a
certa categoria ou classe de pessoas.
Os direitos fundamentais so colocados em um dualismo, de
um lado os direitos da liberdade e de outro os direitos econmicos,
sociais e culturais. Todavia, se estamos diante de direitos de todos os
homens, com certeza seria melhor pensarmos em uma s categoria,
que interligasse os direitos de liberdade aos direitos sociais ou os di-
reitos sociais aos direitos de liberdade.
Nestes ltimos 200 anos, o Estado se concebe em trs tipos
conhecidos: Estado Liberal, Estado Marxista e Estado Social.
No primeiro, no Estado Liberal, os direitos chamados sociais
no existem ou quando muito a sua existncia se reconduz a direitos
de liberdade. No Estado Marxista, ao contrrio, os direitos de liberda-
de no existem ou so reconduzidos a direitos sociais. Estes ltimos
Estados, nos marxistas-lelinistas, o ponto fundamental circula em tor-
no do primado da economia; afirmam-se ainda o direito ao trabalho,
educao ou proteo da sade e outros; as liberdades, quando apa-
recem, so sempre condicionadas realizao dos objetivos do socia-
lismo e do comunismo.
No Estado Social, como o previsto na Constituio alem de
Weimar, de 1919 e nas demais mais modernas (a da Itlia, da Alema-
nha, da Espanha, de Portugal, da Venezuela, do Peru, a nossa vigente
ou as nossas a partir de 1934) insuprimvel o contraste entre direitos
sociais e liberdade. Ambos so direitos fundamentais.
No tipo constitucional de Estado Social de Direito, direitos de
liberdade e direitos sociais so direitos fundamentais, pois constando
da Constituio no ficam mais a mera vontade do legislador ordin-
rio. Entretanto, so direitos de estrutura diversa e de eficcia bem dife-

80
rentes. Os direitos de liberdade so direitos negativos, mas no so

puros direitos negativos, uma vez que em relao a muitos desses
direitos de liberdade h conscincia de que no basta ao Estado res-
peitar ou abster-se ao no fazer para que a liberdade possa ser exercida
ou garantida. O Estado tem uma obrigao de manuteno de ordem
pblica, de dar segurana sociedade. Esta uma obrigao positiva
do poder pblico. Quando o Estado afirma que garante direitos de liber-
dade, deve o mesmo, garantir condies de segurana para que a liber-
dade seja exercida.
Em alguns dos direitos de liberdade o Estado tem obrigaes
especficas de carter positivo.
Quanto liberdade de religio, por exemplo, no basta o Esta-
do respeitar a liberdade de culto. Deve ainda assegurar queles que
pretendem utilizar-se de tal direito.
Quanto liberdade de manifestao, o Estado no deve ape-
nas assegurar a possibilidade dela ser exercida, juridicamente, mas deve,
isto sim, garantir, positivamente, a manifestao, de modo a impedir
fatos que no permitam a livre manifestao.
liberdade de comunicao, outro dos direitos que o Estado
assume a responsabilidade pelo asseguramento das condies ne-
cessrias para a seu pleno exerccio.
Os direitos econmicos, sociais e culturais so, em
contrapartida, muitas vezes, direitos positivos. Positivos no sentido de
que exigem do Estado posies ativas de agir, de prestar servios,
enfim comportamentos positivos. De certa forma esta contraposio,
entre direitos positivos e direitos negativos pode ser aceita. Ora, se os
direitos de liberdade nem sempre so, exclusivamente, direitos nega-
tivos, tambm os direitos sociais no so, sempre, exclusivamente, di-
reitos positivos. No so pura e simplesmente direitos positivos por-
que no dependem apenas do comportamento paternalista que o Es-
tado possa vir a assumir.
Assim, por exemplo, os direitos sade, educao, ao tra-
balho, etc. inserem-se no campo da competncia atribuda ao Estado
de fazer, todavia, no deve ele assumir sozinho tal tarefa. importante

81
e tambm necessria nestas matrias a presena da participao dos

particulares, entretanto, o fazer destes no deve ser de tal porte a
ponto de comprometer a liberdade dos cidados.
O Estado no o nico destinatrio das normas sobre direitos
fundamentais, inclusive sobre direitos sociais, uma vez que tambm a soci-
edade, os grupos, as associaes, etc., tm fora e poder, bem como res-
ponsabilidade, preponderante no alcance e promoo de tais direitos.
Os direitos sociais no se esgotam na mera relao entre pes-
soas e Estado. Eles devem vir com as pessoas, com a sociedade civil
e o Estado. Alguns para designar o papel que o Estado deve ter na
realidade dos direitos sociais mencionam a existncia do princpio da
subsidiariedade. Parece que a expresso utilizada pode no ser das
mais felizes, porquanto o Estado poder ter uma retrao na sua atua-
o, levando-o a uma presena que no seja a esperada. O mais perfei-
to talvez seja a utilizao da expresso princpio da solidariedade, onde
a ao deva ser solidria entre a sociedade civil e o Estado na
concretizao desses direitos.
De nada ou pouco adianta dizer que o Estado no o nico
titular, o nico destinatrio das normas sobre direitos sociais. impor-
tante a participao ativa da sociedade civil tambm neste processo,
bem como a participao de todos os interessados.
O princpio do Estado Social com o comando democrtico em
sua gesto, deve ser, na medida do possvel, com a participao dos
prprios interessados, na busca da concretizao dos seus direitos. As-
sim, o Estado em vez de ter apenas uma posio estatista na
concretizao dos direitos fundamentais deve ainda, promover abertu-
ra sociedade civil para que esta possa ter um espao de efetiva e
real participao.
Liberdade e direitos sociais tm estruturas diferentes. Os direi-
tos de liberdade so de aplicabilidade imediata, constam de normas
preceptivas. A sua eficcia independe de quaisquer condies econ-
micas, sociais e culturais. So normas aplicveis, independentemente
da lei. O princpio bsico no domnio das liberdades que a lei que
tem de se conformar com as liberdades. A lei que se move no mbito

82
das liberdades e no as liberdades no mbito da lei. Quanto ao domnio

do direito das liberdades constantes da Constituio, a perfeio ser
tanto maior quanto menos precisar de lei para tornar-se obrigatria e
eficaz.
Muitas vezes a exigncia da lei mais por razes de seguran-
a e certeza jurdica do que propriamente por complementao neces-
sria. Se assim o , quanto aos direitos de liberdade, ao contrrio pode
ocorrer quanto aos direitos sociais, isto , os denominados direitos
fundamentais prestacionais que exigem uma conduta positiva do des-
tinatrio.
Gomes Canotilho esclarece que os direitos a prestaes sig-
nificam, em sentido estrito, direito do particular a obter algo atravs do
Estado (sade, educao, segurana social). claro que se o particu-
lar tiver meios financeiros suficientes e houver resposta satisfatria do
mercado procura destes bens sociais, ele pode obter a satisfao
das suas pretenses prestacionais atravs do comrcio privado (cui-
dados de sade privados, seguros privados, ensino privado).
Estes direitos sociais prestacionais que so de cunho
programtico, no gozam da mxima efetividade, sujeitando-se, por-
tanto, ao limite da reserva do possvel, uma vez que s podem ser con-
cretizados atravs de condies econmicas, sociais e culturais
que fogem a alada do constituinte e, tambm do legislador ordinrio.
Muitas vezes necessitam, inclusive, da presena do Executivo para sua
efetividade, em especial, indicando as fontes de recursos que iro fazer
frente s despesas decorrentes da execuo de tal programa.
Assim, de nada adianta apenas haver uma lei ou uma norma
constitucional que pretenda declarar o direito ao trabalho, educao,
para que todos possam alcanar tais direitos, para que todos possam
ter trabalho, escola, emprego. Os direitos econmicos, sociais e cultu-
rais dependem de uma realidade.
Enquanto os direitos de liberdade so direitos incondicionados,
os direitos sociais so direitos condicionados. Os direitos sociais so
de contedo incompleto necessitando pois de ser preenchido pelo le-
gislador ordinrio, enquanto que os direitos de liberdade j esto defini-

83
dos em sua essncia desde logo na Constituio.

Entre os direitos no Estado Social o primeiro o valor liberda-
de. Neste Estado ambos so direitos fundamentais, apenas que em pri-
meiro lugar esto os direitos de liberdade. No admite o sacrifcio da
liberdade em prol dos direitos sociais. o inverso do que ocorre com os
Estados marxistas.
No Estado Social o legislador no deve ser livre na confirmao
dos direitos de liberdade. Sua funo apenas regulamentadora, quando
no ampliativa. S pode ser restrita nos termos previstos expressamente
na Constituio e de acordo com o princpio da proporcionalidade. O le-
gislador, assim, no livre no domnio da liberdade.
Quanto aos direitos sociais o legislador tem uma margem de
liberdade. No tem o legislador o poder de inverter, na prtica, o direito
constitucionalmente assegurado, mas deve ser ele o concretizador do
contedo de cada direito social.
Os direitos sociais esto, intimamente, conjugados com a orga-
nizao econmica. O constituinte no pode criar uma rigidez tal quanto
aos direitos sociais, que impea o legislador ordinrio de concretizar
cada um desses direitos de diferentes formas. O excesso de rigidez
posto pelo constituinte sobre o legislador ordinrio quanto aos direitos
sociais retira a opo de liberdade de ao, bem como cerceia tam-
bm a liberdade do prprio povo, uma vez que este que legitima poli-
ticamente, o legislador. Desta forma, portanto, as normas de direitos
sociais no devem ser de tal sorte vagas que no tenham nenhum senti-
do, mas tambm no devem ser normas, excessivamente, detalhadas,
minuciosas, que cortem qualquer possibilidade de escolha por parte do
legislador.
Assim, enquanto em matria de liberdade o ideal a preciso;
em matria de direitos sociais necessria a abertura, a liberdade de
conformao no quadro dos valores bsicos da ordem constitucional.

84

85
TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS: E SE A PEDRA

VEM DE DENTRO?
JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO

PROFESSOR DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN &
COORDENADOR DO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO.
ADVOGADO NO ESTADO DO PARAN & CONSELHEIRO DA ORDEM
DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DO PARAN.
EDWARD ROCHA DE CARVALHO
ADVOGADO NO PARAN.
RESUMO
O artigo trata da poltica da tolerncia zero e de sua matriz ideolgica, a
teoria das janelas quebradas, pela qual pequenos delitos, se tolerados,
podem levar prtica de delitos maiores : quando uma janela est quebrada
e ningum conserta, sinal de que ningum liga para o local; logo, outras
janelas sero quebradas. Os autores criticam a poltica de tolerncia zero,
afirmando que a mesma marcada pelo excesso do soberano e pela
desumanidade das penas, e, alm disso, tal poltica no prega a reforma do
desordeiro, mas to-s sua punio, sua excluso.
ABSTRACT
The article is about the lack of tolerance and the theory of broken windows
, in which small torts, if tolerate , can lead the person to bigger torts. When
a window is broken and nobody fixes it, its a sign nobody cares to the place;
soon, other windows will be broken. The authors criticize the politic of lack
of tolerance , saying that it is marked by the excess of soberany and by
penalties without humanity, and , besides , this way of behavior doesnt make
reformation in the person, but only his/her punishment, exclusion.
PALAVRAS CHAVE - Direito Penal; criminologia; teoria das janelas

quebradas; poltica de tolerncia zero.
Se no formos capazes de viver inteiramente como pessoas, ao
menos faamos tudo para no viver inteiramente como animais.
(Saramago, 2002, p. 119).
INTRODUO
Tem-se indagado, com seriedade, no seio do Movimento
Antiterror, as reais causas para alm dos interesses politiqueiros que
86
saltam aos olhos da insistncia na construo de uma legislao de

pnico para o Brasil, denegando-se a Constituio da Repblica. Que
so multifrias poucos duvidam mas, sem dvida, resplandece dentre
elas a ingnua adoo de um pensamento marcado pela poltica da To-
lerncia Zero e sua matriz ideolgica, a chamada Broken Windows Theory
(Teoria da Janelas Quebradas), invencionice americana vendida aos
incautos como panacia no mercado da segurana pblica mundial. Faz-
se, todavia, to-s um mis-en-scne e, sendo matria mercadolgica,
alguns havero de pagar a conta, naturalmente.
Muitos dos argumentos, porque destinados a mexer com o
imaginrio, no so de hoje: A mnima desobedincia castigada e o
melhor meio de evitar delitos graves punir muito severamente as
mais leves faltas. Este trecho de Vigiar e Punir, de Michel Foucault
(1987, p. 257), no fala da Nova York do auge da Tolerncia Zero,
tampouco do Brasil desejado por muitos, no futuro prximo, ou no pre-
sente corrente. ambientada em 22 de janeiro de 1840, em Mettray, a
priso juvenil mais rigorosa da Frana daqueles tempos.
Em julho de 1994, o prefeito recm-eleito de Nova York, Rudolf
Giuliani, e seu chefe de polcia, William Bratton, comearam a im-
plantar uma estratgia de policiamento, baseada na manuteno da or-
dem, enfatizando o combate ativo e agressivo de pequenas infraes
a grande maioria, quando muito, meros atos desviantes, como estuda-
dos na criminologia contra a qualidade de vida, como pichao, urinar
nas ruas, beber em pblico, catar papel, mendicncia e prostituio. A
poltica, que ficou conhecida como a iniciativa de qualidade-de-vida
(quality-of-life initiative), foi baseada nos escritos e estudos de James
Q. Wilson, George L. Kelling e Wesley G. Skogan. Os dois primeiros
so autores do artigo Broken windows: the police and neighborhood
safety, publicado na edio de maro de 1982 do peridico Atlantic
Monthly. O ltimo foi autor, em 1990, de um estudo (Disorder and decli-
ne: crime and the spiral decay in american neighborhoods) que ampa-
rou a teoria.
J se tinha, porm, uma experincia anterior do modelo. Em
junho de 1992, a cidade de Chicago implantou um decreto de vadia-
gem antigangues proibindo cidados de se reunirem em pblico sem
87
nenhum propsito aparente. No obedecer tal disposio implicava

no pagamento de uma multa de at US$ 500,00, ou priso por at seis
meses, ou prestao de servios comunidade at 120 horas, ou to-
das as trs penas combinadas (8-4-015 do Cdigo Municipal de Chi-
cago). No perodo de 1993 a 1995, foram expedidas mais de 89.000
ordens de disperso e foram presas mais de 42.000 pessoas sob a
vigncia do decreto. A festa discriminatria acabou quando a Suprema
Corte declarou, em 1999, inconstitucional (unconstitutionally vague)
referido decreto, no caso City of Chicago v. Morales (527 U.S. 41).
Em Nova York, a iniciativa produziu de 40 a 85 mil (dependen-
do da estatstica) novas prises pelas tais infraes menores no
perodo de 1994 a 1998 (Estado de Nova York, Relatrio da Diviso de
Servios de Justia Criminal de 2000). Para lembrar o frenesi punitivo,
basta saber que na disputa para a Prefeitura da cidade em 1993 (David
Dinkins versus Rudolf Giuliani), o tema central sobre a segurana
girou em torno dos squeegeemen, aqueles garotos perigosos que
jogam gua no vidro do carro quando esto parados, lavam-nos e,
depois, pedem dinheiro. Ora, isso pura hipocrisia, no fosse antes
canalhice porque se sabia de antemo o que se queria ouvir.
De qualquer forma, esses dois exemplos servem para demons-
trar uma poltica de manuteno de ordem que emergiu nos anos 80,
focada a partir do maior contato da polcia com o cidado, tudo como
um modo de criar e manter a ordem e assim diminuir a quantidade de
crimes graves. O modelo original era o ingls community policing (po-
lcia comunitria; polcia de proximidade).
Assim, a base de tal poltica o policiamento comunitrio, que
vem acrescido de fiscalizao ativa e Tolerncia Zero; todas idias
que tm como mentor intelectual a Nova Escola de Chicago (que subs-
tituiu a antiga Escola, formada por Guido Calabresi, Ronald Coase,
Richard Posner e outros, nas dcadas de 60 e 70), a qual se funda-
menta nas normas sociais, muito prximo do pensamento de Emile
Durkheim, em especial nas significaes sociais capazes de alterar a
sociedade em si.
Tolerncia Zero, enfim, incarceration mania, a mudana do

88
welfare state (perto do qual nunca se passou no Brasil) para o penal

state (Garland, 1996 e 2001; Becket, 1997; Caplow e Simon, 1998;
Wacquant, 2001). Parafraseando os discpulos da teoria, mas agora
contra ela, faz-se hora de restabelecer a ordem nesse caos de igno-
rncia e absurdos.
O CAMINHO DA MANUTENO DA ORDEM
A Broken Windows Theory foi articulada no artigo supracitado
de James Wilson e George Kelling, sendo baseada na premissa de
que desordem e crime esto, em geral, inextricavelmente ligadas, num
tipo de desenvolvimento seqencial (Wilson e Kelling, 1982, p. 31).
Segundo eles, pequenos delitos (como vadiagem, jogar lixo nas ruas,
beber em pblico, catar papel e prostituio), se tolerados, podem le-
var a crimes maiores. A idia no complexa e faz adaptao do dita-
do popular quem rouba um ovo, rouba um boi (Wacquant, 2001, p.
25): se um criminoso pequeno no punido, o criminoso maior se
sentir seguro para atuar na regio da desordem. Quando uma janela
est quebrada e ningum conserta, sinal de que ningum liga para o
local; logo, outras janelas sero quebradas.
, em suma, de se fazer prevalecer a ordem sobre a desor-
dem; porque os desordeiros esto contra os ordeiros. As pessoas
desordeiras incluem pessoas no respeitveis, turbulentas ou
imprevisveis: catadores de papel, bbados, viciados, adolescentes
arruaceiros, prostitutas, vadios e os perturbados mentais (1982, p.
30). So acredite-se, se for possvel os bbados fedorentos e os
pedintes inoportunos (1982, p. 34).
Ns contra eles, num verdadeiro labelling approach
(etiquetamento) antecipado: os desordeiros de dentro precisam ser
controlados; os de fora, excludos. De acordo com o artigo, so os
forasteiros ou estranhos que cometem crimes (1982, p. 36). Os re-
gulares, por sua vez, tendem a no causar problemas. Controlando
os desordeiros, prendendo-os, excluindo-os, o problema estar resol-
vido. A ordem voltar a reinar e o crime desaparecer.
Tudo muito ingnuo, mas esta a idia, sem mais.
O problema nela crer!
89
UM EMPIRISMO DE FALSAS PREMISSAS

A espetacular queda do crime em Nova York apontada como
prova irrefutvel de que a teoria funciona. Entretanto, ela diz muito
pouco, seno nada, sobre a Broken Windows Theory. Basta ver que
outras grandes cidades ao longo dos EUA experimentaram uma que-
da notvel da criminalidade ao longo dos anos 90. Muitas delas in-
cluindo Boston, Houston, Los Angeles, St. Louis, San Diego, San An-
tonio, San Francisco e Washington, D.C. com ndices maiores que
os de Nova York, sem que tivessem implementado a mesma poltica.
Nova York teve uma queda de 51% na taxa de homicdios no perodo
de 1991 a 1996; Houston, 69%; Pittsburgh, 61%; Nova York ficou em
quinto lugar (Joanes, 1999, p. 303). O que marcante que nenhuma
dessas cidades implantou a poltica Wilson e Kelling. Algumas, alis,
fizeram o contrrio.
Entretanto, a taxa de homicdios em Nova York vem aumen-
tando desde 1998, de 633 para 671 em 1999, um acrscimo de 6%
(Relatrio Preliminar Anual Uniforme de Crimes, 1999, p. 5).
Mais importante, todavia, notar que a poltica de Tolerncia
Zero no foi a nica implantada em Nova York, sendo que outros fato-
res contriburam para a queda nos ndices de crimes, no perodo de 1993
a 1998: a duplicao do nmero de policiais nas ruas; a mudana no
consumo de crack para herona; um oramento do NYPD de 2,6 bilhes
de dlares; condies econmicas favorveis nos anos 90; novos siste-
mas computadorizados; a queda no nmero de jovens de 18 a 24 anos
e a priso de grandes gangues de traficantes (Karmen, 1996; Fagan,
Zimring e Kim, 1998; Butterfield, 1998).
Por outro lado, a fundamentao emprica da teoria surge da
aceitao plena do estudo precitado de Wesley Skogan, no qual fo-
ram aplicados cinco testes, dos quais quatro no vinculam em absolu-
to a desordem e o crime. Estatisticamente e s por isso , no apto
a fundamentar qualquer teoria, ainda mais se se considerar que no
quinto estudo (talvez o nico aproveitvel, vinculando desordem e rou-
bo), foram includos cinco bairros de Newark (cidade objeto da pesqui-
sa, onde quarenta foram pesquisados), que, se excludos, a
90
imprestabilidade restaria patente (Harcourt, 2003, p. 78).

Por que, ento, a seduo pelas provas irrefutveis de que a
teoria foi a responsvel pelo que aconteceu em Nova York, se os dados
indicam o contrrio?
PESSOAS DESORDEIRAS, NO RESPEITVEIS E IMPREVISVEIS
O que ordem? O que desordem? Se a linha to clara quanto
os mentores da Broken Windows dizem, por que a arbitrariedade que
insistem chamar discricionariedade, embora no se amolde ao concei-
to usual (Giannini, 1970, vol. I, p. 485; Piras, 1964, p. 477): taking infor-
mal or extralegal steps (tomando medidas informais ou extralegais)
policial to necessria? A regularidade ordem nas ruas depende
da prtica irregular rectius: ilegal da polcia? Regularidade, obvia-
mente, somente nas escolhas dos suspeitos.
O embasamento da teoria sobre as duas categorias ordem e
desordem tambm diz muito pouco. Aos criadores da Broken
Windows, a ltima quer dizer que o bairro perdeu as rdeas e que se
no preocupa com o crime. Ela, porm, como se sabe, pode ter muitos
significados, afora o pregado por Wilson e Kelling: uma greve, um
evento artstico, um estilo de vida alternativo, um local de vendas; ou
pode significar somente pobreza, desemprego e desespero. O bairro
pode, por outro lado, no perder as rdeas, desde que comandado por
Dom Corleone, como no Poderoso Chefo, de Mario Puzo/Francis
Ford Copolla; ou um bicheiro; ou um traficante (Dadinho/Z Peque-
no, em Cidade de Deus, de Paulo Lins/Fernando Meirelles).
Por outro lado, uma comunidade ordeira pode ter outros signifi-
cados: presena forte da criminalidade mais ordem que usar terno e
gravata, com colarinho branco, impossvel , da mfia, de pontos de
trfico de drogas, de locais de prostituio, de criminosos, enfim, que
no querem chamar a ateno para si; ou, aqui tambm, riqueza, pre-
sena da polcia e, por bvio, como querem eles, brutalidade policial.
A ordem, portanto, seria um conceito natural, orgnico, crian-
do assim uma ntida separao entre ordeiros e desordeiros, seguido-
res da lei e criminosos.
Ora, as categorias em si podem ser produto dos mesmos pro-
91
cessos de punio que, pelo avesso, legitimam a sociedade. desne-

cessrio dizer que, com os esclarecimentos do labelling approach (teo-
ria do etiquetamento), elementar que essas punies acabem criando
as categorias (Baratta, 2002, p. 85 e ss.). Para tanto, basta ler um pou-
co de Juarez Cirino dos Santos, Alessandro Baratta, ou ouvir um
tanto de Racionais MCs.
Aqui um dos problemas: a Broken Windows somente cria es-
sas categorias para delas se utilizar. No se preocupa, porm, com a
reabilitao, dado que prope a punio pela punio: o homem como
objeto de demonstrao exemplar (Roxin, 1997, p. 176 e ss.). Punin-
do o desordeiro, estar-se-ia estabelecendo um padro, uma norma
social com o recado do que certo e do que errado e de que este
ltimo no aceitvel numa sociedade normal. Isso poderia ter, como
argumento, alguma validade mas no tem! se houvesse perfeita
transmisso e, nela, recepo, o que no ocorre nos EUA e muito menos
no Brasil, onde a estatstica oficial garante a presena, para comear,
de dezessete milhes de analfabetos.
A poltica de Tolerncia Zero, smbolo maior da Broken
Windows, marcada pelo excesso do soberano e desumanidade das
penas; um funcionalismo bipolar, um tudo ou nada; culpado ou inocen-
te; um sistema binrio, muito a gosto de uma ps-modernidade
reducionista e maniquesta.
Basta lembrar que nos EUA, diversas cortes e Juzes tm apli-
cado penas mais que vexaminosas. Um jornal de Tacoma noticiou que
uma pessoa condenada por furtar carros foi obrigada a andar com
uma camisa dizendo Sou um ladro de carros; um homem condena-
do em Ohio por importunar sua ex-mulher foi condenado a deix-la
cuspir em sua face (Polner, 2000; Deardoff, 2000a e 2000b). No
de se estranhar que Dan Kahan, um dos maiores apstolos atuais da
Tolerncia Zero, apie abertamente a idia (Kahan, 1996 e 1998, p.
615). Afinal, para ele, lei boa a de Talio, felizmente j superada pelo
grau de civilidade alcanado no mundo ocidental; e porque ningum
pode atirar a primeira pedra, mormente em estruturas de hiperinflao
legislativo-penal.

92
A Broken Windows Theory, assim, no prega a reforma do

desordeiro, mas to-s sua punio, sua excluso. Julga-o no so-
mente por dar a ele um antecedente criminal, tampouco por conden-
lo, mas por tornar o indivduo algum que precisa ser controlado, re-
movido e observado. A categoria do desordeiro permite a Tolerncia
Zero, e esta o abuso do Estado e a barbrie do Soberano. A desordem
do Estado, enfim, garante a ordem. A violncia policial necessria;
um meio para um fim maior.
Os bbados, os catadores de papel, os flanelinhas, entre ou-
tros, so as verdadeiras ameaas, os projetos de Fernandinho Beira-
Mar com os quais se deve dar cabo agora, antes que vier coisa pior.
Acaba-se com eles e se acaba com os estupros, com os roubos, com
os homicdios.
O perigo de tal afirmao no fosse a ingenuidade evi-
dente, na medida em que transforma o guri da esquina (que est l ao
invs de estar na escola, maldito!) em um manaco do parque; o men-
digo que dorme sob a marquise (porque quer, obviamente!) em uma
ameaa para a sociedade (quem no dorme melhor quando no v
um mendigo em tais condies?!). Os pedintes, ento, enojam, assus-
tam, enchem todos de medo: fazem com que se saia das ruas e se
fique trancado em casa. E o medo, como que numa osmose crimino-
sa, percebido pelos ladres-desordeiros, que passam a roubar; um
crculo vicioso do apocalipse da desordem: desordem gera medo, medo
gera crime, crime gera desordem. o reino, por evidente, da manipu-
lao das premissas. a filosofia Caco Antibes aplicada ao Direito!
Efetuar tal maniquesmo somente mais uma forma se que
isso possvel de dividir e estratificar a sociedade, causando mais males
do que se tem. , alm, mais uma forma de liberar aquilo que, falando
desde o inconsciente, produz medo: dentro de ns h uma coisa que no
tem nome, essa coisa o que somos (Saramago, 2002, p. 262).
De outra parte, a Broken Windows Theory prega uma atividade
maior do policial e o uso do seu bom senso inerente, que deve perce-
ber as situaes e ponder-las, tudo para manter a ordem. De bom sen-
so se sabe desde Descartes; inclusive sobre a sua indeterminao.

93
Eis por que, v.g., um homem de terno e gravata dormindo na rua gera a
concluso de que est doente ou estafado; um maltrapilho, por outro
lado, tende a produzir a imagem de estar criando a desordem e geran-
do homicdios, embora disso possa ele nada saber. Eis por que para se
manter a ordem so necessrias leis abertas, generosas (Hobbes?),
que permitam ao bom homem prender um grupo de negros que con-
versa na rua sem motivo aparente ou um bbado cantarolando pelas
ruas da cidade. Nas palavras de um bom policial, a ttica : we kick
ass (a gente bota pr quebrar).
Quando Kelling e Wilson se referem desordem, obviamen-
te dizem sobre ela nas ruas; no nos distritos policiais ou nos
cambures.
A INEFICINCIA DO ESTADO: TOLERNCIA ZERO
Ficou evidente que todas as preocupaes dos corifeus e aps-
tolos da Broken Windows Theory se resumem ordem e sua manu-
teno. Entretanto, por demais ingnuo (embora a proposta possa
ser uma representao narcsea) pensar que ao tirar a criana do se-
mforo e o mendigo da rua o problema estar resolvido. O que aconte-
ce com eles depois disso afinal, o raciocnio simples: se eles no
esto l, porque no existem no problema dos tericos. Do
ponto de vista intelectual, beira-se fraude.
Enquanto a postura do Estado for neoliberal, assumindo o ter
como prioridade ao ser, estar o mundo fadado proliferao de
teorias impossveis de verificao e ineficazes desde o prprio nasci-
mento. Basta pensar que se tem um Estado Mnimo e para fazer viva a
Tolerncia Zero preciso um Estado Mximo. H uma contradio
diria Aristteles: algo no pode ser e no ser ao mesmo tempo e,
com segurana, a verdade fica fora.
De resto, a inconstitucionalidade do pregado pela Broken
Windows Theory salta aos olhos. Ora, a Constituio da Repblica diz
que deve haver e h infraes de menor potencial ofensivo, de-
marcando, para no deixar dvida, a legalidade. Afirmar o contrrio,
como quer a dita Teoria, passando uma tbua rasa sobre todas as
infraes, para considerar a mendicncia igual ao homicdio pior: a
94
causa dele!, afronta os mais comezinhos princpios estabelecidos por

uma j sofrida Carta.
A sada no to obscura quanto parece, ou quanto querem
fazer parecer: um Direito penal mnimo, verdadeiramente subsidirio e
que atenda Constituio (que segue e deve seguir dirigente); educa-
o e sade para todos: como exigir do mendigo que seja educado,
no atrapalhe e no feda, se no se d a ele, sequer, ensino e sanea-
mento bsico? hipcrita dizer, afinal, que todo mundo tem o direito
de dormir embaixo da ponte. Abalou-se, na estrutura, a tica, sem a
qual em perigo est a prpria democracia.
Claro, tais propostas vo de encontro ao que existe de mais
sagrado na poltica da terra brasilis: o voto, smbolo maior da perpetu-
ao das capitanias hereditrias e motor de arranque de quase todas
as idias. Enquanto os apstolos da Tolerncia Zero no entenderem
que ela deve alcanar isso sim a corrupo, com a m-f e o mau
uso do dinheiro pblico, continuar-se- vivendo nesta terra encantada
de valores e moral em que Alice nos conduz; de imbrogli retricos. Isso
eles no entendem, ou no querem entender. No querem perceber
que quando algum de dentro quebra as janelas, pouco resta a fazer
com os que esto l fora (alis, a pedra cai na cabea deles!).
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97
O NUMERUS CLAUSUS E A TIPICIDADE DOS

DIREITOS REAIS EM LIGAO COM O PRINCPIO DA
RESERVA DA LEI
JOS ROBSON DA SILVA

PROFESSOR DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA &
PROFESSOR DO CURSO DE MESTRADO EM DIREITO DA PONTIFCIA
UNIVERSIDADE CATLICA DO PARAN. MESTRE & DOUTOR EM
DIREITO DAS RELAES SOCIAIS PELA UNIVERSIDADE FEDERAL DO
PARAN. ADVOGADO DO INSTITUTO AMBIENTAL DO PARAN IAP
RESUMO
O artigo estuda a questo do numerus clausus e da tipicidade dos direitos
reais no novo Cdigo Civil brasileiro. O autor analisa o tema luz do princpio
da reserva legal e do princpio da tipicidade. O trabalho destaca ainda a
vinculao do numerus clausus dos direitos reais com princpios de ordem
econmica e princpios de ordem pblica.
ABSTRACT
The article studies the question of numerus clausus and the vagueness doc-
trine of the right in rem in the new Brazilian Civil Code. The author analyses
the issue under the principle of legal reserve and the principle of vagueness
doctrine. The work also points to the relation of right in rem numerus clausus
with the principles of economics and public order.
PALAVRAS CHAVE - Direito Civil; direitos reais; novo Cdigo Civil

brasileiro.
INTRODUO
O numerus clausus uma das caractersticas do Novo Cdigo
Civil no que concerne ao estatuto da apropriao de bens imobilirios.
Um cdigo fechado para vida (ainda que embebido em gotas de leo
social), amarrado por uma doutrina que afasta as criaes sociais e que
incorporou uma armadura que excluiu algumas manifestaes espont-
neas do povo. Recepciona o Cdigo, uma metodologia que pe o con-
ceito no cimo do sistema.
A tcnica do numerus clausus pode ligar-se com o princpio da
reserva legal. Isso quer dizer que apenas o legislador pode criar novas

98
figuras com a textura de direito real.79 Dois pontos, entretanto, desta-

cam-se e no podem ser confundidos: o primeiro, vincado pelo concei-
to da tipicidade, para o qual no basta a criao de lei para que cientifi-
camente ocorra uma figura de direito real. necessrio que o instituto
criado tenha um contedo com as caractersticas desse direito. O se-
gundo ponto revela que a figura do legislador no se restringe ao Parla-
mento, novos tipos de direito real podero ser criados por outros cen-
tros de poder v.g., o Executivo.
preciso considerar que, o numerus clausus, alm de ser um
conjunto de direitos determinados pelo legislador, est vinculado
precipuamente a princpios de ordem econmica.80 Outros afirmam
que o atrelamento ocorre com princpios de ordem pblica.
O atrelamento a princpios de ordem pblica no se mostra
como a melhor forma de entender a tcnica. Nesse rumo, Jos de
Oliveira ASCENSO afirma que, em sede de direito real, a principal
linha de defesa contra o numerus apertus e a favor do numerus clausus
a contrariedade daquele e a conformidade deste ordem pblica.
Mas o que ordem pblica? Da manipulao de princpios de extre-
ma generalidade no se pode tirar nenhuma concluso.81
Reiteramos, o suporte do numerus clausus de ordem econ-
mica, e esta no se confunde e no preenche por inteiro da Ordem
Pblica. Esta tcnica serve, como afirma Oliveira ASCENSO, para
perpetuar situaes econmicas consolidadas. Desmistificando a sua
vinculao com a ordem pblica, tem-se uma determinada opo eco-
nmica a lhe sustentar. Cabe ressaltar e reafirmar que a sua predomi-
nncia parece implicar uma opo sistmica que tolhe as construes
espontneas, o que pode desaguar em flagrantes injustias.
Considera-se que o princpio da tipicidade pode ser utilizado
para, sem a violao do sistema, minimizar a sua rigidez e incorporar
construes sociais ao ordenamento jurdico. A doutrina e jurisprudn-
cia dominantes entendem que no Estatuto Privado, atual, prevalece o
80
Segundo Pietro TRIMARCHI: O nmero fechado dos direitos reais se justifica primeiro porque a pluralidade
de direitos reais sobre uma mesma coisa reduz a possibilidade de modificar a sua destinao; segundo
porque auxilia na circulao dos bens. Istituzioni di diritto privato. Milano : Giuffr, 1991, p. 122-123.
81
ASCENSO, Jos de Oliveira. A tipicidade dos direitos reais. Lisboa : Petrony, 1968 p. 87.

99
princpio do numerus clausus, e que este determina que direitos reais

apenas podero entrar na ordem jurdica atravs da lei. Nada impede,
entretanto, que o intrprete com o recurso da tipicidade, busque medi-
ante a subsuno, novas figuras de direito real que se encontram postas
na lei, de modo no muito claro.
O princpio do numerus clausus pode, desse modo, ser vaza-
do atravs da tipicidade.82 Essa prtica deve ser orientada para a pro-
teo do homem e no para revelao de direitos reais que mais se
prestam a construir uma camisa de fora que exclui e isola. nus re-
ais, servides, a tutela do meio ambiente, de bens histricos, tursti-
cos, paisagsticos, direitos de minorias, como o caso dos ndios, apon-
tam uma interessante vereda metodolgica pela qual pode transitar o
intrprete, sem que com isso venha violentar o sistema.
Com a tipicidade orientada para a proteo do homem, e no
apenas como um mtodo de encarceramento das relaes, possvel
buscar direitos reais que esto escondidos no direito positivo. Essa
orientao interessante porque, para a doutrina clssica, os direitos
reais oferecem aos seus titulares uma garantia diferenciada e mais
potente do que a que se tem nos direitos pessoais.
A tipicidade direciona-se para o contedo dos direitos reais,
para os elementos que lhes conferem identidade. Nessa perspectiva,
a recepo da doutrina que percebe o direito real como um tipo aberto
fundamental: As notas caractersticas indicados na descrio do
tipo no precisam, pelo menos algumas delas, de estar todas presen-
tes; podem nomeadamente ocorrer em medida diversa.83 Com a pre-
sena dessas notas fundamentais em determinadas figuras previstas
em lei, mostra-se coerente a vinculao destas ao sistema que disci-
plina os direitos reais. Nesse plano necessrio ter cuidado para que
no se transformem figuras de direito pessoal em direito real. Verifica-
se a existncia de determinadas categorias que se encontram na fron-
teira dessa forma de ordenao do direito (direito real/pessoal) como
82
Id. ibid., p. 102.
83
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia Jurdica 2. edio, traduo Jos Lamego Lisboa : Calouste
Gulbenkiann, 1989, p. 260.

100
o caso das obrigaes propter rem.84

Retomando os motivos que engendram o numerus clausus,
necessrio precisar o aspecto da ordem pblica. Ao perfilhar a idia de
que a orientao econmica o substrato da tcnica, no se descarta
a ordem pblica, como um suporte a dar certa substncia ao conceito.
Essa substncia pode ser encontrada no princpio da reserva legal85
que, conectado matria do direito real, coloca a questo da ordem
pblica, ao assimilar a idia de que essa espcie de direito submete
terceiros com o efeito erga omnes.86 Uma to poderosa conseqncia
afetaria a organizao das relaes civis se se deixasse a criao de
direitos plena autonomia da vontade dos cidados.87 Interessante
destacar que o numerus clausus e a autonomia da vontade, tm a
mesma matriz liberal que pretendem, no regime jurdico revolucionrio,
franquear o trfego jurdico, fomentando a celeridade de negcios cri-
84
Segundo F.C. de Santiago DANTAS, as obrigaes propter rem no so direitos reais. So obrigaes
que o sujeito assume pelo fato de sua posio de titular de determinado direito real. O conflito de
vizinhana e sua composio. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 117.
85
O numerus clausus, conforme doutrina aqui perfilhada, uma tcnica que se fundamenta principal-
mente em motivos econmicos e, em certa medida, s questes de ordem pblica. A perspectiva que se
apresenta a determinao de quem seja o Legislador. O princpio da reserva legal no se confunde
com o princpio da reserva do Parlamento: Segundo a doutrina tradicional do duplo conceito de lei, lei em
sentido formal todo o ato parlamentar revestido de forma de lei, independentemente do seu contedo.
Lei em sentido material a regra de direito[...]. Significa isto que para a lei em sentido material a forma de
lei no necessria nem suficiente: as leis formais podem representar leis em sentido material, mas os
regulamentos tambm o podero ser. VAZ, Manuel Afonso. Lei e reserva da lei : a causa da lei na
Constituio portuguesa de 1976. Porto : [s.e.], 1992, p. 17-18. Destaca-se da doutrina tradicional que
apenas o Legislador, nesse plano, referido como o Poder Legislativo poderia modificar o numerus
clausus. Ocorre que o princpio da reserva da Lei diferente do princpio da reserva do Parlamento: O
verdadeiro alcance da reserva da lei, como expresso do princpio da legalidade, ultrapassa a distribui-
o orgnico-funcional do poder legislativo e questiona as relaes da lei perante outros atos estaduais
no legislativos. Trata-se no de organizar uma funo estatal, mas de delimitar as funes estatais.
Reserva da lei aqui diferente de reserva do Parlamento, do mesmo modo que conceito de lei material
diferente do de lei formal. VAZ, op. cit., p. 34. No sendo pois idnticos o princpio da reserva de lei e
reserva do Parlamento, cumpre questionar se o elenco de direitos reais consignados em nosso
ordenamento poderia ser alterado por normativas que no oriundas do Parlamento. Parece que o
ordenamento jurdico brasileiro admite a idia de que o elenco de situaes jurdicas, taxativamente,
definidas em lei, possa ser alterado por dispositivos normativos oriundos de outros centros de poder,
sem ter portanto o status de lei em sentido formal. Nesse passo, normas do Executivo podero alterar o
elenco de direitos reais acrescentando novas modalidades.
86
TEPEDINO, Gustavo. A nova propriedade, o seu contedo mnimo, entre o cdigo civil, a legislao
ordinria e a Constituio. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 306, p. 83-84, 1989.
87
Destaque-se que a plena autonomia no se aplica nem aos contratos, veculo por excelncia da vontade
dos sujeitos de direitos. No direito agrrio h um amplo complexo de normas cogentes que no podem
ser afastadas pela vontade. O mesmo se verifica nos contratos de consumo. H, ainda, em algumas
circunstncias, a obrigatoriedade de contratar quando se est em determinadas situaes jurdicas e.g.,
proprietrios de automveis, cuja situao exige o seguro obrigatrio para a proteo de terceiros.

101
ados pelas partes e com fora de lei entre elas, expresso da filosofia
individualista [...].88 Por outro lado, o seu contrrio, que o numerus
apertus, segundo Jos de Oliveira ASCENSO, tambm tem uma es-
trita vinculao com o princpio da autonomia da vontade.89
Evidenciada a tcnica do numerus clausus, preciso conside-
rar que sua utilizao poder se direcionar para produzir injustias. A
realizao da leitura do numerus clausus sem considerar a tipicidade
de algumas figuras de direito real, propiciou o isolamento do sujeito de
direito e contribuiu para a manuteno de injustias sociais. Isso ocor-
reu durante um bom tempo, na jurisprudncia brasileira, que no consi-
derava o contrato no registrado de promessa de compra e venda de
lotes urbanos como direito real.90
Pode-se aferir que a armadura conceitual montada no Cdigo
Civil brasileiro, com aspiraes sistmicas de um positivismo cientfico
neutro, contribuiu para afastar o direito da vida, encarcerando-a em
conceitos abstratos. Nesse momento da vida nacional a Constituio
Federal,91 no que concerne ao Estatuto da apropriao de bens im-
veis urbanos e rurais, desempenha um papel fundamental, isto por-
que, os institutos que nela foram encartados encontram-se perpassa-
dos por uma doutrina que tem o homem como o centro do sistema.
A PREEMPAO UM DIREITO REAL? UMA LEITURA PARA ALM
DO CDIGO CIVIL E UMA PERSPECTIVA DO ESTATUTO DA TERRA
O Novo Estatuto Civil, no seu artigo 1.225, estabelece dez tipos
diferentes de Direitos Reais. Na toada da tcnica dos numerus clausus no
existem outros direitos reais para alm daqueles consignados no artigo.
Sabe-se, entretanto, que o Cdigo, como instrumento de defini-
o sistmica do Direito Civil, no estabeleceu com exclusividade os
88
TEPEDINO, Gustavo, op. cit., p. 83-84.
89
ASCENSO, A tipicidade ..., p. 87.
90
Nesse sentido, consultar a excelente monografia de Marcelo DOMANSKI. Posse : da segurana
jurdica questo social. (Na perspectiva dos limites e possibilidades de tutela do promitente comprador
atravs dos embargos de terceiros). Rio de Janeiro : Renovar, 1998.
91
A posio que adotada para o vocbulo Constituio perfilha a idia transcrita por Jos Joaquim
Gomes CANOTILHO: Constituio uma ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica plasma-
da num documento escrito, mediante o qual se garantem os direitos fundamentais e se organiza, de acordo
com o princpio da diviso de poderes, o poder poltico. O direito constitucional entre o moderno e o ps-
moderno. Revista Brasileira de Direito Comparado, Rio de Janeiro, n. 9, p. 78, 1990.

102
Direitos reais, ou que apenas sero considerados como tais aqueles

que se encontram no seu bojo.
Outros direitos reais campeiam no sistema jurdico. Um dos mais
relevantes est contido no Decreto-Lei 271, de 28 de fevereiro de 1967,
que dispe sobre loteamento urbano, responsabilidade do Ioteador, con-
cesso de uso e espao areo.
Esta normativa cria um Direito real sobre bens pblicos e particu-
lares. Trata-se de um Direito real resolvel, que pode ser institudo de
modo gratuito ou oneroso, por tempo certo ou indeterminado, e
transmissvel por atos intervivos, por sucesso legtima ou testamentria.
A concesso de uso de bens pblicos e particulares Direito
Real tanto pelo fato de constar na Lei como tal (princpio do numerus
clausus), como tambm por preencher os requisitos da tipicidade des-
tes direitos e.g., seqela, poder direto sobre a coisa, erga omnes, ex-
clusividade, transmissibilidade mortis causa, etc.
No restam dvidas, portanto, de que a Concesso de Uso
prevista no Decreto-Lei 271/1967, efetivamente, um direito real. O mes-
mo no ocorre com a Preempo ou Preferncia92 .
De incio preciso destacar que a Preempo ou Preferncia
classicamente entendida como um direito pessoal na doutrina civilista.
Isto correto em determinados contextos93 .
Nada obstante, quando se ultrapassa o plano civilista e se
adentra nas relaes jurdicas do Direito Agrrio se constata algo dife-
rente e que proporciona uma outra leitura quanto natureza jurdica
deste Direito.
O Estatuto da Terra, Lei 4.504, de 30 de novembro de 1934,
estabelece no 4, do artigo 92, que o arrendatrio a quem no se noti-
ficar a venda poder, depositando o preo, haver para si o imvel arren-
92
Neste Artigo no se adentra na distino doutrinria entre Preferncia e Preempo para quem a
primeira espcie da segunda. O novo Cdigo Civil as colocou como sinnimo. Para maiores detalhes
acerca das diferenas cf PONTES DE MIRANDA .Tratado de Direito Privado, vol. XXXVIII, p. 383
93
O Cdigo Civil de 2002 regula o instituto da Preferncia ou Preempo regulada entre os artigos 513
a 520. Nesta Lei o artigo 518 estabelece:
Art. 518. Responder por perdas e danos o comprador, se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor
cincia do preo e das vantagens que por ela lhe oferecem. Responder solidariamente o adquirente, se
tiver procedido de m-f.
Com isto o Cdigo determinou que a Preferncia ou Preempo um direito pessoal e no um direito real.

103
dado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar da transcrio do

ato de alienao no Registro de Imveis.
A diferena desta normativa (Estatuto da Terra) para com o
Decreto-Lei 271/1967 a de que neste a Concesso de Uso sobre
bens pblicos e particulares expressamente reconhecida como Di-
reito Real, ao passo que no Estatuto no ocorreu tal reconhecimento.
Em razo disto diverge-se na doutrina, acerca da natureza jur-
dica do direito consignado no Estatuto. Para muitos um direito pes-
soal com eficcia real, para outros um mero direito pessoal ou ainda
um genuno Direito Real94 .
O busilis doutrinrio pode e deve ser enfrentado com as cha-
ves de interpretao hermenutica propiciadas pela tipicidade. O direi-
to posto no Estatuto da Terra contm todos os elementos dos Direitos
Reais, inclusive um dos mais relevantes que o direito de seqela ou
o poder de buscar a coisa aonde ela estiver e na posse de quem ela se
encontrar.
No mais o Cdigo de Processo Civil ao estabelecer no seu
artigo 461, a tutela especfica parece tambm oferecer subsdio e subs-
tncia para o fortalecimento da tese.
CONCLUSO
A tcnica do numerus clausus e o princpio da tipicidade
dos direitos reais so instrumentos que podem, quando manejados
com as vistas centradas na pessoa humana e nos seus direitos, propi-
ciar uma efetiva tutela dos Direitos.
Estas duas tcnicas apenas tero sentido jurdico se incorpo-
radas ao processo de repersonalizao do Direito Civil a que alude o
Professor Orlando de Carvalho.95
94
Encontra-se jurisprudncia que reconhece a Preempo nos contratos agrrios como Direito Real
desde que estes contratos estejam averbados no Registro de Imveis.
95
CARVALHO, Orlando de. Teoria da Relao Jurdica Civil, Centelha, 1981.

104
REFERNCIAS
BARROS, Washington de. Direitos reais. 10. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1991.
TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato. Milano: Giuffr, 1991.
ASCENSO, Jos de Oliveira. A tipicidade dos direitos reais. Lis-
boa: Petrony, 1968.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia Jurdica. 2. edio, tradu-
o Jos Lamego Lisboa: Calouste Gulbenkiann, 1989.
DANTAS, F.C. de Santiago. O conflito de vizinhana e sua com-
posio. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972.
VAZ, Manuel Afonso. Lei e reserva da lei: a causa da lei na Cons-
tituio portuguesa de 1976. Porto: [s.e.], 1992
TEPEDINO, Gustavo. A nova propriedade, o seu contedo mnimo,
entre o cdigo civil, a legislao ordinria e a Constituio. Revista
Forense, Rio de Janeiro, 1989.
DOMANSKI, Marcelo. Posse: da segurana jurdica questo
social. (Na perspectiva dos limites e possibilidades de tutela do
promitente comprador atravs dos embargos de terceiros). Rio
de Janeiro: Renovar, 1998.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O direito constitucional entre o
moderno e o ps-moderno. Revista Brasileira de Direito Compa-
rado, Rio de Janeiro, n. 9, p. 78, 1990.
CARVALHO, Orlando de. Teoria da Relao Jurdica Civil,
Centelha, 1981.
===============================================================

105
A NORMA FUNDAMENTAL
HOMAR PACZKOWSKI ANTUNES PINTO

PROFESSOR DE FILOSOFIA JURDICA NO CESCAGE. DOUTOR EM DIREITO
PBLICO E DIREITO PRIVADO PELA UNIVERSIDADED DE LAS ISLAS
BALEARES (PALMA DE MALLORCA, ESPANHA). ADVOGADO NO PARAN.
RESUMO
O artigo trata da norma fundamental, dimensionando-a como um princpio
frente a Filosofia do Direito, no se confundindo com o Direito Natural e
tampouco com os ordenamentos jurdicos positivos que variam de povo a
povo, de lugar a lugar. O estudo da norma fundamental realizado em
perspectiva ampla, iniciando com a viso da mitologia jurdica; perpassando
a anlise das leis hermticas; estudando a norma como idia; tratando da
norma racional, da norma divina e da norma como coisa em si, para
chegar norma absoluta. Enfim, o autor discorre sobre os atributos da
norma fundamental e o problema da relatividade da justia.
ABSTRACT
The article is about the Fundamental Statute, putting it as a principle in
Philosophy of Law, not the National Law and neither the positive Legal Sys-
tem that varies from people to people,place to place.The study of the Funda-
mental Statute is made in big perspective, beginning with a vision from Ju-
ridic Mytology, going to the analysis of Hermetic Law; studying the law as
an idea; about the racional law, divine right of kings and the Law itself, to
find the Absolute Law. At last, the author talks about atributes of the Fun-
damental Satute and the problem of relatively in justice.
PALAVRAS CHAVE - Filosofia do Direito; Kelsen; norma fundamental.
O POSICIONAMENTO DA NORMA FUNDAMENTAL NA FILOSOFIA

DO DIREITO
No se pode iniciar um discurso sobre Direito sem antes invoc-
lo no seu aspecto mais sutil, e que, no decorrer deste artigo, usaremos
como paradigma; pois o Direito, hoje, vigente nos seus mais variados
aspectos, nada mais que uma das expresses do que Hans Kelsen, na
sua Teoria Pura do Direito, nomeou de Norma Fundamental, a qual po-
demos, perfeitamente, comparar com a Coisa em Si de Immanuel Kant96.
Admitindo esta Norma Fundamental no como uma conseqncia do
96
BENTON, Willian Kant. Chicago: University of Chicago, 1984, v.42

106
Direito Positivo, mas sim, como uma lei maior, precursora de todo o
Direito (Natural e Positivo).
A Coisa em Si definida como aquilo que independe de mim
ou de qualquer outra coisa, aquilo que subsiste em si mesmo. A
Coisa em Si um juzo sinttico a priori, pois o seu conceito no est
contido no sujeito e no existe um juzo analtico anterior.
Tal como a Coisa em Si, a Norma Fundamental e certamen-
te Kant a chamaria de Norma Transcendental enquanto que os gre-
gos a representariam por Tmis, a guardi da ordem do cosmos e So
Toms de Aquino97 como Lex Aeterna. Podemos assim dimensionar a
Norma Fundamental como sendo o princpio, no se confundindo com
o Direito Natural e muito menos com os Direitos Positivos que variam
de povo a povo, de lugar a lugar.
Kelsen tem a Norma fundamental como sendo de validade pres-
suposta, hipottica ou fictcia, o que no decorrer deste trabalho discor-
daremos de modo que, a ordem do cosmos, a grande lei que, indireta-
mente, prescreve o respeito s Constituies e d validade a todo e
qualquer contedo, desde que este tenha eficcia por tempo razovel e
em determinado lugar, uma norma posta.
Aprioristicamente, podemos analisar esta Norma Fundamental
do ponto de vista de Hans Kelsen, colocando-a como uma espcie de
subsdio para inspirar, alimentar e, principalmente, fundamentar a vali-
dade dos Direitos Nacionais de cada pas, ou seja, o Direito Positivo de
cada Estado independente e, este conjunto de direitos diferentes o
responsvel pela existncia do Direito Internacional, que, por outro lado,
o que est destinado a regular as diferenas entre estes vrios direi-
tos. Assim sendo, essa subsidiariedade recproca, pois no existe Di-
reito Internacional sem os Direitos Nacionais e estes ltimos no podem
coexistirem sem uma mediao do primeiro.
O mesmo vem a acontecer com as outras faces dentro da
escala hierrquica das Pessoas Jurdicas (vide grfico). Ora, os Direi-
tos Nacionais, ou seja, os Estados, s existem em detrimento das Pes-
soas Jurdicas de Direito Pblico, atravs das quais exercem os seus
97
BENTON, Thomas Aquinas. Chicago: University of Chicago, 1984, v.s. 19, 20.

107
poderes, mantm a soberania e a ordem e, principalmente nelas se

aliceram para fazerem a sua soberania respeitada por outros Esta-
dos Nacionais. As Pessoas Jurdicas de Direito Pblico existem por
que so a personificao da delegao de normas dentro de uma or-
dem jurdica e tambm pelos insumos vindos das Pessoas Jurdicas de
Direito Privado que do a estas um determinado amparo e razo de
existir juntamente com as Pessoas Fsicas. Por fim as Pessoas Jurdi-
cas de Direito Privado s existem graas a iniciativa das Pessoas Fsi-
cas, que as idealizam e criam para servir outras Pessoas Fsicas. E
qual seria a origem desta iniciativa, o desejo de dar e receber, de
servir e ser servido. Alguns responderiam que o instinto e, o que no
o instinto seno uma das grandes regras da natureza que regida
por uma Lei, a qual podemos chamar de Norma Fundamental. Certa-
mente que no aquela estabelecida por Kelsen para fundamentar a
validade de uma determinada ordem jurdica, mas uma Norma Fun-
damental nica.
POSICIONAMENTO DA NORMA FUNDAMENTAL
Disto podemos concluir que, toda a organizao humana est
baseada num desejo de ordem, de harmonia, benesse, bondade, be-
leza, enfim, de perfeio. Nisto sim, podemos concordar que a Norma
Fundamental hipottica, pois no temos um paradigma de perfeio
justamente por ela ser relativa, assim como tudo dentro do Direito. Por
outro lado, sabe-se que existe e procura-se cada vez mais acercar-se
desta perfeio, mesmo que relativa.
Assim sendo, compara-se o que afirmamos h alguns par-
grafos atrs, que a Norma Fundamental nica uma Lei Csmica
que subsidia a qualquer desejo de organizao, lei esta que por cada
qual merece uma diferente interpretao, mas que existe enquanto
conceito e enquanto coisa em si, anterior e superior a qualquer outra
lei, ou mesmo sempiterna. Em suma, a ordem do Todo que est
presente em cada ser, cada elemento, pois o homem est em meio a
uma constante busca de que certo, do que direito. E esta ordem
que inspira as formas de governo de cada Estado, que nada mais so
que diferentes formas de interpretao e aplicao do Direito, aplica-
108
o esta que acontece atravs da delegao de competncia para criar

normas estatutrias das quais as Pessoas Jurdicas so formas de per-
sonificao, e, juntamente, com os atos das Pessoas Fsicas, a personi-
ficao de normas jurdicas ou leis. a, ento que o crculo se fecha
num constante intercmbio simbitico
O QUE DIZ A MITOLOGIA JURDICA
Se faz imprescindvel que antes de nos adiantarmos em qual-
quer anlise mais profunda, faamos algumas consideraes sobre o
modo que os gregos, um dos povos precursores dos estudos de direi-
to, ubicavam a sua noo de lei. Desde h muito tempo, at os dias
atuais, o Direito tem Tmis como sua deusa, ou melhor, Tmis a
deusa da Justia e at paramentada como tal. Para que no nos
enganemos sobre esta personificao, faamos uma pequena anlise
em Tmis e sua filha Dik, tambm dita deusa da Justia.
Tmis uma das divindades mticas mais antigas e podemos
dizer, concordando com o nobre jurista Lus Fernando Coelho98 , que o
seu conceito muito mais abrangente que a idia hodierna de Lei, fun-
dada em normas positivadas que, sem sombra de dvida, trazem em
seu bojo algumas nuanas do Direto Natural, ou seja, elas nada mais
so do que a prudncia humana transformada em paradigmas ou re-
gras de conduta que servem como exemplo e devem ser cumpridas.
Se assim, aprioristicamente afirmssemos, estaramos atribu-
indo Tmis, alguns dos atributos de Dik.
Filha de Gaia e Urano, Tmis irm de Cronos e Ria, pais de
Zeus, de quem esposa, sendo assim denominada de Titnida.
Opositora ao esprito de conquista, luta e guerra por ser femi-
nina. Tmis tambm representa que a sabedoria e a ponderao
guardada pelas mulheres, assim sendo ela personifica a vitria do es-
prito sobre a carne, da idia sobre o fenmeno.
Tmis corporifica uma substncia mais sutil que transcende
os conceitos de Lei e de Justia, embora seja ela a responsvel pela
criao de orculos, ritos e leis, justamente porque estas ltimas exis-
98
COELHO, Luis Fernando. Introduo histrica filosofia do direito. Rio de Janeiro, Forense, 1977.

109
tem para manter o equilbrio. Tmis aquela que alerta que os extre-
mos so perigosos; que tudo o que demasiado no bom e o que
est de menos tambm assim o , por isso traz na mo esquerda a
balana. Em suma ela indica o equilbrio entre as polaridades, entre a
matria e o esprito.
Devido sua sabedoria, Tmis a guardi da ordem csmica,
podendo ser considerada a prpria ordem csmica ou uma sntese da
ordem universal, organizadora e transformadora do caos, sendo res-
ponsvel pela afinidade e sincronia, dentro das quais, todas as coisas
funcionam interagindo em prol de um Todo. Por isso Tmis personifica
tambm a Unio. Tmis tem as suas atenes voltadas para o ser
humano, que o nico elemento da natureza conhecida que pe em
risco a paz, constncia e ordem csmica devida sua imprudncia.
Se nos reportarmos a algumas linhas atrs, no precisaremos
nos esforar para encontrarmos em Tmis um dos fulcros nos quais
nos baseamos ao teorizarmos sobre a Norma Fundamental nica.
Como Tmis anterior a qualquer Lei positivada e a qualquer concei-
to, podemos nos unir a Kant e em coro afirmamos que Tmis coisa
em si e sendo ela a responsvel pela ordem do Todo, suas caracters-
ticas se coordenam com as noes da Lex Aeterna, pregada na
Patrstica e principalmente na Escolstica, por So Toms de Aquino.
Tmis unida a Zeus teve seis filhas. As Moiras responsveis
pelo fio do destino. Sendo Cloto a que tece, Lquesis a que distribui
e mede e tropos que implacavelmente corta. As Moiras so irms de
Eunomia, a ordem legal; Eirene, a paz; e Dik, a Justa Retribuio.
Podemos assim observar que Tmis a soma dos atributos de suas
filhas, principalmente das trs ltimas que espelham os objetivos da
Justia em latu sensu. J em strictu sensu, podemos visualizar a Jus-
tia que os textos legais tentam garantir como a Justa Retribuio pe-
los atos praticados, ou seja, aquele que pratica o bem recompensa-
do e o que pratica o mal punido, ou seja, aquilo que Aristteles deno-
minou de Justia Distributiva e Corretiva.
justamente neste ponto que paramos para pensar se a Jus-
tia que se pratica hoje no recai somente nas inerncias de Dik,

110
sendo personificada por ela prpria.

O nome Dik deriva dos termos Dikaion que significa o Justo e
dizakein, ato de julgar. A princpio Dik mensageira, portando o sen-
timento de Aliana, emanado de sua me Tmis, para a Terra. Sendo a
responsvel por manter este Direito entre os homens, enfrentando nesta
tarefa trs foras antagnicas principais: ris, a discrdia, me de to-
das as dores, do esquecimento e da fome; Bia, a personificao do
poder tirnico que gera a violncia e Hybris, a imoderao, o exagero
que transforma o Direito em arbitrariedade carecendo de senso de
medida, por fim transformando-se em injustia. Este antagonismo se-
para e nunca confunde o Direito com o poder reinante e o coloca num
patamar acima das legislaes tiranas. Esta , essencialmente, a sepa-
rao do Direito em si, do Direito Positivo, e nela que buscaremos
suporte at o fim deste trabalho.
O conceito de Dik, retira de sua me Tmis, seus fundamen-
tos basilares que a definem como sendo o equilbrio entre os extre-
mos, algo dimanado da natureza das coisas, configurando a ordem
natural a que devem estar submetidas as aes humanas.
Para que sintamos a profundidade e a transcendncia deste
quesito, definamos Dik como o germe do Direito Natural e sendo ela
filha de Tmis subentende-se que Tmis quem inspira ou gera o
Direito Natural que dentro da sua evoluo, vai mais tarde partejar o
Direito Positivo.
Segundo Hesodo, Tmis ou ordem universal se divide em dois
setores: A ordem para a natureza irracional e a ordem para a natureza
racional que a dos homens e portanto est imbuda de limites que
no devem ser ultrapassados. neste momento que Tmis precisa da
interferncia de Dik, que ajuda o homem a compreender que obede-
cer o Direito que est fundado na essncia de cada um, ou seja, cada
qual tem o seu livre-arbtrio e responsvel pelos seus atos, de modo
contrrio Dik quem vai pesar e medir os atos.
Dik aliada suas outras cinco irms assegura que o destino
e a Justia constituem a ordem da racionalidade, sendo o destino
inexorvel e a Justia envolvendo a possibilidade da sua infrao.

111
Isto nos leva a concluir que esta submisso lei do destino an-
tecede a concepo romana de que o Direito Natural descoberto
pela razo, de que ele dimana da natureza das coisas, e que, ainda
prescinde da existncia de elemento metafsicos.
Enfim, nas linhas anteriores admitimos que Tmis o princ-
pio, o elemento primordial representando o equilbrio que uma das
foras basilares do universo. Tmis um eco do Verbo pronunciado ou
do Logos, a idia. Dik j um efeito colateral do verbo que se fez
carne, ou seja Dik Tmis posta em prtica, ou, pe em prtica os
preceitos de Tmis personificando o Direito Concreto na sua praxis e
especificidade cujo teor intrnseco ao ser humano, pois viver conforme
o Direito corresponde ao ser do homem, tal qual j apregoava Verdross99 .
A NORMA HERMTICA
Talvez aquilo que Hans Kelsen disse, nas entrelinhas de modo tci-
to, mas se furtou de dizer, expressamente, negando-se de ir alm na defini-
o da Norma Fundamental, j tenha sido dito h 4.700 anos atrs, no Egi-
to, atravs das Sete Leis Hermticas de Hermes Mercurius Trismegisto100 .
Estas Leis so genricas e dizem respeito principalmente, Harmonia
Csmica, mas se comparadas com a Norma Fundamental podem elucid-
la de uma maneira bastante peculiar e ao mesmo tempo ampla.
TRANSCRIO DAS 7 LEIS HERMTICAS 101
O TODO MENTAL: O UNIVERSO MENTAL

Isto pode indicar j de incio sobre o fato da Norma Funda-
mental se prolongar at os bastidores da mente humana assumindo o
carter de conscincia.
Por outro lado, se todo o universo mental, a Norma Funda-
mental que o ordena tambm o , e assim o atributo hipottica acaba
tendo cabimento, to bem quanto os atributos mstica e fictcia, que a
tratariam como mera criao da mente humana.
99
VERDROSS, Alfred, Abendlndische Rechtsphilosophie, Viena, Springer Verlag, 1963, 2 edio.
100
TRISMEGISTO, Hermes. O Kaibalion. Egito: 2700 a.c.
101
MEDRANO, Roberto. Pitgoras e seus versos dourados. So Paulo: Aduaneiras Grfica. 1993

112
O QUE EST EM CIMA, COMO O QUE EST EMBAIXO, E O QUE

EST EMBAIXO COMO O QUE EST EM CIMA
Iremos simplesmente dimensionar o macrocosmo e o
microcosmo, o universo e o homem. Se fizermos uma anlise compa-
rativa entre ambos, baseada em Fsica, notaremos as semelhanas
entre um tomo e um sistema planetrio, uma molcula e uma galxia
e a por diante. Destarte, a mesma Norma que rege o macro, rege o
micro, simultaneamente, e com os mesmos princpios, isto demonstra
que todos os sistemas normativos so meras facetas de uma mesma
Norma Fundamental onipresente.
NADA EST PARADO, TUDO SE MOVE; TUDO VIBRA
Isso nos reporta ao fato de a Norma Fundamental estar cons-
tantemente ordenando, vibrando e inspirando, gerando assim normas
menores, dentro dos seus trs aspectos, o esttico, o mecnico e o
dinmico. Ainda podemos comparar esta Lei com a Dialtica Negativa
e o eterno vir-a-ser propostos por Hegel.
TUDO DUPLO, TUDO TEM POLOS; TUDO TEM O SEU OPOSTO;
O IGUAL E O DESIGUAL SO A MESMA COISA, OS OPOSTOS
SO IDNTICOS EM NATUREZA MAS DIFERENTES EM GRAUS.
OS EXTREMOS SE TOCAM; TODAS AS VERDADES SO MEIAS-
VERDADES; TODOS OS PARADOXOS PODEM SER
RECONCILIADOS
Sem sombra de dvida, esta Lei, nos leva, diretamente, ao que
j falamos sobre a relatividade na maneira em que a Norma Funda-
mental evocada e aplicada, gerando a relatividade da Justia e a
insondabilidade da nica verdade que um dos atributos da Norma
Fundamental na sua natureza, onde ela a mesma; o momento em
que os extremos se tocam e formam a esfera que representa o infinito
e que foi denominada de Mnada por Pitgoras.
Olhando-se, por outro prisma, quando a Lei diz que tudo du-
plo, isto nos reporta as polaridades que so a razo de ser do Direito e
da Justia, pois justamente neste ponto em que a Norma Fundamen-
tal se manifesta, no mundo do fenmeno, e se dualiza, assim as morais

113
j revestidas de tica entram em conflito formando uma relao de tese

e anttese, sendo que a Justia surge para solucionar esse conflito e
transform-lo em sntese e posteriormente em lei.
TUDO TEM FLUXO E REFLUXO, TUDO TEM SEUS MARES; TUDO
SE MANIFESTA POR OSCILAES COMPENSADAS; A MEDIDA
DO MOVIMENTO DIREITA A MEDIDA DO MOVIMENTO
ESQUERDA, O RITMO A COMPENSAO
Onde houver uma falha que prejudique a Harmonia Natural, a
Norma Fundamental inspirar para que essa falha seja reparada. Quan-
do houver a falta de um dos dentes da grande engrenagem, a Norma
Fundamental, pelo simples fato de existir, a suprir. Para o Direito, este
o preceito de que quem perde dever ser compensado de alguma
maneira para que o Equilbrio e a Harmonia sejam mantidos.
TODA CAUSA TEM SEU EFEITO, TODO EFEITO TEM SUA CAUSA;
TUDO ACONTECE DE ACORDO COM A LEI (leia-se Norma
Fundamental). ACASO SIMPLESMENTE UM NOME DADO A UMA
LEI NO RECONHECIDA (Norma Fundamental); H MUITOS
PLANOS DE CAUSALIDADE; PORM NADA ESCAPA LEI (Norma
Fundamental)
Tambm j falamos, antes, sobre o fato de uma das maiores
caractersticas e um dos atributos da Norma Fundamental ser a Lei da
Causa e do Efeito que existe, justamente, em detrimento do livre-arb-
trio conferido ao ser humano. Em se realizando uma anlise exegtica
bastante sbria e cautelosa, poderamos concluir que nada foge ao con-
trole da natureza, portanto mesmo que no houvesse o Direito para
mediar, a Harmonia seria mantida a qualquer preo, justamente pela
existncia da Lei de Causa e Efeito. Poderamos dizer que o Direito s
existe para apressar as coisas e, s vezes, o faz de maneira errnea
por no saber o real significado da grande verdade contida na Norma
Fundamental, que cedo ou tarde intervir de maneira sutil e natural. Bas-
ta que tenhamos olhos de ver e que simplesmente observemos que nada
foge aos olhos da grande Justia, a qual podemos chamar de Norma
Fundamental.

114
O GNERO EST EM TUDO; TUDO TEM SEU PRINCPIO

MASCULINO E SEU PRINCPIO FEMININO; O GNERO SE
MANIFESTA EM TODOS OS PLANOS
Novamente as polaridades que devem existir para que se for-
me o nico perfeito e inteiro, a sntese. O ideal seria que esta unio
acontecesse naturalmente, mas o homem ainda precisa criar leis para
preservar o curso harmnico dos acontecimentos. Para toda tampa
existe uma panela, no importa qual seja o seu formato. A Norma Fun-
damental, justamente, representa esta sntese, pois ela completa por
deter em si ambos os gneros, metaforicamente falando. A Norma Fun-
damental inspira para que haja essa unio entre os elementos de modo
a sempre preservar a Harmonia.
Por outro lado, esta uma Lei que nos leva a perceber que muitos
dos nossos sistemas normativos deveriam reavaliar os seus valores e
as suas leis para aplic-las de maneira mais justa, principalmente no
que se refere Moral e conduta do ser humano. Uma norma tipificada
e transformada em lei, no pode impor um indivduo uma natureza di-
ferente da sua, e isto que vem acontecendo em muitos pases de regi-
mes ditatoriais. Fala-se aqui de discriminao racial, religiosa e, princi-
palmente, no que diz respeito orientao sexual. Por exemplo, se al-
gum de orientao homossexual e assim nasceu, esta a sua natu-
reza e ela no poder nunca ser mudada, mas sim aceita como uma
manifestao do gnero e por fim da natureza que sempre correta e
harmnica, pois ela a prpria expresso da Norma Fundamental.
A HIPOSTASIAO DA NORMA FUNDAMENTAL
Por vrias vezes j mencionamos e relacionamos a Grande
Mnada estabelecida por Pitgoras como uma alegoria da Norma
Fundamental. claro que a numerologia de Pitgoras no era voltada
somente s leis, mas sim a todo o universo. Esta Mnada seria a pre-
missa maior de toda a criao, assim como para Kelsen e para ns,
neste nosso trabalho a Norma Fundamental em relao ao Direito
como um todo. Quando se fala em Mnada e em smbolo de uma
grande unidade, a primeira representao que nos vem mente o
nmero um (1); mas se levarmos em conta a Mnada como causa inicial

115
e conseqncia final de todas as polaridades, concluiremos que em al-

gum lugar, assim como professa Hermes Trismegisto, esses opostos ou
polaridades se tocaro formando ento uma esfera e representando algo
cujo fim est no seu prprio incio ou vice-versa. Pelo que j discorre-
mos sobre a Norma Fundamental podemos concluir que se tivemos de
represent-la por algum smbolo, este seria tambm uma esfera, pois
ela desempenha a funo da Grande Mnada. Os opostos da Norma
Fundamental que se tocariam, seriam o momento em que ela inspira a
Moral humana e o momento em que ela fundamenta a validade de um
sistema de Direito Internacional; do menor para o maior, fisicamente
falando.Admitindo-se como parmetro a axiologia Pitagrica102 , pode-
mos ento elencar dez leis maiores que chamaremos de manifestaes
primrias e imediatas da Norma Fundamental, ou seja, as primeiras
normas menores decorrentes da primeira vibrao ou inspirao da
Norma Fundamental que caracterizam de maneira peculiar o seu mo-
mento mecnico; normas estas que concomitantemente, representam e
sustm a Norma Fundamental como um fim em si mesma; pois estas
leis dimanam da Norma Fundamental e a completam simultaneamente.
Assim sendo, a seguir adaptaremos realidade jurdica as dez leis que
Pitgoras estabeleceu como sendo as regentes de todas as coisas.
A LEI DA UNIDADE: a unidade integral, ou o que acabamos
de descrever como Norma Fundamental ou Mnada Jurdica em li-
nhas anteriores. Se assim admitirmos, poderemos afirmar que ela a
norma que preside todas as normas menores que, participam da Unida-
de Suprema das Relaes Naturais ou Humanas, sejam elas instintivas
ou naturais, pois aqui estamos ignorando as barreiras impostas pela
Recta Ratio ou pelo direito natural. Em suma, esta lei representa o
que j descrevemos como Norma Absoluta.
A LEI DA OPOSIO: Tudo quanto finito tal qual as nor-
mas menores em relao conduta humana produto dessa oposi-
o gerada no seio da Norma Fundamental que ingnita e infinita.
Todas as condutas finitas so compostas de duas ordens de ser, no
mnimo. No momento que se desenrolam as relaes humanas, se-
102
MEDRANO, Roberto. Pitgoras e seus versos dourados. So Paulo. Aduaneiras Grfica. 1993

116
guindo uma dialtica negativa, as condutas que as compem interagem

expressando-se atravs de todos os pares de contrrios que constitu-
em os plos, no s de todo o arcabouo jurdico como tambm de
todas as mais primrias classificaes humanas.
Esta relao, imediatamente, nos reporta a uma outra, a da
Dialtica Negativa de Hegel, estabelecida pelo trinmio: TESE X ANTTE-
SE = SNTESE (a qual no deixa de ser admitida como uma nova tese).
Esta relao representa a realidade jurdica na sua tentativa
de buscar leis cada vez mais perfeitas e capazes de atender s rela-
es humanas cada vez mais complexas e sofisticadas.
A LEI DA RELAO: A lei da relao , pois, aquilo que deno-
minamos Norma Fundamental Menor(genuinamente kelseniana), ou
seja, a premissa maior de cada sistema normativo, pois as suas estru-
turas existem devido correlao entre as normas que regem condu-
tas opostas. dessa correlao que surge um Direito Positivo e finito,
pois este se expressa de uma determinada forma, durante um deter-
minado tempo e dentro de um determinado espao. Esta uma rela-
o principal, pois sem ela o Direito Positivo no surge, assim, ne-
nhum Direito pode ser devidamente conhecido se no for considerado
do ngulo da Unidade, das oposies intrnsecas e das relaes entre
as posies que lhe do origem, ou seja, a lei da relao complementa
a lei da oposio revelando como fruto da ltima, a sntese, que para
ns o Direito representado pela Justia.
A LEI DA RECIPROCIDADE: Em todas as condutas conside-
radas em sua oposio intrnseca (tica) e extrnseca (Poltica), nas
relaes que se formam entre os opostos, h uma interao (Justia),
uma reciprocidade interativa. Estamos aqui no mundo das normas que
compem o nosso Universo Jurdico, assim, se a princpio todas as
normas podem ser vistas unitariamente ainda no contexto da Norma
Fundamental, podem tambm ser dualmente, ternariamente (como feixe
de relaes, e tambm como tendo um comeo, meio e fim) e,
quaternariamente, como resultado da interao dos opostos. Se a lei
da relao a que rege as condutas como sries, a lei da reciprocida-
de rege a evoluo primria e fundamental das normas finitas.

117
A LEI DA FORMA: Todas as normas so determinadas como

tais pela conduta que regem ou pelo Direito que dizem, mas a recipro-
cidade que se d entre os opostos realiza-se dentro de uma lei de
proporcionalidade intrnseca conduta (Moral), pois o seu atuar e o seu
sofrer so proporcionais sua natureza (Lei da Causa e Efeito/Justia
Proporcional de Beccaria).
Estas cinco leis, at ento examinadas, regem,
concomitantemente, todo o arcabouo jurdico que nada mais que o
sutil material que corporifica a Norma Fundamental, no que diz respei-
to sua influncia, nas relaes humanas, que provocam a invocao
do Direito. Tais leis tambm regem-se simultaneamente, pois toda nor-
ma tem uma forma e uma reciprocidade que surgem das relaes entre
os opostos, que constituem os aspectos manifestveis da sua criao e
do seu fim ltimo, que so a Norma Fundamental.
A LEI DA HARMONIA: Como j dantes dito, a Harmonia se
confunde com a Norma Fundamental, sendo um dos seus principais
atributos e impera tambm como um dos escopos do Direito, que
nada mais do que a ferramenta utilizada para preservar esta Harmo-
nia, e que se vale da Justia quando preciso restabelec-la. Num
aspecto mais profundo afirmamos que, quando qualquer fato rompe essa
Harmonia, tal rompimento apenas aparente, porque, propriamente, rom-
pe a Harmonia de um conjunto, para integrar-se na Harmonia de outro,
sendo que ambos os conjuntos so manifestaes da Norma Funda-
mental. Mas a lei da Harmonia que rege o universo jurdico, proclama
que as funes subsidirias das normas menores componentes, so
ordenadas no conjunto das oposies que funcionam obedientes a uma
norma maior, que dada pela totalidade da Norma Fundamental. Sen-
do as normas menores finitas, vigendo dentro de um determinado tem-
po e de um determinado espao, h entre elas graus de ser, e graus de
Harmonia e tambm a prpria desarmonia, que se d quando h a que-
bra ou a deficincia da norma principal, pela ao contrria das funes
subsidirias. A Harmonia, implica assim, numa espcie de assentamento
de camadas que gera uma certa desarmonia entre as normas menores,
as quais entram em atrito e passam a integrar novas e distintas harmo-

118
nias dentro de uma mesma totalidade que a Norma Fundamental.

A LEI DA MUTALIBILIDADE: A Norma Fundamental como toda
unidade, o produto de uma reunio de plos opostos, que em seus
relacionamentos interagem-se realizando uma forma de conduta natu-
ral, que d a norma para as funes subsidirias dos elementos com-
ponentes, que tendem a novas formas de conduta ou formas normativas
que evoluem. O que uma norma ou um sistema de normas so, atual-
mente, em sua forma, no tudo quanto esta norma ou este sistema
de normas so na sua virtualidade. Por exemplo, uma Constituio,
este conjunto de normas tipificados em leis, no como Constituio
tudo quanto , pois h em seu bojo disposies prvias para ser de
outras formas, que no a desta determinada Constituio vigente em
determinado territrio e durante um determinado espao de tempo.
Cumprida a sua funo, esgotadas as suas possibilidades que esto
constitudas no seu processo, por dessuetude intrnseca ou por fato-
res extrnsecos, as leis que a compem sero decodificadas para mais
tarde formarem uma nova Constituio(por meio de recepo), o que
caracteriza uma evoluo ou uma mutao, dentro dos moldes do devir
de Hegel.
A LEI DA EVOLUO SUPERIOR: Tendo como patamar a
base estabelecida pela lei da mutabilidade, esta lei alcanada por
um novo equilbrio acima da anterior. Seria o que poderamos chamar
de uma supra-norma, pois todos os direitos aspiram para atingir ao
supremo direito, totalmente perfeito e justo que a mais pura mani-
festao da Norma Fundamental, estando a ela, est integrado.
A LEI DA INTEGRAO: Podemos consider-la como a lei
de hipostasiao da Norma Fundamental, atravs da qual todas as
outras normas e sistemas de normas se integram na ordem csmica
ou em Tmis, por sua trajetria teleolgica rumo ao Supremo Direito.
Essa tambm a lei da participao onde todas as normas com seu
inerente poder e valor formam parte da prpria Norma Fundamental
que , em ltima anlise, uma unidade de simplicidade, pois as nor-
mas que dela dimanam e que simultaneamente a compem no esto
separadas umas das outras porque tm a mesma fonte ou origem co-

119
mum, interligando-se assim, e objetivando o mesmo escopo que nada

mais que o retorno origem, Norma Fundamental.
A LEI DA SNTESE: Sendo dentro do universo jurdico, no s
a fonte, mas tambm a sntese ou unidade, a Norma Fundamental,
geradora de todas as normas e sistemas de normas em si a prpria
lei da sntese.
A NORMA FUNDAMENTAL COMO IDIA
No poderamos, nesta nossa viagem histrica, deixar de nos
determos na filosofia platnica, que atravs de seus mtodos pode
nos dar uma viso mais simplificada do que seja a Norma Fundamen-
tal, to bem quanto o seu papel, na vasta seara jurdica. Plato partiu
do mtodo socrtico103 , que restabelecera para a cincia o seu valor
de verdade objetiva, mediante a elaborao indutiva de conceitos,
cujas caractersticas so a universalidade, a necessidade, a
imutabilidade e a eternidade, tendo como ponto de partida a tentati-
va de estabelecer o elo de ligao ou o Demiurgo entre os conceitos e
a realidade.
Pois bem, esta a grande oportunidade de trazermos para o
mundo prtico, a nossa Norma Fundamental que ainda jaz no mundo
idealstico.
Se a Norma Fundamental um conceito, este j o primeiro
passo para que ela deixe de ser hipottica, fictcia ou at mesmo
inexistente, pois se j provida de um conceito, ela alguma coisa.
Acreditamos que at este ponto do nosso trabalho, no deixa-
mos dvidas de que a Norma Fundamental universal existindo
onipresentemente, em todos os momentos do Direito, desde os primei-
ros lampejos de instintos e condutas egisticas at os mais elaborados
sistemas de normas; portanto podemos atribuir Norma Fundamen-
tal a caracterstica da universalidade.
Quanto necessidade, no h dvidas de que a Norma Fun-
damental um elemento imprescindvel dentro do Direito e da prpria
organizao natural, pois basta que nos reportemos sua gnese e de-
notaremos que existe nela uma razo de ser e uma fonte donde partem
103
COELHO, Luis Fernando. Introduo Histrica Filosofia do Direito. Rio de Janeiro, Forense. 1977
120
todos os instintos, condutas e morais, to bem como j foi dantes afir-

mado. Existe um fim maior para o Direito, que a mantena da Ordem e
da Harmonia que so atributos da Norma Fundamental. Assim sendo,
como se parte da Norma Fundamental e a ela se retorna, no h como
negarmos a necessidade da sua existncia.
A Norma Fundamental vibra incursionando no mundo dos fa-
tos e inspirando condutas e direitos, que conduzem o homem para
uma integrao total com a Ordem Csmica, destarte, podemos afir-
mar que ela no muda jamais, mas apenas manifesta-se atravs de
facetas que nada mais so do que todas as searas do Direito at
ento conhecidas; portanto, est claro que, outra caracterstica da Nor-
ma Fundamental a imutabilidade, tal qual a energia eltrica que se
manifesta das mais variadas formas sem nunca deixar de ser a mes-
ma energia.
A Norma Fundamental antes de estar presente em todos os
recnditos das relaes humanas, ela .
Seria uma viso conformista e obtusa se admitssemos que a
Norma Fundamental tem a sua gnese nas teorias dos juristas de to-
dos os tempos. Pelo contrrio, estes mesmos juristas tm sempre que
dela partir e no final, a ela vo alcanar, pois a Norma Fundamental
reside justamente onde lhes faltam as respostas. Assim tambm no
h como deixar de lha atribuir a caracterstica da eternidade.
Consideremos, agora, que o mundo, onde a Norma Fundamen-
tal age, atravs das mais variadas formas de direitos, um mundo
individual, contingente e transitrio, assim, se a verdade da Cincia do
Direito objetiva, isto , se o conhecimento corresponde realidade,
deve existir outro mundo, dotado de caractersticas idnticas aos
conceitos. Desta forma a Norma Fundamental faria parte do mundo
das idias ou formas, que o ponto onde deixamos de nos preocu-
par com o Direito Histrico, contingente e com a realidade humana e
social que se fenomeniza na histria, para nos ocuparmos com o Di-
reito ideal, isto , a idia hipostosiada de que os direitos praticados
em todos os sistemas de normas, at ento conhecidos no, passam
de sombras ou reflexos do Supremo Direito que a Norma Fundamental

121
inspira, para que por fim o homem social funda-se sua ordem e com
ela interaja.
Neste ponto, mister se faz que nos reportemos ao Mito da
Caverna104 onde atravs de uma fbula nos retratada esta realidade.
O homem que vive na escurido e se volta para a luz que sempre
buscou; isto nada mais representa, na seara jurdica, a busca pela
sociedade perfeita, que um dia, no mais carecer de Direito e Justia.
E esta realidade perfeita que a Norma Fundamental inspira, pois
em uma sociedade, onde no mais se precisa de Direito ou Justia,
claro est que os seus elementos esto em perfeita Harmonia com a
natureza, Harmonia e Ordem propostas pela Norma Fundamental.Por
fim, conclumos esta parte com a teoria do Direito Natural de Plato105 ,
a qual nada mais do que uma definio muito prpria para a Norma
Fundamental, pois Plato lhe d fundamento metafsico e a Justia
considerada como idia eterna, tal qual a Norma Fundamental; assim, o
Direito Natural interpretado de maneira universalista, como Harmonia
de um todo, onde cada indivduo e cada classe devem cumprir uma tare-
fa diferenciada (tal qual os dentes da engrenagem por ns menciona-
da). O Direito Natural, pois, a ordem jurdica do Estado Ideal, implican-
do a identificao entre o Direito e a Moral; entretanto, essa concepo
metafsica acarreta a atribuio ao Direito Natural da condio de crit-
rio para a crtica do Direito Positivo e tambm de fundamento apriorstico
deste, condio esta que em nosso trabalho s poderia ser atribuda
Norma Fundamental, pois a admitimos como precursora do Direito Na-
tural, inspirando-o e este ento, a posteriori, engendrando e fundamen-
tando o Direito Positivo.
Ainda dentro do platonismo podemos, trazendo este conceito
para a realidade jurdica, definir a Norma Fundamental como Demiurgo
ou fora criativa que origina e outorga poder a todas as demais normas
existentes, sendo o prprio elo de ligao entre o mundo fenomnico e
o mundo das idias, por atravs de Dik, importar do ltimo para o pri-
meiro a inspirao legada por Tmis.
104
PLATO. A Repblica. 6 ed. Atenas. 1956 p. 287-291.
105
PLATO. A Repblica. 6 ed. Atenas 1956. P. 462 I.V,X.

122
A NORMA RACIONAL
Continuando com a nossa viagem atravs da histria, no po-
deramos deixar de nos deter na efervescente cultura romana e obser-
var como, com o seu modo prtico de agir, eles admitiram a premissa
maior de toda a sua elaborada construo jurdica. bem verdade que,
no campo de construes sistemticas, a contribuio romana peque-
na e singela, tendo em vista a magnitude e a profundidade do pensa-
mento grego.
Os romanos, materialistas que eram, simplesmente se apossaram
de todo o direito pensado pelos gregos, organizaram-no e tipificaram-
no para que este viesse a solucionar os seus problemas do dia-a-dia.
Por um lado, esta contribuio valiosa porque embasa o Direito
Ocidental hodierno, por outro, ela est destituda pelo ideal de Harmonia
entre o homem e a natureza, to almejado pelos gregos. Por isso,
nada mais justo, tal como veremos mais adiante, do que atribuir aos
gregos a gnese do Direito Ocidental, tendo os romanos como
aperfeioadores do mesmo.
Ao contrrio do que acontece hoje, quando os juristas e filsofos
no conseguem proclamar um nico e comum Direito Natural, mas vrios
Direitos Naturais, diversos e contraditrios entre si (levando em conta
propriedades individuais ou coletivas), os romanos, talvez pelo seu
embasamento pseudo-estico o fizeram.
O Direito Natural era concebido ento como a prpria Natureza, ou
mesmo como as grandes leis que a regem com valores de princpio uni-
versal. Diante deste Direito Natural, preconizado, principalmente por
Ulpiano106 , homens e animais, se tornaram comuns e neste patamar iguais.
essa a idia de que todos os seres vivos esto sujeitos a uma Lei,
logos, ratio ou pnuma, que pode muito bem ser interpretada como aquilo
que ns, neste trabalho, chamamos de Norma Fundamental nica, pois
no deixa de ser uma premissa maior, tambm aos moldes kelsenianos.
106
DIGESTO, I, 1-3

123
O acima descrito no significa que Ulpiano e os outros jurisconsultos

reconhecessem a existncia de um Direito para os animais, porm,
somente que a idia do Direito Natural inerente idia de Ordem que
governa todas as criaturas, tida para ns como Norma Fundamental nica.
Corroborando o estoicismo de Ulpiano e combinando-o com o
socratismo, Ccero107 procurou restabelecer a convico de uma fun-
damentao absoluta para o Direito e a Justia, consubstanciando esta
lei na razo e fundamentando o Jus Naturale, do Jus Gentium e do Jus
Civile, no havendo, portanto, oposio entre estas trs expresses
do Jus, pois cada uma delas correspondem a nuanas ou determina-
es graduais do mesmo princpio, a recta ractio108 , ou, a centelha que
desperta a conscincia, ou razo, responsvel pela gnese do
discernimento moral, para ns, como j dantes visto, a Norma Funda-
mental nica. a prpria assero de Ccero no seu De Repblica
que corrobora o nosso discurso e assevera, indiretamente, a proprie-
dade de Hans Kelsen e diretamente a nossa, ao elencar a Norma Fun-
damental como a premissa maior: Existe uma verdadeira lei, a reta
razo, conforme a natureza, difusa em todos, imutvel e sempiterna.
Concluindo ento esta breve passagem pela glria romana,
podemos, seguramente, afirmar que aquilo que Ulpiano admitiu como
um Direito Natural comum a todas as criaturas, em essncia uma
nuana da Norma Fundamental, que abrange todo o contexto
preexistente aos sistemas normativos humanos.
Assim, conclumos que a Norma Fundamental nica inspira e
permeia este Direito Natural, a principio como o prprio instinto e pos-
teriormente, j no campo da conscincia, vai revesti-lo de razo adqui-
rindo a caracterstica da recta ratio que enfim, inspira o homem na
criao da sua prpria Moral e faz com que ele deixe de agir instintiva-
mente. Isto nos reporta ao famoso elo perdido, momento em que a
centelha da razo brilha no ser fazendo com que ele deixe de ser ani-
mal para tornar-se um ser hominal.
107
CCERO, De Repblica, III, 2
108
DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito, trad. De Antnio Jos Brando Coimbra. A.
Amado, 1959.

124
Dentro da estrutura jurdica romana, esta Moral acima citada a

que vai, depois de uma escalada de carter aperfeioador, gerar a cle-
bre ubicao dos direitos consagrada pela Jurisprudncia romana: Jus
Naturale (j revestido de um carter essencialmente humano), Jus
Gentium e Jus Civili. E isto nada mais que uma representao da
refrao da Norma Fundamental, tida aqui, como Direito Natural comum
a todas as criaturas, em grandes sistemas de normas, que revestidos
de razo pela prpria Norma Fundamental admitida como recta ractio,
originam o Jus Gentium, o Direito comum a todos os homens e o Jus
Civile, o Direito voltado para os homens j paramentados de cidados.
Com a subdiviso acima denotada pode-se detectar claramen-
te um dos momentos histricos em que mais evidente se faz o instante
em que a Norma Fundamental assume o seu aspecto mecnico, trans-
formando-se, numa das suas vertentes em razo e, posteriormente
assumindo o seu aspecto dinmico, quando inspira sistemas de nor-
mas tais como a Jus Gentium e o Jus Civile.
tambm a partir de Roma, que mais claramente, a Norma Fun-
damental passa a ser compreendida de duas formas, uma filosfica-
religiosa, quando admitida como Direito Natural, inerente a todas as cri-
aturas; e outra racional e cientfica, quando evocada para convalidar
Direitos Positivos que tm a sua eficcia comprovada pela prtica.
Esta Norma Fundamental Racional limitada, at se fundir
com a Norma Fundamental nica, que no observada pela maioria
dos positivistas que nunca atravessam as fronteiras do emprico e atu-
almente atribuem o seu embasamento a Hans Kelsen, que, ao contr-
rio, como temos visto, referiu-se, mesmo que indiretamente, a algo
muito mais amplo que somente os aspectos racional e dinmico da
Norma Fundamental.
A partir de Roma e com o advento do cristianismo, a compre-
enso da Norma Fundamental passar a se dar sob trs aspectos dis-
tintos, relacionados ao trip cincia, filosofia e religio; aspectos es-
tes que vo dividir o pensamento jurdico ocidental, tornando-o ineficiente
na compreenso global dos fatos, pois sem a unio e interligao dos
aspectos acima citados, torna-se impossvel percorrer o caminho de

125
descida entre o mundo das idias e o mundo do fenmeno, entre o abs-

trato e o concreto. Destarte, eis tambm a, o momento em que o Direito
Ocidental perde o seu fio da meada assumindo trs linhas de pensa-
mento distintas e incompletas, pois cada qual carece das outras para se
fazer entender plenamente.
Outro aspecto muito mais sutil, no que diz respeito compre-
enso da Norma Fundamental o conflito que vai surgir entre o racio-
nal e o intuitivo. O primeiro limita-se a tudo aquilo que a mente jurdica
compreende e explica tendo como plausvel, refutando qualquer
assero do intuitivo ou mesmo emocional. Algo como: Posso sentir
ou intuir a Presena da Norma Fundamental mas no posso explic-la
lgica ou racionalmente, portanto ela no existe.
Neste momento os cientistas jurdicos parecem desconhecer
que todo o arcabouo jurdico surgiu do pensamento inspirado pela
Norma Fundamental, que nada mais que a intuio a qual podemos
seguramente admitir como atributo da mesma.
A NORMA DIVINA
Na Idade Mdia, a Norma Fundamental desgua em trs ver-
tentes de convalidao do Direito. A primeira a baseada na razo,
admitindo ento o Direito como cincia e tornando-o falho e limitado. A
Segunda convalida o Direito como religio, tornando-o dogmtico. A ter-
ceira convalida o Direito como filosofia, tornando-o terico e abstrato.
Por se tratarem de vertentes da mesma Norma Fundamental,
as trs precisam de interao e isso no acontece tornando frgeis as
bases dos estudos jurdicos e da sua conseqente aplicao.
Certamente, um dos pivs desta separao foi o catolicismo
que com a Teologia veio ofuscar a pura Filosofia, tida como pag e a
cincia, mais tarde, tomada como bruxaria. As bases, os alicerces e a
lgica da argumentao humana, to bem como a comprovao cien-
tfica no foram preo para as verdades eternas da Teologia, que
combatiam a disseminao do conhecimento por ser este obra de
Satans a corromper os fiis, mantendo assim ignorantes os crentes
atravs do medo.
Numa primeira pincelada, podemos encontrar neste momento
126
histrico a Norma Fundamental personificada por um Deus

temperamental, vingativo e tirano. Um Deus que criou o homem sem
saber ou no se ele queria ser criado. Um Deus que criou as normas
de conduta que devem ser cumpridas ante a ameaa de castigos terr-
veis e do fogo do inferno. Um Deus que faz e desfaz sem dar maiores
explicaes estando escudado por uma poro de dogmas. Um Deus
passional, seletivo e injusto que escolhe os melhores dentre os seus
filhos. Um Deus que desvirtua a Norma Fundamental violando trs dos
seus principais atributos, a equanimidade, a harmonia e a justia.
Certamente que estamos falando do Deus pintado pela Igreja Catli-
ca Medieval.
Percebendo essa disparidade, Santo Agostinho, tal como
Plato, estabelece duas cidades ou mundos, a Civitas Dei e a Civitas
Diaboli109 , correspondendo a primeira Igreja ao mundo das almas
perfeitas e sem pecado, similar ao mundo das idias de Plato, e a
segunda, ao mundo dos homens, o estado pago que deve colocar o
seu poder a servio de Deus (leia-se Papado), similar ao mundo do
fenmeno de Plato. Esta a idia central da Patrstica.
Talvez por ter levado uma vida pag antes de se converter,
Santo Agostinho teve uma viso mais ampla da interao existente
entre o homem e a natureza e props assim a unio entre as duas
cidades (Civitas Dei e Civitas Diaboli), a qual caracterizaria
rearmonizao entre o homem e a natureza, restituindo ento Nor-
ma Fundamental o seu atributo de Harmonia.
Com muita propriedade, Santo Agostinho estabelece uma Lex
Aeterna e atribui a esta a ordem, definida no De Civitate DeiI, 19/13
como a disposio de coisas iguais e desiguais, dando a cada uma o
lugar que lhe corresponde. E tambm estabelece a Justia, que tal
como Ccero define no De Finibus 5, 23, 67: a tendncia da alma
de dar a cada um o que seu.
Quando Santo Agostinho fala em tendncia da alma, imedia-
tamente nos reportamos intuio que inspirada pela Norma Fun-
damental e que fala para o homem atravs de um animus, energia ou
109
AUGUSTINE. De civitate Dei.

127
suposta alma. esta aquela centelha inspiradora da qual falamos no

incio desta obra, a presena ou extenso da Norma Fundamental
nica dentro de cada ser humano.
Indubitavelmente, pode-se aqui, tomar a ordem como Harmo-
nia e Equanimidade e junt-la com a Justia para que obtenhamos a
verso agostiniana da Norma Fundamental. Mesmo assim o prprio
Santo Agostinho, dentro da sua discursiva, no consegue encontrar
uma Justia absoluta e perfeita, tal como deve ser admitida a Norma
Fundamental, concluindo que esta Justia s existir se houver seres
desiguais e coisas desiguais, o que nos leva, por outro lado, a concluir
que se um dia houver igualdade e total Harmonia entre os seres, no
haver mais a necessidade de Justia.
Agostinho toma a Justia como Eqidade, e a eqidade im-
plica em certa igualdade que no existe na Civita Diaboli, mas sim
somente uma eqidade que tomada como dar a cada um o que
seu o que implica numa certa distino das coisas. Ora, como tal dis-
tino no se alcana se todas as coisas forem iguais, da conclui-se
que a Justia no seja possvel sem uma certa disparidade e
dessemelhana que se observa nas coisas110 . Assim, conclui-se que a
Justia, seguindo este caminho ser, sempre, relativa e sua forma de
virtude absoluta se encontra somente na Norma Fundamental nica.
Seguindo a esteira deixada por Santo Agostinho, oito sculos
depois, So Toms de Aquino procura, atravs da Escolstica reunir
num s arcabouo a razo ou cincia, a filosofia e a religio que mais
do que nunca busca a razo.
So Toms corrobora tambm os preceitos de Santo Agosti-
nho e da prpria Norma Fundamental por ns proposta, quando asse-
vera que nada h no intelecto que no tenha estado nos sentidos111 .
Pois anterior razo a intuio que uma inspirao ou manifestao
da Norma Fundamental.
So Toms bem claro quando expressa a existncia de trs
espcies de Leis, que podem ser claramente denotadas como verten-
110
AUGUSTINE. De Quantitate animal, 9/15
111
THOMS AQUINAS. Suma Teolgica, II

128
tes da Norma Fundamental estribadas no trip Cincia, Filosofia e Reli-

gio. So elas: a Lex Aeterna, admitida como sendo de natureza divina
e conhecida parcialmente pelo homem mediante as suas manifestaes
atravs do Direito Natural; a Lex Naturalis, conhecida pelo homem atra-
vs da razo, o que representa uma tentativa de compreenso do Direi-
to Natural e por fim da Norma Fundamental; e a Lex Humana, criada
pelo prprio homem estruturando os mais variados sistemas de Direi-
tos Positivos.
Olhando-se por um outro prisma, pode-se tambm chegar se-
guinte concluso: Lex Aeterna , aspecto esttico; Lex Naturalis, aspecto
mecnico e Lex Humana, aspecto dinmico da Norma Fundamental.
Tendo em vista que estes trs momentos da Norma Fundamen-
tal dependem um do outro, torna-se evidente a impossibilidade de con-
ciliao e de retorno Norma Fundamental, posto que os trs
momentos ou Leis entram em conflito, principalmente entre a Lei Hu-
mana, a Lei Eterna, pois a obedincia primeira no pode entrar em
choque com a Segunda, tornando-a um dogmatismo. Quem deveria
concili-las a Lei Natural, mas no o faz por ser mal compreendida
pelo homem.
Poder-se-ia admitir a hiptese de se considerar a Norma Fun-
damental como sendo a prpria Lex Aeterna, mas deste modo estar-
amos dogmatizando-a.
Sabiamente, baseado em Aristteles e numa tentativa derra-
deira de conciliamento atravs dos Universais, So Toms prope que
de certa forma, a Norma Fundamental inspira cada indivduo de maneira
diferente, fazendo de cada qual um microcosmo a parte, e que isto deve
ser compreendido pelos preceitos da Lex Naturalis para que a Lex
Humana reconhea essa individuao na prtica e torne a convivncia
harmnica, o que no acontece.
Estas diferenas se alargam ainda mais, quando Dante Alighieri
separa de vez o Estado da Igreja no seu De Monarchia. Assim, a cincia
e a religio tornam-se antteses e a filosofia, torna-se marginalizada.
Diante do acima exposto, conclui-se que na Idade Mdia a
Norma Fundamental se personificou num Deus criador de uma Lei Eter-

129
na, no deixando de perder a sua definio kelseniana de premissa

maior e fundamento de validade de uma ordem jurdica, mesmo
no sendo isto admitido dentro de uma viso totalmente positivista.
A NORMA COMO COISA EM SI
Atravs do que temos discorrido at ento, podemos perceber
que os Sistemas de Normas, aos quais, hoje, chamamos de Direitos
Positivos, derivam de um vasto conjunto de normas naturais e morais
que, por sua vez, derivam de uma Lei irrestrita.
O homem, que atravs da sua noo imperfeita do Justo cria o
Legal, tambm parte desta normativa irrestrita, derivada desta Nor-
ma Maior que, justamente, inspira aquilo que legal, numa tentativa de
aproxim-lo do Justo, que ainda foge da sua compreenso, devido s
suas diferenas, diversos pontos de vista e variadas maneiras de en-
tender a seidade do Justo, que acaba por se tornar relativo. Isto nos
leva a concluir que estamos tratando de um universo normativo mlti-
plo e ao mesmo tempo uno, onde a lei maior e anterior a todas as
outras, fundamentando-as e convalidando-as, o que comungando com
o termo empregado por Hans Kelsen, chamamos de Norma Fundamental.
Em bem observando estas assertivas e concluses, iremos
perceber que entre o mltiplo e o uno existe uma relao de uma
norma para muitas normas e vice-versa. Nesta viso de norma para
norma e de norma para mltiplas normas, percebemos que o plano
geral desse desenvolvimento necessita de uma norma superior, por
ns chamada de Norma Fundamental. Mas que norma essa, j que
passamos por uma poro de seus aspectos, atributos e caractersti-
cas, sem ainda chegar sua unidade?
Seria ela a Mnada Pitagrica? A Recta Ratio romana ou a Lei
Aeterna dos tomistas? Ou todas elas so manifestaes da Norma
Fundamental?
Para respondermos a essa pergunta, indo diretamente Nor-
ma em si, valemo-nos de todo o constructo kantiano que de uma ma-
neira mais objetiva e independente de muitas analogias, leva-nos ao
limiar de uma fronteira gnoseolgica.
Atravs do glossrio kantiano podemos comear a classificar
130
a Norma Fundamental, independentemente, dos seus atributos, aspec-

tos e manifestaes, tomando-a como pura, o que, na terminologia
kantiana aquilo que independente da experincia, sendo a experin-
cia a percepo sensvel. Ora, a Norma Fundamental no pode ser
experimentada por sensaes ou comprovada pela prtica. Ela no
emprica e sua constatao pode se dar de uma maneira muito mais
sutil e imperceptvel aos cinco sentidos, sendo que ela pode ser senti-
da como uma inspirao ou uma intuio; assim a Norma Fundamen-
tal torna-se o objeto de estudo de uma esttica transcendental, ou
seja, a percepo sensvel daquilo que existe em si e por si, de modo
absoluto, independente de mim112 e de qualquer outro fator, pois qual-
quer que seja o modo de como um conhecimento possa relacionar-se
com os objetos, aquele em que essa relao imediata e que serve de
meio a todo pensamento, chama-se intuio. Mas esta intuio no
tem lugar seno sob a condio de nos ser dado o sujeito, e isto s
possvel, para o homem, modificando o seu estado de esprito, de cer-
ta maneira. Quando falamos em mudana de estado de esprito, nos
referimos a uma abertura mental e perceptiva, um pouco maior, e que
abranja no s aquilo captado pela razo, mas tambm o que capta-
do pela emoo que recebe representao dos sujeitos, segundo a
maneira como eles nos afetam, denominado-se sensibilidade. Os su-
jeitos e os objetos de estudo nos so dados mediante a sensibilidade
e somente ela que nos fornece intuies; mas pelo entendimento
que elas so pensadas, sendo que dele surgem os conceitos. Conclu-
indo, h ento uma escala axiolgica para a compreenso daquilo que
transcendental, tal qual a Norma Fundamental, e ela inicia, num primei-
ro e principal momento na intuio, passando depois pela sensibilidade
e por ltimo pelo crivo da razo, para que possa ento ser emitido um
conceito. Evidentemente que esta intuio no emprica, pois a Nor-
ma Fundamental no nos afeta atravs de sensaes e portanto ela no
um fenmeno, j que no pode ser percebida pelos sentidos, mas sim
noumeno a coisa em si, subsistindo em si mesma.
112
MEREGE, J. Rodrigues de, (Trad.). Kant, Crtica da razo pura. Rio de Janeiro. Ediouro.

131
De acordo com os preceitos da esttica transcendental113 , a

Norma Fundamental existe em si e por si, independente de mim e do
conhecimento do mundo externo, sendo ela um dado obtido pela expe-
rincia do esprito. portanto um objeto da intuio mediante as duas
formas necessrias dessa intuio que so inerentes ao nosso esprito,
sendo suas caractersticas ou at modos de manifestao. Estas for-
mas so o tempo e o espao, que segundo a concepo kantiana no
existem na realidade externa, pois so forma do esprito humano, por-
que tudo o que existe, existe no espao e se o espao fosse uma reali-
dade ele poderia existir nele prprio, o que no acontece.
Por outro lado, tudo quanto se passa, existe no tempo e o
tempo no pode ser concebido como existindo nele prprio, a no ser
como fraes de tempo. Logo, espao e tempo no existem no mundo
externo, porque so formas do nosso esprito, necessrias para que
possamos receber dados da sensibilidade, conformando-os com as
duas formas que j esto no nosso esprito.
A Norma Fundamental, como j foi dito em linhas anteriores
atemporal e aespacial, ou seja no est contida nem no tempo e no
espao, pois independe de ambos, mas atravs deles que se expli-
ca, pois sendo coisa em si, tal como o tempo ela no pode existir em
si mesma, a no ser fraes dela como as normas fundamentais
menores que fundamentam a validade de sistemas de normas, tal
como uma massa de espuma, que seria a Norma Fundamental, con-
tendo em si milhes de bolhas que seriam as normas fundamentais
menores fundamentando a validade destes sistemas de normas, tam-
bm bolhas; reportando-nos novamente idia de um universo
normativo uno e mltiplo, onde existe a relao da Norma Fundamen-
tal para com todas as outras normas menores.
Desta forma, a Norma Fundamental noumeno, mas que no
se apresenta para ns atravs do fenmeno, a intuio dos objetivos
exteriores e a que o esprito tem de si mesmo, representada nas for-
mas do espao e do tempo, justamente pelo fato de a Norma Funda-
mental no poder ser representada no tempo e no espao, sendo uma
113
BENTON, William. Kant. Chicago: University of Chicago, 1984.

132
grandeza do mesmo quilate.

Seria ento a Norma Fundamental um juzo sinttico a priori?
Juzo, na terminologia kantiana o ato mental pelo qual se afirma ou
se nega algo de algo. Seria tal como uma opinio verdadeira ou falsa.
Para que seja sinttico, ele necessita de um atributo ou predicado que
acrescente algo compreenso do sujeito, diferente do juzo analtico,
que prescinde da experincia, sendo independente dela ou a priori. A
pergunta ento seria, como podemos atribuir Norma Fundamental
predicados tais como a Verdade, a Justia, a Harmonia, etc.? Atravs
de qual experincia chegamos a estas concluses? Ou seriam elas
inatismos, idias e princpios independentes da experincia, que j
pertencem natureza das criaturas e que as intuem busca da Verda-
de, da Justia, da Harmonia etc.; e que constituem-se como atributos
da Norma Fundamental?
Sendo a Norma Fundamental a formulao de um juzo sint-
tico desvinculado da experincia, ento possvel a existncia de todo
o arcabouo jurdico. Ao contrrio, se impossvel for tal formulao,
impossvel tambm a existncia mesma do que chamamos de Direito.
Da, conclui-se que a Norma Fundamental, transcendental e
coisa em si, mas no pode ser percebida atravs do tempo e do
espao, sendo ela mesma uma forma do esprito humano. A Norma
Fundamental no est em nenhum outro lugar, mas em ns mesmos,
tal como um beep que nos direciona ao encontro da nossa prpria
moral superior, ou mesmo uma fora que nos impele a atingir um
estgio de conscincia moral cada vez maior.
A NORMA DIALTICA E A SUA RESPIRAO
As bases do pensamento dialtico se perdem nos tempos, pois
que todo o processo de qualquer produo filosfica ou terica est
baseado, de certa forma, na Dialtica. Temos no oriente, como seu
precursor Lao-Tse e mais tarde na Grcia, vamos encontrar em Herclito
de feso a afirmao do devir como essncia das coisas, o que
acarreta numa das principais contribuies dos juniores da escola Jnica
para as construes filosficas futuras. Herclito preocupou-se em
descobrir o elemento bsico do universo e concili-lo com o princpio
133
da mutabilidade do ser. Assim, possvel, j de antemo, concluir que

assim como em tudo, o ser humano mutvel tambm no seu modo
de pensar e no seu comportamento, derivado de uma moral tambm
mutvel por excelncia. Admitindo-se ento a existncia de um ele-
mento bsico que seja responsvel por essa mutao; a essncia pois
que donde todas as diversas morais se originam, a centelha que as faz
serem expressas no mundo exterior com maior ou menor intensidade.
Eis mais uma vez a presena da Norma Fundamental como o ponto de
partida, pois este logos de Herclito tem sentido de proporo, lei ou
princpio de medida e ordem que engendra a Harmonia das foras em
oposio. Com esta viso, Herclito inaugurou uma concepo bastan-
te fecunda, ligando as noes de racionalidade, vida, ordem e equilbrio
ao princpio nico do ser em perptua mutao. O que so a Ordem e o
Equilbrio seno atributos da Norma Fundamental que os inspira ou intui
atravs da racionalidade.
Na escola Eletica essa viso, de certa forma, corroborada
por Parmnides que admite a essncia do ser como idia, o que para
ns no deixa de ser tambm o bero da Moral, pois atravs da idia
pensada que surgem as inclinaes para isto ou aquilo, o que nada
mais so do que atitudes morais. Estas inclinaes so inspiradas pela
Norma Fundamental atravs da idia. Podemos parecer estar sendo
por demais abrangentes ou mesmo abstratos, mas realmente este o
caminho que devemos tomar, pois desde o princpio desta obra temos
afirmado que a Norma Fundamental inspira o agir que gera ento o
devir, que promove o confronto dos diversos agires mediante uma
argumentao racional. Segundo Armstrong114 , a lgica de Parmnides
constitui o ponto de partida da dialtica platnica, da lgica aristotlica
e de toda a tradio ocidental em matria de raciocnio filosfico, tradi-
o esta que temos seguido at ento. A doutrina de Parmnides foi
confirmada por seu discpulo Zeno de Elia a quem se atribui hoje a
paternidade da sofstica, que no deixa de ser uma forma de dialtica que
sempre nos levar, ao fim das contradies e indagaes a um princpio
114
AMSTRONG, A. H. Introduccin a la Filosofia Antgua. Trad. De Carlos A. Fayard, Buenos Aires.
Eudeba, 1968 p.17

134
intransponvel, que para as cincias jurdicas a Norma Fundamental.

Dois mil e trezentos anos depois, com a sua Fenomenologia do
115
Esprito , Georg Wilhelm Friederich Hegel, mostra-nos a dialtica in-
terna do esprito at chegar ao comeo do filosofar, o que para ns de
fundamental importncia como indicativo de algo que incita essa dialtica
interna, fazendo-a produzir efeitos tais como o pensar e a prpria Moral.
Este pensar difere do conhecer que nada mais que ver o que as coi-
sas so, j que o pensar um momento inicial, denominado anterior-
mente por Kant como conhecimento transcendental.
A lgica de Hegel uma dialtica do ser, o que naturalmente
evolui para uma dialtica do agir, um logos do ente estruturado num
constructo ternrio composto por trs momentos distintos, dinmicos
e sucessveis: a tese, a anttese e a sntese; encontrando cada fase a
sua verdade na seguinte e tornando-se afinal uma sntese que volta a
ser o ponto de partida, ou seja, uma tese ou idia proposta at que
para ela surja uma idia contrria, uma anttese. H ento o conflito
das duas at que venham a gerar uma sntese, que passa automatica-
mente a ser uma nova tese para a qual ento surgir uma anttese, e
assim sucessivamente e infinitamente. No que se refere ao Direito e
nossa temtica, este constructo no diferente, pois a Norma Funda-
mental, atravs da razo, engendra a Moral, que ao ser exteriorizada e
conformada aos padres sociais ento vigentes, transforma-se em
tica, ou seja, a moral intrnseca. Estes padres sociais podem ser re-
presentados pela Poltica, a moral extrnseca. Quando ento surge um
conflito entre a tica e a Poltica, ou seja, entre o indivduo e a sua
sociedade representada por um sistema normativo; invocada ento a
Justia para resolver esse conflito, ou seja, extrair a sua sntese a qual,
devido constante mutao dos costumes e dos sistemas de normas,
no demorar para se transformar em tese em relao um novo
paradigma normativo.
Corroborando ainda com os primeiros momentos deste nosso
trabalho, a relao dialtica ainda nos mostra claramente os trs as-
pectos da Norma Fundamental, medida em que ela se fragmenta no
115
BENTON, William. Hegel. Chicago: University of Chicago, 1984 v. 46

135
mundo dos fatos. Por si, a Norma Fundamental o aspecto esttico,

em seguida, ao permear a razo e engendrar a Moral, ela se encontra
j no seu aspecto mecnico. Finalmente, quando a Moral gera intrin-
secamente a tica e extrinsecamente a Poltica, atingimos ento o
patamar do aspecto dinmico que se perpetua ante os conflitos, entre
ticas e polticas e as solues temporrias da justia racional e
positivista.
uma caracterstica da filosofia hegeliana o estudo dos princ-
pios bsicos do Direito, investigando primeiro a lei decorrente da Moral
e finalmente a tica, no mbito da qual Hegel descreve o Estado como
realizao culminante do Todo e como concretizao da tica na soci-
edade, em detrimento da Poltica. Tais conceitos so considerados por
Hegel no abstratamente, mas sim dialeticamente em desenvolvimen-
to, pois do seu ponto de vista, assim como do nosso, progredimos do
Direito Abstrato116 para o Estado Concreto. Lei, Estado e tica so
expresses de um desenvolvimento histrico, o qual a manifestao
de um esprito ou norma natural racional; e esses espritos ou normas
naturais nacionais, em sua integridade, constituem manifestaes do
esprito universal tido para ns como Norma Fundamental. Por isto,
os Estados finitos, tal como so tratados no Direito Privado, so con-
tnuas aproximaes em relao a um Estado desejvel, cada vez mais
harmnico com aquela perfectibilidade que a Norma Fundamental
nos inspira a galgar, pois como disse o prprio Hegel sentenciando o
senso comum: Le plus grand ennemi du Bien cest le Meilleur117 .
O Estado concebido por Hegel est fundamentado em trs
aspectos que emanam e fluem da e para a Norma Fundamental. O
primeiro aspecto da sua idia de Estado, tem realidade imediata na
Constituio, ou o que Hegel designa por lei interior do Estado, para
ns a lei nacional positivada. O segundo aspecto modela a relao
entre Estados no Direito Internacional, e a isto chama Hegel de lei
exterior dos Estados. O terceiro aspecto, a idia geral como esprito
que se realiza no processo da histria mundial. Por essas noes, o
116
FRIEDERICH, Carl J. Perspectiva Histrica da Filosofia do Direito. Zohar. Rio de Janeiro. 1963
117
The Philosofy of Hegel, ed. Friederich.

136
Estado no s visto como um todo modelado pelo Direito, mas colo-

cado num contexto csmico de significado universal. A idia legal do
Estado constitui assim o poder espiritual que est legitimado por uma
ordem superior do ser, a que chamamos de Norma Fundamental, que
o juiz absoluto, e todas as tentativas para formar uma corte supernacional
esto , como uma paz duradoura, voltadas a ser apenas relativas e limi-
tadas. Afirma Hegel que: O nico juiz absoluto, que sempre predomi-
na e contra todas as particularidades, o esprito que est em si e
por si mesmo e que se apresenta como o operador eficiente e geral da
histria universal118. Esta seria ento uma definio de Hegel para aquilo
que chamamos de Norma Fundamental, e com ela Hegel dissolve todas
as outras normas menores e vnculos fixos, e tudo aquilo que parecia to
seguro e legalmente ordenado se torna fluido, somente orientado para a
possibilidade do xito harmnico e perfectvel, sendo sempre julgado a
sua luz. este um tapa de luvas na soberba dos racionais, agnsticos,
materialistas, cpticos e positivistas que pretendem ser o homem o au-
tor de uma harmonia e encadeamento de leis, que ele sequer entende
na totalidade.
O Estado como ordem jurdica do povo, animado por este
esprito que se designa esprito universal ou Norma Fundamental e
ingressou inspirando na fase da histria mundial. Por conseguinte, te-
mos uma razo de Estado metafsica, que de certa forma o diviniza
na premissa de que se trata daquele Estado que o esprito universal
ou Norma Fundamental inspirou em determinado momento. O Estado
portanto, na viso hegeliana, um simples meio para a realizao da
idia do esprito universal, que a liberdade de galgar os degraus da
Harmonia, da Paz, da Justia, etc., encetando assim uma espcie de
caminho de volta seidade da Norma Fundamental ou espirito univer-
sal. Como Montesquieu, Kant e outros filsofos liberais do Direito, Hegel
coloca frente de toda a sua Filosofia do Direito, a idia de que o ho-
mem deve ser livre, pois essa a verdadeira essncia humana, e, ao
tornar-se consciente de sua verdadeira essncia, o homem descobre o
seu verdadeiro destino. Com isto ele corrobora uma vez mais o aspecto
118
The Philosophy of Hegel, ed. Friederich, p. 284.

137
dinmico da Norma Fundamental que o caminho rumo ao Justo, onde

a total liberdade do ser estar em total harmonia com a natureza csmi-
ca, dispensando a existncia da Justia como atualmente concebida.
Tenha-se aqui, o Justo, como atributo da Norma Fundamental.
Sedimentando as nossas palavras, Hegel acerta que:
A base da lei e do Direito totalmente o espiritual, sendo seu
ponto de partida a vontade (Moral) que livre. A liberdade constitui sua
substncia e seu fim, e o sistema jurdico o domnio da liberdade
realizada, o mundo do esprito criado pelo esprito com sua segunda
natureza119 . Apesar de por alguns ter sido considerado como um re-
presentante da escola Histrica, Hegel postava-se em franca oposi-
o mesma, justamente por ela se basear no tradicionalismo e por
no ir alm das fronteiras da cultura do povo, da qual decorre o Direito,
sendo esta uma atitude passiva, comodista e de certa forma
segregacionista. Pois a escola Histrica tratava os espritos nacionais
como entidades fechadas em si mesmas, sem qualquer sujeio ao
esprito universal ou Norma Fundamental, dado que, nesta escola teve
lugar a virada para o positivismo histrico. De acordo com Savigny,
existe uma conexo orgnica entre Direito, natureza e carter de um
povo, j que o que os une num todo so as crenas comuns do povo,
o mesmo sentimento de necessidade interior, que exclui toda a idia
de uma origem acidental e arbitrria120 . Bem, o que Savigny chama
de origem acidental e arbitrria nada mais , do que a Norma Funda-
mental ou esprito universal; ele a denomina desta forma simplesmen-
te por no admiti-la ou talvez por no conhec-la, fazendo das tripas
corao para resumir todo o arcabouo harmnico das leis de um
povo mera criao deste mesmo povo. Isto condiz com a empfia dos
positivistas em querer atribuir ao homem imperfeito a autoria do Justo,
que ele nem ainda sabe exatamente o que , e se o sente muito que
parcialmente tambm no sabe explicar como isto acontece. Pergun-
tar-se-ia, ento, aos historicistas, de onde, ento, vem essa inspira-
o cultural? O que move estes povos para que criem os seus Costumes?
119
BENTON, William. Hegel. Chicago. University of chicago, 1984.
120
Geschichte des Romischen Rechts im Mittelalter (6 vol. 1815-31). Prembulo

138
A vontade moral, evidentemente. E de onde ela vem , seno de uma

norma maior, a Norma Fundamental.
A dialtica proposta por Hegel, no a atividade externa de um
pensamento subjetivo, mas a prpria alma do contedo, que organica-
mente projeta seus ramos e razes, tal contedo a inspirao, o sopro
do esprito universal. A cincia jurdica tem apenas a misso de tornar
consciente essa racionalidade inerente dos objetivos e no querer ser a
responsvel pela sua criao. A dialtica do Direito o reconhecimento
da alma da lei que permanece imutvel enquanto em torno dela, as nor-
mas primrias por ela inspiradas evoluem num ininterrupto vir a ser,
como que descendo para o mundo dos fatos e depois iniciando um ca-
minho de volta para o mago desta mesma Norma Fundamental e con-
sigo levando aqueles a que a ela se harmonizam, mudando e aperfeio-
ando as relaes humanas na busca infinita do Justo. Assim, todas as
formas de leis e todas as suas fases parecem estar em circuio; elas
circulam pelo mundo dos fatos e regressam por rotas definidas (Harmo-
nia, Justia, Ordem, Bem). Estas emanaes ativadas da Norma Fun-
damental Absoluta parecem sair e entrar em ciclos perenes e de propor-
es gigantescas. Toda a emanao que inspira morais, que engen-
dram normas e que geram leis uma coisa s, originalmente provenien-
te da Norma Fundamental. Esta emanao, depois de completar o seu
circuito, no mundo dos fatos, para a sua fonte, retorna. A Norma Funda-
mental o tero das vrias formas de normas e leis respirando em
ciclos de expanso e contrao, sstole e distole.
Concluindo, o devir da Norma Fundamental sai dela e retorna
para ela, sendo ela mesma. O Direito, assim um processo em cons-
tante evoluo. Todas as leis dimanadas do homem, no mundo externo
so efmeras e aparentemente finitas, pois no se extinguem, mas se
transformam quando exurgem novos paradigmas legais. Isto nos faz re-
portar a Lavoisier, quando afirma que, nada se cria, nada se perde,
tudo se transforma. Em cada mutao permanece uma centelha, um
ncleo perene que a idia da Norma Fundamental que participa da
essncia do infinito. Esta a dinmica da Norma Fundamental, sua
dialtica que em torno de si mesma forma uma espiral sempre crescen-
te, dela saindo e a ela retornando:
139
A NORMA ABSOLUTA
NOES PRELIMINARES
Na sua obra Teoria Pura do Direito121 , sabiamente, Hans Kelsen
admite ser a Norma Fundamental o fundamento de validade de uma
ordem normativa, ou seja, o princpio de tudo, o conceito maior; um
territrio pouco explorado, onde os juristas parecem se recusar a colo-
car os seus ps, colher algumas amostras da terra e trze-la ao mun-
do dos fatos para que seja analisada. A confuso comea j pelo fato
da Norma Fundamental fazer parte do mundo das idias e isto gera
um grande preconceito da comunidade jurdica, principalmente por par-
te daqueles que esto plenamente convencidos de que o Direito uma
cincia e se sentem muito incomodados quando so chamados a vol-
tar os olhos para um lado mais profundo e ainda mais eclipsado pelas
especulaes, ora, segundo eles, no cincia e trata-se de uma perda
de tempo tentar descobrir o sexo dos anjos.
Todo estudo que passa do patamar epistemolgico para o
gnoseolgico gera esse tipo de crtica, pois atravs dos tempos a
Metafsica tem sido marginalizada por todos as searas do conheci-
mento, mas, estupidamente, o que os cientistas parecem ignorar que
tudo principia neste campo, maldito ou bendito, e fatalmente nele ter-
minar e assim a Norma Fundamental. Por que ser que o homem
tem esse medo de buscar as origens, as origens de seu pensamento, o
encontro consigo mesmo?
Hans Kelsen parte da premissa de que o fundamento de vali-
dade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma
superior e assim sucessivamente. Mas at quando? At sermos obriga-
dos de nos defrontarmos com as fronteiras do desconhecido; sim pois
qualquer norma, presume-se tambm que deve ser posta por uma autori-
dade e est timo, at o patamar em que esta autoridade desconhecida.
Para que no nos percamos em conjecturas inteis, tomemos
como exemplo a conduta do indivduo, de onde vem ela? Certamente
a resposta mais plausvel seria que ela decorre do meio, principalmente
dos seus pais e posteriormente dos seus educadores e da por diante.
Perguntar-se-ia ento donde vem a conduta dos pais e educadores e
140
responder-se-ia que ela advinda dos seus antecessores ou mesmo

da Poltica do Estado e assim retroceder-se-ia at um determinado
ponto, o incio de tudo, se que ele exista. exatamente a que entra
a Norma Fundamental, hipottica ou no ela uma conveno que
marca a estaca zero, assim como o zero para a Matemtica. De
qualquer modo podemos ir alm, pois conveno ou no, temos que
nos perguntar como a Norma Fundamental inspira tantos diferentes
indivduos a se conduzirem de to diferentes formas, criando tantos
diferentes sistemas, e leis, e correntes, e ideologias, e direitos que
mais tarde, acabam por sufocar e tolher os seus prprios criadores.
Muito bem, num determinado momento, acertadamente, conclu-
mos que, a sociedade hodierna est estruturada por uma poro de
paradigmas sociais que de certa forma conduzem o indivduo a fazer
isso ou aquilo, porque todos os outros tambm o fazem, ou seja, esses
paradigmas impem que se deve ser de determinada maneira, que
pode muito bem ser diferente daquilo que se realmente . Isto injusto
e sufocante, servindo ao Direito como uma luva, uma vez que se todo
conjunto de normas provm da Norma Fundamental, ento, h sinal de
que h algo muito errado com a sua interpretao ou ento no haveria
tantas Constituies diferentes e digladiando-se entre si, no haveria
tantos indivduos dissociados. Se a funo do Direito promover a Har-
monia, ento que se tente fazer da melhor maneira possvel, e isto co-
mea por se ver a Norma Fundamental por um novo prisma, como uma
realidade cada vez mais presente.
Assim como fez Hans Kelsen, tomemos como fulcro da nossa
discusso, um dos mais conhecidos conjuntos de normas da histria e
um doa mais antigo que se tem notcia: Os Dez Mandamentos. Diz-nos
a histria que Moiss subiu ao Monte Sinai e l permaneceu durante
quarenta dias e quarenta noites para que Deus lhe passasse as leis
mximas gravadas na pedra. De qualquer modo ningum sabe o que
realmente aconteceu l e se realmente aconteceu, o que importa que
se admite a interferncia de um poder desconhecido e externo no intui-
to de ajudar a conduta humana. A prpria histria admite to bem este
poder quanto o Direito que se fulcra, at os dias de hoje, em alguns dos

141
Mandamentos para elaborar alguns dos seus mais complexos sistemas

jurdicos. Bem ou mal est se atribuindo uma fora exterior, um Deus, a
autoridade competente que, automaticamente, se torna a sua Premissa
Maior, a qual no , cientificamente, ou empiricamente comprovada, nes-
te momento, ento, o Direito perde o seu atributo de cincia, pois mais
a frente veremos que impossvel desvincular o Direito Positivo do Di-
reito Natural, sendo o ltimo pai do primeiro.
Vamos ento hiptese de Deus no ter ditado para Moiss
os Dez Mandamentos e vamos admitir que ele, cansado de tentar gui-
ar um povo ignorante e indisciplinado, cansou-se e inventou toda essa
histria para colocar-lhes medo e melhor pod-los controlar; ainda as-
sim resta uma inspirao que assaltou a idia de Moiss e o fez
redigir os Dez Mandamentos e para esta inspirao que queremos
chamar a ateno, ela que talvez possa expressar em poucos traos
o que seja um sopro da Norma Fundamental que inclina o indivduo a
agir, harmoniosamente, no seu modus vivendi, para que no prejudique
o fluir natural das coisas; que o ensina que matar o prximo errado
pois estar infringindo uma lei natural, ou ento se deve amar os seus
inimigos tal qual disse Jesus centenas de anos mais tarde.
No havendo nenhum Deus para controlar, o indivduo pode-
ria se sentir muito vontade para fazer o que bem entendesse e teria
sido muito mais fcil para Moiss que ele tivesse abandonado o seu
povo ou mesmo se aproveitado do seu poder por usar seus seguido-
res da maneira que bem entendesse, transmitindo-lhes mandamentos
tais como: O Mundo dos Espertos, Quem no Almoa Jantado,
Matar o Prximo um Ato de Coragem, Fornicar Faz Bem Para
Sade, ou simplesmente Sejam o Que So e Faam o Que Quise-
rem, que Estaro Agindo de Acordo com a sua Natureza. Mas no, os
Dez Mandamentos vieram justamente para indicar uma conduta para
colocar os indivduos em harmonia entre si e para com a natureza, da
podemos extrair um dos primeiros atributos inerentes Norma Funda-
mental, a harmonia. uma de suas funes promover a harmonia,
isso se ela no for a prpria harmonia.
E por que ser que a maioria prefere agir harmoniosamente

142
para se sentir de certa forma melhor? Por que obedecemos os Manda-

mentos de Deus? Por que faz bem obedec-los e agir em conformida-
de com a harmonia da natureza? Temos livre arbtrio oras, e podera-
mos muito bem obedecer os mandamentos do diabo, mas isto, de ou-
tra forma no estaria de acordo com os desgnios da nossa conscin-
cia, ou pelo menos de quem a tem. Podemos a apontar outra nuana
da Norma Fundamental ou um instrumento atravs do qual ela se
manifesta: A Conscincia. Talvez seja ela a responsvel pela razo de
o indivduo obedecer os Mandamentos de um Deus que ele no tem
certeza que existe e de se sentir bem por isto.
Assim mesmo, Harmonia e Conscincia no so suficientes
para transmitir a idia da magnitude da Norma Fundamental, pois ain-
da h muitas questes pendentes tais como: se a premissa maior
que a norma seja convalidada por uma Norma Superior ou ditada por
uma Autoridade competente, cabe-nos perguntar: Quem ou o que dita
as Normas e por que as dita? Qual o seu interesse em ditar normas e
por que a grande maioria cumpre estas normas? O que realmente se
ganha com isto?
Por mais absurdas ou remotas que estas perguntas possam
parecer, certamente h um porqu e h tambm um limite at o qual
existiro respostas, pois tal a magnitude da Norma Fundamental que
ela, por vezes, nos escapa compreenso, justamente por tambm li-
mitarmos a nossa exegese aos paradigmas cientficos. J nos reporta-
mos Norma Fundamental como infinita e onipresente, mas vale ainda
enriquecer esta definio to abstrata admitindo-a num aspecto estti-
co como fonte da Ordem Csmica, num aspecto mecnico como dis-
tribuidora desta mesma ordem e num aspecto dinmico como
aplicadora desta ordem que, atravs de um processo de infinita meiose
se transforma em um sem nmero de normas.
Todas as normas brotam desta fonte e de algum modo a ela
regressam, promovendo a eterna dinmica do vir a ser, pois trata-se
da Norma Primordial da qual emanam todos os pensamentos revesti-
dos de conduta. Ilimitada, ela nunca pra de criar, pois dela que se
extrai a harmonia e sua centelha dorme em cada nfima faco da

143
natureza. S a Norma Fundamental pode ser admitida como correta,

enquanto intocada pela invocao dos homens imperfeitos, que atra-
vs de suas diferenas transformam-na em normas menores ineren-
tes ao seu status quo, alterando assim o curso dos conhecimentos; e
podemos j concluir que ningum a dita porque ela ingenita e existe
por si mesma.
Estamos cientes que neste incio de trabalho, a nossa retrica
est assumindo caractersticas tomistas, mas este tipo de abordagem
se faz necessria para o bom fluir desta memria.
A Norma Fundamental no um acidente csmico e tampouco
uma experincia em andamento, pois de algum modo s ela se auto
avalia e contempla o seu fim escatolgico, j desde o seu incio. O
Demiurgo122 a ponte entre a Norma Fundamental e o mundo dos fatos
e que parte da sua prpria essncia existe em cada elemento da natu-
reza, pois tal qual o dente de uma gigantesca engrenagem, cada ser,
cada elemento parte integrante e indispensvel da realizao ltima
desta Norma Fundamental, assim todas as coisas tm em si um fim
dentro de um objetivo maior.
Nos seres humanos, essa essncia da Norma Fundamental
existe tal qual um dom e habita o pensamento de cada ser e os faz
parte dela, como os dentes de sua engrenagem.
Dentro de todo este contexto podemos comparar a Norma Fun-
damental com o crebro humano que responsvel por todas as ati-
vidades do corpo, num aspecto mecnico e tambm pela funo de
todos os outros rgos deste mesmo corpo, desde as vsceras maio-
res at os prprios tomos que o compe; isto admitindo-se um aspec-
to dinmico. Disto conclui-se de que se o crebro no existir, ou mor-
rer, o corpo deixar de exercer atividades dotadas de sentido e passa-
r a viver, temporariamente, atravs de aparelhos, como que num lti-
mo sopro de dinmica.
Se nos reportarmos Metafsica, poderemos afirmar que a
Norma Fundamental seja compatvel com a energia, esprito ou ao
Animus que habita e vivifica cada corpo. Da admitimos que a Norma
122
BENTON, William. Plato. Chicago: University of Chicago, 1984 v.7

144
Fundamental est presente em cada elemento e o inspira para que ca-

minhe rumo a um fim maior.
Destarte, podemos admitir a Norma Fundamental como um cr-
culo, sem princpio e sem fim, comparando-a com o zero da Matem-
tica ou com a Nmada de Pitgoras.
Enfim, a Norma Fundamental somos eu e voc e a cumprimos instin-
tivamente, porque dela fazemos parte, tal qual um dos dentes da engrenagem.
Na sua Teoria Pura do Direito123 , Hans Kelsen parece vencer
todos os obstculos, abrindo na mata fechada do positivismo pragmti-
co uma picada que conduz clareira da compreenso maior da Norma
Fundamental, ou pelo menos, at o incio dela. Assim sendo, no se
sabe porque Kelsen abre tantos precedentes e quando parece estar na
iminncia de uma concluso surpreendente, ele nega o seu prprio raci-
ocnio alegando que a sua investigao no pode se perder no intermi-
nvel. Talvez o que Kelsen no tenha percebido, e se o fez no quis
demonstrar, que a Norma Fundamental o prprio interminvel. Por
esta razo ele elege uma pressuposta ltima norma a ser posta por
uma autoridade tambm pressuposta que teria se fundado numa norma
ainda mais elevada; esta no caso seria hipottica ou fictcia, tal qual
uma conveno (reportemo-nos novamente ao zero da Matemtica), um
conformismo do ser humano ante realidade que o cerca, uma espcie
de medo de ir alm e de encontrar algo para o que no esteja prepara-
do, de certa forma um medo de descobrir a sua prpria verdade.
Vale alertar, que at esta parte deste trabalho estivemos falan-
do a respeito de uma Norma Fundamental Mater ou nica, me de
todas outras normas, diferentes das vrias outras normas fundamen-
tais que convalidam normas menores formando diferentes sistemas
de normas ou ordens normativas. Este tipo de norma fundamental
menor tratado por Kelsen como fonte comum de validade de todas
as normas pertencentes a uma mesma ordem normativa, sendo o seu
fundamento de validade comum. Podemos concluir, rapidamente que
estas normas fundamentais menores nada mais so do que facetas de
uma mesma Norma Fundamental tida aqui por ns como Mater.
123
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 3 ed. (edio brasileira), 1991

145
OS ASPECTOS DA NORMA
Hans Kelsen postula dois princpios para a Norma Fundamental,
segundo a natureza do fundamento de validade, o que distingue dois
sistemas distintos de normas, o esttico e o dinmico.
Como a nossa abordagem, neste incio de trabalho tem sido
at ento voltada para a Norma Fundamental como um todo, vamos pri-
meiramente, visualiz-la, dentro do mesmo discurso de Kelsen, s que
num momento anterior e isto nos faz atribuir no princpios, mas sim
aspectos da Norma Fundamental enquanto nica, enquanto todo.
Assim como o prprio universo tem seus aspectos, assim tam-
bm a Norma Fundamental. Se nos reportarmos rapidamente Teolo-
gia poderemos comparar a Norma Fundamental ao prprio Verbo por
Deus pronunciado; estariam ento embutidos neste ato dois aspectos,
o esttico e o mecnico que significa o ato de se fazer com que se crie.
Assim temos o Logos Supremo como algo esttico at que ele vibre e
diga para que se crie a aplicao de uma norma o que podemos
identificar como um aspecto ou momento mecnico. Posteriormente a
isto teremos ento o que passa a se criar e a se multiplicar. Do primei-
ro impulso, do primeiro toque passa a desenvolver-se uma srie de
processos de criao que prosseguem j, independentes, de que se
tenha de pronunciar o Verbo novamente, este o aspecto dinmico.
Aspecto porque tratamos aqui de um mesmo Universo cuja trajetria se
divide entre o incriado e o criado, mas ambos dentro de um mesmo
contexto.
Na astronomia, no diferente, supe-se que havia uma es-
pcie de ovo csmico que, um dia aps violentas presses internas
passou a se expandir, a partir do Big-Bang. Essa expanso tem conti-
nuado ento at o presente e se prolongar at que toda essa massa
em expanso sofra uma suposta resistncia externa, sendo obrigada
a recuar, o que chamado de Big-Crush, para que ento novamente
seja condensada num nfimo e pesadssimo ponto que novamente
sofrer uma presso interna e explodir num novo Big-Bang. Expan-
dindo e recuando, expirando e inspirando, eis a ento a respirao do
universo. Disto ento temos claros os seus trs aspectos: o ovo csmi-
146
co aspecto esttico; a exploso, o aspecto mecnico; a expanso, o

aspecto dinmico. A dinmica se perpetua enquanto toda a massa ou
estelar, estiver se expandindo ou recuando.
Tal qual o universo, a Norma Fundamental nica e tambm
obtm estes trs aspectos. Como existncia perene, ingnita e infinita,
ela se apresenta, num primeiro momento, como coisa em si, como Norma
no interpretada e preexistente, assim este o seu aspecto esttico.
No momento em que ela inspira qualquer tipo de ato ou de
conduta, ou, por outro lado, fundamenta e convalida um ato, uma
conduta, uma moral, podemos ento avist-la no seu aspecto mec-
nico, pois h uma ao direta, uma aplicao que importa em moo
ou uma espcie de vibrao ou movimento. justamente o momento
em que a Norma Fundamental, simultaneamente, fundamenta a valida-
de e o contedo de outras normas.
Onipresente, a Norma Fundamental est sempre ali e em tudo,
assim depois da sua primeira invocao ela nunca mais deixar de
inspirar e fundamentar tudo o que dela advindo, no s as autorida-
des ou as normas que venham imediatamente abaixo dela como tam-
bm as outras milhares de autoridades e normas que forem pelas
ltimas fundamentadas e convalidadas; e assim sucessivamente e in-
finitamente. Eis a ento o seu aspecto dinmico, onde a Norma Fun-
damental funciona s como fundamento ltimo de validade.
Em suma, no aspecto esttico a prpria existncia da Nor-
ma Fundamental. O seu aspecto ou momento mecnico se d quando
reproduzido o seu contedo e desta reproduo se produzem novas
normas independentes, o que caracteriza o aspecto dinmico.
Cremos que a linha de pensamento acima apresentada no
difere do que postula, Hans Kelsen. O que muda s o vernculo, pois
ao invs de aspecto, ele usa o vocbulo princpio e os reduz a somente
dois. Segundo Kelsen124 no principio esttico a Norma Fundamental
fundamenta e convalida a conduta (o que seria para ns j o aspecto
mecnico). Em seguida esta conduta enquanto a idia fundamentar e
124
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martbns Fontes, 3 Ed. (edio brasileira), 1991

147

148
pronuncia o Verbo, ou seja, a inspirao pela Lei; e finalmente atribu-

mos ao aspecto dinmico a qualidade de Esprito, que pratica o Ver-
bo, ou seja, a prtica e o desenvolvimento da Lei.
E a Lei inspirou o homem que desenvolveu a Moral.
OS ATRIBUTOS DA NORMA FUNDAMENTAL
A tarefa de atribuir qualidades Norma Fundamental certa-
mente, no algo simples e talvez nem nos competisse, mas algumas
nuanas se fazem claras e outras, em admitindo a sua pressuposta
perfeio nos fazem especular a respeito de uma Norma que nunca
recai na ambigidade do que relativo, pois como j mencionado an-
tes quase impossvel extrair de qualquer seara do Direito nuanas
que expressem a sua quintessncia, livre dos fantasmas da relativida-
de. Portanto, extrapolando os limites do transcendental e do metafsico,
passaremos a elencar alguns atributos que possam caracterizar a
Norma Fundamental.
Dentro de que entendemos como Cincia do Direito nada
iguala a sua amplitude, entendimento e grandeza. Seus desgnios pa-
recem, a principio, impenetrveis e tudo o que emana dela igual-
mente infinito, transpondo barreiras de tempo e espao, neles(tempo
e espao) apenas assumindo novas maneiras de se apresentar. Seu
real julgamento do que certo ou errado, bom ou mau, belo ou feio,
tambm impenetrvel; to bem quanto a sua noo acerca das pola-
ridades, se que elas existem no seu conceito(s h dualidade ou
polaridade quando a Norma Fundamental se fenomenaliza), pois sen-
do nica, perfeita e nunca relativa, a Norma Fundamental a nica
norma absolutamente correta e aquela que expressa a exata noo
do sujeito, pois a Justia tambm uma manifestaos. Impenetrveis
tambm so os seus meios de julgar, fundamentar e convalidar outras
normas. A nica coisa que se sabe que no Direito a Norma Fundamen-
tal a fonte e a distribuidora universal. Todas as normas brotam dessa
fonte e para ela regressam, at mesmo aquelas normas dadas como
falhas ou geradoras de injustias. ela a Lei Primordial Suprema e Ili-
mitada da qual emanam todas as leis, todo o Direito criado e aquele por
criar. Apesar de admitirmos pressuposta esta perfeio da Norma Fun-
149
damental, vale salientar que tratamos dela aqui como uma realidade e
no como uma simples entelquia. Do acima exposto, conclumos que a
Norma Fundamental infinita, perfeita e at certo ponto impenetrvel.
A Norma Fundamental En Sich a no mudana, pois na condi-
o da Lei nica Universal no existe possibilidade de variao. So-
mente no mundo fenomnico, onde h a dualidade, que ela mesma
promove o eterno vir-a-ser que dela parta e at que ela volta e, num crculo
o qual j exemplificamos com a Mnada de Pitgoras. Destarte, nenhuma
infrao de qualquer norma do mundo dos fatos viola os desgnios da
Norma Fundamental, mas, pelo contrrio, a iniqidade cumpre o seu pa-
pel. Como diria Immanuel Kant, as mudanas de forma, de lugar ou de
tempo que parecem transformar a Norma Fundamental, so reflexos dos
inmeros, relativos, imperfeitos e falhos sistemas de normas espalhadas
pelo mundo, estruturando mais de duzentos Direitos Nacionais; pois a
Norma Fundamental nica Imutvel.
A Norma Fundamental, como j foi dito antes, no um aci-
dente ou uma experincia, mas sim tem em si uma razo de ser, sendo
reta em todos os caminhos, pois s assim que ao final se obtm a
Justia. Tal a sua retido que ela se refrata existindo em cada ser
como conscincia, fazendo de cada qual o seu prprio juiz. Eis a o
grande julgamento e a grande Justia da Norma Fundamental, que nes-
te patamar, assume a nuana de Lei de Causa e Efeito, tendo como
atributo a equanimidade que gera a equidade.
Uma vez, cada qual tendo conscincia dos seus atos e de que
para toda causa existe um efeito, ser capaz de realizar o seu prprio
julgamento e criar a prpria Justia, por isto que tamanha a relativida-
de da Justia humana comparada verdade da Norma Fundamental.
Se pudssemos estabelecer um fundamento para a Justia da
Norma Fundamental, certamente seramos obrigados a fund-lo na
Sabedoria e na Misericrdia, tomando todo o cuidado possvel para
no atribuir Norma Fundamental, uma personalidade, pois ela no
ente, no uma forma de inteligncia, mas sim uma coisa em si den-
tro da mais precisa definio kantiana. Seria ento essa Sabedoria
infinita o juiz que determina as propores da Justia e a Misericrdia

150
que a cada qual correspondem, assim sendo, tal essa Sabedoria que
mesmo o mal pelo mal, o erro completo, o delito voluntrio, o dolo e a
iniqidade pela iniqidade tambm fazem parte da Sabedoria da Nor-
ma Fundamental tendo a sua razo de existir e conduzindo as rela-
es humanas um fim ltimo, mas ainda desconhecido, intuindo o ser
humano que o mal sobrevive em razo de uma misericordiosa tolern-
cia, que serve s criaturas dotadas de vontade para que descubram
por si mesmas, o que justo e eqitativo. Eis a ento outro atributo da
Norma Fundamental, a Justia.
A Norma Fundamental faz da Justia e da Misericrdia uma
unidade, alcanando assim a Eqidade. Pode parecer estranha a in-
sero do atributo Misericrdia Norma Fundamental e principalmen-
te o vnculo estabelecido entre essa e a Justia, mas assim , pois a
Misericrdia no , como aparenta, uma violao da Justia; ao con-
trrio, uma compreensiva interpretao das exigncias da Justia,
quando esta aplicada com Eqidade. A Misericrdia um atributo
que ajusta as imperfeies humanas que geram infraes, pois no h
um s indivduo igual ao outro e assim tambm so as suas morais,
portanto cada caso um caso e dever ser julgado sempre em sepa-
rado, pois cada qual tem a sua maneira de sorver e entender da Nor-
ma Fundamental, pois so tambm diversas as maneiras que ela inspi-
ra a conduta de cada qual, proporcionando a cada um a faculdade do
livre-arbtrio. Devido relatividade da Justia humana, existe embutido na
Norma Fundamental este atributo que ferramenta para que bom uso dela
se faa para que as normas no se tornem arbitrrias, a Misericrdia.
Sendo a fonte de todas as leis morais, a Norma Fundamental
implica em retido e esta, retido se esparge inspirando todas as con-
dutas, desde as mais primrias e instintivas, transpondo as barreiras
impostas pela Recta Ractio romana que a zona limtrofe entre o ins-
tinto e a razo. Assim sendo, podemos atribuir Norma Fundamental
uma existncia imanente em cada elemento da natureza, inspirando-
os sempre para que preservem a harmonia e a ordem natural. No ho-
mem, ela a chispa ou centelha da razo, o que podemos chamar de
Conscincia.

151
Podemos arriscar a concluir que a razo de ser e a causa da

existncia da Norma Fundamental, a perene harmonia, isto se ela
mesma no for a prpria Harmonia.
Os ltimos atributos que podemos conferir Norma Funda-
mental so a Beleza e a Verdade, pois ambos se confundem de tal
sorte que, dentro da totalidade da Norma Fundamental, no se sabe
onde comea uma e onde termina a outra. a Verdade bela porque
completa e simtrica, no se tratando de uma iluso ou de uma
entelquia. A Verdade da Norma Fundamental que podemos chamar de
uma Verdade Pressuposta e Desejada to certa e real quanto a
prpria Grande Norma. Como j foi dantes dito, o homem conhece so-
mente pequenas partes desta Verdade e as interpreta relativamente iden-
tificando a Verdade com aspectos e conceitos limitados da realidade
que o envolve, tal qual o seu sistema de normas vigentes, pois por mais
que viva em sociedade, cada ser humano s est capacitado a desco-
brir algumas das milhares dessas verdades parciais inerentes sua
conduta e sua individualidade. O fato, porm, que nem fundindo es-
sas mirades de verdades relativas, lograramos a posse da Verdade
ltima, inerente Norma Fundamental.
A Verdade e a Beleza fazem com que delas brote um atributo
acessrio, que poderamos denominar Bondade, mesmo no sendo a
Norma Fundamental um ente ou uma personificao, ela traz no seu bojo
a noo de uma Bondade impessoal e desprovida de personalidade,
inerente sua perfeio como Norma Maior. A Verdade, a Beleza e a
Bondade so realidades da Norma Fundamental que no podem ser
separadas, pois toda Verdade bela e boa. Toda Beleza, material ou
intelectual, boa e verdadeira e toda Bondade, quer se trate de
moralidade pessoal, eqidade social ou de ministrio jurdico-normativo,
igualmente bela e verdadeira. atravs da sua centelha imanente em
cada ser que a Norma Fundamental inspira a verdade destes valores
intuindo o homem a buscar uma felicidade e uma paz que s so encon-
tradas dentro da Harmonia.

152
A NORMA COMO CONSEQNCIA

Em se admitindo os preceitos da escola histrica, concluiremos
que cada povo tem um esprito ou alma, que se manifesta numa srie de
produtos do esprito popular, tais como a Moral e o Direito, que nascem,
espontaneamente, sem a interveno do legislador. Portanto a Moral e
o Direito nascem do homem como fato natural.
A Moral, como verificaremos a posteriori, por ns tida como
o embrio do Direito, sendo ela a responsvel pela sua razo de exis-
tir. Muito bem, esta uma linha bastante positivista, pois o princpio de
tudo o homem que atravs da sua razo desenvolve uma moral, a
qual depois de passar pelos juzos de valor, vai assumir um carter ti-
co, tornando-se comum a todo o grupo e assumindo o carter de norma.
Um determinado povo cria ento o seu sistema de normas e o adota,
tipificando-o ou no, na forma de leis; eis ento que se cria seu Direito
Positivo Nacional, assim como outras sociedades, j devidamente, po-
liticamente, organizadas, o fazem tambm. Para medir as diferenas
entre estes vrios Direitos Positivos Nacionais, surge ento o Direito
Internacional, o qual buscar uma Lei Equnime e equivalente para to-
dos estes povos. Se o Direito Internacional, fosse realmente eficaz, no
haveria mais guerras, portanto conclui-se que ele ainda no atingiu a
sua quintessncia e tenta ser nico e comum, buscando inspirao em
uma norma superior justa, equnime, verdadeira e nica para todos os
povos. Esta seria, ento, a Norma Fundamental nica por ns admitida.
O que estamos demonstrando aqui, a hiptese contrria, ad-
mitindo a Norma Fundamental como o produto mtico ou hipottico do
inconsciente moral coletivo, que gera normas menores, que se trans-
formam em normas cada vez maiores, at chegarem num ponto culmi-
nante, onde o Direito no mais responde e do qual no possvel se ir
alm. Assim a Norma Fundamental seria um produto da moral humana e
uma barreira final e intransponvel para o Direito, ao contrrio do que ad-
mitimos neste trabalho, enfocado na Norma Fundamental kelseniana que
uma premissa maior e anterior a toda e qualquer forma de Direito.
A proposta aqui no consentir outra Norma Fundamental, se-
no a personificao das normas secundrias, formadoras dos siste-
153
mas de normas maiores, numa conseqente Norma Fundamental

antropomrfica, que na verdade no premissa maior e nem geratriz,
mas sim o resultado de uma infinidade de poderes criadores humanos,
que, coletivamente, formam uma norma comum e eterna, cuja essn-
cia inescrutvel, e da que no seja objeto de especulao para
nenhum filsofo verdadeiro.
Em se nos reportando aos arcaicos da escola atomstica na
Grcia antiga, podemos, atravs de analogia, conceber que o elemen-
to bsico do Direito seria a Moral, isto , a primeira forma de conduta
racional, a qual se diferencia de homem para homem, dependendo da
sua localizao no tempo e no espao. Assim do turbilho decorrente
dos entrechoques destas morais formar-se-iam as normas e organi-
zar-se-iam os sistemas jurdicos, pelo princpio da afinidade entre mo-
rais de natureza similar, e a conseqente expulso das morais diferen-
tes. E assim sucessivamente at atingirmos o Direito Internacional e
por fim a Norma Fundamental, a qual podemos chamar aqui de Nor-
ma Conseqente, ou mesmo regio limtrofe.
Contentar-nos-amos com tal hiptese to racional e positivista
se no nos viesse mente a pergunta: Donde vem a Moral? A respos-
ta ento seria: ela nasce do homem. um produto da mente humana.
Mas e a mente humana? Empiricamente falando ela matria(massa
enceflica) e a Moral um tipo de pensamento, raciocnio ou intuio
submetida aos juzos de valor. enfim uma espcie de animus ou
energia. Seria cabvel ento afirmar que tal energia provm da mat-
ria? Ento ter-se-ia de afirmar tambm que a matria antecessora da
energia e no uma forma densificada da mesma. A pergunta continua,
de onde vem a Moral? Ela vem da razo que, de certa forma, racionali-
zou o instinto. Ento, por que houve essa transformao, este elo to
mal explicado? De qualquer modo, donde vem o instinto? uma lei
natural, responderiam alguns. E o que ou donde vem tal lei natural? Para
encerrarmos esta especulao teramos de nos deter novamente numa pre-
missa maior, numa Norma Fundamental, o que nos faz descartar desde j,
a possibilidade de a Norma Fundamental ser um produto meramente hist-
rica ou cultural. Isto revelaria muita ignorncia e mediocridade.

154
Podemos, ao contrrio, completar a nossa teoria com o fator

histrico, o qual no deixa de ser uma ferramenta ou um acessrio
para o desenvolvimento de um Direito, anteriormente, inspirado.
O que se constata ainda, que no importa para onde se v,
para frente ou para trs, o encontro com a Norma Fundamental ine-
vitvel, pois como veremos no decorrer deste trabalho, dela que sur-
ge o Direito e a ela que o Direito busca como sua realizao mxima.
A RELATIVIDADE DA JUSTIA
Como Hans Kelsen preza por abordar a pureza da norma, no
poderamos encerrar este captulo sem esta pequena anlise sobre o
papel das normas advindas da Norma Fundamental dentro das rela-
es humanas e na preservao da Harmonia entre estas. Em linhas
anteriores escrevemos sobre como a Norma Fundamental inspira a
conduta humana, gerando o livre-arbtrio de cada indivduo que o ex-
pressar diante de outros milhares de indivduos, cada qual com o seu
livre-arbtrio gerando conflitos de ordem moral, tica e poltica. Para
tentar solucionar estes problemas surge ento a Justia, mas ser que
ela eficaz?
A relatividade , sem sombra de dvida, a maior fraqueza da
Justia, pois os fatos geradores de normas mudam de lugar para lu-
gar, povo para povo, tempo para o tempo, pessoa para pessoa. A Jus-
tia, como produto de uma relao dialtica, est sujeita
temperamentalidade e aos caprichos do eterno vir a ser, pois cada
Pessoa Fsica ou Jurdica, interpreta as nuanas da Norma Funda-
mental de maneira peculiar, assim sendo, o que certo, politicamente
correto, tico, moral ou justo para um, no o para outro. Basta que
nos detenhamos para analisar o panorama jurdico dos diversos Esta-
dos independentes do mundo e veremos que a norma no consegue
de fato ganhar o adjetivo pura, pois sua interpretao sui generis e
totalmente influenciada por uma vasta quantidade de elementos, tais
como as religies, os preconceitos, os Costumes, enfim, tudo o que
vem a formar o arcabouo chamado de Direito Natural.Nada mais na-
tural, pois, seria impossvel fazer com que a mente e o comportamento
humano destilassem uma Norma Pura, no que diz respeito sua
155
suscetibilidade ao vir a ser e ao ponto de vista de quem a aplica. Se

nos reportarmos Francis Bacon125 , no seu Novum Organom encon-
traremos os elementos que poluem a Justia. claro que Bacon se
refere Cincia, mas basta que a substituamos pela Justia. Francis
Bacon nos d cinco grupos de elementos capazes de macular a pure-
za de qualquer conceito. So eles: idola tribus, idola specus, idola teatri
e idola fori .
Para melhor ilustrarmos, basta colocarmos a Justia como o
ncleo destes elementos, que em torno dela gravitam. Primeiro os idola
tribus, que podem muito bem representar toda e qualquer influncia
das idias comuns, como os Costumes, os paradigmas e a Poltica;
so interferncias de carter extrnseco. J os idola specus so as
influncias pessoais e psicolgicas de cada Pessoa Fsica - principal-
mente juristas e jurisconsultos sobre o conceito de Justia, tais
como as diversas morais, os preconceitos, as crenas pessoais, os
medos, os desejos, os sonhos, etc. Enfim, so as impresses pesso-
ais ou o ponto de vista que cada qual tem acerca da norma e sua
eficcia. Estas so interferncias de carter intrnseco. Podemos clas-
sificar os idola tribus e os idola specus como principais, e os idola
teatri e idola fori como acessrios devido sua subsidiariedade em
relao aos primeiros, pois os idola teatri nada mais so do que o
desvirtuamento das correntes, transformando-as em ideologias de toda
sorte. So as armadilhas do intelecto contra si mesmo e no podemos
deixar de fora todas as formas de fanatismo, politicagem e demagogia
que nada mais so que dramatizaes que desfocam e viciam o ver-
dadeiro sentido do Justo.
Por fim os idola fori representam a traio da palavra ao con-
ceito, principalmente no que se refere interpretao e confuso
que se faz ao definir e distinguir a Moral da tica, ambas da Poltica e
as trs da Justia. Assim sendo as doutrinas, as teorias e os prprios
Direitos Positivos acabam por se perder na distino e na tipificao
do que imoral, antitico, politicamente incorreto ou por fim, injusto.
Podemos concluir que , humanamente impossvel extrair um
125
BENTON, William. Francis Bacon/ Novun Organum Chicago: University of Chicago 1984 V.30.

156
conceito nico e comum de Justo. Resta-nos assim que nos reportemos

aos objetivos da Justia to bem como aos paradigmas imutveis que
ela almeja, que so o Bem, o Bom, o Correto, o Belo, a Harmonia, a
Paz, o Justo, enfim o Perfeito. Bem sabemos que o ser humano no
perfeito e o que vem dele tambm no pode s-lo, de qualquer modo
como j afirmamos em linhas anteriores h uma Norma Fundamental
que hipoteticamente detm todos esses atributos e que inspira o indi-
vduo a buscar uma forma cada vez mais aperfeioada de aplicao e
interpretao da Justia. Podemos dizer que Tmis ainda est longe
de se deixar compreender e envia sempre Dik como sua porta-voz,
sendo a ltima o canal, a ponte entre sua me e os mortais.
Enquanto houver homens diferentes, haver justias diferen-
tes e enquanto se tentar torn-la comum, haver sempre um lado da
balana que pesar mais. E como solucionar este problema? Conside-
rando que cada caso um caso, nico, assim como cada indivduo o
, e a Justia deve ser aplicada com igual distino, mantendo-se una
e ao mesmo tempo nos apresentando uma nuana especfica para
julgar cada ato e principalmente para dizer o Direito.
REFERNCIAS
AMSTRONG, A. H. Introduccin a la Filosofia Antgua. Trad. Carlos
A. Fayard. Buenos Aires: Eudeba, 1968.
BENTON, William. Hegel. Chicago: University of Chicago, 1984.
BENTON, William. Plato. Chicago: University of Chicago, 1984.
BENTON, William. Francis Bacon - Novun Organum. Chicago:
University of Chicago, 1984.
BENTON, Willian. Kant. Chicago: University of Chicago, 1984.
BENTON, Thomas Aquinas. Chicago: University of Chicago, 1984.
COELHO, Luis Fernando. Introduo Histrica Filosofia do Di-
reito. Rio de Janeiro: Forense. 1977
DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Trad. An-
tnio Jos Brando. Coimbra : Amado, 1959.
DRANO, Roberto. Pitgoras e seus versos dourados. So Paulo:
Aduaneiras Grfica. 1993
157
FRIEDERICH, Carl J. Perspectiva Histrica da Filosofia do Di-

reito. Rio de Janeiro : Zohar, 1963.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes.
PLATO. A Repblica, 6 ed. Atenas : 1956.
VERDROSS, Alfred. Abendlndische Rechtsphilosophie, 2 ed.
Viena: Springer Verlag, 1963.
===============================================================

158

159
TRABALHO TERCEIRIZADO E FRAUDE NA

LEGISLAO TRABALHISTA
VANDERLEI SCHNEIDER DE LIMA

PROFESSOR DE DIREITO DO TRABALHO NA FACULDADE MATER DEI.
MESTRE EM CINCIAS SOCIAIS APLICADAS PELA UNIVERSIDADE
ESTADUAL DE PONTA GROSSA
RESUMO
O texto trata de uma modalidade de trabalho terceirizado mas carente de
regulamentao legal, o qual vem sendo utilizado no mercado de trabalho de
forma cada vez mais freqente. O autor revela, no trabalho, preocupao
com esses trabalhadores terceirizados, os quais estariam sendo fraudados
em seus direitos trabalhistas. O texto denuncia a falcia neoliberal segundo
a qual a flexibilizao do Direito do Trabalho e o afastamento do Estado das
relaes entre capital e trabalho so medidas emergenciais necessrias para
solucionar o problema do desemprego no Brasil.
ABSTRACT
The text is about a way of third labor but that doesnt have legal laws, which
has been used in labor area frequently. The author reveals, in the study, worry
about these third workers, who would be being frauded in their rights. The
text accuses the new liberal idea in which the flexibilization of the Labor Law
and keeping away the Satate from the relation between capital and labor
would be emergencial necessary ideas to solve the unemployment in Brazil.
PALAVRAS CHAVE - Direito do Trabalho; trabalho terceirizado;

flexibilizao do Direito Trabalhista.
O respeito aos direitos do cidado no depende s das leis. Ele conquistado
por uma postura individual reivindicatria e pela ao organizada das foras
populares que possibilitem, entre outras coisas, a superao da mentalidade
do levar vantagem, expressa at nas pequenas atitudes do dia-a-dia, segundo
a qual todo abuso do espao alheio legtimo.
Marly Rodrigues, In: A Dcada de 80
Apesar da ausncia de regulamentao legal para a modalidade
de trabalho terceirizado126 , este tipo de prestao laboral tem sido utilizado
no mercado de trabalho de forma cada vez mais freqente.
126
Por iniciativa do Poder Executivo foi criado o Projeto de Lei n 4.302/98, o qual dispe sobre as relaes
de trabalho na empresa de trabalho temporrio e na empresa de prestao de servios a terceiros.

160
Segundo o professor Amauri Mascaro NASCIMENTO (1999, p.170),

sob o prisma empresarial, a necessidade de especializao, o de-
senvolvimento de novas tcnicas de administrao para melhor ges-
to dos negcios e aumento de produtividade, e a reduo de cus-
tos, fomentam a contratao de servios prestados por outras em-
presas, no lugar daqueles que poderiam ser prestados pelos seus
prprios empregados, expediente que tem ensejado inmeros con-
flitos na Justia do Trabalho.
Terceirizao designa o processo de descentralizao das ativida-
des da empresa, no sentido de desconcentr-las para que sejam
desempenhadas em conjunto por diversos centros de prestao de
servios e no mais de modo unificado numa s instituio.
Os processos de terceirizao do trabalho, decorrentes da
competitividade interna e externa e das crises cclicas do capitalismo,
parecem acenar para o retorno a sistemas de locao de servios e de
empreitada do Direito Civil, embora sob outros rtulos (locao de ser-
vios, parceria, cooperativas...).
Este retrocesso visvel, nas relaes de trabalho, quando do
incremento da utilizao de contratos tpicos do Direito Civil como o de
parceria, onde o trabalho prestado de modo autnomo (pessoa fsi-
ca), ou como pessoa jurdica, para uma empresa, participando do seu
processo produtivo de modo independente, ou na locao de servios,
onde a contratada compromete-se a locar a sua atividade contratante,
mediante um preo.
Acontece que este tipo de relao de trabalho tem suscitados
inmeros problemas quanto eficcia protetiva do Direito do Trabalho.
A possibilidade para-legal da terceirizao das relaes de trabalho,
convalidada atravs do Enunciado 331 do TST127 128 , tem contribudo
127
Enunciado 331: I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo
diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso do trabalhador temporrio (lei 6.019, de 3-1-74)
II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com
os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (37, II, da Constituio da Repblica)
III- No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102,
de 20-6-83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-
meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.
IV- O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade
subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da

161
sobremaneira para quebrar a necessria rigidez na tutela aos direitos

mnimos consagrados ao trabalhador, colaborando para aumentar os
crescentes ndices de precariedade das relaes de trabalho no pas, e
tambm, dificultando a prestao eficiente da laboriosa Justia do Tra-
balho.
Entre outros prejuzos aos trabalhadores, imprescindvel sali-
entar que esta modalidade de trabalho afeta o ncleo do contrato indivi-
dual de trabalho da CLT129 . Reduz direitos do empregado, j que a ele
no se aplicam vantagens salariais concedidas aos trabalhadores com
vnculo direto com a empresa principal que se utiliza do servio,
consequentemente, excluindo os trabalhadores terceirizados de eventu-
ais promoes, prmios e demais vantagens salariais e de jornada de
trabalho decorrentes de dispositivos convencionais da categoria.130
Afora essas leses, frustra-se a aplicao da legislao traba-
lhista, quando a Justia do Trabalho, no cumprimento de seus julgados
se depara com a responsabilidade apenas subsidiria do tomador de
servios quanto aos crditos trabalhistas. Isto repercute numa morosi-
dade cruel na efetivao dos direitos dos trabalhadores que se vem
duplamente lesados, pelo no cumprimento de seus direitos mnimos
por parte da empresa terceirizada e pela dificuldade na execuo de
seus crditos, que na maioria das vezes, tem carter alimentar.131
Em primoroso artigo acerca das perniciosidades do trabalho
terceirizado, Euclides Alcides ROCHA (1995, p. 86-87) alerta que:
O trabalhador brasileiro, a par das inmeras mazelas que distinguem
administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das socieda-
des de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo
executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666/93).
128
O Enunciado 331 foi aprovado pela Resoluo Administrativa n. 23/93 de 17/12/1993, tendo sido
publicado no Dirio da Justia da Administrao Pblica de 21 de dezembro de 1993.
129
O contrato individual de trabalho tem uma estrutura na qual fundamental a subordinao, entenden-
do-se como tal a situao em que uma pessoa fsica se pe, na qual se compromete a prestar servios
para outra, que tem o poder de direo sobre a sua atividade, independentemente do resultado dela;
presente a subordinao ficam afastadas as outras figuras. (NASCIMENTO, 1999, p. 171)
130
O alijamento do trabalhador da empresa contraria de frente o ordenamento jurdico brasileiro, encon-
trando bice em princpios e normas constitucionais esculpidos com clareza contundente. (LEITE, 1979,
p.73)
131
Fato corriqueiro na Justia do Trabalho o desaparecimento da empresa terceirizada, que tem
domiclio ficto, razo social forjada e se estabelece sazonalmente para determinados contratos, poste-
riormente se esquivando das responsabilidades de carter trabalhista.

162
(s vezes, vergonhosamente) a sociedade nacional, como a m dis-

tribuio de renda e da riqueza, o desemprego e o igualmente de-
gradante e nefasto: sob variadas denominaes (locao de mo-
de-obra, prestao de servios, intermediao de trabalho, subloca-
o de trabalhadores, etc.), tem-se praticado no Brasil, escancara-
damente e irresponsavelmente, a pura e simples comercializao
do trabalho humano. O contingente humano que tem sido alvo des-
sa degradante modalidade de mercancia situa-se geralmente na base
da pirmide social, constitudo de trabalhadores humildes,
desqualificados profissionais e culturalmente, desorganizados ou
frgeis sindicalmente. So zeladores, ascensoristas, vigias, telefo-
nistas, porteiros e outros, que formam o quadro dos que se transfor-
mam em objeto de uma nova e nefasta atividade empresarial. Le-
sam-se os trabalhadores, que muitas vezes batem s portas da Jus-
tia do Trabalho para obter o pagamento de salrios e indenizaes
por extino dos contratos. No raro, as citaes e, notificaes
so cumpridas por edital, porque a empresa desapareceu. As exe-
cues, com freqncia, permanecem inconclusas nas prateleiras
dos juzos, inviabilizadas pelo sumio do empregador. Lesam-se os
cofres pblicos, no apenas pela inexecuo de contratos celebra-
dos com entes dessa natureza, mas especialmente pela no satis-
fao de obrigaes fiscais, previdencirias e sociais. A intermediao
ou a colocao do trabalho alheio a servio de terceiros tem propici-
ado explorao e lesividade a significativa parcela da populao,
constituindo-se num instrumento de agravamento dos nveis de in-
justia social.
No mesmo sentido, ainda que analisando a legislao acerca
do trabalho temporrio, Jos Martins CATHARINO (1982, p. 2) discor-
re sobre essas modalidades de espoliao dos direitos mnimos asse-
gurados aos trabalhadores, recuperando o significado da mais valia:
Esta contratao transforma o empregado, duplamente, em mera pea
de engrenagem produtiva (no escolhe sequer a quem aderir) e faz
com que ele seja duas vezes espoliado, submetido quela tenso de
interesses entre duas empresas que buscam lucro e necessitam, pois,
intensificar a explorao da sua fora de trabalho, cuja mais-valia
biparte-se em favor de dois patres.
163
Afora os problemas j suscitados, no cotidiano da Justia do

Trabalho, facilmente nos deparamos com vrios litgios em que se ob-
serva um evidente desvirtuamento do disposto na parte final do inciso
III do Enunciado 331 do TST No forma vnculo de emprego com o
tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20-6-
83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados
ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinao direta onde sob o escudo desta pos-
sibilidade, frauda-se e flexibiliza-se direitos inequvocos de trabalha-
dores cuja atividade funcional no se diferencia dos trabalhadores com
vnculo direto com a tomadora de servios.132
Ao admitir-se que a terceirizao um processo inexorvel na
moderna economia globalizada, no se deve olvidar que a sua utiliza-
o incontida tem acarretado enormes prejuzos classe trabalhadora.
No sendo possvel, ao menos de imediato, expurgar essa forma de
intermediao, ou expropriao, de mo-de-obra, faz-se urgente a re-
gulamentao dessas atividades, no sentido de implementar critrios
rgidos e restritivos para sua contratao, onde se faa presente a soli-
dariedade entre prestadora e tomadora de servios e v-se de forma
absoluta a terceirizao de atividade fim da empresa, implementando-
se multas significativas aos fraudadores da futura legislao.
As transformaes no mundo do trabalho so as mais inquietan-
tes e as que mostram mais urgncia na busca de uma nova organizao
social. O momento de reflexo, porm isso no significa retrocesso,
pois se devem encarar as novas imposies da economia e da tecnologia,
com fulcro no ser humano e no nica e, exclusivamente, no capital.133
Devemos desmistificar a falcia neoliberal de que a flexibilizao do
Direito do Trabalho e o afastamento do Estado das relaes entre capital e
trabalho constituem medidas emergenciais necessrias para solucionar o
132
H um desvirtuamento das possibilidades previstas no Enunciado 331, quando at mesmo para
realizao de atividades fim da empresa tomadora tem se utilizado da modalidade de trabalho terceirizado;
ainda com evidente ocultao da presente subordinao direta e pessoalidade, requisitos inafastveis
da relao jurdica de emprego.
133
Se verdade que o mundo se move e se desenvolve eternamente, se verdade que o desapareci-
mento do velho e o nascimento do novo so leis de desenvolvimento, est claro que no h regimes
sociais imutveis, princpios eternos de propriedade privada e de explorao; que no h idias eternas
de submisso do campons, ao proprietrio de terras, do operrio, ao capitalista. (POLITZER, 1953, p. 50)

164
problema do desemprego vertiginoso que tem assolado o Brasil.

No se gera emprego com polticas de reduo de direitos da
classe trabalhadora. O problema central do desequilbrio social que al-
guns pases tm enfrentado, no mundo globalizado, passa por questes
conjunturais e estruturais de amplitude bem maior, com destaque para a
dificuldade de se adequar aos avanos tecnolgicos, a ausncia ou inefi-
ccia de polticas pblicas voltadas s questes sociais, a submisso
dos governos ao interesse do capital nacional e transnacional, que aca-
bam por dominar o cenrio poltico do pas, e a impossibilidade de expan-
so econmica e crescimento do mercado em conseqncia de juros al-
tos, os quais estimulam o capital voltil-especulativo que circula nas eco-
nomias perifricas, em prejuzo aos investimentos no sistema produtivo.
Portanto, do ponto de vista social, mero simplismo debitar os
problemas do no-incremento do mercado e da diminuio dos postos
de trabalho aos direitos mnimos consagrados aos trabalhadores.
Tenta-se passar ao povo, com muita propaganda, os maiores
absurdos, frutos de uma ideologia de explorao e colonizao. pre-
ciso questionar o discurso do governo, principalmente no que respeita
ao processo de globalizao, dando conta de que temos que aceitar
os custos sociais decorrentes.134 Ainda que se admita que a globalizao
inevitvel, disto no decorre, naturalmente, que devemos aceitar passiva-
mente os efeitos negativos que ela produz em nossa organizao social.
Deve-se buscar uma ruptura neste sistema concentrado e reali-
zar uma sociedade mais igualitria no que concerne aos meios e direi-
tos bsicos indispensveis para uma vida digna populao.
Deixemos claro que a defesa de um Direito do Trabalho consoli-
dado, amparado num Estado intervencionista e sob a gide do princpio
de proteo ao trabalhador, reveste-se de certo conservadorismo, porm
se parte da premissa de que um povo que no consegue manter os direi-
134
Alertam as vozes dos governantes que as reformas proclamadas e propostas so necessrias em
razo da perspectiva da globalizao econmica, que se pe como ponto indiscutvel. Mas se globalizar
integrar numa nica economia, de padres transnacionais e insuscetveis de serem experimentados,
respeitando-se as culturas polticas, sociais, administrativas, financeiras de cada povo, por que apenas
os pases pobres e endividados curvam-se adaptao de suas idias de Justia, estratificadas em
sistemas de Direito, ficando os Estados ricos nas mesmas condies jurdicas, polticas e econmicas
tuteladoras de suas soberanias nacionais? (ROCHA, 1998, p. 101)

165
tos que conquistou a duros fardos incapaz de vislumbrar novos direitos.

Parece que a terceirizao do trabalho no tem contribudo para
atenuar o problema de desemprego crescente que vem assolando o
pas, contrariamente, aumenta as estatsticas da precarizao do mer-
cado de trabalho. Esta afirmativa coaduna-se com o real intuito da
legitimao do trabalho terceirizado: de um lado a fornecedora de servi-
os, procurando conquistar fregueses, atravs de preos atrativos, so-
mente se os seus custos forem mais baixos, de outro, a tomadora de
servios, procurando obt-los baratos, com custo inferior ao que teria se
os obtivesse contratando empregados135 . Tudo isso sem que se leve
em considerao os valores humansticos do trabalho.
Disso decorre ser necessrio implementar um regramento rgi-
do para a utilizao do trabalho terceirizado, visando coibir a sua prti-
ca desmesurada e anular as fraudes a legislao trabalhista.
REFERNCIAS
CHATARINO, Jos Martins. Empregados de Empresas de Tra-
balho Temporrio e sua proteo jurdica. Estudos LJF. E. Re-
vista Legislao e jurisprudncia fiscal, pg. 2. So Paulo. 1982
DINIZ, M. H. Dicionrio jurdico. So Paulo: Saraiva, 1998. 4v.
FERREIRA, A. B. H. Dicionrio Aurlio bsico da lngua portu-
guesa. Rio de Janeiro: Folha de So Paulo; Nova Fronteira, 1995.
LEITE, Joo Antonio Pereira. Estudos de Direito do Trabalho e
Direito Previdencirio. Ed. Sntese, 1979.
MELHADO, R. Terceirizao, Globalizao e Princpio da Isonomia
Salarial. In: Revista de Direito do Trabalho, n 95, p. 10-25, set. 1996.
135
Exemplo claro se evidencia nas terceirizaes ocorridas nas atividades de empresas pblicas ou nas
antigas estatais, como de energia eltrica, gua e saneamento, telefonia e bancarias. Onde este tipo de
contrato proporcionou a substancial reduo do valor da mo de obra, a precariedade do contrato de
trabalho, a maximizao dos lucros e no obstante uma enxurrada de aes trabalhistas pela no
observao de direitos trabalhistas. Conforme atesta Reginaldo MELHADO (1996, p. 15) a terceirizao,
muitas vezes imprescindvel, enseja distores mais graves, so ilustrativas do quadro catico em que
ela se inscreve essas emblemticas declaraes do Chefe de Polcia do Rio de Janeiro (publicadas no
Jornal Folha de So Paulo, em 09.10.1995, p. 02): a polcia paga R$ 1.200,00 para cada faxineiro que
trabalha l, contratado por uma firma particular. Sabe quanto o faxineiro recebe? S R$ 100,00. Para
onde vai o resto do dinheiro? Assim fica difcil convencer o policial de que ele no deve ser corrupto..

166
NASCIMENTO, A. M. Curso de direito do trabalho: histria e

teoria geral do direito do trabalho; relaes individuais e coleti-
vas do trabalho. 15. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1998.
_______. Iniciao ao Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 1999.
POLITZER, G. Princpios fundamentais de filosofia. Traduo de
Joo Cunha Andrade. So Paulo: Hemus, 1953.
ROCHA, Euclides Alcides. Prestao de servios por empresa
terceirizao. In: Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v.
64, p.85-87, 1995.
RODRIGUES, M. A dcada de 80 Brasil: quando a multido vol-
tou s praas. 3. ed. So Paulo: tica, 1999.
SUSSEKIND, A. Flexibilizao do Direito do Trabalho: um bem ou um
mal? In: Revista Jurdica Consulex, v. 6, n. 123, p. 15-24, fev. 2002.
===============================================================

167
As normais constitucionais que tratam do mandado

de segurana coletivo frente garantia do acesso
justia
Jos Eduardo Ferreira Ramos

PROFESSOR DE DIREITO DO TRABALHO & DIREITO PROCESSUAL
DO TRABALHO NA FACULDADE MATER DEI. MESTRANDO EM DIREITO
PROCESSUAL E CIDADANIA PELA UNIVERSIDADE PARANAENSE
(UNIPAR). JUIZ DO TRABALHO NO PARAN.
RESUMO
O artigo trata do mandado de segurana coletivo como instrumento de
acesso justia. Ao retirar do legislador a possibilidade de excluir da
apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito, a
Constituio Federal assegura o amplo acesso justia, garantia
imprescindvel para a instituio do Estado Democrtico de Direito, permitindo
o livre exerccio dos direitos e garantias fundamentais. Neste contexto
destaca-se o mandado de segurana coletivo como remdio constitucional
destinado a proteger direitos coletivos e difusos, que potencializam, em tese,
milhares de litgios submetidos ao Poder Judicirio. Destarte, urge o reexame
das restries estabelecidas pelo legislador constituinte no que toca
legitimidade dos partidos polticos e das associaes para impetrar o mandado
de segurana, para extirpar qualquer obstculo capaz de impedir ou dificultar
a sua plena utilizao pelas entidades referidas no inciso LXX do artigo 5
da Constituio Federal.
ABSTRACT
The article deals with the coletive injunction as an instrument to acssess
Justice. When they take out, from the legislator, the possibility to exculpate
the appreciation of the Judiciary any threatto the right, the federal Constitu-
tion assures access to the Justice, necessary guarantee to the institution of
a Democratic State of Law, permiting the free exercise of Fundamental Rights
and Guarantees. In this context the coletive Injunction comes as a Constitu-
tional medicine with the destiny to protect coletive and difuses rights, which
cover, in tesis, thousands of litigations under the Justice Department. This
way, its urgent the reexamination of the restriction stablished by the legisla-
tor about the truth of Political Parties and associations to stop a injunction,
to take off anything able to difficult its use by entities said in piece LXX of
article 5th of the Federal Constitution.
PALAVRAS CHAVE - Direito Constitucional; mandado de segurana

coletivo; acesso justia.

168
INTRODUO
No bojo do presente trabalho sero desenvolvidas algumas
reflexes acerca das normas constitucionais atinentes ao mandado de
segurana coletivo que dificultam o amplo acesso justia, principal-
mente no que diz respeito s restries introduzidas pelo legislador cons-
tituinte para a aquisio da legitimidade ativa pelas entidades coletivas
referidas no inciso LXX do artigo 5 da Constituio da Repblica.
Qualquer discusso nesse sentido passa, necessariamente, pela
compreenso da amplitude da garantia do amplo acesso justia,
sabidamente encartada no inciso XXXV do artigo 5 da Carta Constituci-
onal, inserido no Ttulo que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais.
O estudo desta temtica revela, com absoluta nitidez, que a
doutrina e a jurisprudncia ptrias no mais se contentam com o cir-
cunscrito significado, outrora atribudo garantia constitucional, ora em
comento, que a equiparava a mero sinnimo de acesso formal ao Po-
der Judicirio.
Na verdade, impera, hodiernamente, a noo de que o acesso
justia ultrapassa o conceito formal supra aludido para, luz dos
princpios fundamentais consagrados no Ttulo I da Constituio Fede-
ral, compreender a entrega de uma prestao jurisdicional efetiva, ca-
paz de assegurar a dignidade da pessoa humana e a construo de
uma sociedade livre, justa e solidria, com a conseqente erradicao
da pobreza e reduo das desigualdades sociais.
Neste contexto, no paira qualquer dvida a respeito da im-
portncia do mandado de segurana coletivo, introduzido pelo legisla-
dor constituinte de 1988, enquanto remdio especfico de tutela desti-
nado proteo dos direitos coletivos e difusos, que, indiscutivelmente
merecem especial ateno da ordem jurdica.
No entanto, a despeito de inovar no aspecto em comento, crian-
do instrumento eminentemente democrtico e indispensvel para a so-
luo de conflitos de amplitude coletiva, paradoxalmente o legislador
constituinte estabeleceu condies insustentveis para a sua utilizao
pelos partidos polticos e pelas associaes legalmente constitudas.
As exigncias de representao no Congresso Nacional para
169
os partidos polticos e de funcionamento h pelo menos um ano para as

associaes, institudas no inciso LXX do artigo 5 da Carta Constituci-
onal, por si s revelam a infelicidade em que incorreu o legislador da
poca, na medida em que os requisitos ora mencionados inegavelmen-
te restringem a possibilidade de uso do mandado de segurana coleti-
vo, em ntido descompasso com a garantia de amplo acesso justia.
Afigura-se oportuno lembrar que, na defesa dos direitos lqui-
dos e certos, no amparados por habeas corpus ou habeas data, avulta
a importncia do mandado de segurana, enquanto remdio que notori-
amente permite a prestao de tutela clere, adequada e eficaz, no
obstante a sumariedade da respectiva cognio.
Os breves comentrios at aqui expendidos fundamentam, em
sntese, a concluso lanada ao final, que sugere, em ltima anlise, o
aprimoramento da norma constitucional em relevo, com a conseqen-
te eliminao das infundadas restries criadas para o manejo do
mandado de segurana coletivo, sob pena de irremedivel prejuzo ao
processo de pacificao, atualmente vindicado pela sociedade.
A Garantia Constitucional do Amplo Acesso Justia.
Prescreve o inciso XXXV do artigo 5 da Constituio da Re-
pblica Federativa do Brasil, que a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Em primeiro lugar, impende recordar que o dispositivo consti-
tucional supra aludido consagra o princpio da inafastabilidade do con-
trole jurisdicional, que nitidamente probe a criao de quaisquer obs-
tculos capazes de impedir ou dificultar o caminho do cidado na bus-
ca dos seus direitos perante o Poder Judicirio.
Ao analisar o significado do princpio da inafastabilidade do
controle jurisdicional, esclarece Rui Portanova136 :
Quando o inc. XXV do art. 5 da Constituio Federal diz que a lei
no pode excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso
ou ameaa a direito, verdadeiramente est abrindo o Judicirio a
todo tipo de discusso.
136
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p.p. 82-83.

170
Esta abertura, no Brasil, at maior do que aquela existente na Eu-

ropa. Nosso sistema misto do sistema romano-germnico com o
sistema anglo-saxo. Assim, temos uma base predominantemente
legal como o primeiro, mas acesso a discusses de carter pblico
como o segundo.
o que Cappelletti (...) chama de constitucionalismo moderno ou
justia constitucional. a nova e grande revoluo que, abando-
nando a idia da rgida separao dos poderes, busca responder
trgica experincia de um poder poltico incontrolado, corrupto e tir-
nico. Constituies como a nossa confiam a rgo jurisdicionais,
independentes e imparciais, o sistema de controle e atuao da le-
gitimidade constitucional. A Constituio brasileira se insere, por-
tanto, em muitos aspectos, na vanguarda de uma grande tendncia
evolutiva contempornea, uma tendncia que . . . tem mudado pro-
fundamente a forma de governo dos pases liberal-democrticos
modernos.
Prudente realar, no entanto, que o enfoque restrito at aqui
desenvolvido, no se presta a explicar, satisfatoriamente, o verdadeiro
alcance e tampouco a esgotar o contedo do dispositivo constitucional
alhures transcrito. Lembre-se que qualquer interpretao literal mere-
ce indiscutvel repdio, porquanto, flagrantemente, divorciada da nova
ordem jurdica, instituda pela Constituio da Repblica de 1998.
A respeito do tema, esclarece Cludio Teixeira da Silva137 :
Cumpre extrair desse dispositivo constitucional no apenas o signi-
ficado de que a todos assegurada a possibilidade de ingresso em
juzo (acesso ao Poder Judicirio). Impe reconhecer incrustada no
contedo do princpio analisado a garantia de efetiva realizao ju-
dicial do direito substantivo (acesso justia).
Nos dias de hoje, no se pode mais admitir o entendimento que o
princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional probe to-so-
mente a elaborao e a promulgao de leis que excluam formal-
mente da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
137
SILVA, Cludio Teixeira da. Mandado de Segurana O Princpo da Inafastabilidade do Controle
Jurisdicional e o Prazo de Impetrao. In RJ n. 230. Dez/1996. p. 10.

171
Tal interpretao superficial do princpio significaria aceitar como

constitucionais normas de lege ferenda que condicionassem o
ajuizamento de aes judiciais ao pagamento de custas elevadas,
ou, ento, que estabelecessem absurdamente o prazo de vinte anos
para a prolao de deciso em causas cuja discusso fosse o res-
sarcimento de danos causados por autoridade pblica no exerccio
de suas atribuies.
Sucede que a regra inscrita no inciso XXXV do artigo 5 da
Magna Carta, a par de contemplar o princpio da inafastabilidade do
controle jurisdicional, simultaneamente, resguarda a garantia do amplo
acesso justia, com a qual o primeiro guarda estreita sintonia. Sali-
enta Rui Portanova que138 :
A preocupao com o acesso justia no Brasil, que informa o princ-
pio da inafastabilidade, uma filosofia libertria, aberta para o social
e para a realidade, que busca, imperativa e ingentemente, mtodos
idneos de fazer atuar os direitos sociais e uma justia mais humana,
simples e acessvel. Enfim, um movimento para a efetividade da
igualdade declarada e consagrada pelo Estado Social.
(...)
A sociedade brasileira, recm-sada de perodo extremamente auto-
ritrio, ainda v disseminados resqucios de autoritarismo ... O Judi-
cirio tem sido o local onde se busca evitar pequenas ditaduras.
A questo do amplo acesso justia traz indiscutvel finalidade
educativa, de verdadeira adaptao de comportamento a tempos
democrticos. Ademais, permite pr em questo a superao de
eventual descompasso entre uma lei antidemocrtica e a dinmica
da vida. O Judicirio acessvel, ainda, a demandas que evitem um
tratamento exageradamente individualista, na busca de um
enfrentamento coletivizado do direito. Assim, prevalece menos o
ponto de vista do Estado produtor do direito (legislador/lei, juiz/Judi-
cirio), e prevalece mais a tica do cidado consumidor do direito e
da justia.
Na seqncia, reportando-se a Horcio Wanderlei Rodrigues,
138
PORTANOVA, Rui. op. cit. p.p. 83-84.

172
conclui que a vagueza da expresso acesso justia permite funda-

mentalmente, dois sentidos139 :
O primeiro, atribuindo ao significante justia o mesmo sentido e
contedo que o de Poder Judicirio, torna sinnimas as expresses
acesso justia e acesso ao Judicirio; o segundo, partindo de uma
viso axiolgica da expresso justia, compreende o acesso a ela
como o acesso a uma determinada ordem de valores e direitos fun-
damentais para o ser humano.
A formulao do princpio optou pela segunda significao. Justifica-
se tanto por ser mais abrangente, como pelo fato de o acesso
justia, enquanto princpio, inserir-se no movimento para a efetividade
dos direitos sociais.
Nelson Nery Jnior partilha da noo destacada pelos
doutrinadores antes citados, alertando que140 :
Pelo princpio constitucional do direito de ao, todos tm o direito
de obter do Poder Judicirio a tutela jurisdicional adequada. No
suficiente o direito tutela jurisdicional. preciso que essa tutela
seja adequada, sem o que estaria vazio de sentido o princpio.
(...)
Nisso reside a essncia do princpio: o jurisdicionado tem direito de
obter do Poder Judicirio a tutela jurisdicional adequada. A lei
infraconstitucional que impedir a concesso da tutela adequada ser
ofensiva ao princpio constitucional do direito de ao.
Proveitoso recordar que o Estado, ao taxativamente proibir a
possibilidade de autotutela privada, obrigando os cidados, em
contrapartida, a submeterem as suas pretenses ao Poder Judicirio,
por mero corolrio atraiu para si a incumbncia de solucionar os confli-
tos intersubjetivos de interesses que lhe so colocados apreciao,
com a prestao da tutela almejada pelos titulares dos respectivos di-
reitos substantivos141 .
139
PORTANOVA, Rui. op. cit. p. 112.
140
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 7. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p.p. 100-101.
141
ROCHA, Carmem Lcia Antunes. O Direito Constitucional jurisdio. As garantias do cidado na
justia. Coordenador Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. So Paulo: Saraiva, 1993. p.p. 31-51 passim.

173
No se olvide, a propsito, que a simples proclamao do direi-

to no pode ser interpretada como entrega da prestao jurisdicional
quando desacompanhada de tutela capaz de garantir e assegurar, de
modo adequado e efetivo, a plena satisfao do direito substancial
vindicado.
Da a advertncia de Cludio Teixeira da Silva142 , no sentido
de que o processo, enquanto instrumento pelo qual o Estado equaciona
os litgios, h de ser
concebido pelo legislador ordinrio, compreendido pelo jurista, ma-
nejado pelo advogado e aplicado pelo magistrado como instrumento
verdadeiramente adequado proteo e realizao dos direitos sub-
jetivos previstos abstratamente no ordenamento jurdico.
(...).
Resulta, ento, que o princpio expresso no art. 5, XXXV, da CF,
alm de vedar as edies de leis que excluam da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, probe, tambm, que o
legislador ordinrio elabore normas que restrinjam ou retirem a ade-
quao e efetividade dos instrumentos processuais constitucionais
criados com o fim especfico de proteger e garantir determinadas
espcies de direitos.
Afinal de contas, nos tempos atuais, a jurisdio
indubitavelmente, assumiu, na definio de Jnatas Luiz Moreira de
Paula143 , o status de agente de transformao social, de maneira que
preciso que a doutrina e a prxis jurdica deixem a posio cmo-
da de comentar leis, para criar e realizar o direito objetivo. Para
tanto, preciso redefinir a figura da atividade jurisdicional frente a
realidade que ele se encontra.
(...)
No novidade falar das responsabilidades sociais da atividade
judiciria. Essas responsabilidades esto previstas at mesmo no
plano normativo, como se pode observar do artigo 5, da Lei de In-
142
SILVA, Cludio Teixeira da. op. cit. p. 10
143
PAULA, Jnatas Moreira de. A jurisdio como elemento de incluso social. So Paulo: Editora
Manole Ltda, 2002. p. 197.

174
troduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei 4.657/42). Este dispositivo

expresso em proclamar: Na aplicao da lei, o juiz atender aos
fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
Lamenta-se que a jurisprudncia, neste aspecto, no se tem revela-
do to normativista, pois tal desdia acaba por fulminar interesses
sociais maiores que os interesses governamentais.
S assim a jurisdio conseguir alcanar as finalidades e os
objetivos jurdicos, sociais e polticos que lhe so afetos, nos moldes
da ordem jurdica construda pelo legislador constituinte de 1988, niti-
damente edificada sob os pilares do Estado Democrtico de Direito.
Nesse cenrio, resta insubstituvel a advertncia lanada por
Kazuo Watanabe144 , no sentido de que
a problemtica do acesso Justia no pode ser estudada nos aca-
nhados limites do acesso aos rgos judiciais j existentes. No se
trata apenas de possibilitar o acesso Justia enquanto instituio
estatal, e sim de viabilizar o acesso ordem jurdica justa.
Enfim, evidente que a garantia consagrada no preceito cons-
titucional ora sub examen exprime-se sob facetas distintas, porm
umbilicalmente, sintonizadas e conduzidas, na sua essncia, para o aces-
so ordem jurdica justa, que, alm de outras garantias conexas, com-
preende:
a ampla possibilidade de ingresso em Juzo, vedando-se a criao
de quaisquer obstculos capazes de impedir ou dificultar a postulao
dos direitos, abstratamente conferidos, perante o Poder Judicirio;
o acesso efetivo a uma ordem de valores e de direitos fundamen-
tais, indispensveis para a sobrevivncia do ser humano e para a
pacificao social;
a extirpao de eventuais normas legais destinadas a restringir ou
retirar a efetividade dos mecanismos processuais criados, inclusive
no plano constitucional, com o fito de proteger e garantir determina-
das categorias de direitos; e
144
WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cndido; WATANABE, Kazuo (org.). Participao e processo. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1988. p.p. 128-135 passim.

175
a atuao da jurisdio voltada para a concesso de tutela justa,

adequada, eficaz e clere, de forma a viabilizar a pronta realizao
dos direitos subjetivos abstratamente consagrados no ordenamento
jurdico ptrio.
Tudo sob pena de prevalecer a mera retrica, sem qualquer
correspondncia no plano da realidade, em total desprestgio ao mo-
vimento jurdico, social e poltico que hodiernamente impera,
sabidamente direcionado para a construo de uma sociedade livre,
justa e solidria, capaz de assegurar a dignidade da pessoa humana e
a reduo das desigualdades sociais, com a conseqente erradicao
da pobreza.
MANDADO DE SEGURANA COLETIVO
GENERALIDADES
Apoiando-se em Alfredo Buzaid, Jos Carlos Barbosa Moreira,
Carlos Alberto Menezes e outros doutrinadores, destaca Lus Roberto
Barroso145 que o mandado de segurana, consagrado pela primeira
vez no artigo 133 da Constituio Federal de 1934,
uma criao tipicamente brasileira, com inspirao no juicio de
amparo do Direito mexicano. Surgiu como sntese da interpretao
construtiva dos tribunais, a partir da doutrina brasileira do habeas
corpus. Seu processo de maturao remete ao Imprio e aos pri-
meiros tempos da Repblica, poca caracterizada por uma grande
carncia de meios de proteo do cidado contra o Poder Pblico.
Com exceo da Carta de 1937, editada em poca de anor-
malidade democrtica, todas as Constituies subseqentes fizeram
referncia expressa ao remdio processual em epgrafe, inclusive a
atualmente vigente, que prev as suas duas espcies (individual e
coletivo) nos incisos LXIX e LXX do seu artigo 5, destinando-as a
proteo de direito individual ou coletivo, lquido e certo, no ampara-
do por habeas corpus ou habeas data, contra ato abusivo ou ilegal de
autoridade pblica ou de agente de pessoa jurdica no exerccio de atri-
145
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possi-
bilidades da Constituio brasileira. 4. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 185.

176
buies do poder pblico.

importante lembrar que o mandado de segurana coletivo
representa saudvel inovao introduzida pelo legislador constituinte
de 1988, na esteira do movimento que se desenvolveu poca para a
proteo dos direitos difusos e coletivos, que culminou na ampliao
da legitimao ativa conferida, originariamente, ao individual, com o con-
seqente alargamento do seu raio de ao146 .
Acentua Michel Temer147 que
A criao do mandado de segurana coletivo tem dois objetivos: a)
fortalecer as organizaes classistas e b) pacificar as relaes soci-
ais pela soluo que o Judicirio dar a situaes controvertidas
que poderiam gerar milhares de litgios com a conseqente
desestabilizao social.
Nas palavras de Paulo Bonavides148
A Constituio manifestou com a ampliao da garantia o apreo
que vota defesa coletiva dos direitos, nomeadamente quando ocorre
uma imbricao do direito subjetivo individual com o interesse no
menos subjetivo do ente poltico, sindical ou associativo, legitimado
doravante para impetrar o referido mandado.
Porm, para que as afirmaes antes lanadas no sejam in-
terpretadas, equivocadamente, convm esclarecer que no se est di-
ante de um instituto totalmente novo, uma vez que, conforme adverte
Lus Roberto Barroso149 ,
A Constituio to-s ampliou o elenco dos legitimados propositura
do mandado de segurana tradicional (de cunho individual), para
tanto utilizando a tcnica da substituio processual. Ao invs de se
exigir que cada sujeito, isoladamente, ou em litisconsrcio, atue na
defesa de direitos prprios, concebeu-se a soluo inteligente e pr-
tica de permitir que a entidade que os aglutina, mediante um s writ,
obtenha a tutela do direito de todos. Facilita-se, assim, o acesso
justia e permite-se que pessoas coletivas, por vezes mais apare-
146
VELLOSO, Carlos. Mandado de segurana: uma viso de conjunto. In Mandados de Segurana e de
Injuno. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). So Paulo: Saraiva, 1990. p. 106.
147
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 17. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 203.
148
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 506.
149
BARROSO, Lus Roberto. op. cit. p.p. 195-196.

177
lhadas e menos sujeitas a retaliaes, patrocinem os interesses de

seus membros. De parte isto, evita-se, ainda, a multiplicidade de
demandas idnticas e suprime-se a possibilidade de decises
logicamente conflitantes.
Hely Lopes Meirelles150 conceitua o mandado de segurana
como o
meio constitucional posto disposio de toda pessoa fsica ou jur-
dica, rgo com capacidade processual, ou universalidade reconhe-
cida por lei, para a proteo de direito individual ou coletivo, lquido e
certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou
ameaado de leso, por ato de autoridade, seja de que categoria for
e sejam quais forem as funes que exera (CF, art. 5, LXIX e LXX;
Lei n. 1.533/51, art. 1).
A propsito, malgrado a vacilao que ainda perdura na juris-
prudncia e na doutrina ptrias, atualmente predomina a corrente que
atribui ao mandado de segurana, a despeito de sua previso constitu-
cional, a natureza jurdica de ao, que se diferencia das demais es-
pcies de aes cveis pela especificidade do seu objeto e pela
sumariedade do seu procedimento151 , possibilitando a concesso de
prestao jurisdicional rpida e eficaz, capaz de assegurar o exerccio
do direito violado.
LEGITIMAO ATIVA
Estabelece o inciso LXX, do artigo 5, da Constituio da Re-
pblica Federativa do Brasil:
LXX o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
partido poltico com representao no Congresso Nacional;
organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente
constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa
dos interesses de seus membros ou associados.
Anote-se, em primeiro lugar, que o dispositivo constitucional em
150
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana. 24. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003. p.p. 21-22.
151
MEIRELLES, Hely Lopes. op. cit. p. 31
152
BARBI, Celso Agrcola. Mandado de Segurana na Constituio de 1988. In Mandados de Segurana
e de Injuno. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). So Paulo: Saraiva, 1990. p. 69.

178
tela confere legitimao anmala152 -153 s entidades nele referidas, au-

torizando-as a postular direito alheio em nome prprio (CPC, art. 6), na
qualidade de substituto processual.
Desta opinio partilha Lus Roberto Barroso154 :
preciso ter em linha de conta, todavia, que se trata de instituto que
opera no plano coletivo, devendo o objeto da tutela jurisdicional amol-
dar-se a esta dimenso transindividual. Vale dizer: os direitos e inte-
resses protegidos no pertencem a um nico indivduo, mas a uma
pluralidade deles, que em lugar de agirem cada um de per se, so
substitudos no plano processual pela entidade respectiva. Dessa
forma, presentes os requisitos para a impetrao do writ individual,
o mandado de segurana coletivo poder ser direcionado tutela de
direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.
(...)
Trata-se, como j afirmado, de hiptese de substituio processual.
E isto ocorre sempre que algum, por autorizao legal, pleitea, em
nome prprio, direito pertencente a outrem (CPC, art. 6). Os direi-
tos tutelveis, em qualquer de suas modalidades, no se encontram
no patrimnio da entidade impetrante do mandado de segurana
coletivo, mas so titularizados pelos seus associados e filiados.
Neste sentido reiteradas decises proferidas pelos Tribunais
Ptrios, a exemplo daquelas retratadas nas ementas que seguem:
MANDADO DE SEGURANA COLETIVO SUBSTITUIO PRO-
CESSUAL AUTORIZAO EXPRESSA CF, ART. 5, LXX; XXI
No se exige, tratando-se de segurana coletiva, a autorizao ex-
pressa aludida no inciso XXI do art. 5 da CF, que contempla hipte-
se de representao. A legitimao das organizaes sindicais, en-
tidades de classe ou associaes, para a segurana coletiva, ex-
traordinria, ocorrendo, em tal caso, substituio processual. CF,
art. 5, LXX155 .
153
SANTOS, Ernani Fidlis dos. Mandado de segurana individual e coletivo. In Mandados de Seguran-
a e de Injuno. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). So Paulo: Saraiva, 1990. p.p. 129-130
154
155
STF RE 212.707/DF. 2 Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. DJU 20.02.1998.

179
MANDADO DE SEGURANA COLETIVO ENTIDADE SINDI-

CAL EXTINO DO PROCESSO SEM EXAME DO MRITO
AUSNCIA DE PROCURAO DE CADA SINDICALIZADO
DESNECESSIDADE ART. 5, XX, DA CF SUBSTITUTO PRO-
CESSUAL. 1 Tratando-se de mandado de segurana coletivo
impetrado por entidade sindical, atua esta como substituto proces-
sual, na forma do artigo 5, inciso LXX, da Constituio Federal. E,
nestes termos, ajuza ao em defesa de direito alheio, mas em
nome prprio, razo pela qual no se exige a autorizao dos seus
sindicalizados, nem procurao neste sentido, como exige o art. 37,
do CPC. 2 No h que se confundir esta legitimao extraordin-
ria do sindicato com a previso contida em outro preceito constituci-
onal, artigo 5, inciso XXI, que versa sobre representao das enti-
dades associativas, em que necessria a autorizao para a defe-
sa em juzo, j que no se atua em nome prprio (...)156 .
No entanto, por mais que se tente dilatar a interpretao do
dispositivo constitucional retro citado, foroso concluir que somente as
entidades nele, explicitamente, referidas, tm legitimidade para impetrar
o mandado de segurana em sua verso coletiva.
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL MANDADO DE SE-
GURANA COLETIVO LEGITIMIDADE PARA IMPETRAO
LITISCONSRCIO CONDIES DA AO CONHECIMENTO.
I A teor da literalidade do art. 5, LXX, da Constituio Federal, o
mandado de segurana coletivo, instituto da denominada jurisdio
constitucional, especificamente, do Direito Processual Constitucio-
nal, constitui a ao civil de rito sumrio especial hbil para a prote-
o de direito coletivo, lquido e certo, no amparado por habeas
corpus e habeas data, lesado ou ameaado de leso por ato de
autoridade. II Detm legitimidade ativa para o mandamus coletivo
apenas o partido poltico com representao no Congresso Nacio-
nal, a organizao sindical, a entidade de classe ou associao le-
galmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano
(art. 5, LXX, da Constituio Federal). (...)157 .
156
TRF 2 Reg. MAS 97.02.18508-4/RJ. 4 Turma. Rel. Des. Fed. Benedito Gonalves. DJU 25.10.2001.
157
TRF 2 Reg. MAS 028855. 1 Turma. Rel. Des. Fed. Ney Fonseca. DJU 23.01.2001.

180
MANDADO DE SEGURANA COLETIVO ILEGITIMIDADE ATI-

VA EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO M-
RITO Se o impetrante no tem legitimidade para impetrar manda-
do de segurana coletivo, por no ser partido poltico com represen-
tao no Congresso Nacional, nem organizao sindical, entidade
de classe ou associao, nos termos do artigo 5, LXX, da Consti-
tuio Federal, o processo deve ser extinto, sem julgamento do
mrito. Recurso desprovido158 .
A propsito, convm relembrar que os Tribunais Ptrios j deci-
diram que o Estado-membro e o Ministrio Pblico no dispem de le-
gitimidade para impetrar mandado de segurana coletivo, nos moldes
das ementas que seguem:
MANDADO DE SEGURANA. QUESTO DE LEGITIMIDADE ATI-
VA: IMPETRAO POR ESTADO-MEMBRO CONTRA ATO DO
PRESIDENTE DE REPBLICA QUE APROVOU PROJETO INCEN-
TIVADO DE INDSTRIA PETROQUMICA, A INSTALAR-SE EM
OUTRA UNIDADE DA FEDERAO, SOB ALEGAO DE PRE-
JUZO AO PLO PETROQUMICO A INSTALAR-SE NO ESTADO
IMPETRANTE.
(...).
II. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO: QUESTO DE LEGI-
TIMIDADE EXTRAORDINRIA DO ESTADO-MEMBRO EM DEFE-
SA DE INTERESSES DE SUA POPULAO. AO ESTADO-MEM-
BRO NO SE OUTORGOU LEGITIMAO EXTRAORDINRIA
PARA A DEFESA, CONTRA ATO DE AUTORIDADE FEDERAL NO
EXERCCIO DE COMPETNCIA PRIVATIVA DA UNIO, SEJA PARA
A TUTELA DE INTERESSES DIFUSOS DE SUA POPULAO
QUE RESTRITO AOS ENUMERADOS NA LEI DA AO CIVIL
PBLICA (L. 7.347/85) -, SEJA PARA A IMPETRAO DE MANDA-
DO DE SEGURANA COLETIVO, QUE OBJETO DE ENUMERA-
O TAXATIVA DO ART. 5, LXX DA CONSTITUIO.
(...)159 .
158 a a
TJMG AC. 000.250.387-8/00. 1 C. Cv. Rel . Des . Maria Isabel de Azevedo Souza. j. 27.03.2002.
159
STF MS 21059/RJ. Pleno. Rel. Min. Seplveda Pertence. j. 05/9/1990. DJ 19/10/1990.

181
Mandado de Segurana Coletivo. Ministrio Pblico. Concurso P-

blico. O Ministrio Pblico no tem legitimidade, nos termos do art.
5, LXX, da Constituio Federal, para impetrar o mandado de se-
gurana coletivo visando nulidade do concurso160 .
De outra sorte, em que pese a ciznia jurisprudencial origina-
riamente instalada a respeito da questo, atualmente, resta consolida-
do o entendimento no sentido de que as entidades discriminadas no
inciso LXX, do artigo 5, da Magna Carta, no dependem de autoriza-
o expressa dos seus associados para a impetrao do mandado de
segurana coletivo.
No se ignora que o inciso XXI, do artigo 5, da Carta Constitu-
cional, condiciona a legitimidade da entidade associativa para repre-
sentar seus filiados expressa autorizao dos respectivos interessa-
dos. No entanto, no se pode olvidar que tal regra versa sobre o instituto
da representao, inocorrente na espcie e sabidamente inconfundvel
com o da substituio processual.
Dita orientao maciamente predominante nos Tribunais
Ptrios, consoante evidenciam as ementas abaixo transcritas:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA CO-
LETIVO. SUBSTITUIO PROCESSUAL. AUTORIZAO EX-
PRESSA. DESNECESSIDADE. (...)
I A legitimao das organizaes sindicais, entidades de classe ou
associaes, para a segurana coletiva, extraordinria, ocorren-
do, em tal caso, substituio processual. CF, art. 5, LXX.
II No se exige, tratando-se de segurana coletiva, a autorizao
expressa aludida no inc. XXI do artigo 5, CF, que contempla hipte-
se de representao processual.
(...)161 .
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL RECURSO ORDIN-
RIO EM MANDADO DE SEGURANA ASSOCIAO DEFESA
DOS INTERESSES DOS ASSOCIADOS EM LITGIO AUTORI-
ZAO EXPRESSA DESNECESSIDADE. I A associao re-
160
TJ/PR Ac. 9711. 1 C. Cv. Rel. Des. Francisco Muniz. j. 30/11/1993. DJPR 17/12/1993.
161
STF MS 22132-1/RJ. Pleno. Rel. Min. Carlos Velloso. DJ 18/10/1996.

182
gularmente constituda e em funcionamento pode postular em favor

de seus membros ou associados, no carecendo de autorizao
especial em assemblia geral. II A legitimao para manejar a ao
de segurana atribuda aos entes consignados no art. 5, inciso
LXX, da CF/88, e independe de autorizao de quaisquer interessa-
dos (...)162 .
Mandado de segurana coletivo. Associao de classe. Legitimida-
de para figurar no plo ativo. Direito lquido e certo. Inexistncia. As
regras contidas no art. 5, incisos XXI e LXX, da Constituio Fede-
ral, por terem compreenso diversa, devem ser interpretadas isola-
damente, porquanto diferem, em essncia, a legitimao da socie-
dade (ou associaes) para impetrar mandado de segurana coleti-
vo daquela pertinente representao em juzo, ativa ou passiva-
mente. A legitimao para manejar a ao de segurana atribuda
aos entes consignados no art. 5, inciso LXX, da Carta Poltico,
independe de autorizao de quaisquer interessados, aos quais no
se defere a intromisso no processo para postular em sentido con-
trrio atuao do substituto, porque eles agem em nome prprio,
em defesa de direito de terceiros, por expressa autorizao consti-
tucional (...)163 .
NORMAS OBSTACULIZADORAS DO ACESSO JUSTIA

Apoiando-se em Frederico De Castro, ensina Amrico Pl
Rodriguez, que os princpios de direito cumprem trplice misso, nem
sempre na mesma medida e na mesma intensidade, a saber164 :
informadora: inspiram o legislador, servindo de fundamento para o
ordenamento jurdico;
normativa: atuam como fonte supletiva, no caso de ausncia da lei.
So meios de integrao de direito, e
interpretadora: operam como critrio orientador do juiz ou do intrprete.
Outrossim, ao tratar dos princpios que norteiam a chamada in-
162 a a a
STJ ROMS 7846/RJ. 2 Turma. Rel . Min . Laurita Vaz. DJU 22/04/2002.
163
STJ MS 5.466-7/RJ. 1 Turma. Rel. Min. Demcrito Reinaldo. j. 04/10/1995. DJU 29/09/1997.
164
RODRIGUEZ, Amrico Pl. Princpios de Direito do Trabalho. Trad. de Wagner D. Giglio. So Paulo:
LTr. Ed. da Universidade de So Paulo, 1978. p.17.

183
terpretao constitucional, alude, Inocncio Mrtires Coelho,165 aos prin-

cpios da mxima efetividade e da fora normativa da Constituio que,
na sua concepo, devem ser entendidos do seguinte modo:
c) princpio da mxima efetividade: na interpretao das normas
constitucionais devemos atribuir-lhes o sentido que lhes empreste
maior eficcia ou efetividade;
(...)
f) princpio da fora normativa da Constituio: na interpretao cons-
titucional devemos dar primazia s solues que, densificando as
suas normas, as tornem eficazes e permanentes.
Por sua vez, ensina Konrad Hesse166 que:
a interpretao tem significado decisivo para a consolidao e pre-
servao da fora normativa da Constituio. A interpretao cons-
titucional est submetida ao princpio da tima concretizao da
norma (Gebot optimaler Verwirklichung der Norm). Evidentemente,
esse princpio no pode ser aplicado com base nos meios forneci-
dos pela subsuno lgica e pela construo conceitual. Se o direito
e, sobretudo, a Constituio, tm a sua eficcia condicionada pelos
fatos concretos da vida, no se afigura possvel que a interpretao
faa deles tabula rasa. Ela h de contemplar essas condicionantes,
correlacionando-as com as proposies normativas da Constituio.
A interpretao adequada aquela que consegue concretizar, de
forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio normativa dentro
das condies reais dominantes numa determinada situao.
As noes de mxima eficcia e efetividade, extradas dos prin-
cpios comentados alhures que, vale a lembrana, cumprem trplice
misso informadora, normativa e interpretadora nas palavras de
Amrico Pl Rodriguez167 , inegavelmente, balizam a interpretao do
dispositivo constitucional que trata do mandado de segurana coletivo,
dada a sua indubitvel importncia no contexto social, especialmente
165
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor,
1997. p. 91.
166
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris Editor, 1991. p.p. 22-23.
167
RODRIGUEZ, Amrico Pl. op. cit. p.17

184
no que tange proteo dos direitos coletivos e difusos.

Pois bem. A interpretao literal da alnea a do inciso LXX, da
Constituio Federal, conduz concluso de que o partido poltico sem
representao no Congresso Nacional no detm legitimidade para
impetrar mandado de segurana coletivo, ainda que tenha sido regu-
larmente criado e registrado168 .
Neste aspecto o legislador constituinte incorreu em grave in-
felicidade. Note-se: ao invs de ampliar a legitimidade ativa para
impetrao do mandado de segurana, estendendo-a para todos os
partidos polticos regularmente constitudos, sem qualquer justificativa
plausvel optou o legislador pela restrio, colocando margem as
agremiaes polticas sem representao no Congresso Nacional, em
flagrante descompasso com o movimento voltado para a garantia do
amplo acesso justia.
Proveitoso recordar que o partido poltico, enquanto pessoa
jurdica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regi-
me democrtico, a autenticidade do sistema representativo e a defen-
der os direitos fundamentais definidos na Constituio Federal (Lei
9.096/95, art. 1).
Diante das finalidades e dos objetivos que foram delegados
aos partidos polticos pela Lei 9.096/95, condizentes, alis, com os
valores fundamentais consagrados nos artigos 1 e 3 da Magna Car-
ta, nada justifica a manuteno da restrio imposta na parte final da
regra constitucional em apreo.
Ora, na medida em que o partido poltico regularmente consti-
tudo detm personalidade jurdica e plena capacidade, em tese, para
demandar em juzo, ainda que no disponha de qualquer representa-
o no Congresso Nacional, resta inadmissvel a sua excluso do rol
de legitimados para manejar o mandado de segurana, mormente di-
ante das incumbncias que lhe foram estendidas pela Lei 9.096/95.
Na realidade, a opo utilizada pelo legislador constituinte, de
singelamente repetir a frmula inerente propositura da ao de
168
CRETELLA JUNIOR, Jos. Comentrios a lei do mandado de segurana. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001. p. 10

185
inconstitucionalidade (CF, art. 103, inc. VIII), sem maiores digresses acer-
ca da influncia do mandado de segurana coletivo na proteo dos direi-
tos coletivos e difusos, nitidamente contraria a idia de amplo acesso
justia pregada no inciso XXXV, do artigo 5, da Carta Constitucional.
verdade que, um nico representante no Congresso Nacional
satisfaz o requisito constitucional em anlise. Poder-se-ia argumentar,
ento, que o no preenchimento desta condio evidencia total ausn-
cia de representatividade do partido poltico, de modo a justificar a limi-
tao imposta. Porm, eventual argumentao neste sentido esbarraria
nos artigos 1, inciso V, e 17, da Magna Carta, que cristalinamente asse-
guram o pluralismo poltico e a pluralidade partidria.
Por outro lado, ainda gravita intensa controvrsia doutrinria e
jurisprudencial acerca da abrangncia dos direitos e garantias suscet-
veis de tutela atravs de mandado de segurana impetrado por partido
poltico, uma vez que a alnea a do inciso LXX, do artigo 5, da Constitui-
o no se valeu da aluso aos interesses dos membros e associados
contida na sua alnea b, aplicvel s organizaes sindicais, s entida-
des de classe e s associaes legalmente constitudas.
Reportando-se a Carlos Mrio Velloso, adverte Lus Roberto
169
Barroso que atualmente prevalece na jurisprudncia o entendimen-
to que defende a interpretao restritiva do preceito constitucional em
anlise, limitando a atuao dos partidos polticos proteo de direi-
tos de natureza poltica e em favor dos seus filiados.
Neste diapaso reiteradas decises proferidas pelo Superior
Tribunal de Justia, espelhadas nas ementas que seguem:
PROCESSUAL MANDADO DE SEGURANA COLETIVO PAR-
TIDO POLTICO ILEGITIMIDADE.
Quando a Constituio autoriza um partido poltico a impetrar man-
dado de segurana coletivo, s pode ser no sentido de defender os
seus filiados e em questes polticas, ainda assim, quando autoriza-
do por lei ou pelo estatuto.
Impossibilidade de dar a um partido poltico legitimidade para vir a
169
BARROSO, Lus Roberto. op. cit. p. 199.

186
juzo defender 50 milhes de aposentados, que no so, em sua

totalidade, filiados ao partido e que no autorizaram o mesmo a
impetrar mandado de segurana em nome deles170 .
MANDADO DE SEGURANA COLETIVO Tutela de Interesses
individuais Ilegitimidade de parte de PARTIDO POLTICO. Os inte-
resses individuais no devem ser avocados pelos partidos polticos,
quando no uso do mandado de segurana coletivo, pois a sua atua-
o nesse campo no tem a amplitude que pretendem. O mesmo
ocorre com os sindicatos e outras entidades associativas171 .
Entrementes, cumpre indagar: se a Lei 9.096/95 outorgou aos
partidos polticos o encargo de garantir o regime democrtico, a autentici-
dade do sistema representativo e a defesa dos direitos fundamentais
definidos na Constituio Federal, no parece mais sensato estender-
lhes a legitimidade ativa para impetrar mandado de segurana coletivo,
na defesa dos direitos difusos e coletivos concernentes s esferas jurdi-
cas acima citadas? A resposta positiva medida que se impe.
J no julgamento do MS 197/DF (ementa acima), levado a efei-
to no ano de 1990, advertiu o Relator, originariamente, designado, Min.
Jos de Jesus Filho, em voto vencido:
O legislador constituinte, ao assegurar aos partidos polticos o direi-
to de impetrar mandado de segurana coletivo, desde que tenha
representao no Congresso Nacional, est dando cumprimento
sua destinao e outorgando-lhes o instrumento legal, para o exer-
ccio de uma de suas finalidades. De outra parte, no se pode es-
quecer que o texto da nossa atual Constituio , marcadamente
parlamentarista, cujo regime, para sobreviver, exige a presena de
partidos polticos fortes, e uma das formas de fortalec-los outor-
gando-lhes o direito de impetrar mandado de segurana coletivo em
favor de determinado segmento social, sem representatividade ati-
va, cujo sucesso, sem dvida, atrair para suas hostes, se no no-
vos filiados, pelo menos simpatizantes. Portanto, tenho para mim,
com a devida venia, que os partidos esto legitimados ativamente,
por lei, a ingressar em juzo na defesa do postulado que lhes cum-
170
STJ MS 197/DF. 1 Seo. Rel. Min. Garcia Vieira. DJ 20/08/1990.
171
STJ MS 1348-0/MA. 2 Turma. Rel. Min. Amrico Luz. j. 02/6/1993. DJU 13/12/1993.

187
pre preservar e defender.

Na espcie, o Partido dos Trabalhadores, ingressou em juzo na
defesa de um dos direitos sociais humanos, fundamentais, inscritos
na Constituio (art. 6 - previdncia social) e direitos aposentado-
ria (art. 7, inciso XXIV).
Assim pensando, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa, para a
qual peo destaque.
Alis, se esta no fosse a inteno do legislador constituinte,
ser que a redao sugerida pelo Relator Bernardo Cabral e aprovada
em primeiro turno, que inclua no caput do inciso LXX do artigo 5 da
Constituio Federal a expresso em defesa dos interesses de seus
membros ou associados, teria sido alterada na seqncia pelos cons-
tituintes? lgico e evidente que no.
Aps chamar a ateno de que a Constituio no indica os
titulares dos interesses que podem ser defendidos pelos partidos pol-
ticos pela via do mandado de segurana coletivo, esclarece Jos Afon-
so da Silva,172 o caminho percorrido durante a tramitao, de modo a
elucidar a questo:
As redaes nas vrias fases de elaborao constitucional: Ante-
projeto Nelton Friedrich, art. 29 O mandado de segurana coleti-
vo para proteger direito lquido e certo no amparado por habeas
corpus, pode ser impetrado por Partidos Polticos, organizaes
sindicais, rgos fiscalizadores do exerccio da profisso, associa-
es de classe e associaes legalmente constitudas e em funcio-
namento h, pelo menos, um ano na defesa dos interesses de seus
membros ou associados. Esta redao passou para o Projeto apro-
vado na Comisso de Sistematizao (art. 6, par. 50), com a su-
presso da clusula para proteger direito lquido e certo no ampa-
rado por habeas corpus. A redao sugerida pelo Relator Bernardo
Cabral, para o primeiro turno e a aprovada, despertou a ateno
para a delimitao do objeto do mandado de segurana coletivo dos
partidos. Veio ela no art. 5, LXXI: conceder-se- mandado de se-
gurana coletivo, em defesa dos interesses de seus membros ou
172
SILVA, Jos Afonso da.Curso de Direito Constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 462.

188
associados, por: a) partido poltico com representao no Congres-

so Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associ-
ao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos,
um ano. A rigor, essa redao correspondia que foi aprovada no
Projeto de Sistematizao. Houve, porm, reao ao enquadramento
dos partidos nesses limites da legitimao, de onde, em negociao
de lideranas, transpor-se aquela clusula para o final da alnea b,
vinculada apenas a entidades ali referidas.
Lembra Lus Roberto Barroso,173 que parte da doutrina nacio-
nal, a inseridos Ada Pellegrini Grinover, Celso Agrcola Barbi e Lucia
Valle Figueiredo, defende a tese de que a legitimao ativa do partido
poltico neste aspecto ampla, sendo o mandado de segurana coletivo
o meio colocado sua disposio para a tutela dos direitos difusos e
coletivos que se relacionam aos segmentos discriminados no artigo 1,
da Lei 9.096/95.
Percebendo os problemas da advindos, alguns Tribunais ptrios
tm rechaado expressamente a interpretao restritiva conferida pelo Su-
perior Tribunal de Justia ao dispositivo constitucional em tela. Atente-se:
MANDADO DE SEGURANA COLETIVO Matria tributria LE-
GITIMIDADE ATIVA DO PARTIDO POLTICO configurada ART. 5/
CF, LXX, a. O partido poltico parte legtima para propor mandado
de segurana coletivo em defesa dos contribuintes, posto que o art.
5, inciso LXX, letra a da Carta Magna de 1988 ampliou de forma
irrestrita a sua competncia, que no se restringe apenas aos filiados
do partido. A majorao da base de clculo embutida no IPTU e
cobrado no exerccio de 1995, em relao ao de 1994, carece de
respaldo legal, quando no decorreu de lei anterior, regularmente
aprovada pelo Legislativo Municipal174 .
A Constituio Federal (art. 5, LXX, a) no restringe a iniciativa dos
partidos polticos aos direitos da comunidade partidria em casos
de mandado de segurana coletivo. A majorao do IPTU somente
possvel quando exista lei que a autorize, escapando do poder da
autoridade administrativa proceder sua correo mediante decreto
173
174
TA/PR Ap. Cv. 0087381-2. 4 C. Cv. Rel. Juiz Clayton Reis. j. 19/6/1996. DJPR 22/11/1996.

189
que altera o valor venal dos imveis175 .

Legitimao dos partidos polticos e entidade estudantil para ao
mandamental coletiva. Tm os partidos e entidades estudantis direi-
to de ao coletiva independentemente do interesse peculiar, posto
que se constituem em instrumentos de participao ideologicamen-
te organizados. Gratuidade da matrcula constitucionalmente garan-
tida. Material escolar ou programas complementares de ensino
como atividades ligadas ao ensino pblico so igualmente gratui-
tas. A esse propsito no se pode cobrar serem tais atividades inte-
grantes do servio pblico de ensino176 .
Restrio similar foi criada pelo legislador constituinte na parte
final da alnea b do inciso LXX do artigo 5 da Constituio, exigindo
das associaes legalmente constitudas o funcionamento pelo pero-
do mnimo de um ano para a aquisio da legitimidade para propor
mandado de segurana coletivo na defesa dos interesses dos seus
membros ou associados177 .
A propsito, de imediato cumpre enfatizar que a limitao ora
comentada no aplicvel s organizaes sindicais e s entidades
de classe, sob pena de iniludvel ofensa aos princpios norteadores da
interpretao constitucional isto , da mxima efetividade e da fora
normativa da Constituio e de total menosprezo garantia do am-
plo acesso justia.
Idntica linha de raciocnio foi externada pela Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, em deciso do seguinte teor:
RECORRENTE: UNIO FEDERAL.
RECORRIDO: SINDICATO NACIONAL DOS AUDITORES FISCAIS
DO TESOURO NACIONAL.
MENTA: LEGITIMIDADE DO SINDICATO PARA A IMPETRAO
DE MANDADO DE SEGURANA COLETIVO INDEPENDENTE-
MENTE DA COMPROVAO DE UM ANO DE CONSTITUIO
E FUNCIONAMENTO. Acrdo que, interpretando desse modo a
175 a
TJ/PR Ac. 3705. 3 C. Cv. Rel. Juiz Ivan Bortoleto. j. 15/9/1992. DJPR 30/10/1992.
176 a a
TRF 4 Reg. MS 90.04.02703-3/RS. 3 Turma. Rel. Juiz Fbio Bittencourt da Rosa. DJU II 29/1/1992.
177
CRETELLA JUNIOR, Jos. op. cit. p. 21.

190
norma do art. 5, LXX, da CF, no merece censura. Recurso no

conhecido178 .
Inclusive, da fundamentao do acrdo, de lavra do Min. Ilmar
Galvo, extrai-se a seguinte lio:
Como relatado, insurge-se a recorrente contra julgado que afastou
a ilegitimidade sindical para a impetrao de mandado de seguran-
a coletivo ao entendimento de que a exigncia quanto constitui-
o e funcionamento, h pelo menos um ano, prevista no art. 5,
LXX, da Carta, refere-se, exclusivamente, associao, no abran-
gendo as demais entidades nele previstas.
Colhe-se do voto condutor da acrdo a seguinte fundamentao,
que tenho como incensurvel: Somente para a associao que
se exige que esteja em funcionamento, h pelo menos um ano. En-
tenderam, no entanto, o douto Juiz a quo e o Ministrio Pblico que
este pressuposto exigvel, tambm, do sindicato e da entidade de
classe. A razo da exigncia para a associao est em que esta
no tem a estabilidade que tem o sindicato ou a entidade de classe,
e, em face da facilidade com que pode ser criada. Assim, poderia
ser instituda para uma eventualidade, como para impetrar manda-
do de segurana. A associao uma mera unio. Da a exigncia
de que seja legalmente constituda e que esteja em funcionamento
h mais de um ano. As associaes so variadas e mltiplas. As
formalidades para sua criao so mnimas, no tendo a solidez e a
segurana das outras duas entidades.
Jos da Silva Pacheco constatou, com rara felicidade, o desli-
ze cometido pelo legislador constituinte179 :
Em vez de ser o remdio propiciado a todas as entidades personali-
zadas ou no, associaes registradas ou no, permanentes ou even-
tuais, para a garantia de interesses comuns, como por exemplo as
associaes de bairros para a defesa do meio ambiente, o inciso LXX
do art. 5, da Constituio, de 1988, em lugar de estender a legitimida-
de, restringiu-a, no que concerne ao mandado de segurana.
178
STF - RE 198.919-0/DF. Rel. Min. Ilmar Galvo. j. 15/6/1999. DJ 14/9/1999.
179
PACHECO, Jos da Silva. O Mandado de segurana e outras aes constitucionais tpicas. 3. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 308.

191
Analisando a questo, assim decidiu a 1 Turma do Supremo

Tribunal Federal:
MANDADO DE SEGURANA COLETIVO PETIO INICIAL
DESACOMPANHADA DE DOCUMENTO ESSENCIAL FALTA DE
COMPROVAO DE QUE A IMPETRANTE ENTIDADE LEGAL-
MENTE CONSTITUDA E EM FUNCIONAMENTO H PELO MENOS
UM ANO IMPOSSIBILIDADE DE DILAO PROBATRIA MAN-
DADO DE SEGURANA NO CONHECIDO. A ao de mandado
de segurana ainda que se trate do writ coletivo, que se submete
s mesmas exigncias e aos mesmos princpios bsicos inerentes
ao mandamus individual no admite, em funo de sua prpria
natureza, qualquer dilao probatria. da essncia do processo de
mandado de segurana a caracterstica de somente admitir prova
literal pr-constituda, ressalvadas as situaes excepcionais previs-
tas em lei (Lei n. 1533/51, art. 6. e seu pargrafo nico)180 .
A propsito, preocupaes ligadas ao uso indevido e abusivo
do remdio processual em exame, de modo a viabilizar a construo
de fraudes e o desvirtuamento da finalidade da lei, apesar de louv-
veis no justificam o obstculo introduzido pelo legislador constituinte
s associaes, que no estejam funcionando pelo lapso de tempo m-
nimo de 01 ano.
Ora, a legislao infraconstitucional est devidamente apare-
lhada para coibir atitudes porventura cometidas em detrimento dos
princpios da lealdade e boa-f processuais, que, sabidamente, norteiam
a atuao das partes em Juzo, a exemplo das regras inscritas nos
artigos 18 e 601, do CPC, que tratam da litigncia de m-f e dos atos
atentatrios dignidade da Justia, respectivamente. Basta que os
operadores do direito utilizem os mecanismos colocados disposio,
com a aplicao de sanes severas, inclusive a ttulo educativo, para
que condutas desta natureza sejam extirpadas.
Agora, simplesmente, retirar das associaes constitudas a
menos de um ano a legitimidade para impetrar mandado de segurana
coletivo na defesa dos interesses dos seus membros ou associados
180
STF - MS 21098/DF. Rel. Min. Celso de Mello. j. 20/8/1991. DJ 27/3/1992

192
opo que, com absoluta nitidez, destoa da idia de um Estado que

pretende ser intitulado de democrtico e de garantidor do amplo aces-
so uma ordem jurdica justa.
Em suma, diante do fundamental e obrigatrio resguardo que
o ordenamento jurdico ptrio deve conferir garantia do amplo aces-
so justia, em ateno ao mandamento insculpido no inciso XXXV
do artigo 5 da Constituio Federal, exsurge, com absoluta clareza, a
necessidade de alterao da norma constitucional que trata do man-
dado de segurana coletivo, com a conseqente excluso das limita-
es impostas aos partidos polticos ... com representao no Con-
gresso Nacional e s associaes ... e em funcionamento h pelo
menos um ano....
CONCLUSES
1. A garantia do amplo acesso justia encontra sustentculo
no inciso XXXV, do artigo 5, da Constituio Federal, que simultanea-
mente consagra o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional.
2. Ao proibir a autotutela privada, obrigando os cidados a
submeterem as suas pretenses ao Poder Judicirio, o Estado atraiu
para si o mister de solucionar os conflitos intersubjetivos de interesses
instaurados, com a prestao da tutela almejada pelos titulares dos
respectivos direitos substantivos.
3. A mera proclamao do direito, no pode ser interpretada
como entrega da prestao jurisdicional, quando desacompanhada de
tutela capaz de garantir e assegurar, de modo adequado e efetivo, a
plena satisfao do direito substancial vindicado.
4. A jurisdio precisa assumir o seu papel de agente de trans-
formao social e realizar, concretamente, o direito objetivo, sob pena
de no alcanar as finalidades e os objetivos jurdicos, sociais e polti-
cos que lhe so afetos, nos moldes da ordem jurdica construda pelo
legislador constituinte de 1988, nitidamente edificada sob os pilares do
Estado Democrtico de Direito.
5. A garantia de acesso justia no se resume mera noo
de acesso formal ao Poder Judicirio, porquanto compreende, simul-
taneamente: a ampla possibilidade de ingresso em Juzo, sem quais-
193
quer obstculos; o acesso efetivo a uma ordem de valores e de direi-

tos fundamentais, indispensveis para a sobrevivncia do ser humano
e para a pacificao social; a extirpao de normas legais que restrin-
jam ou retirem a efetividade dos mecanismos processuais criados com
a finalidade de proteger determinadas classes de direitos e a atuao
da jurisdio voltada para a prestao de tutela efetiva.
6. O mandado de segurana coletivo representa saudvel ino-
vao introduzida pelo legislador constituinte de 1988, voltada para a
proteo dos direitos difusos e coletivos, de modo a fortalecer as orga-
nizaes classistas e pacificar as relaes sociais, mediante soluo
conjunta de vrias situaes controvertidas que, por serem idnticas,
merecem ou podem merecer tratamento uniforme.
7. Na interpretao constitucional deve ser extrado o significa-
do que empreste maior efetividade s normas constitucionais, de ma-
neira a torn-las eficazes e permanentes, em consonncia com a reali-
dade social.
8. A limitao estabelecida na parte final da alnea a, do inciso
LXX, da Constituio Federal, que reduz a legitimidade para impetrar
mandado de segurana coletivo aos partidos polticos com represen-
tao no Congresso Nacional, choca-se com a garantia constitucional
de amplo acesso justia.
9. Na medida em que o partido poltico, regularmente, criado e
registrado detm personalidade jurdica e plena capacidade, em tese,
para demandar em juzo, ainda que no disponha de qualquer repre-
sentao no Congresso Nacional, nada justifica a sua excluso do rol de
legitimados para manejar o mandado de segurana coletivo, seja em
virtude das finalidades e dos objetivos que lhe foram delegados pela Lei
9.096/95, condizentes com os valores fundamentais agasalhados nos
artigos 1 e 3, da Constituio Federal, seja porque o ordenamento jurdi-
co ptrio, explicitamente, assegura o pluralismo poltico e a pluralidade
partidria (artigos 1, inciso V, e 17 da Magna Carta).
10. Se o artigo 1, da Lei 9.096/95, atribuiu aos partidos polti-
cos o encargo de garantir o regime democrtico, a autenticidade do
sistema representativo e a defesa dos direitos fundamentais definidos

194
na Constituio Federal, o mandado de segurana coletivo pode ser

usado, por tais agremiaes, na defesa dos direitos difusos e coletivos
concernentes s esferas jurdicas supra aludidas.
11. A restrio criada pelo legislador constituinte na parte final
da alnea b, do inciso LXX, do artigo 5, da Constituio, que exige das
associaes legalmente constitudas o funcionamento pelo perodo
mnimo de um ano para a aquisio da legitimidade para propor man-
dado de segurana coletivo, na defesa dos interesses dos seus mem-
bros ou associados, agride a garantia de amplo acesso justia.
12. O requisito temporal previsto na alnea b, do inciso LXX do
artigo 5, da Constituio Federal, no aplicvel com relao s orga-
nizaes sindicais e entidades de classe, sob pena de inegvel ofensa
aos princpios norteadores da interpretao constitucional isto , da
mxima efetividade e da fora normativa da Constituio.
13 A legislao infraconstitucional contempla mecanismos que
permitem a repulsa de atitudes ofensivas aos princpios da lealdade e
da boa-f processuais, porventura praticadas em virtude da ampliao
da legitimidade ativa para as associaes em funcionamento, h me-
nos de um ano, a exemplo das regras inscritas nos artigos 18 e 601, do
CPC, que tratam da litigncia de m-f e dos atos atentatrios digni-
dade da Justia, respectivamente.
14. Diante do fundamental resguardo que o ordenamento jur-
dico ptrio deve conferir garantia do amplo acesso justia, faz-se
necessria a alterao do inciso LXX, do artigo 5, da Carta Constituci-
onal, para que sejam extirpadas as limitaes impostas legitimidade
dos partidos polticos e das associaes para a impetrao do manda-
do de segurana coletivo.
REFERNCIAS
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===============================================================

197
EVOLUO HISTRICA DO PRINCPIO DA

PUBLICIDADE DO ATO PROCESSUAL 181
ANDREY HERGET
PROFESSOR NO CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO DA
FACULDADE MATER DEI & COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA
JURDICA. ESPECIALISTA EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL PELA
UNOESC. MESTRANDO EM DIREITO PROCESSUAL E CIDADANIA PELA
UNIVERSIDADE PARANAENSE. ADVOGADO NO PARAN.
RESUMO
O artigo trata do princpio da publicidade do ato processual em perspectiva
histrica, estudado desde as origens romanas, passando pelas Ordenaes,
a Revoluo Francesa, os movimentos constitucionais europeus e a
Declarao Universal dos Direitos Humanos. O texto destaca a atual previso
constitucional da publicidade dos atos processuais no artigo 5, inciso LX da
Constituio Federal de 1988, e de suas possveis restries. O autor ressalta
que tal princpio essencial para o processo, refutando o autoritarismo, pois
a democracia no se coaduna com regras que determinem a impossibilidade
da ampla publicidade do ato processual.
ABSTRACT
The article is about the Marketing Principle of the Procedural Act in a Histori-
cal perspective, studying since its Roman origins, going through the System,
the French Revolution, the Constitutional Europeans movements and The
Universal Declaration of Human Rights. The text points to the actual consti-
tutional predict of Marketing of the procedural act in article 5th, piece LX of
the Federal Constitution of 1988, and its possible restrictions. The author
says that this principle is essencial to the procedure, condening the
authoritarism, because democracy doesnt get along to the rules that deter-
mine the impossibility of big publicity of the procedural act.
PALAVRAS CHAVE - Direito Constitucional; Direito Processual; princpio

da publicidade dos atos processuais.
Em verdade, o que buscamos demonstrar em nosso modesto
trabalho, comungando com a unanimidade dos adeptos do Princpio da
Publicidade dos Atos Processuais, de que sua presena faz parte,
da essncia do processo, porque rebate com veemncia todo e qual-
181
Monografia apresentada no Curso de Mestrado em Direito Processual e Cidadania, oferecido pela
Universidade do Paran Unipar, com nfase para o mdulo Histria do Direito Processual Brasileiro.

198
quer sistema que se funde na fora, na exceo e no autoritarismo. A

democracia, to buscada historicamente pelos povos, to pregada pela
humanidade nos tempos atuais, no se coaduna com regras que deter-
minem a impossibilidade da ampla publicidade do ato processual. A
anlise desta, deve se dar sob um prisma da maior amplitude possvel.
A investigao, como bem lembrado pelo ilustre jurisconsulto Rui Portanova,
deve ser da publicidade do processo, e no s no processo182 .
No foi por menos, que a construo histrica da necessidade
da publicidade do ato processual ajudou sobremaneira na edificao
doutrinria de Bentham, que sobre tal, manifestou-se no sentido de que
a publicidade a mais eficaz salvaguarda do testemunho e das deci-
ses que do mesmo derivarem: a alma da justia e deve se estender a
todas as partes do procedimento e a todas as causas 183 .
Portanto, sob este enfoque procurar-se- demonstrar a origem
e a evoluo histrica do Princpio da Publicidade dos Atos Processu-
ais, na tentativa de no somente resgatar historicamente, mas
temporaneamente, sua efetiva necessidade de observncia e aplicao.
INTRODUO
O tema objeto de pesquisa, diz respeito EVOLUO HIS-
TRICA DO PRINCPIO DA PUBLICIDADE DOS ATOS PROCES-
SUAIS, de empolgante discusso, principalmente dado ao fato de que,
eleito como princpio constitucional pelo legislador, incerindo tal dispo-
sio no artigo 5, inciso LX, da Constituio Federal de 1988, durante
a fase histrica da construo do sistema processual, foi lembrado e
esquecido, sistematicamente, justificando tal assertiva, sob o enfoque
de que o Processo no Direito Romano, entendido tal como marco para
anlise da questo e elaborao do trabalho em apreo, tinha, mes-
mo que no expressado, legislativamente, efetivo enfoque pblico, at
porque pblicas eram as audincias.
Mesmo nesta fase, a pesquisa nos demonstrou que oscilaram
os entendimentos de que era necessria a ampla aplicao da regra
182
Rui Portanova, pg. 167
183
Jeremias Nentham, Tratado de las prueba judiciales, compilado por E. Dumont, trad. Do fr. Manuel
Ossorio Florit, Buenos Aires, EJEA, 1971, v. I, pg. 140/6

199
da publicidade, principalmente levando-se em conta que, no Direito ro-

mano, nosso ponto de partida para a anlise histrica do Princpio da
Publicidade, houveram trs perodos distintos, quais sejam, o das Legis
Actiones; o da Per Formulas; e o da Cognitio Exraordinaria, os quais
sero abordados em tpico sequencial, mas que j nos demonstraram,
os dois primeiros, a aplicao da regra relativa Publicidade dos atos
processuais, iniciando-se, todavia, no terceiro perodo, uma fase restritiva
ao mesmo, passando a seguir, por uma anlise da evoluo histrica do
mesmo, recordando os principais pontos de referncia em nosso
ordenamento aliengena e, finalmente, buscando uma meno histrica
do nosso ordenamento jurdico, representado pelos marcos relativos s
Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, cujas quais, conforme
se demonstrar, no pregaram de forma ampla a aplicao do Princpio
em anlise.
Em que pesem entendimentos divergentes, alcanados atra-
vs desta modesta incurso na evoluo histrica do Princpio da Publi-
cidade dos Atos Processuais, o tema se apresenta como algo de ne-
cessrio e interessante estudo, inclusive em razo de que nosso texto
Constitucional, determina como regra, a publicidade dos atos pro-
cessuais, somente reconhecendo hipteses de restrio quando o
caso tratar-se de interesse social ou na defesa da intimidade, e naque-
les casos expressados em lei, conforme, inclusive, proposta a meno
neste trabalho.
O estudo do tema apresentado, est calcado, num primeiro
plano, na efetiva necessidade de se buscar a origem histrica da pu-
blicidade dos atos processuais, ou seja, pesquisar, mesmo que mo-
destamente, a formao do sistema processual, e a partir de que mo-
mento histrico passou-se a adotar a publicidade dos atos processu-
ais como regra, deixando a no ateno quela, como exceo,
considerando casos especficos e concretos, e num segundo plano,
levando-se em considerao o fato de que encontra o mesmo, grande
importncia no sistema processual, a partir do momento em que a
publicidade, conforme, anteriormente, mencionado, pressuposto da
184
Jos Raimundo Gomes da Cruz, Estudos sobre o Processo e a Constituio de 1988, pg. 165

200
validade do ato, mais, garantia do pleno e livre exerccio da jurisdio,

condio, nas palavras de Mirabeau, em pronunciamento perante a
Assemblia Constituinte Francesa, citado por Jos Raimundo Gomes
da Cruz 184 , asseverando o mestre: Da-me qualquer juiz: parcial, cor-
rupto, at meu inimigo; pouco importa, desde que ele s possa agir em
face do pblico .
Em razo do at ento exposto, que procuramos em nosso
trabalho, demonstrar a evoluo histrica do Princpio da Publicidade
dos Atos Processuais, e a relevncia do conhecimento dos caminhos
percorridos pelo mesmo, at seu reconhecimento, fora e internamento,
como de absoluta necessidade de observncia.
ORIGEM HISTRICA DO PRINCPIO DA PUBLICIDADE DOS ATOS
PROCESSUAIS.
Historicamente, e conforme proposto no presente trabalho, bus-
camos estabelecer a origem histrica da publicidade dos atos processu-
ais, tomando como ponto de partida, o Processo no Direito Romano, o
qual, na lembrana do mestre Jnatas Luiz Moreira de Paula, visto
em trs perodos: o das legis actiones (vigorou desde a fundao de
Roma 754 a.C. at fins da Repblica), o da per formulas ( iniciado
a partir do declnio da Repblica, atingiu seu auge com a edio da Lex
Aebutia, em 149-126 a.C., e da Lex Julia Privatorum, em 17 a.C., fin-
dando-se com o Imperador Diocleciano, entre 285-305 d.C) e da
extraordinaria cognitio, iniciado a partir do principado em 27 a.C., encer-
rando-se com a queda do Imprio Romano do Ocidente ( 568 d.C.)185 .
Essa diviso, inclusive lembrada pelo ilustre mestre, no se apresenta
de forma absoluta e seus perodos no se encontram nitidamente sepa-
rados.186
Dentro do proposto, e da anlise de cada um dos perodos
acima mencionados, possvel estabelecer as caractersticas de cada
qual, principalmente no que encontra-se relacionado publicidade dos
atos processuais, podendo concluir-se com segurana, que nos dois
primeiros perodos legis actiones e per formulas, os processos eram
185
Jnatas, livro pg. 32/33
186
idem.

201
gratuitos, orais e pblicos, enquanto que no ltimo extraordinaria

cognitio, o processo era escrito, portanto, formal, oneroso e secreto.
Denota-se assim, que a partir deste ltimo perodo, a publici-
dade dos atos processuais passou a experimentar a imposio de res-
tries.
Com intuito de demonstrar as caractersticas de cada perodo,
especificamente quanto a publicidade dos atos processuais, passare-
mos a analisar, neste aspecto, individualmente cada qual.
PERODO DAS LEGIS ACTIONES
Neste perodo, predominou a adoo de frmulas orais e sole-
nes, aquela, representada pela ampla publicidade dos atos processu-
ais, inclusive com a possibilidade de se remeter a instruo e a soluo
de um caso concreto a um cidado particular, denominado arbiter ou
iudex, e esta, identificada como a necessidade da parte em repetir,
cuidadosamente, na actio as palavras previstas na lei 187, objetivando
a percepo da tutela postulada. Em decorrncia desta situao, que
determinava que deveria o autor pronunciar a exata relao de tipicidade
entre o fato e a frmula legal 188, concluia-se que o contedo da defesa
deveria restringir-se incidncia ou no da frmula legal ao fato descri-
to pelo autor 189
Outra caracterstica deste perodo, a determinar a presena a
publicidade dos atos processuais praticados, est ligada ao fato de
que parentes ou amigos do ru (vades), deveriam prestar uma pro-
messa solente de que o ru compareceria ao ato, na data determina-
da, sob pena de no o fazendo, incorrerem aqueles na obrigao de
pagamento de determinada quanto ao autor.
A defesa, neste perodo, era formalizada pelo ru de forma
oral, inexistindo a figura da representao, ou seja, neste perodo, no
era admitida, em regra, a presena de advogados.
Em decorrncia do excesso de formalismo, esse ligado ao fato
de que para alcanar a tutela jurisdicional pretendida, deveria o autor
187
Jnatas...., mencionando TUCCI, pg. 36.
188
Idem, pg.40
189
ibidem, 40.
190
Jonatas, pg. 45.

202
estabelecer a exata relao de tipicidade entre o fato e a frmula legal,

conforme antes mencionado, comportando ao r, apenas defender-se
no sentido de demonstrar a incidncia ou no da frmula legal ao fato
descrito por aquele, tal perodo foi caindo em desuso, exatamente por-
que suas regras, obstaculizavam o xito da actio190 .
PERODO PER FORMULAS
Igualmente pblico os atos processuais praticados neste per-
odo, distinguiu-se do primeiro em razo de que foram abolidas as sole-
nidades naquele exigido, caracterizando-se por ser um novo processo
porque, ao abandonar a legis e permitir a elaborao de um modelo
abstrato pelo pretor, resultou no enriquecimento e na ampliao dos di-
reitos, dada ecloso de novas frmulas 191, ou seja, enquanto que, no
perodo das legis actiones, a litis contestatio fixava com preciso os
termos do litgio, no perodo per formulas essa funo perdeu importn-
cia, em vista dos termos do litgio estarem expressos na frmula 192 .
Afora caractersticas particulares, relativas a procedimentos,
este perodo, no que diz respeito publicidade dos atos processuais,
foi, eminentemente, semelhante ao primeiro, supra citado.
PERODO DA COGNITIO EXTRAORDINARIA
Conforme mencionado, ao tempo que nos dois primeiros per-
odos a gratuidade, oralidade e publicidade dos processos eram regra,
neste, passaram a ser exceo, constituindo-se como caractersticas a
forma escrita, onerosa e secreta193 .
A partir deste perodo, iniciou-se uma fase de restrio publi-
cidade dos atos processuais, desaparecendo as frmulas e a oralidade
vai, paulatinamente, dando lugar escrita, por influncia oriental.194 As
audincias no mais eram pblicas, mas sim, limitadas s partes.
As regras relativas aos atos processuais, neste perodo, inicia-
do em 27 a.C, encerrando-se, provavelmente, em 568 d.C., passou a
sofrer alteraes a partir de 527 d.C., quando Justiniano levou a efeito
191
VILLEY, citado por Jnatas, pg. 48
192
Jnatas, pg. 63/64.
193
Paula, Jnatas Luiz Moreira de Paula. Teoria Geral do Processo, p. 38, citao feita na obra do mesmo
autor, Histria do Direito Processual Brasileiro, pg. 33.
194
Justo, Antonio dos Santos, citado por jnatas, pg. 72/73

203
ampla reforma nos institutos processuais, reestabelecendo, entre ou-

tras, o litis contestatio em audincia pblica, bem como a prolao das
sentenas igualmente em audincias pblicas, revelando portanto, um
sentimento no sentido de que a publicidade deveria ser a tnica nos
atos processuais.
Superada a fase da construo histrica da publicidade dos
atos processuais no direito romano, de relevo mencionar as influn-
cias observadas por fora do direito processual Germnico, que igual-
mente, no acentuou a publicidade como regra, ao contrrio, tinha-a como
exceo. Franz Wieacker, citado por Jnatas Luiz Moreira de Paula, nos
lembra que O processo de autos levava ento, de acordo com um prin-
cpio fundamental, ao carter indirecto das alegaes e da prova e a
no publicidade do processo. S a reforma processual do sc. XIX,
surgida da Revoluo Francesa, em ao conjunta com as reminiscn-
cias romnticas e nacionalistas do antigo processo franco e alemo e
com os ideiais democrticos burgueses, voltou a conduzir aos princpi-
os da publicidade, sem no entanto, poder resolver a contradio interna
de tal exigncia com o esprito de uma jurisprudncia racional, objectivada
por escrito e especializada.195
Conforme antes mencionado, a Revoluo Francesa, datada
de 1789, foi um marco mundial a estabelecer a publicidade dos atos
processuais como regra, e a no observncia de tal, apenas como
exceo. Com tal amplitude, no difcil encontrar o princpio nas
legislaes da Frana, Alemanha, Japo, Estados Unidos e a antiga
Unio das Repblicas Socialistas Soviticas 196 , e mais recentemen-
te, sendo incerida no texto da Declarao Universal dos Direitos Hu-
manos, que reza em seu artigo 10, que todo homem tem direito, em
plena igualdade, a uma justa e pblica audincia por parte de um tribu-
nal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres
ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ele .
Enfim, fica presente que, a partir do sculo XIX, a observncia
195
Wieacker, Franz. Histria do Direito Privado Moderno, 2 edio, Traduo de M. Botelho Hespanha.
Lisboa. Fundao Calouste Gulbenkian, 1993, p.200, citado po0r J6onatas Luiz Moreira de Paula, Hist-
ria do Direito Processual Brasileiro,, p. 97
196
Rui Portanova, Princpios do Processo civil, pg. 168

204
da publicidade dos atos processuais passou a constituir-se regra, e a

no publicidade em exceo, apenas particularidades, desde que de-
vidamente reguladas por lei.
No Brasil, o marco inicial de nossa pesquisa, na busca da ori-
gem da publicidade dos atos processuais passa pela anlise das Or-
denaes. Nelas, obtemos as informaes necessrias a esclarecer
um nexo de causalidade entre a origem da publicidade dos atos, e sua
observncia.
ORDENAES AFONSINAS
Com incio e trmino de vigncia compreendidos entre 1447 a
1521, pode ser considerada como a primeira legislao processual
em vigor na Terra de Santa Cruz. 197 Teve como caracterstica bsica a
compilao, entendida como tal, a transcrio integral de outras fontes,
anteriores, no podendo assim, ser considerada como um cdigo, mas
em verdade, mera sistematizao de leis. Dentre os pontos a determi-
nar que havia restrio publicidade dos atos processuais nesta fase,
extramos informaes relativas estrutura bsica do processo, que,
entre outras, especificamente no processo penal determinava a inqui-
rio das testemunhas arroladas pelas partes sobre os artigos perti-
nentes e eventual depoimento de testemunha contraditada, desde que
relevante , e abertura e publicao das inquiries para conhecimento
das partes198 , restando evidenciado que, por tal estrutura, a publicida-
de que se dava ao ato era, exclusivamente, entre as partes.Nesta fase,
no que dizia respeito ao processo civil, no houve alterao do sistema,
de sorte que igualmente mantida a dita publicao dos depoimentos,
exclusivamente para as partes199 .
ORDENAES MANUELINAS
Com vigncia entre os anos de 1521 a 1603, destacou-se tal
Ordenao pelo fato de tratar-se de uma das primeiras, seno a pri-
197
Jnatas, pg. 144
198
CAETANO, Marcello, Histria....p.555, citado por Jnatas Luiz Moreira de Paula, in Histria do Direito
Processual Brasileiro
199
Ordenaes Afonsinas, Tt. LXVI, p.242-247

205
meira das legislaes codificadas empresas da Europa.200 Tinha uma

estrutura processual penal e civil, que se apresentava, aquela, pelo
que nos informa o Ttulo I, do Livro V, novamente repetindo o que de-
terminou as Ordenaes Afonsinas, no que dizia respeito a abertura e
publicao das inquiries para conhecimento das partes , determi-
nando ainda, que o segredo no momento da produo da prova teste-
munhal era visto como forma de defesa da justi penal do Reino 201 ,
ou seja, havia flagrante restrio publicidade, e quanto a esta, repete
o dispositivo, no Livro III, determinando mais uma vez que a aberura e
publicao dos depoimentos das testemunhas para as partes 202 , ou
seja, apresentando um quadro j estabelecido anteriormente, ligado
rstrio da ampla publicidade dos atos processuais.
ORDENAES FILIPINAS
Por fim, as Ordenaes Filipinas, concludas no ano de 1595,
foram aprovadas por Lei de 05/06/1595, iniciando-se sua vigncia em
1603, e consideradas o monumento legislativo mais duradouro em
Portugal e no Brasil 203 , mas que em verdade, apresentaram poucas
inovaes processuais em relao s outras Ordenaes abordadas,
mantendo, como por exemplo, regras relativas abertura e publica-
o das inquiries para conhecimento das partes , mencionando ain-
da que o segredo no momento da produo da prova testemunhal era
visto como forma de defesa da justia penal do Reino204 , ou seja, mais
uma vez, denota-se que a regra poca era a restrio, e a publicida-
de, a exceo.
A interferncia do direito portugus, aliada natural ingern-
cia do direito romano, fez com que a restrio publicicade dos atos
processuais fosse a tnica.
No Brasil, com a proclamao da Independncia ( 07/09/1822),
houve a natural necessidade de que fossem legisladas outras leis. De
200
jnatas, Histria,..p. 156.
201
JNATAS, obra citada, p. 162
202
JNATAS, obra citada, p. 164, citando o Ttulo XLVII, das Ordenaes Manuelinas..., p. 174/176.
203
SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. Histria.....p.285-286, e COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Histria...,
p.288-289, citados por JNATAS.....obra, p. 166.
204
JNATAS,..ob citada, p. 173

206
concreto, nos interessa abordar os principais aspectos da Constituio

de 1824 1 Constituio do Pas, a qual, entre outras caractersticas
relevantes, determinou, em seu artigo 159, publicidade da inquirio
das testemunhas e demais atos do processo, aps a pronncia, seriam
pblicos deixando evidente, mesmo porque, este era pensamento em
vigor, que a publicidade passaria a ser regra em nosso ordenamento,
apenas a restringindo em casos especiais, e em decorrncia de lei.
Na esteira do pensamento mais liberal, nosso legislador, acei-
tando a publicidade dos atos processuais como regra, terminou por
eleg-lo como princpio constitucional, determinando em seu artigo 5,
inciso LX, que a lei s poder restringir a publicidade dos atos proces-
suais, quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem ,
ficando presente que este o pensamento e a vontade de nosso legis-
lador, ou seja, de que a restrio somente poder ocorrer, quando o
interesse social ou a defesa da intimidade o exigirem, e desde que, por
certo, esteja a amparado em lei.
HIPTESES DE RESTRIO DA PUBLICIDADE DOS ATOS
PROCESSUAIS
CONSIDERAES FINAIS
O tema tratado, no decorrer do perodo em que foi estudado,
foi-se nos tornando cada vez mais apaixonante.
Paralelo ao crescente interesse pela matria, observou-se com
tristeza, que a doutrina faz reservas quanto ao tema publicidade dos
atos processuais, cremos, por certo, de forma equivocada, de sorte
que tema em voga de estrema relevncia, de importncia vital para a
manuteno oxigenada de nosso sistema jurdico. No se admite, em
tempos atuais, que existam restries publicidade do ato processual,
devendo tal ser regra, to e somente comportando entendimenots diver-
gentes em casos especficos, devidamente regulados por lei. Fica pre-
sente, aps esta pequena infiltrao na histria de nosso direito, que a
publicidade dos atos processuais foi alcanada com grande dificulda-
de. Ora mais presente, ora mais ausente, foi preciso um rduao cami-
nho para se alcanar disposies como as mencionadas, entre outras,

207
em nosso ordenametno tupiniquim, a esculpida no inciso LX, do artigo

5, da CF.
Ao mesmo tempo em que aprendemos sobre a publicidade dos
atos processuais, por automtico nos interamos mais do tema objeto
deste curso - Direito Processual e Cidadania, e ento, entendemos por
que se afirma, e com muita propriedade, que o direito geral ns aplica-
mos, e o direito processual, ns o vivemos.
De uma forma ou de outra, mesmo com as naturais dificulda-
des inerentes elaborao de um trabalho como o presente, resultou-
nos grande satisfao, porquanto observamos que a aplicao de for-
ma geral da publicidade dos atos processuais necessidade, medi-
da que se impe, certos de que o secreto, o annimo e o no divulgado,
no se coadunam com ideais de Justia, Liberdade e Democracia.
REFERNCIAS
, Os Limites Objetivos da Coisa Julgada no novo Cdi-
go de Processo Civil, In Revista Forense n. 246.
NENTHAM, Jeremias. Tratado de las prueba judiciales. Compilado
por E. Dumont. Trad. Fr. Manuel Ossorio Florit, Buenos Aires, EJEA,
1971, v. I, pg. 140/6
OLIVEIRA, Antnio Carlos Mariz de. Embargos de Devedor, So
Paulo, 1977.
PORTANOVA, Rui, Princpios do Processo Civil. 3.ed. Porto Ale-
gre: Livraria do Advogado, 1999. pg. 167.
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil (col. Forense), v. III, 6a. ed., Rio de Janeiro, 1989.
SHONKE. Derecho procesal civil, ed. Bosch, 1950, par. 50, IV,
pg. 178.

208

209
RECURSO EXTRAORDINRIO RETIDO E A AUSNCIA

DE EFEITO SUSPENSIVO 205
ADRIANA TIMTEO DOS SANTOS

PROFESSORA DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL NO CURSO DE
BACHARELADO EM DIREITO DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA
GROSSA. MESTRE EM DIREITO ECONMICO E SOCIAL PELA
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO PARAN. ADVOGADA NO
PARAN.
RESUMO
O artigo aborda o tema do Recurso Extraordinrio Retido e da ausncia de
efeito suspensivo, luz da Constituio Federal e do Cdigo de Processo
Civil. A autora demonstra que a preocupao com a efetividade do processo
decorre de situaes em que o tempo de fundamental importncia, e que a
demora da deciso pode comprometer o resultado do processo. O texto
retrata que, apesar do posicionamento contrrio do Supremo Tribunal Fed-
eral, os pargrafos 2 e 3 do artigo 542 do CPC devem sofrer aplicao
menos rigorosa, pois o processo civil moderno norteia-se pelos princpios da
efetividade e do devido processo legal.
ABSTRACT
The article is about the theme of Holded Extraordinary resource and absence
of suspensive effect, to the light of the Federal Constitution and the Civil
Procedure Code. The author demonstrates that the worry about the effectivness
of the procedure comes from the situations in which the time is of fundamen-
tal importance, and that the delay of decision may change the result of the
process. The text says that, even the Supreme Court of Brazil is against, the
paragraphs 2nd and 3rd of the article 542 of the CPC must suffer application
less strong, because the modern Civil procedure goes by the principles of
effetiveness and legal procedure.
PALAVRAS CHAVE - Direito Constitucional; Direito Processual; recurso

extraordinrio.
O RECURSO EXTRAORDINRIO RETIDO

Na sistemtica do processo civil brasileiro, o Recurso Extraor-
dinrio, previsto na Constituio da Repblica, artigo 102, III, alneas a, b
205
Trabalho apresentado junto ao Mestrado em Direito Econmico e Social da Pontifcia Universidade
Catlica do Paran PUC/PR na disciplina Meios de Impugnao s decises judiciais ministrada pela
Prof. Dra. Teresa Arruda Alvim Wambier.

210
e c, ter cabimento quando a deciso recorrida contrariar dispositivo da

CF, declarar a incostitucionalidade de tratado ou lei federal ou julgar v-
lida lei ou ato de governo local contestado em face da CF. medida
extrema que procura tutelar o sistema como um todo, sendo esta a fun-
o primordial do Supremo Tribunal Federal (exercer a guarda da Cons-
tituio Federal e tambm, desta forma, permitir a integridade do direito
nacional).
O 3, do art. 542, do CPC, disciplina a forma retida do recurso
extraordinrio quando interposto contra deciso interlocutria.
Este sistema no apresentaria maiores problemas em situa-
es, onde no h perigo de dano irreversvel, oriundo do aspecto tem-
poral. Porm, existem situaes em que o tempo de fundamental
importncia, sendo que a demora da deciso pode comprometer o
resultado do processo.
Esta preocupao caracterstica daquilo que se chama
efetividade do processo, ou seja, hipteses em que a celeridade pro-
cessual condio sine qua non para que a deciso tenha eficcia.
CNDIDO RANGEL DINAMARCO206 , com propriedade, afir-
ma que
... preciso ter tambm um processo sem bices econmicos e
sociais ao pleno acesso justia; se queremos um processo gil e
funcionalmente coerente com os seus escopos207 , preciso tam-
bm relativizar o valor das formas e saber utiliz-las e exigi-las na
medida em que sejam indispensveis consecuo do objetivo que
justifica a instituio de cada uma delas. Tudo o que j se fez e se
pretende fazer nesse sentido visa, como se compreende,
efetividade do processo como meio de acesso justia.
Diante desta nova perspectiva do processo civil moderno, a
doutrina tem criticado a redao do 3, do art. 542, introduzido pela lei
9756/98, e procurado meios de propiciar a subida dos recursos extra-
ordinrio e especial (mesmo quando interpostos contra deciso
interlocutria) nos casos em que h urgncia.
206
ARAJO CINTRA, Antnio Carlos de, GRINOVER, Ada Peligrini e DINAMARCO, Cndido Rangel, Teoria
Geral do Processo, 17 ed., So Paulo, Malheiros, 2001, p. 44-45.
207
Sobre os escopos do processo (polticos, jurdico e sociais) ver p. 41 e seg. da referida obra.

211
Veja-se a respeito, o comentrio de GILSON DELGADO

MIRANDA e PATRCIA MIRANDA PIZZOL208 : situaes prticas so
verificadas em que a permanncia dos recursos retidos nos autos j
ser mais do que suficiente para sepultar o exame da questo pelo
rgo jurisdicional extremo (STJ e STF), notadamente, em se tratando
de leso grave ou de difcil reparao.
Exemplos citados pelos autores acima, onde o recurso espe-
cial e/ou extraordinrio no dever permanecer retido so quando in-
terpostos contra deciso que opinou pela concesso ou denegao de
liminar (cautelar ou tutela antecipada), deferimento ou indeferimento
do pedido de ingresso em processo como assistente, ou, de interven-
o de terceiro, admisso de prova obtida por meio ilcito, deciso que
julga impedimento ou suspeio do juiz.
Urge um mecanismo para afastar a incidncia da norma, sob
pena da violao ao princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional. Assim, toda vez que houver perigo de perecimento de
direito ou de ocorrncia de dano de difcil ou impossvel reparao,
dever-se- admitir a imediata subida dos recursos.
MEDIDA ADEQUADA PARA AFASTAR A INCIDNCIA DO ART. 542,
3 CPC
Para esta finalidade, a doutrina209 -210 e jurisprudncia tm apon-
tado dois caminhos: medida cautelar inominada211 - demonstrado o
periculum in mora e o fumus boni iuris - dirigida ao STF ou STJ, ou
interposio do agravo de instrumento previsto pelo art. 544 CPC, res-
salvando-se tambm a possibilidade do prprio tribunal a quo determi-
208
GILSON DELGADO MIRANDA e PATRCIA MIRANDA PIZZOL. Algumas consideraes sobre os recur-
sos especial e extraordinrio requisitos de admissibilidade e recursos retidos. Aspectos polmicos e
atuais dos recursos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 204.
209
Conforme menciona GLEYDSON KLEBER LOPES DE OLIVEIRA. O interesse em recorrer nos recursos
extraordinrio e especial retidos, institudos pela lei 9.756/98. Aspectos polmicos e atuais dos recursos
cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.
467.
210
Vide ainda WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo e ALMEIDA, Flvio Renato Correia. Curso
Avanado de Processo Civil. Vol 1, 3 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 709.
211
Tambm nesse sentido ZAIDEN GERAIGE NETO. Aspecto preocupante sobre o novo 3 do artigo
542 do Cdigo de Processo Civil e a possibilidade de excepcionar a regra (Lei 9.576, de 17.12.1998).
Aspectos polmicos e atuais dos recursos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 694

212
nar a subida imediata dos recursos nos casos de urgncia212 .

Neste sentido afirma VICENTE GRECO FILHO213 : no caso de
inadequao da reteno em virtude da urgncia, cabe parte suscit-
la, o que dever ser objeto de deciso do Presidente do Tribunal recor-
rido, que determinar o imediato processamento, ou no.
Tambm FLVIO LUIZ YARSHELL afirma que poderia a par-
te interessada requerer, diretamente presidncia (ou vice-presidn-
cia), que, diante das circunstncias excludentes da reteno, se pas-
sasse, diretamente, ao exame de admissibilidade dos recursos (vale
dizer, que no se aplicasse a reteno). A presidncia (ou vice), pensa-
mos, teria como tem poderes para excepcionar a regra legal de
reteno, ordenando o regular processamento do recurso.214
E, mais adiante, prossegue o citado autor: dessa forma, estan-
do presentes os requisitos para a concesso da cautelar (para se conferir
efeito suspensivo a recurso extraordinrio/especial), na forma admitida
pelo STF e pelo STJ, o deferimento da medida dever: (a) atribuir efeito
suspensivo ao recurso e (b) determinar que se afaste a reteno,
viabilizando-se o exame da admissibilidade, como e por quem de direito
(CPC, art. 541), dos recursos interpostos perante o tribunal a quo215 .
Analisando situao onde a aluna obteve, atravs de deciso
judicial, matrcula, junto instituio de ensino e, interposto recurso es-
pecial, o mesmo foi recebido no efeito suspensivo permanecendo reti-
do, pronuncia-se JOS MIGUEL GARCIA MEDINA216 : ... para ns, em
situaes como a ora analisada, em que a demora do julgamento pe
em risco a segurana e estabilidade das relaes jurdicas, o novo pro-
cedimento criado para os recursos extraordinrio e especial retidos deve
ser afastado, permitindo-se sua interposio pelo modo tradicional. E
prossegue afirmando que
212
Ver ainda, sobre o tema : GILSON DELGADO MIRANDA e PATRCIA MIRANDA PIZZOL. Ob. Cit., p. 208.
213
VICENTE GRECO FILHO. Direito Processual Civil Brasileiro, 2 v, 14 ed., So Paulo, Saraiva, 2000, p. 248.
214
FLVIO LUIZ YARSHELL. Ainda sobre a reteno dos recursos extraordinrio e especial: meios de
impugnao da deciso que a determina. Aspectos polmicos e atuais dos recursos. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 169. (nota n 25)
215
FLVIO LUIZ YARSHELL, Ob. Cit., p. 171.
216
JOS MIGUEL GARCIA MEDINA. Recurso extraordinrio e especial retidos aspectos problemticos
da novidade introduzida pela Lei 9.756/98, de 17.12.1998. Aspectos polmicos e atuais dos recursos
cveis de acordo com a Lei n 9.756/98. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, 374-375.

213
a suposta inviabilidade procedimental no pode impedir a utilizao

da medida cautelar, com o intuito de suspender os efeitos da deci-
so recorrida, sob pena de inconstitucionalidade. Se se afirma que a
medida cautelar no cabvel em virtude do regime de reteno do
recurso extraordinrio ou do recurso especial, deve-se, antes de afas-
tar a medida cautelar (cujo cabimento albergado na Constituio,
como se viu) afastar o regime de reteno dos recursos extraordi-
nrio ou especial.
Ainda sobre o manejo da cautelar nessas hipteses, cita-se o
ensinamento de JOS SARAIVA217 :
O mecanismo vivel para essa finalidade consiste na aceitao,
pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia,
de medidas cautelares incidentais nos recursos retidos, ajuizadas
diretamente naquelas Cortes, e que tais medidas, quando acata-
das, possam inibir os efeitos da deciso recorrida e, com isso, evitar
o desenvolvimento do processo em desconformidade com a snte-
se axiolgica das normas constitucionais e legais fixadas, bem como
em desacordo com a jurisprudncia predominante nos menciona-
dos Tribunais.
Desta forma, consoante a doutrina j mencionada, a medida
cautelar plenamente vivel e estando presentes os seus pressupos-
tos autorizadores, deve a mesma ser deferida, determinado-se que o
recurso no permanea retido, mas seja ordenado o seu
processamento.
O prprio STF admite que existem situaes em que o 3, do
art. 542, CPC deve ser afastado218 , porm, a aplicao deste entendi-
mento extremamente tmida na Suprema Corte.
O argumento utilizado, de que, no emitido o juzo de
admissibilidade do recurso pelo tribunal a quo impede a concesso da
cautelar pois, configuraria prejulgamento pelo STF que tem sido criti-
217
JOS SARAIVA. Os recursos extraordinrios e especial alteraes da Lei 9.756/98. Aspectos polmicos
e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei n 9.756/98. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 415.
218
STF - Pet. N 1.834-6 Rel. Min. Otvio Gallotti : Procede, em princpio a reserva oposta pelo
requerente aplicao do novo do 3 do art. 542 do Cdigo de Processo Civil (...) quando se cuida
da reteno de recurso extraordinrio interposto contra acrdo prolatado em sede de medida liminar
ou tutela antecipada In Revista Forense vol 353, p. 275 a 277.

214
cado pelo seu carter positivista e totalmente divorciado do atual en-

tendimento adotado pelo STJ, que melhor se harmoniza com o proces-
so moderno.
Veja-se a opinio de ATHOS GUSMO CARNEIRO219 : No Su-
premo Tribunal Federal a jurisprudncia remansosa no sentido de que
a demanda cautelar somente ser cabvel aps o juzo positivo de
admissibilidade do recurso extraordinrio; portanto, durante o tempo de
sobrestamento o Pretrio Excelso no receber tal demanda. J no
Superior Tribunal de Justia, com observncia da aludida norma legal,
a orientao dominante no sentido de que a medida cautelar pode
ser proposta desde que interposto o recurso especial.
Tambm DONALDO ARMELIN220 ao analisar o tema afirma:
Na modalidade retida, agora, inaugurada pela Lei 9.756/98, tais
recursos no apenas continuam carentes de efeito suspensivo como
ainda no tero a sua admissibilidade apreciada, antes de sua reitera-
o tempestiva. Nem por isso, contudo, poder ser inibido o poder
geral de cautela direcionado a evitar a ocorrncia de dano irreparvel
ou de difcil reparao. Para tanto, mister se far inovar, a respeito,
admitindo a ao cautelar incidental para se assegurar o efeito
suspensivo a tais recursos, enquanto retidos e condicionados, no
atinente ao seu processamento, reiterao da parte que o interps.
Considerando o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal
acima reportado, a admissibilidade da ao cautelar, nessa hipte-
se, dificilmente ser acolhida. Isto, de certo modo, implicar uma
recusa prestao a uma tutela adequada ameaa de leso de
direito, assegurada, constitucionalmente.
Desta forma, ao indeferir o pedido cautelar e consequentemente
inadmitir o processamento do Recurso Extraordinrio, o STF
desprestigia o princpio da efetividade da tutela jurisdicional.
219
ATHOS GUSMO CAREIRO. Requisitos especficos de admissibilidade do recurso especial.
Admissibilidade do Recurso Especial. Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com
a Lei n 9.756/98. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 126.
220
DONALDO ARMELIN. Apontamentos sobre as alteraes ao Cdigo de Processo Civil e Lei 8.038/90,
impostas pela Lei 9.756/98. Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei n
9.756/98. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 207.

215
A CONCESSO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO

EXTRAORDINRIO
O art. 542, 2, do CPC dispe que, o recurso extraordinrio
ser recebido to somente no efeito devolutivo. Outrossim, situaes
prticas demonstram que esta norma tambm dever ter sua aplicao
relativizada, pois, h hipteses em que a interposio de recurso no
dotado de efeito suspensivo, no paralizando os efeitos da deciso
proferida, pode gerar dano irreparvel ou de difcil reparao ao recor-
rente, que, encontra-se em situao difcil ante a sistemtica recursal
prevista.
Para evitar situaes como essa, a doutrina tem sugerido a
utilizao da cautelar para a concesso do efeito suspensivo a recur-
sos destitudos pela lei de tal efeito. Em artigo sobre o tema, LUIZ
RODRIGUES WAMBIER221 ensina que:
... a proteo que se d imediata e diretamente ao objeto litigioso
(ao direito da parte) tem como fim ltimo proteger o prprio resulta-
do til do processo em que as partes controvertem a respeito da-
quele determinado bem. bvio que de nada adiantaria se conside-
rar a necessidade de proteger o resultado til do processo, sem que
a isso se agregasse a necessria proteo quilo que pelo proces-
so se busca. (...) Presentes esses dois requisitos [o fumus boni iuris
e o periculum in mora], isto sendo provvel o direito alegado e
estando o mesmo sob ameaa, porque no possvel sua preser-
vao at que o Poder Judicirio se pronuncie definitivamente na-
quele processo, est aberta a possibilidade do manejo da tutela
cautelar.
Poder-se-ia argumentar do no cabimento da medida cautelar
para conferir efeito suspensivo ao recurso, porm, ainda segundo LUIZ
RODRIGUES WAMBIER222, na busca da efetividade do processo, ou
seja, para que as partes possam receber do Estado, o pronunciamento
judicial de modo que, seja possvel realizar as transformaes no mundo
221
LUIZ RODRIGUES WAMBIER. Do manejo da tutela cautelar para obteno de efeito suspensivo no
recurso especial e no recurso extraordinrio. In Aspectos polmicos e atuais do Recurso Especial e do
Recurso Extraordinrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 365.
222
Ob. Cit., p. 368.

216
emprico, tal como determinado na deciso, concebeu-se o manejo do

processo cautelar, atravs do qual, se pudesse obter a suspenso da
eficcia do julgado que tenha sido impugnado mediante recurso des-
provido de efeito suspensivo.
Tal expediente tem sido admitido na jurisprudncia e doutrina,
no configurando este procedimento, uso indiscriminado e arbitrrio
do processo cautelar, mas processo de integrao dos diversos
microssistemas223 (cautelar e recursal).
Especialmente o STJ tem admitido a cautelar com este fim, ain-
da que o tribunal a quo no tenha realizado juzo de admissibilidade do
recurso, face a urgncia da situao e a presena dos requisitos
autorizadores da medida.
CASSIO SCARPINELLA BUENO224 noticia que, em Informati-
vo do STJ veiculou-se nota no seguinte sentido: ... so possveis as
cautelares, desde que publicado o acrdo recorrido, porquanto, se
assim no fosse, restaria desprotegida a parte pelo tempo, muitas ve-
zes longo, para o exame da admissibilidade.
O STJ est, acertadamente, admitindo a medida cautelar para
conferir efeito suspensivo a recurso, embora em algumas decises
no o tenha feito quando pendente o juzo de admissibilidade do recur-
so perante o juzo a quo.
Veja-se a deciso do STJ, no Agravo Regimental n 1.113225
julgado em 19.12.97, em que foi Relator o em. Min. Antnio de Pdua
Ribeiro, onde, por maioria, admitiu-se o exame de pedido cautelar pelo
Presidente do STJ, mesmo pendente juzo de admissibilidade do
Recurso Extraordinrio, sob o fundamento que no pode o Judici-
rio deixar de apreciar leso ou ameaa de leso a direito (CF/88, art.
5, XXXV), sendo a liminar deferida ad referendum do Supremo Tribu-
nal Federal (conforme art. 21 do RISTF).
Vale ressaltar do acrdo, o argumento do Sr. Min. Slvio de
223
Ob. Cit., p. 368.
224
CASSIO SCARPINELLA BUENO. Uma segunda reflexo sobre o novo 3 do art. 542 do CPC (Lei
9.856, de 17 de dezembro de 1998). In Aspectos polmicos e atuais dos recursos. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000, p. 113
225
Revista Forense 353/275.

217
Figueiredo Teixeira que, sobre o voto do relator entendeu que

...o pensamento de S. Exa. est exatamente na linha da
processualstica contempornea, sobretudo em termos de cautelar,
sabido que o processo cautelar se arrima na prudncia, buscando
assegurar o xito do processo principal. Por outro lado, quando o
ordenamento jurdico no tem uma soluo especfica, a prpria lei
diz que o juiz pode utilizar-se da cautelar inominada, autorizando o
juiz a construir a soluo que melhor se ajuste ao caso concreto.
Quanto ao problema da competncia deste Tribunal, tenho a que no
h invaso, porque o Sr. Ministro Relator, com muita preciso, colo-
cou a questo em termos de referendum. Destarte, se o Supremo
Tribunal Federal entender diversamente, no ratificar a medida
deferida cautelarmente.
Por outro lado, o processo civil brasileiro atual tem uma norma, que
est no art. 800, introduzida recentemente, prevendo que a medida
cautelar deva ser apresentada ao tribunal e no ao juiz. Por isso
que, no caso, no h competncia do juiz de primeiro grau, data v-
nia. Assim, no caso, a competncia do Supremo Tribunal Federal,
mas, como estamos em face de um vazio, o que se est propondo
preench-lo provisoriamente, ad referendum daquela Alta Corte.
Este posicionamento se coaduna com a finalidade do proces-
so cautelar e com a necessidade de encontrar meios hbeis a assegu-
rar a efetividade do processo226 .
Porm, o mesmo no ocorre no mbito da Suprema Corte.
LUIZ RODRIGUES WAMBIER227 critica a posio do STF enten-
226
Nesse sentido, conclui LUIZ RODRIGUES WAMBIER: A concesso de medida cautelar, para imprimir
efeito suspensivo a recurso que nem mesmo tenha sido submetido ao juzo de admissibilidade, implica
plena eficcia aos textos normativos que disciplinam o processo cautelar, como mecanismo de preser-
vao do resultado do prprio processo e se traduz em evidente medida de reverncia ao princpio do
devido processo legal, que, em ltima anlise, significa que a parte tem direito a um processo, na
conformidade do que a lei prev, e a um processo completo, isto , cujo resultado possa ser o de operar
as transformaes determinadas no provimento estatal. In Da integrao dos subsistemas recursal e
cautelar nas hipteses de recurso especial e recurso extraordinrio. Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais. So Paulo: Revista dos
Tribunias, 2001, p. 751.
227
LUIZ RODRIGUES WAMBIER. Do manejo da tutela cautelar para obteno de efeito suspensivo no
recurso especial e no recurso extraordinrio. In Aspectos polmicos e atuais do Recurso Especial e do
Recurso Extraordinrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 370.

218
dendo que retira toda ou quase toda a utilidade do pedido cautelar

apresentado. Sendo, de fato, caso de deferimento da medida, pare-
ce insensato e injurdico submeter essa concesso condio de o
recurso j ter sido admitido no rgo a quo, j que exigir-se esse
requisito no mais das vezes esvazia a funo cautelar que seria, no
caso, a de garantir o julgamento til do recurso. E conclui o mesmo
autor: melhor seria, e sem dvida atenderia aos princpios que in-
formam todo o sistema processual, como o da efetividade da pres-
tao jurisdicional, se o Supremo Tribunal Federal admitisse, como
j acontece no Superior Tribunal de Justia, que, por simples peti-
o, acompanhada dos documentos necessrios comprovao
do estgio em que se encontra o processo, se pudesse deferir o
pedido cautelar (se, claro, estiverem presentes os seus pressu-
postos autorizadores: periculum in mora e fumus boni iuris)228 .
CONCLUSO
Os pargrafos 2 e 3 do art. 542 CPC devem sofrer aplicao
menos rigorosa, eis que o processo civil moderno norteia-se pelos prin-
cpios da efetividade e do devido processo legal. O meio adequado
segundo a doutrina e a jurisprudncia do STJ para obter-se tais resul-
tados o processo cautelar.
A Suprema Corte tem adotado posicionamento contrrio, en-
tendendo que, enquanto pendente o juzo de admissibilidade do recur-
so, no juzo a quo, no possvel o deferimento da cautelar com
objetivo de conferir efeito suspensivo ao recurso extraordinrio e orde-
nar seu imediato processamento.
Inobstante, tais argumentos, data vnia, discordamos de tal po-
sio eis que a mesma vai de encontro aos princpios acima elencados
e efetividade do processo.
Em sntese, que deve-se admitir o manejo de medida
cautelar para conferir-se efeito suspensivo ao Recurso Extraordinrio
bem como ordenar-se o seu processamento (a despeito da forma
retida), quando presentes os requisitos autorizadores da cautelar.
228
Ob. Cit. p. 373.

219
ANOTAES SOBRE O LANAMENTO TRIBUTRIO
CLIO ARMANDO JANCZESKI

PROFESSOR DE DIREITO TRIBUTRIO NA FACULDADE MATER DEI.
MEMBRO DA ACADEMIA BRASILEIRA DE DIREITO TRIBUTRIO & DO
INSTITUTO LATINO-AMERICANO DE DIREITO TRIBUTRIO.
ADVOGADO & CONSULTOR NO ESTADO DE SANTA CATARINA.
RESUMO
O artigo cuida do lanamento tributrio sob vrios aspectos, tais como: a
constituio do lanamento; as suas trs modalidades (de ofcio, por
declarao e por homologao), como prev o Cdigo Tributrio Nacional; o
lanamento feito em razo de arbitramento, esclarecendo que no se trata
de lanamento especial, mas apenas tcnica do lanamento de ofcio; do
lanamento e da execuo fiscal. O autor elucida a questo da irrevisibilidade
do lanamento, explicando que o mesmo no pode ser modificado, substitudo
ou revisto por ato da administrao pblica, em prejuzo do contribuinte, com
fundamento em mudana do critrio jurdico.
ABSTRACT
The article cares about the tributary assessment under several aspects,
such as: the constitution of the assessment; its three modals ( written, by
declaration and by homologation), as its in the National Tax Code; the entry
done with adjustment, clarifying that it isnt special entry, but only a technique
of entry, of entry and taxforeclosure. The author talks about the issue of not
reversible entry, explaining that it cant be modified, replaced or revised by
an act of public administration, in loss to the taxpayer, with fundament in
change of Juridic criteria.
PALAVRAS CHAVE - Direito Tributrio; Cdigo Tributrio Nacional;

lanamento tributrio.
NOTAS INTRODUTRIAS
O crdito tributrio tem seu ponto de partida com o lanamento, conceituado
pelo Cdigo Tributrio Nacional como o procedimento administrativo tendente
a verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente,
determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo devido,
identificar o sujeito passivo e, sendo o caso propor a aplicao da penalidade
cabvel (art. 142, CTN). A expresso procedimentos administrativos deve
ser interpretada em sentido amplo, no sentido de atuao administrativa, j
que detendo a Fazenda de todos os elementos necessrios ao lanamento,
o mesmo pode ser levado a efeito sem instaurao de um prvio procedimento.

220
A atividade administrativa de lanamento, que compete privativamente

autoridade administrativa, vinculada e obrigatria, sob pena de
responsabilidade funcional (pargrafo nico, do art. 142, CTN).
Processo administrativo. Crdito garantido por depsito judicial. Lanamento
para prevenir a decadncia. Possibilidade.
Multa de ofcio. Pode a fiscalizao formalizar exigncia previamente
questionada judicialmente, para evitar os efeitos decadenciais, devendo abster-
se, porm, de aplicar multa de ofcio, estando o crdito tributrio garantido
por depsito judicial prvio, em seu montante integral. Recurso parcialmente
provido.229
Processo administrativo. Opo pela via judicial. Constituio do lanamento
para prevenir a decadncia. Possibilidade. Normas processuais. Opo
pela via judicial. Tendo o contribuinte optado pela discusso da matria
perante o Poder Judicirio, tem a autoridade administrativa o direito/dever
de constituir o lanamento, para prevenir os efeitos decadncias, ficando o
crdito assim constitudo sujeito ao que ali vier a ser decidido. A submisso
de matria tutela autnoma e superior do Poder Judicirio, prvia ou
posteriormente ao lanamento, inibe o pronunciamento da autoridade
administrativa sobre o mrito de incidncia tributria em litgio, cuja
exigibilidade fica adstrita deciso definitiva do processo judicial. Multa -
Incabvel a aplicao da multa de lanamento de ofcio quando o sujeito
passivo se encontra sob a tutela do Poder Judicirio mediante obteno
de liminar que o favorece. Recurso parcialmente provido.230
Em vista das disposies do Cdigo Tributrio Nacional,
Misabel Derzi231 conceitua lanamento, como o ato jurdico administra-
tivo vinculado e obrigatrio, de individuao e concreo da norma tri-
butria ao caso concreto (ato aplicativo), desencadeando efeitos
confirmatrios-extintivos (no caso de homologao do pagamento) ou
conferindo exigibilidade ao direito de crdito que lhe preexistente
para fixar-lhe os termos e possibilitar a formao do ttulo executivo.
Notificao eletrnica. Nulidade. Falta dos requisitos do Lan-
amento.
de ser decretada a nulidade de lanamento efetuado atravs de
229
1 Conselho de Contribuintes, 5 C., Ac. 105-12.835. Rel. Cons. Luis Gonzaga Medeiros Nbrega, j.
a
08.06.1999. DOU 1 31.08.1999, p. 05, in Repertrio IOB de Jurisprudncia, 2 quinzena de novembro de
1999, n 1/14100, p. 631.
230
1 Conselho de Contribuintes, 8 C., Ac. 108-05.721. Rel. Cons. Tnia Koetz Moreira. DOU-e 1 21.07.1999,
p.12.
231
DERZI, Misabel Abreu Machado. Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. Coordenador Carlos
Valder do Nascimento. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 355.

221
meios informatizados eletrnicos que no preencha os requisitos

previstos em lei, tais como a falta do nome e da assinatura do funci-
onrio. Art. 142 do CTN, art, 11 do Dec. n 70.235/72. Notificao de
lanamento nula.232
IRPF. Notificao eletrnica. Nulidade.
O Cdigo Tributrio Nacional em seu artigo 142, preconiza ser a ativi-
dade do lanamento privativa da autoridade administrativa, ao que
estabelece o artigo 11 do Decreto n 70.235/72 como requisito obriga-
trio notificao a referncia ao nome, cargo e matrcula do respon-
svel. Consistindo a notificao do lanamento no ato de formalizao
da exigncia do tributo, sendo essencial formulao da defesa pelo
contribuinte, inadmissvel a preterio dos requisitos essenciais
quando de sua emisso, causa, portanto, de nulidade do lanamento.
Por unanimidade de votos anular o lanamento.233
Com a lavratura do auto de infrao, fica consumado o lanamento
do crdito tributrio, no havendo, pois, de se falar em decadncia.
A interposio de recurso administrativo pelo contribuinte tem o efeito,
to-somente, de suspender a exigibilidade do crdito tributrio...234
O lanamento de competncia privativa da autoridade administra-
tiva (art. 142 do CTN). Assim, qualquer que seja a modalidade (direi-
to, por declarao ou por homologao), ele s se completa com a
manifestao da autoridade. At a, corre o prazo de decadncia;
depois, comea o de prescrio.235
Crdito Tributrio. A constituio definitiva do crdito no se d com
a inscrio, mas com o lanamento. No basta, entretanto, o lana-
mento, pois sendo ele suscetvel de impugnao pelo sujeito passi-
vo, o crdito, a que o lanamento, se refere, no definitivo antes
de julgada a impugnao, se esta tiver sido oferecida no prazo legal.
Recurso extraordinrio conhecido e provido.236
232
1 Conselho de Contribuintes, 7 C., Ac. 107-04.743. Rel. Conselheiro Antenor de Barros Leite Filho.
DOU 1 23.06.1998, p. 34.
233
Cmara Superior de Recursos Fiscais, 1 T., Ac. 01-02.690. Rel. Wilfrido Augusto Rodrigues. DOU 1
16.08.1999, p. 05.
234
STF, 1 T., REsp. 91812. Rel. Min. Rafael Mayer. DJ 08.02.1980, p. 505.
235
TFR, 5 T., Ag. 40981/RJ. Rel. Justino Ribeiro. DJ 20.08.1981, p.37.
236 a
STF, 2 T., REsp. 85587. Rel. Min. Leito de Abreu, j. 01.09.1978. RTJ 89:939.

222
1. Tributrio. Certido negativa. Lanamento. Procedimento

administrativo. Recurso pendente. Direito certido negativa.
Enquanto pender recurso no procedimento de lanamento, o contri-
buinte tem direito certido negativa de dbito fiscal eis que no
existe, ainda, crdito tributrio exeqvel. (REsp. 202.830/Humberto).
2. Processual. Mandado de segurana. Certido negativa. Dvida em
processo de lanamento. Enquanto houver iliquidez e incerteza em
relao dvida fiscal, haver liquidez e certeza no direito do contri-
buinte certido negativa. Mandado de segurana que se defere.237
MODALIDADES DE LANAMENTO
Prev, o Cdigo Tributrio Nacional, trs modalidades de lan-
amento: de ofcio, por declarao e por homologao.
LANAMENTO DE OFCIO
Ocorre lanamento de ofcio quando o mesmo realizado pela
autoridade administrativa, com os dados que possui em seus registros
ou naqueles que recebeu via informao do sujeito passivo, sem qual-
quer participao do sujeito passivo.
Encontra previso no art.149, do CTN:
O lanamento efetuado e revisto de ofcio pela autoridade admi-
nistrativa nos seguintes casos:
I - quando a lei assim o determine;
II - quando a declarao no seja prestada, por quem de direito, no
prazo e na forma da legislao tributria;
III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado
declarao nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo
e na forma da legislao tributria, a pedido de esclarecimento for-
mulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prest-lo ou no
o preste satisfatoriamente, a juzo daquela autoridade;
IV - quando se comprove falsidade, erro ou omisso quanto a qual-
quer elemento definido na legislao tributria como sendo de de-
clarao obrigatria;
237
STJ, 1 T., REsp. 264.041/AL. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. DJU-e 1 04.06.2001, p. 63.

223
V - quando se comprove omisso ou inexatido, por parte da pes-

soa legalmente obrigada, no exerccio da atividade a que se refere o
artigo seguinte;
VI - quando se comprove ao ou omisso do sujeito passivo, ou de
terceiro legalmente obrigado, que d lugar aplicao de penalida-
de pecuniria;
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em be-
nefcio daquele, agiu com dolo, fraude ou simulao;
VIII - quando deva ser apreciado fato no conhecido ou no provado
por ocasio do lanamento anterior;
IX - quando se comprove que, no lanamento anterior, ocorreu frau-
de ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omisso, pela
mesma autoridade, de ato ou formalidade essencial.
Aliomar Baleeiro, a respeito do tema assevera que, o caput do
art. 149 refere-se s hipteses em que o lanamento, por determina-
o legal, deve ser efetuado de ofcio pela autoridade administrativa
(inc. I), o que acontece no Imposto Predial e Territorial Urbano, na
contribuio de melhoria e em taxas diversas, como ainda s revises
e alteraes feitas em relao a outros tributos, que originariamente
deveriam ser lanados com base em declarao (Imposto Territorial
Rural), ou por homologao (ICMS, IPI, IR, contribuies especiais
em geral, etc.). a lei da pessoa estatal competente que optar tecni-
camente pela modalidade do procedimento para lanar. Qual a melhor
alternativa? Depender da espcie de tributo a ser lanado. Em conse-
qncia, o art. 149, I, refere-se determinao legal, que define a ado-
o do lanamento de ofcio, como modalidade mais adequada esp-
cie de tributo. Mas o art. 149 (caput e itens de I a IX), disciplina tambm
as hipteses de substituio do lanamento com base em declarao
ou por homologao, que deveriam ter sido efetuados originariamente
sem vcio, pelo procedimento de lanamento de ofcio, total ou comple-
mentarmente (reviso ou alterao por iniciativa da autoridade adminis-
trativa). E o faz, como j vimos, de forma no exaustiva, numerus opertus,
admitindo que a lei ordinria da pessoa poltica competente estenda o
rol a outros casos no previstos no art. 149. que o descumprimento
224
dos deveres de colaborao pelo sujeito passivo, presentes no lana-

mento com base na declarao e por homologao, no pode compro-
meter a gesto, administrao e arrecadao dos tributos, de que de-
pende o financiamento do Estado.238
Processo administrativo fiscal. Lanamentos. Efeitos.
O auto de infrao uma das modalidades de lanamento (lana-
mento de ofcio) com efeito de constituir o crdito tributrio, no im-
plicando sua lavratura em exigncia desse crdito, o que s se ca-
racterizar com a execuo. Portanto, referido ato no contraria
deciso judicial que protege a parte contra qualquer exigncia de
diferenas tributrias. Instaurado com estrita observncia das nor-
mas estabelecidas no Processo Administrativo Fiscal (Decreto n.
70.235/72, com alteraes da Lei n 8.748, de 1993), improcede sua
alegada nulidade. Recurso a que se nega provimento.239
IRPJ. Decadncia. Lanamento de ofcio.
1. O Imposto de Renda, antes do advento da Lei n 8.381, de
30.12.1991, era um tributo sujeito a lanamento por declarao,
operando-se o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exerc-
cio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado,
consoante o disposto no art. 173, do Cdigo Tributrio Nacional. A
contagem do prazo de caducidade seria antecipado para o dia se-
guinte data da notificao de qualquer medida preparatria indis-
pensvel ao lanamento ou da entrega da declarao de rendimen-
tos (CTN, art. 173 e seu pargrafo nico, c/c o art. 711 e do RIR/
80). 2. Tendo sido o lanamento de ofcio efetuado na fluncia do
prazo de cinco anos contado a partir da entrega da declarao de
rendimentos, improcede a preliminar de decadncia do direito de a
Fazenda Nacional lanar o tributo.240
Normas gerais de direito tributrio. Omisso de receita. Inter-
pretao benigna.
238
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. Atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi, Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p. 825.
239
2 Conselho de Contribuintes, 2 C., Ac. 202-09312. Rel. Conselheiro Oswaldo Tancredo de Oliveira.
DOU 12.12.1997, p. 29567.
240
Cmara Superior de Recursos Fiscais, 1 T., Ac. 01-02.577. Rel. Conselheiro Carlos Alberto Gonal-
ves Nunes. DOU 11.08.1999, p. 09.

225
O lanamento de ofcio h de ser celebrado de maneira precisa e

induvidosa, de modo a assegurar que os fatos que o ensejaram cons-
tituem, efetivamente, infrao legislao tributria. Se houver d-
vida quanto correta identificao das circunstncias e da qualifica-
o dos fatos, impe-se a soluo mais favorvel ao sujeito passi-
vo, consoante estabelece o inc. II do art. 112 do CTN. Lanamentos
decorrentes PIS, COFINS, IRRF e CSLL Julgado improcedente
o lanamento principal (IRPJ) igual sorte colhe os lanamentos di-
tos decorrentes, face ao nexo de causa e efeito existente entre eles.
Recurso voluntrio provido.241
LANAMENTO POR DECLARAO

O lanamento por declarao ou misto, efetuado com base
na declarao do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro,
na forma da legislao tributria, presta autoridade administrativa
informaes sobre matria de fato, indispensveis sua efetivao
(art. 147, do CTN). Recebido as informaes, em vista delas, o fisco
implementa o lanamento.
IRPF. Decadncia. Lanamento por declarao.
A jurisprudncia administrativa dominante no sentido de que o pra-
zo de caducidade, no imposto de renda de pessoa fsica, conta-se a
partir da data da entrega da declarao de rendimentos do contribu-
inte. Tendo sido o auto de infrao lavrado antes de decorrido o
prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declarao
de rendimentos do sujeito passivo, improcede a decretao da ca-
ducidade do direito de a Fazenda Pblica lanar o tributo.242
LANAMENTO POR HOMOLOGAO

Tambm denominado de autolanamento, o lanamento por
homologao ocorre, quanto aos tributos, cuja legislao atribua ao su-
jeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da
autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autorida-
241
1 Conselho de Contribuintes, 3 C., Ac. 103-20.341. Rel Conselheira Lcia Rosa Silva Santos. DOU
27.09.2000, p. 04.
242
Cmara Superior de Recursos Fiscais, 1 T., Ac. 01-02.979. Rel. Conselheiro Carlos Alberto Gonal-
ves Nunes. DOU 11.06.2000, p. 17.

226
de, tomando conhecimento da atividade, assim exercida pelo obrigado,

expressamente, a homologa(art. 150, CTN). uma das caractersticas
predominantes da tributao nacional, j que a maior parte dos tributos
utiliza esta sistemtica. O pagamento antecipado pelo obrigado, extin-
gue o crdito, sob condio resolutria da ulterior homologao do lan-
amento (pargrafo 1o, do art. 150, do CTN), que se no fixado pela lei,
ser de cinco anos, a contar da ocorrncia do fato gerador. Como de
regra, a Fazenda Pblica, no se manifesta no prazo referido, conside-
ra-se tacitamente homologado o lanamento e definitivamente extinto o
crdito, salvo se comprovada a ocorrncia de dolo, fraude ou simulao
(pargrafo 4o, do art. 150, do CTN).
Tratando-se de lanamento por homologao, como a extino
do crdito tributrio s se d a partir da homologao e no do paga-
mento, somente a partir deste momento, que iniciar o prazo extintivo
do direito restituio do tributo pago indevidamente. Como na prti-
ca a homologao, na quase totalidade dos casos, se d tacitamente,
a jurisprudncia pacificou-se no sentido de que o direito do contribuin-
te buscar a restituio s ocorrer aps o transcurso do prazo de cinco
anos, contados da ocorrncia do fato gerador, acrescido de mais cinco
anos, contados daquela data em que se deu a homologao tcita243 .
Contribuio para o PIS (Decretos-leis nos 2.445/88 e 2.449/88):
Inconstitucionalidade reconhecida no tribunal a quo. Compensao (Lei
n 8.383/91). Possibilidade. Recurso especial parcialmente provido.
I Os valores recolhidos a ttulo de contribuio para o PIS, cuja
exao foi considerada inconstitucional pelo STF (RE n 18X.752-2-
RJ), so compensveis diretamente pelo contribuinte com aqueles
devidos conta da mesma contribuio (LC n 07/70), no mbito do
lanamento por homologao. Precedentes. II Tributos, cujo crdi-
to se constitui atravs de lanamento por homologao, como no
caso, so apurados em registros da contribuinte, devendo ser con-
siderados lquidos e certos para efeito de compensao, a se con-
243
Como j registrado no captulo que trata da repetio do indbito tributrio, na ao objetivando a
restituio fundada na inconstitucionalidade da lei tributria, o Superior Tribunal de Justia tem entendido
que o prazo se conta a partir da deciso plenria do Supremo Tribunal Federal que declarou a
inconstitucionalidade.

227
cretizar independentemente de prvia comunicao autoridade

fazendria (cf. art. 2 da IN/SRF n 67/92), cabendo a essa a fiscali-
zao do procedimento. III Recurso especial conhecido e parcial-
mente provido.244
Contribuio previdenciria de autnomos e empresrios (Lei n
7.787/89 e Lei n 8.212/91). Inconstitucionalidade (RE n 166.772/
RS e ADIN n 1.102/DF). Compensao: Possibilidade com a contri-
buio sobre a folha de salrios. Precedente. Recurso conhecido e
provido.
I Tributos, cujo crdito se constitui atravs de lanamento por ho-
mologao, como no caso, so apurados em registros da contribu-
inte, devendo ser considerados lquidos a certos para efeito, de com-
pensao, a concretizar-se independentemente de prvia comuni-
cao autoridade fazendria, qual compete a fiscalizao do
procedimento compensatrio. II Visto que a autora juntou ao seu
pedido comprovante do que pagou sem amparo legal, lhe permiti-
da a compensao. III Recurso conhecido e provido.245
Lanamento por homologao. Prvio pedido receita federal
para compensar. Dispensvel.
Tratando-se de contribuies submetidas ao lanamento por homo-
logao, o pagamento feito sem audincia prvia da autoridade
administrativa, o que conduz concluso que a compensao re-
quer iniciativa do contribuinte e independe de prvia manifestao
do fisco. Este, a sua vez, ter o prazo previsto no pargrafo 4 do
artigo 150 do Cdigo Tributrio Nacional para eventual lanamento
ex-ofcio por diferenas no pagas. Recurso provido.246
LANAMENTO FEITO EM RAZO DE ARBITRAMENTO

Quando o clculo do tributo tem por base, ou toma em considera-
o, o valor ou o preo de bens, direitos, servios ou atos jurdicos, a
autoridade lanadora, mediante processo regular, arbitrar aquele valor
244
STJ, 2 T., REsp. 118.873/MG. Rel. Min. Adhemar Maciel. DJ 17.11.1997, p. 59487.
245
STJ, 2 T., REsp. 110.942/MG. Rel. Min. Adhemar Maciel. DJU 04.05.1998, p. 137.
246
1 Conselho de Contribuintes, 7 C., Ac. 107-05.315. Rel. Conselheiro Francisco de Assis Vaz Guima-
res. DOU 24.11.1998.

228
ou preo, sempre que sejam omissos ou no meream f as declaraes

ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo su-
jeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado. Ressalvada, em caso
de contestao, avaliao contraditria, administrativa ou judicial (art. 148,
do CTN). O arbitramento no se trata de lanamento especial, mas ape-
nas tcnica do lanamento de ofcio. Sua aplicao depende da existn-
cia dos requisitos especificados pelo artigo citado, cujo nus da prova
caber ao fisco. As deficincias a serem comprovadas pela Fazenda
Pblica, devero refletir-se, absolutamente incontornveis. Os elementos
devem ser concretos, precisos e individualizados, no bastando a sim-
ples alegao de irregularidades.
A adoo da prova indiciria em que o arbitramento se traduz
pressupe a prova de que os vcios isolados que afetam a escritura-
o tornam, absolutamente, impossvel ao Fisco reconstituir, com base
nela, o lucro real. Em tal caso, sim, a escriturao tornou-se imprestvel
para o objetivo a que visa e o vcio ou vcios dos lanamentos individuais
arrastam a desclassificao do conjunto. No basta uma simples dificul-
dade ou maior onerosidade do exerccio do dever de investigao em
decorrncia de vcios isolados da escrita, para exonerar o Fisco do de-
ver de seu cumprimento funcional, autorizando-o desde logo ao recurso
prova indiciria. Enquanto essa possibilidade subsiste deve o Fisco
prosseguir no cumprimento de tal dever, seja qual for a complexidade e
o custo de tal investigao.247
Como comenta Sacha Calmon Navarro Colho248 , manifestan-
do-se sobre o assunto, o arbitramento remdio que viabiliza o lana-
mento, em face da inexistncia de documentos ou da imprestabilidade
dos documentos e dados fornecidos pelo prprio contribuinte ou por ter-
ceiro legalmente obrigado a informar. No critrio alternativo de pre-
suno de fatos jurdicos ou de bases de clculo, que possa ser utilizado
quando o contribuinte mantenha escrita (mesmo falha ou imperfeita, po-
rm retificvel) ou documentao e seja correto em suas informaes.
247
XAVIER, Alberto. Lanamento por Arbitramento Pressupostos e Limites. Revista de Direito Tributrio.
So Paulo: Revista dos Tribunais, n 31, janeiro-maro de 1985, p. 181.
248
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense,
2000, p. 666-667.

229
Ao contrrio. A Constituio Federal, no art. 145, 1, obriga tributa-

o de acordo com a capacidade econmica do sujeito passivo, segun-
do o princpio da realidade. Portanto, o art. 148 do CTN, somente auto-
riza a utilizao do arbitramento em face das omisses ou atos de falsi-
dade e desonestidade perpetrados pelo contribuinte ou terceiro, que
tornem imprestveis os dados registrados em sua escrita. No sendo
esta a hiptese, a contrario sensu, ficam vedadas as presunes e os
indcios, pautas e mdias levantadas, tcnicas que afastam o lana-
mento da realidade dos fatos e da capacidade econmica do sujeito
passivo. Alm disso, no pode haver confuso entre mero atraso na es-
crita e fraude, sonegao, documento falso, enfim desonestidade, que
so sempre dolosos e, de modo algum, podem ser presumidos.
Tributrio. Lanamento de ofcio. Montante tributvel.
Arbitramento. Escrita contbil-fiscal. Desclassificao. Legalidade.
A Administrao, constatando irregularidades, na escrita contbil-
fiscal de um estabelecimento, pode, e deve, fazer aferio indireta
(arbitramento) do montante tributvel, pois tal procedimento im-
posto pelo 6, do art. 33, da Lei n 8.212/91. O agir administrativo
nada tem de ilegal, ou inconstitucional, na medida em que assegu-
rados, ao contribuinte, o contraditrio, e a ampla defesa. Em nome
do princpio basilar do Direito Administrativo, a soberania do inte-
resse pblico sobre o particular, est autorizada a auditoria fiscal,
como a que ocorreu, na construtora, sopesando os dados relativos
aos insumos, com o resultado das edificaes, como forma de aferir
a probidade dos dados, relativos s operaes realizadas (com evi-
dentes reflexos no recolhimento das contribuies devidas
Autarquia Previdenciria). Sentena reformada. Embargos execu-
o improcedentes. Remessa oficial, e Apelao do INSS conheci-
das, e providas.249
Arbitramento. Constatada a ausncia de documentao fiscal
que comprove as demonstraes financeiras, o nico meio de se alcan-
ar a base tributvel atravs do arbitramento.
Aumento de capital. Comprovao.
249
TRF, 4 R., 1 T., AC 1999.04.01.045231-6/SC. Rel. Juza Maria Isabel Pezzi Klein. DJU-e 2 08.11.2000,
a
p. 56, in Repertrio IOB de Jurisprudncia, 1 quinzena de maro de 2001, n 1/15695, p. 119.

230
Impossvel, no caso em apreo, a tributao por falta de comprova-

o de origem e entrega de recursos, quando j efetuado o
arbitramento pela absoluta ausncia de documentos e demonstrao
financeira. A presuno pressupe a prova anterior de omisso por
indcios na escriturao, fato impossvel quando inexistente a prpria
escriturao. A prova seria de todo impossvel ou estar-se-ia cercean-
do o direito de defesa do contribuinte, transformando uma presuno
juris tantum em fico jurdica. Recurso parcialmente provido.250
IRPF. Acrscimo patrimonial a descoberto. Omisso de
rendimentos.
A presuno de omisso de rendimentos deve estar funda-
mentada em prova ou indcios veementes de falsidade ou inexatido
dos esclarecimentos prestados pelo contribuinte. A falta de apresenta-
o de declarao de rendimentos, acompanhada de esclarecimentos
insuficientes do contribuinte no foram arrolados pela lei como funda-
mento do arbitramento. Os elementos que se dispuserem, a que se
refere o art. 678 do RIR/80, so aqueles que trazem em seu contedo
prova e evidncia substancial. IRPF. Sinais exteriores de riqueza. Lei
n 8.021/90. Aplicao No arbitramento, em procedimento de ofcio,
efetuado com base em cheques ou ordens de pagamento, bancrios, nos
termos do art. 6, e seus , da Lei n 8.021/1990, imprescindvel que
seja comprovada a utilizao dos valores como renda consumida, evi-
denciando sinais exteriores de riqueza, visto que, por si s, no constitu-
em fato gerador do imposto de renda, pois no caracterizam disponibili-
dade econmica de renda e proventos. Recurso negado.251
LANAMENTO E EXECUO FISCAL
A execuo fiscal pode reunir numa s cobrana, vrios crditos
tributrios, inseridos em uma s certido de dvida ativa, assim como pos-
svel que a execuo seja instruda com mais de uma certido. Nestes
casos, a excluso de uma parcela autnoma, no macula o procedimento
executivo daquela remanescente, considerada devida.
250
1 Conselho de Contribuintes, 8 C., Ac. 108-05.080. DOU 31.08.1998, p. 08.
251
Cmara Superior de Recursos Fiscais, 1 T., Ac. 01-02.780. Rel. Conselheiro Remis Almeida Estol. DOU
06.12.2000, p. 12.

231
Processual. Executivo fiscal. Inscries de dvidas ativas provenien-

tes de taxa e imposto. Certido relativa as duas inscries. Embar-
gos recebidos para declarar improcedente a dvida oriunda do im-
posto. Aproveitamento parcial da certido. Continuao do proces-
so executivo.
Processo executivo fiscal instrudo com certido em que se com-
provam duas inscries em dvida ativa de origens diferentes: uma
proveniente de imposto; outra, oriunda de taxa. Declarada incobrvel
a parcela resultante de imposto, a execuo continuar, aproveitan-
do-se a certido, na parte relativa taxa.252
Na hiptese da execuo fiscal estar exigindo um s crdito,
facultado ao Fisco a emenda ou a substituio da Certido de Dvida
Ativa at a deciso de primeira instncia (art. 2o, par. 8o, da Lei 6.830/
80), que se no o fizer, impossibilitar ao Juiz, ao acolher parcialmente
os embargos, determinar o prosseguimento da execuo pela diferen-
a que considere devida, j que o juiz no poder fazer um lanamen-
to tributrio em substituio quele tido como viciado, at porque o
lanamento procedimento privativo da autoridade administrativa.
Neste sentido assinala Hugo de Brito253 que na verdade, o que
importa para saber, quando a execuo deve prosseguir no a inscri-
o, nem a certido respectiva. O que importa a identificao da
relao obrigacional tributria e o correspondente lanamento, que a
tornou lquida e certa, vale dizer, que a transformou em crdito tribut-
rio. Se o crdito um s, resultado de um acertamento, evidentemente
se indevido em parte, torna-se ilquido, sendo inadmissvel o proce-
dimento da execuo. Se esto sendo cobrados dois ou mais crditos,
ainda que tenham sido objeto de uma nica inscrio e estejam docu-
mentados por uma nica certido, o desmembramento possvel, de-
vendo a execuo prosseguir pelo saldo.
IRREVISIBILIDADE DO LANAMENTO
O lanamento no pode ser modificado, substitudo ou revisto
252
STJ, 1 T., REsp. 73.162/SP. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 11.10.1995. DJU 1 20.11.1995, p. 39566.
253
MACHADO, Hugo de Brito. Lanamento Tributrio, Execuo Fiscal e Mandado de Segurana, in
Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo: Oliveira Rocha Comrcio e Servios Ltda, n 47, agosto
de 1999, p. 59.

232
por ato da administrao pblica, em prejuzo do contribuinte, com fun-

damento em mudana do critrio jurdico. Eventual erro de fato poderia
faz-lo, porm no o erro de direito, especialmente, porque a lei no
pode admitir seja ignorada da autoridade fiscal encarregada de proce-
der ao lanamento.
Ricardo Lobo Torres254 , manifestando-se sobre o assunto,
apresenta a mesma orientao, ao defender que, a regra geral prevale-
cente no direito tributrio, a da irrevisibilidade do lanamento. Nem
o erro de direito na aplicao das leis fiscais, nem a sua injustia legi-
timam a reviso do lanamento, eis que atravs dele se cria uma situ-
ao jurdica bilateral. S a Administrao Judicante pode rev-lo, se
houver impugnao do sujeito passivo ou recurso de ofcio; ou a Admi-
nistrao Ativa, se ocorrer uma das circunstncias previstas no artigo
149 do CTN. Os critrios jurdicos utilizados para o lanamento pela
Administrao so inalterveis com relao a um mesmo sujeito pas-
sivo, ainda que haja modificao na jurisprudncia administrativa ou
judicial. Este princpio, estampado no artigo 146 do CTN, emana da
segurana dos direitos individuais e da proteo da confiana do con-
tribuinte. Aplica-se, principalmente, nos casos de consulta sobre a exis-
tncia da relao tributria: se a Administrao firma determinado ponto
de vista, favorvel ao contribuinte, no poder depois, nem mesmo em
virtude de decises administrativas ou judiciais, voltar atrs para exigir
daquele contribuinte beneficiado o imposto devido por fatos pretritos,
apenas os fatos futuros ficaro sujeitos ao novo critrio jurdico.
O mesmo ensinamento defendido por Paulo de Barros Car-
255
valho , que registra haver um critrio que vem sendo amplamente
observado, no que concerne aos limites da atividade modificadora
dos atos de lanamento. A autoridade administrativa no est autoriza-
da a majorar a pretenso tributria, com base em mudana de critrio
jurdico. Pode faz-lo, sim, provando haver erro de fato. Mas como o
direito se presume conhecido por todos, a Fazenda no poder alegar
desconhec-lo, formulando uma exigncia, segundo determinado crit-
254
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 227.
255
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 278.

233
rio e, posteriormente, rever a orientao, para efeito de modific-la. A

prtica tem demonstrado a freqncia de tentativas da Administrao,
no sentido de alterar lanamentos, fundando-se em novas interpretaes
de dispositivos jurdico-tributrios. A providncia, entretanto, tem sido,
reiteradamente, barrada nos tribunais judicirios, sobre o fundamento
explcito no artigo 146 do Cdigo Tributrio Nacional.
Duplo lanamento. Agravamento. Considerado o lanamento
como ato, a sua ocorrncia una, no se confundindo com o procedi-
mento que, normalmente, lhe anterior. Uma vez lanado o contribu-
inte, com impugnao apresentada, deve ele ser apreciado sem modi-
ficaes, pela autoridade julgadora.256
===============================================================
256
1 Conselho de Contribuintes, 1 C., Ac. 101-93.595. Rel. Conselheiro Celso Alves Feitosa. DOU 1
07.01.2002, p. 31.

234

235
AS MLTIPLAS FUNES DO BEM JURDICO NO

DIREITO PENAL
PEDRO LUCIANO EVANGELISTA FERREIRA

PROFESSOR DE CRIMINOLOGIA & DE DIREITO PENAL DO CESCAGE.
MESTRE EM CRIMINOLOGIA E DIREITO PENAL PELA UCAM/RJ.
ADVOGADO NO PARAN.
RESUMO
O artigo cuida das mltiplas funes do bem jurdico no Direito Penal, adotando
para tanto, a concepo de bem jurdico como o objeto da proteo jurdica,
representado por um interesse ou valor importante para a sociedade ou para
o indivduo. Para demonstrar tal importncia, fundado em doutrina farta e
especializada, o autor entabula algumas relaes do bem jurdico, tais como:
entre o bem jurdico e os princpios basilares do Direito Penal; entre o bem
jurdico e a teoria do fato punvel; e entre o bem jurdico e a Constituio,
como limites poltica criminal.
ABSTRACT
The article cares about the multiple functions of the juridic assets in Crimminal
Law, adopting for it, the conception of Juridic Assets as an object of juridic
protection, represented by an interest or important value to the society or to
the individual. To demonstrate such importance,found in specialized doc-
trine, the author talks about some relations of the juridic assets,such as:
between the juridic assets and the base principles of Crimminal Law; be-
tween the juridic assets and the theory of the punishing fact; and between the
juridic assets and the Constitution, as limits to the Crimminal politics.
PALAVRAS CHAVE - Direito Penal; criminologia; bem jurdico penal.
INTRODUO
O conceito de bem jurdico de suma importncia a qualquer indagao
jurdico-penal pois serve de substrato material e critrio diretivo a todo
processo de criminalizao. A sua importncia tamanha que a precisa
compreenso das caractersticas e peculiaridades de qualquer espcie de
crime no pode prescindir de duas perguntas principais: Qual bem jurdico
o legislador busca proteger? Quais as formas de leso que o tipo penal
procura evitar?
Atento a estas questes mister dedicar o presente estudo para buscar uma
precisa definio de bem jurdico e o seu esquadrinhamento de suas mltiplas
funes dentro da sistemtica jurdico-penal, pois como bem assevera MAURACH:

236
El bien jurdico es el ncleo material de toda a norma de conducta y de todo

tipo construido sobre ella. La interpretacin de la ley penal - y com ella su
conocimiento -, sin la directriz que le da la nocin del bien jurdico, es
simplesmente imposible.257
O BEM JURDICO E A SOCIEDADE

H muito se tem asseverado no existir sociedade sem o direi-
to e o direito sem a sociedade - afirmao contida no brocardo latino
ubi societas, ibi ius - uma vez que a sociedade no representa mera
justaposio de indivduos em determinadas coordenadas espao-tem-
porais, mas pressupe a formao de um grupo de indivduos convi-
vendo e interagindo entre si pelas mais variadas formas de relaes.
A formao do corpo social busca alcanar a coexistncia har-
mnica de todos os seus integrantes, coexistncia que s ser
conseguida por meio da coordenao e adaptao das atividades e
interesses individuais entre si. Esta coordenao obtida pelo
ordenamento jurdico, pela tica e pela moral que so conjuntos de
regras de conduta, mas ao contrrio das normas ticas e morais, as
normas jurdicas ocupam destacada posio haja vista no possurem
sua atuao circunscrita ao mbito intra-subjetivo.
Responsvel por traar os limites das atividades de cada indi-
vduo, o ordenamento jurdico impe e garante a observncia de seus
preceitos por meio de sanes cujos efeitos ultrapassam a esfera da
conscincia individual acentuando sua fora coercitiva. No exagero
concluir que o Direito cria e regula a prpria sociedade, considerada
como um todo, ou em suas partes ou elementos que a constituem -
tanto pessoas fsicas como pessoas jurdicas - do ponto de vista jurdi-
co. Assim, sob certo ponto de vista, o homem, como sujeito jurdico,
tambm no deixa de ser uma criao do Direito, que ora lhe atribui
faculdades, ora as reduz, ora delas o priva.
Sendo essa a causa do Direito pode se notar a existncia de
tantos ordenamentos quantas forem as formas de organizao social,
nada legitimando a afirmao de que o Estado a sua nica manifesta-
257
MAURACH, Reinhart. Derecho penal. Parte general - tomo I. Atualizado por Heinz Zipf. Traduo da 7
edio alem por Jorge Bofill Genzsch e Henrique Aimone Gibson. Buenos Aires: Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma, 1994. p. 339.

237
o. Pode-se dizer que ele a manifestao mais recente j que foi

antecedido por outras formas de organizao social como as famlias,
as tribos e os cls. A prpria Igreja considerada como organismo aut-
nomo, com ordenamento jurdico prprio (jus canonicum) e tratada
como qualquer outro Estado nas suas relaes internacionais.
As sociedades, companhias, sindicatos e corporaes tambm
se regem pelos seus prprios ordenamentos que estabelecem direitos
e deveres para seus membros, e assumem, por esta razo, carter
eminentemente jurdico.
Impende gizar a natureza do Direito como produto criado pe-
los agrupamentos sociais de acordo com a intensidade e direo das
necessidades e interesses prevalentes em certo contexto histrico, em
repulsa s concepes ideolgicas do Direito como algo natural e pr-
existente a toda a sociedade, fruto de noes, universalmente, vlidas.258
Assim, desponta claro e evidente que no pode haver independncia
ou dissociao entre o estudo do Direito e o estudo do ambiente cultu-
ral em que ele se desenvolve.259
Porm, sob o ponto de vista dogmtico, ou em funo exclusiva
das normas jurdicas, pode se afirmar que s h o Direito que promana
do Estado uma vez que este, nos tempos atuais, o poder absoluto
dotado de soberania - nos limites de seu territrio -, sendo por meio do
Direito que ele se constitui e representa a sua eficincia e fora. Mas a
realidade mostra que o Estado convive com outros ordenamentos ainda
que enfeixe em suas mos o ordenamento jurdico.
Sobre o conjunto de relaes sociais destinadas, em primeiro
plano, produo de condies materiais de existncia do homem -
variveis em razo do contexto histrico em que se desenvolvem e
influenciando fortemente este ltimo - criada a superestrutura jurdica,
fruto da sedimentao e adensamento da ideologia dominante em uma
sociedade estratificada de classes, uma vez que, a atividade humana
no s responsvel pela produo social, mas tambm pela produo
258
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 1996. p. 18.
259
FERREIRA, Manuel Cavaleiro de. Direito Penal Portugus. Parte Geral. Tomo I. Lisboa: Verbo: Socie-
dade Cientfica da Universidade Catlica Portuguesa. 1981. p. 23.

238
de idias que desenvolvem e aperfeioam o modo de produo social.260

Buscando tornar possvel a coexistncia pacfica dos indivduos
em sociedade, o Estado ir defender e preservar os valores e interes-
ses sociais, especialmente, relevantes segundo parmetros escolhidos
pelos interesses sociais hegemnicos, proteo que efetivada por
meio de todo um arsenal de normas jurdicas a serem executadas pelos
rgos oficiais. Todos os atos praticados pelo homem, que contrariem
as normas jurdicas, sero denominados ilcitos jurdicos, so os atos
que atacam ou colocam em perigo os interesses e valores protegidos
pelo Direito.
O objeto da proteo jurdica, representado por um interesse
ou valor importante para a sociedade ou para o indivduo recebe a
denominao de bem jurdico, elemento central para a prpria con-
formao e caracterizao do Direito.
Em sentido amplo, bem tudo que possui utilidade e necessi-
dade, enfim todas as coisas materiais ou imateriais que possuem valor
e que em razo deste valor so procuradas, disputadas, defendidas e,
por fora do inevitvel choque de preferncias e interesses individuais,
esto sujeitas a certas formas de ataque ou leso das quais precisam
ser defendidas.261
Todavia importa salientar que no so todos os valores e inte-
resses sociais e individuais que so considerados bens jurdicos, mas
apenas aqueles valores e interesses cuja relevncia social torne indis-
pensvel o seu reconhecimento e a sua proteo pelo Direito.
Desta forma o bem jurdico representa um interesse de vital
apreciao comunitria ou individual que - por sua acentuada importn-
cia para a sociedade - recebe a tutela do ordenamento jurdico em ra-
zo das exigncias da conscincia geral ou das classes dominantes em
determinado grupo social.262
Como se pronuncia autorizada doutrina, entende-se por bem
jurdico todo o estado social representativo de um valor tico-social es-
260
SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia da Represso: uma crtica ao positivismo em criminologia.
Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 14.
261
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p.15.
262
MAURACH, Reinhart. op.cit. p. 333

239
pecialmente, significativo, que o Direito busca proteger de leses.263

Enquanto que coisa o gnero que representa tudo que pode
existir tanto no mundo exterior quanto no mundo interior do homem. O
bem a espcie, representando apenas as coisas que so ou podem
ser objeto de um direito, de modo que, o ar atmosfrico e as estrelas do
cu no podem ser bens jurdicos enquanto que a honra, a vida e a pro-
priedade podem. O termo jurdico surge a partir do momento que o
bem no apenas reconhecido, mas tambm tutelado pelo Direito.
oportuno esclarecer que, os bens jurdicos podem represen-
tar valores sociais permanentes que perduram pelo tempo ou ainda
valores de contedo varivel em razo das mutveis concepes de
vida.264 A esse propsito temos a liberdade e a honra, respectivamente.
Mas ainda que o ordenamento jurdico seja definido como o
conjunto total de normas emanadas do Estado, ele ir se dividir em
vrios ramos de acordo com a natureza das relaes sociais que se-
ro tratadas e com o objeto de sua proteo e de estudo, no obstante
estes ramos manterem relaes de interdependncia, visando a forma-
o harmnica, integrada e no contraditria, de todo o ordenamento
jurdico.
O BEM JURDICO E OS PRINCPIOS BASILARES DO DIREITO
PENAL
Dentre os vrios ramos do Direito - cuja separao atende, prin-
cipalmente, a fins didticos - temos o Direito Penal que responsvel
por defender os valores mais caros e essenciais para o corpo social ao
regular a atuao estatal no combate dos ilcitos penais que represen-
tam a forma mais grave de ilcito jurdico.265
Assevera-se que o Direito Penal o conjunto de regras jurdi-
cas (jus poenali) que disciplinam o poder punitivo do Estado (jus
puniendi), em razo dos fatos possuidores de natureza criminal e,
263
WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn. Trad. Juan Busto Ramirez e Srgio Yez Prez. Santiago:
Ed. Jurdica de Chile, 1970. p. 15.
264
BRUNO, Anbal. Direito Penal, Parte Geral, Tomo 1. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 30.
265
BRUNO, Anbal. op.cit. p. 25. No mesmo sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal:
parte geral, volume 1. 6 ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 02.

240
consequentemente, as medidas que so aplicveis a quem os pratica266 .

Outros, afirmam que o Direito Penal compreendido pelo conjunto de
normas e disposies jurdicas reguladoras do exerccio do poder esta-
tal sancionador e preventivo, estabelecendo o conceito de delito como
pressuposto da ao estatal, assim como da responsabilidade do sujei-
to ativo e, associando com a infrao da norma uma pena finalista ou
uma medida asseguradora267 .
As definies do que seja o Direito Penal so vrias apesar de
manter a mesma essncia, valendo destacar que ele pode ser obser-
vado atravs de trs prismas diferentes, mas relacionados entre si.268
Sob o prisma objetivo, o Direito Penal seria definido como o
conjunto das normas jurdicas, pelas quais o Estado exerce a sua funo
de prevenir e reprimir a prtica de fatos punveis por meio da imposio
de sanes aos seus autores269 (Direito Penal Positivo ou tambm Di-
reito Penal Objetivo).
Sob o prisma subjetivo o Direito Penal pode ser entendido como
a faculdade que possui o Estado de considerar certas condutas como
criminosas - mediante prvia tipificao legal - e de determinar, aplicar
e executar as conseqncias jurdicas correspondentes (Direito Penal
Subjetivo).
J sob o prisma cientfico, o Direito Penal pode ser definido
como o conjunto de conhecimentos que orbitam em torno do Direito
Penal - objetivo e subjetivo - com vistas a possibilitar sua melhor com-
preenso e aplicao (Direito Penal Cincia, Cincia do Direito Penal
ou Dogmtica Jurdico-Penal).
Esto intimamente entrelaados os conceitos de Direito Penal
como cincia fundante e determinadora do exerccio do poder punitivo do
Estado e a definio do Direito Penal como conjunto de normas que regu-
lam o poder punitivo, e ainda, de Direito Penal como faculdade exclusiva
do Estado de exercer o poder punitivo em nome da sociedade.
266
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal, volume 1. 34 ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1999.
267
ASA, Luiz Jimenez de. La ley y el delito. Princpios de Derecho Penal. 2 ed. Buenos Aires: Editorial
Hermes, 1954. pp. 20-21.
268
BATISTA, Nilo. op cit. p. 50.
269
GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. Vol.I. Tomo I. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Max Limonad,
1954. p. 8; BRUNO, Anbal. op.cit. p. 28.

241
O Direito Penal possui fundamental importncia, uma vez que

responsvel pela proteo dos interesses e valores mais importantes e
essenciais para a sociedade. Esta proteo ser realizada por meio da
proibio de condutas humanas lesivas (real ou potencialmente) aos
deveres tico-sociais elementares consubstanciados na figura dos bens
jurdico-penais.
Referidas proibies possuiro atreladas ao seu
descumprimento reprovvel a imposio de conseqncias jurdico-pe-
nais especficas, que se consubstanciam na aplicao de penas e me-
didas de segurana, conforme sistemtica adotada pela maioria dos
cdigos. Neste sentido o conceito de bem jurdico representa um dos
principais elementos, que constituem o arsenal terico da dogmtica
jurdico-penal, desempenhando importantes funes.
Pois bem, uma destas funes, por si s suficientes para mar-
car o papel de relevncia do bem jurdico, dentro do Direito Penal, diz
respeito ao prprio fim perseguido pelo Direito Penal.
No obstante, o Direito Penal representar o mais rigoroso sis-
tema de controle e dominao social, cuja criao est vinculada cer-
tas finalidades funcionais de manuteno/reproduo de um sistema
social global em cumprimento de uma ntida misso poltica (ou como
querem alguns, simplesmente, dizer para combater o crime), em razo
de um dos princpios basilares do Direito Penal - o princpio da exclusiva
proteo dos bens jurdicos - este ramo do Direito nasce voltado para a
promoo da defesa da sociedade (ou pelo menos parte dela270 ) pela
proteo dos bens jurdicos que lhe so mais essenciais como a vida hu-
mana, a integridade corporal, a honra, a sade pblica, o patrimnio, etc.
Vale ressaltar que a coordenao dos comportamentos huma-
nos - muitas vezes antagnicos e colidentes - requer a utilizao de
critrios de deciso, uma vez que a resoluo de conflitos supe a elei-
o de interesses, predominantes ou a conciliao de interesses avali-
ados pela sua relacionao com os interesses superiores.271 Neste pon-
270
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e critica do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos
Santos. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999. p. 162; ANDRADE,
Vera Regina Pereira de Andrade. A iluso da segurana jurdica: do controle da violncia violncia do
controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 205 e ss.
271
FERREIRA, Manuel Cavaleiro de. Op.cit. p. 37.

242
to avulta a importncia dos bens jurdicos, interesses e valores sociais

importantes, modernamente, erigidos a esta categoria (bem jurdico) em
consonncia com os Direitos Humanos ou Direitos Fundamentais.
Contudo, a legitimao da interveno penal, no processo de
disciplinamento dos comportamentos humanos em determinado contexto
social, depende da danosidade real ou potencial destas condutas. Isto ocorre
por fora do princpio da lesividade que impede a criminalizao de condu-
tas puramente internas, que sejam apenas imorais ou diferentes.
As conseqncias da adoo deste princpio, pelo Direito Pe-
nal, esto representadas na proibio da incriminao de atitudes, idi-
as, sentimentos internos, que no se manifestem em uma conduta exter-
na, ainda que, em ltima anlise se identifique com um comportamento
omissivo. Vale gizar que o prprio tipo objetivo dos crimes dolosos ne-
cessita de um verbo a representar uma ao humana (matar, ocul-
tar, induzir, etc.) como ncleo material, caso contrrio, estaria
criminalizando um estado de pensamento, uma atitude interna que,
isoladamente, no representaria leso a bem jurdico algum.272
Tambm so proibidas as incriminaes de condutas que se
restringem ao mbito do autor, como os atos preparatrios previstos no
art. 14, inc. II, do Cdigo Penal Brasileiro, e, tambm, a situao do cri-
me impossvel ou tentativa inidnea, descrita no art. 17, do mesmo codex,
porque esto enquadradas no rol das condutas que no representam
leso ou perigo de leso de bem jurdico, ou ainda, em havendo a leso
de bem jurdico, que esta no ultrapasse a esfera do autor, como ocorre
com o suicdio.
Na mesma linha de raciocnio, so proibidas pelo princpio da
lesividade, as incriminaes de simples estados pessoais ou condies
existenciais, como desejam os sectrios do Direito Penal do Autor que
toma como base, qualidades pessoais do agente para a imposio de
pena. Hodiernamente, com o advento do Estado de Direito e em nome
da certeza e da segurana jurdicas, nas legislaes penais preponde-
ra o Direito Penal do Ato como norte diretivo, utilizando a intensidade e
a direo das aes humanas - efetivamente praticadas, no apenas
272
BATISTA, Nilo. Op.cit. p. 92.

243
idealizadas - para fins de imposio de penas. Contudo, ainda subsis-

tem resqucios do Direito Penal do Autor, inclusive na legislao brasi-
leira que considera qualidades do autor na aplicao da pena, como
pode ser visualizado com a reincidncia.
Por fim, so proibidas as incriminaes de condutas desviantes
que no danifiquem qualquer bem jurdico, o que abre espao para o
direito diferena. Desta forma, certos comportamentos, ainda que
estejam fora dos padres escolhidos pela sociedade e recebam repro-
vao intensiva, no podero ser criminalizados, se no representarem
leso ou perigo de leso a qualquer bem jurdico alheio, o que destaca
ainda mais a importncia do conceito de bem jurdico.
Assim, o bem jurdico exerce a sua funo, impedir que o legis-
lador tipifique como crimes, comportamentos humanos que no repre-
sentem leso ou perigo de leso, constituindo verdadeiro limite mate-
rial ao direito estatal de punir.273 Em se tratando do bem jurdico como
critrio legitimador e limitador da interveno penal, precisas so as
palavras de NILO BATISTA ao observar que: O bem jurdico pe-se como
sinal da lesividade (exterioridade e alteridade) do crime que o nega,
revelando e demarcando a ofensa.274
Mas para nortear a criao e aplicao das normas jurdico-
penais, no basta apenas o escopo de proteger determinados interes-
ses ou valores socialmente relevantes.
O Direito Penal s atua na proteo dos bens jurdicos consi-
derados mais importantes e essenciais sociedade,275 e ainda, apenas
quando se verificarem contra estes a ocorrncia - ou perigo de ocorrn-
cia - das formas mais graves de leso e no contra todas as formas de
agresso possveis, conforme estabelece outro princpio de grande im-
273
PRADO, Luiz Regis. Bem Jurdico-Penal e Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 40.
274
275
No se olvide a relatividade dos bens tutelados penalmente, uma vez que os interesses essenciais
seriam assim definidos de acordo com o sistema de valores e interesses dominantes em uma estrutura
social estratificada porquanto o Direito Penal no representa (e defende) um sistema de valores e
normas cuja aceitao social unnime, mas sim o sistema de valores prevalentes no momento
embriognico das normas (legislador) e no momento de sua aplicao (juzes, polcia, penitencirias,
etc.) evidenciando a dupla seletividade do Sistema Penal. Cf. BARATTA, Alessandro. Criminologia
crtica e critica do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos:
Instituto Carioca de Criminologia, 1999. p. 75.

244
portncia para o Direito Penal - o princpio da fragmentariedade - de

modo que nem todos os bens jurdicos so protegidos pelo Direito Pe-
nal e nem todas as aes lesivas so por ele envolvidas.276
O carter fragmentrio do Direito Penal ope-se viso da
onipresena e onipotncia da tutela penal, to bem aceita pelas le-
gislaes medievais, aplicada com vigor no sistema penal do absolu-
tismo e ainda defendida por certos movimentos da poltica criminal
contempornea (lei e ordem). Definitivamente, o Direito Penal no
o detentor do monoplio no tratamento de todos os ilcitos existentes e
no deve tratar dos mesmos de maneira minuciosa. necessrio que
o Direito Penal deixe espao para os instrumentos jurdicos no-pe-
nais agirem, quando estes forem por si s suficientes, caso contrrio a
atuao excessiva do Direito Penal retirar-lhe- a legitimao da ne-
cessidade social.
Em razo do Direito Penal ser responsvel pela aplicao das
formas mais severas de sano existentes, dentro de todo o ordenamento
jurdico, ele exige que sua estrutura seja, rigorosamente delimitada e
definida, e ainda, que sua aplicao seja realizada apenas nas hipte-
ses em que outras formas de proteo de determinado bem jurdico,
verbi gratia, os outros ramos do direito, tiverem falhado em sua funo
protetiva.
Vale reforar que, em razo do Direito Penal representar, des-
de os primrdios da civilizao, a forma mais radical e contundente de
interveno na esfera individual, ele deve ser utilizado somente em
razo ltima - ultima ratio - evitando a inflao penal para que o siste-
ma penal no tenha apenas uma atuao simblica, como estipula o
princpio da interveno mnima ou subsidiariedade que, alis, pressu-
pe a fragmentariedade.
A utilizao dos instrumentos do Direito Penal, onde se mostra
suficiente outra forma de atuao jurdica de natureza mais branda e
amena insensata e contraproducente porque se ope aos fins do
direito.277 A necessidade de defesa em relao a ofensa, precisa estar
276
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op.cit. p. 12
277

245
dotada de racionabilidade e para tanto no basta que a defesa seja

capaz de prevenir ou fazer cessar a ao agressiva, mas imperioso
que a forma de defesa possa ser considerada, racionalmente, necess-
ria para atingir tal desiderato.
Dessume-se, portanto, que o Direito Penal no um exaustivo
sistema de proteo dos bens jurdicos, uma vez que no abarcar to-
dos eles, e muito menos, alcanar todas as formas possveis de aes
que representem uma leso ou perigo de leso aos bens jurdicos de-
fendidos. A funo maior de proteo dos bens jurdicos, atribuda lei
penal, no absoluta.
Observadas e atendidas as ressalvas impostas pelos princpi-
os da subsidiariedade e da fragmentariedade, impende esclarecer que
o bem jurdico desempenha outro papel de grande relevo, dentro do Di-
reito Penal, que o de figurar como delimitador do contedo material do
injusto penal.
Mas nem sempre este foi o entendimento adotado pela
dogmtica jurdico-penal, vez que, inicialmente, o crime era concebido
como um pecado, uma afronta aos poderes divinos, uma desobedin-
cia que era punida com a expulso do infrator como sacrifcio para
salvaguardar a coletividade e satisfazer aos deuses. Posteriormente o
Iluminismo - com sua busca pela razo - formula uma noo de crime
desvinculada dos preceitos religiosos/mticos, entendendo-o como le-
so ou perigo de leso aos direitos subjetivos. Ressalte-se que esta
concepo fruto da aplicao da teoria contratualista no direito penal
em decorrncia da ideologia liberal-individualista.278 Em seguida, de-
senvolvido o conceito de crime como leso ou perigo de leso de inte-
resses vitais279 , terminando por desenvolver a concepo material de
crime como injustificada leso ou perigo de leso de um bem jurdico
que atualmente um verdadeiro axioma.280
Deste modo, evidencia-se com translcida clareza que o modo
pelo qual o Direito Penal ir atuar est intimamente relacionado com o
bem jurdico, j que depender - de maneira incontornvel - da seleo
278
PRADO, Luiz Regis. op.cit. p. 22.
279
TOLEDO, Francisco de Assis. op. cit. pp. 16-17.
280

246
de quais interesses e valores sero objetos de proteo, e ainda, estar

inequivocamente, limitado pela escolha de quais formas de agresso
que - mediante prvio e taxativo processo de tipificao legal - sero
envolvidas pelo Direito Penal.
A propsito, urge explicitar que, a parte especial dos Cdigos
Penais contemporneos - em que, via de regra, esto elencadas as
condutas consideradas criminosas - trata dos crimes em espcie, de acor-
do com certa classificao escolhida pelo legislador, quando utiliza o bem
jurdico como critrio de seleo, disposio e agrupamento de crimes.
Observando a parte especial do Cdigo Penal Brasileiro, atual-
mente, em vigor (Decreto-lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940) que
se inicia no art. 121 e finda no art. 359, pode-se visualizar a previso de
11 (onze) ttulos em que esto agregadas e divididas as figuras delitivas
de acordo com o bem jurdico protegido, exempli gratia, dos crimes
contra a pessoa, dos crimes contra a famlia, dos crimes contra o
patrimnio, dos crimes contra a paz pblica, dos crimes contra o sen-
timento religioso e contra o respeito aos mortos, etc.
No se olvide que o bem jurdico, considerado um dos plos do
Direito Penal, ao lado da norma, tambm possui um papel de incomensu-
rvel importncia no momento da interpretao teleolgica de qualquer
preceito e de todo o ordenamento jurdico, j que os seus fins inventivos e
justificadores esto presentes no momento em que certos interesses so
elevados categoria de bem jurdico.281
Todavia, oportuno esclarecer que, o conceito de bem jurdico
no se confunde com o conceito de objeto material do crime, uma vez que
este representa o objeto sobre o qual recai, diretamente, a ao lesiva
praticada pelo agente (sujeito ativo) enquanto que o bem jurdico o inte-
resse ou valor cuja proteo almejada pela norma penal.
Ad exemplum, observe-se que, no crime de furto, o bem jurdico
protegido, sempre ser o patrimnio, enquanto que, o objeto material pode
ser um livro, um relgio, um automvel, uma valiosa obra de arte, etc.
Estes motivos j seriam suficientes para demonstrar de maneira
clara e precisa a penetrante propagao de efeitos do conceito de bem
281
ASA, Luiz Jimenez de. op.cit. p. 22; BATISTA, Nilo. op.cit. 96; PRADO, Luiz Regis. op.cit. p.41.

247
jurdico na forma como constitudo, estruturado e aplicado o poder puni-

tivo do Estado, mas a importncia do bem jurdico ainda maior.
O bem jurdico tambm exerce sua influncia sobre a pena
que a forma mais incisiva de interveno estatal, na esfera individual
uma vez que em razo do princpio da proporcionalidade das penas
deve existir um justo equilbrio entre a intensidade da ofensa praticada
contra certo bem jurdico protegido pelo direito penal e a respectiva
conseqncia jurdica a ser suportada pelo agente praticante do injus-
to penal reprovvel, ou seja, imprescindvel analisar a natureza e
importncia do bem jurdico atacado, bem como a intensidade da ofensa
ou leso suportada (ou tentativa de leso), para s ento se tornar
possvel a anlise da existncia ou no de mencionada
proporcionalidade. Deve tambm ficar registrada a existncia do en-
tendimento de que o bem jurdico desempenharia, ao mesmo tempo uma
funo individualizadora ao servir de parmetro para a fixao concreta
da pena atendida proporcionalidade supramencionada.282
O BEM JURDICO E A TEORIA DO FATO PUNVEL
No bastasse a relao existente entre o bem jurdico e os
princpios bsicos do Direito Penal - fortes baluartes e precisos
limitadores do poder punitivo estatal -, o bem jurdico ainda ir desem-
penhar respeitvel papel dentro da teoria geral do delito.
A teoria geral do delito, teoria jurdica do crime ou teoria do
fato punvel constitui o cerne do Direito Penal, o segmento principal
da dogmtica penal,283 porque destina-se explicar as caractersticas
gerais e essenciais da conduta punvel e de seu autor, assinalando os
caracteres constitutivos gerais e comuns a todos os fatos punveis284 ,
descobrir a essncia do conceito geral do delito285 , tratando da cha-
mada parte geral.
Todavia, o trabalho do esprito para empreender a apreciao
ou anlise das caractersticas gerais do fato punvel no se esgota no
282
283
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. p. 01.
284
WELZEL, Hans. op. cit. p. 50.
285
MUOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Traduo e notas de Juarez Tavares e Luis Regis
Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 01

248
estudo da parte geral dos cdigos, mas um trabalho que exige por
parte da doutrina, a investigao da parte especial dos cdigos, por-
quanto a parte geral de vrios cdigos por demais sucinta, limitada
mais a questo da aplicao da lei penal do que da prpria categorizao
e construo de um conceito de delito.286
A teoria geral do delito ou teoria do fato punvel, conforme
modernas orientaes, considerada uma disciplina lgica,
intrasistemtica, conceitual e de oculta vinculao com a realidade287
busca responder uma srie de perguntas que orbita ao redor do seu
objeto de estudo: o fato punvel.
Ocorre, no entanto, que muito pouco seria conseguido se hou-
vesse a pretenso de responder tudo com uma s pergunta. Deste
modo, as perguntas so conseqncias de uma anlise que ocorre a
passos sucessivos e ordenados, no se contentando apenas com a
verificao ou no da ocorrncia de um fato punvel.288
A definio do fato punvel pode variar dependendo do enfoque
a ser utilizado pelo sujeito cognoscente, contudo, sem resultar em uma
modificao do objeto cognoscvel. Sob o aspecto formal - cujo ponto
de referncia repousa sobre o direito positivado - o fato punvel passa
a representar todo comportamento humano que contrarie a lei penal289 ;
ou seja, todo o crime resulta de definio legal290 , repelindo-se pela
experincia e pela lgica a idia proposta por GARFALO da existncia
de um suposto delito natural como criminalidade substancial
identificvel em todos os tempos e lugares. A definio puramente for-
mal de fato punvel que o restringe a anlise de sua contrariedade com
o ordenamento jurdico-penal no falsa, porm, se traduz em uma
frmula vazia.291
286
TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: variaes e tendncias. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1980. p. 06.
287
GOMEZ BENITEZ, Jos Manuel. Teoria Jurdica do Delito. Reimpression. Madrid: Civitas. 1988. p. 27.
288
ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte
geral. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p. 384.
289
NORONHA, E. Magalhes. Op. cit. p. 96; BRUNO, Anbal. op. cit. p. 281; SANTOS, Juarez Cirino dos.
op. cit. p. 02; MUOZ CONDE, Francisco. op.cit. p. 02
290
BRUNO, Anbal. op. cit. p. 282.
291
FERREIRA, Manuel Cavaleiro de. op.cit. p. 195.

249
J sob o aspecto material, buscando-se a essncia do crime

em sua realidade fenomnica, a sua substncia, o fato punvel seria toda
leso ou perigo de leso s condies existenciais do grupo social,
manifestadas em realidades aptas a realizar a satisfao de necessi-
dades humanas - individuais ou coletivas - que so objeto da proteo
jurdica, em especial da tutela mais severa de todo o direito: a tutela
penal.292
Assim, o contedo necessrio de todo fato punvel, no est re-
presentado por uma agresso a qualquer interesse humano, mas ape-
nas a violao de determinado bem jurdico protegido pelo Direito Pe-
nal, pois sempre um bem jurdico o objeto da especial proteo que
a lei confere com a cominao de pena, e a violao ou exposio a
perigo deste bem que constitui comportamento criminoso.293 Po-
rm, em ltima anlise a leso de um bem jurdico-penal no esgota o
conceito de fato punvel em sua totalidade, porque representa apenas
um resultado essencial do crime.294
Tudo isto certo, mas interessa, para objetivos prticos, saber
quais caractersticas devem possuir um comportamento humano positi-
vo (ao) ou negativo (omisso) para que s ento seja considerado
um fato punvel.
Buscando sanar as deficincias apresentadas pelos outros
conceitos de fato punvel, surge o conceito analtico, dogmtico ou
operacional295 que, no obstante encontrar-se no plano terico-abs-
trato, possui incontestvel eficcia prtica de esclarecimento e
elucidao ao definir, modernamente, o fato punvel como toda condu-
ta - ao ou omisso - tpica, antijurdica e culpvel 296 .
Elaborado pela dogmtica germnica, nos fins do sculo XIX e
incio do sculo XX, mediante esforo de investigao lgica e sistem-
292
BRUNO, Anbal. op. cit. p. 282; TOLEDO, Francisco de Assis. op.cit. p. 80; SANTOS, Juarez Cirino dos.
op. cit. p. 02.
293
BRUNO, Anbal. op. cit. p. 285.
294
FERREIRA, Manuel Cavaleiro de. op.cit. p. 195.
295
SANTOS, Juarez Cirino dos. op. cit. p. 02
296
Pela viso conceitual adotada pelo sistema tripartido do fato punvel, no olvidando a existncia do
sistema bipartido que trabalha com o conceito de tipo de injusto (tipicidade e antijuridicidade) e culpabi-
lidade, conforme adiante alinhavado.

250
tica das leis penais surge, inicialmente, o conceito clssico que adota a
sistemtica do esquema objetivo-subjetivo cunhado por VON LISZT e
BELING, segundo o qual, crime seria o movimento corporal (ao) que
produziria uma modificao no mundo exterior.
Neste conceito no eram reconhecidas quaisquer valoraes
porquanto, seguindo o conceito causal-naturalista de ao297 , consi-
derava-se a tipicidade sob aspecto objetivo-descritivo seguido de uma
antijuridicidade objetivo-normativa, completada pela culpabilidade sub-
jetivo-descritiva.298
Na seqncia - por fora da influncia da filosofia neokantiana
- o conceito clssico adquire novas feies, buscando sanar algumas
insuficincias e repelir as fortes crticas que lhe eram dirigidas sem,
contudo, abandonar suas caractersticas fundamentais, como o concei-
to causal de ao.299 Passando a ser chamado de conceito neoclssico
de delito, verifica-se agora, a considerao de elementos axiolgicos e
normativos por influncia da chamada teoria teleolgica do delito.300
A ao perde seus aspectos puramente biolgicos e passa a
ser definida de maneira mais geral e abrangente como conduta volitiva,
voluntria ou humana.301 Na tipicidade ocorre a incluso de elementos
normativos e a considerao de elementos subjetivos no tipo, con-
quistas tericas advindas dos estudos desenvolvidos por MEZGER, a par-
tir das enunciaes deste, de MAYER e de HEGLER. Ainda possuindo ntida
natureza objetiva, a tipicidade deixa de ser apenas a descrio
avalorativa, originalmente, proposta por BELING e passa a ser resultado
de juzos de valor.
J o contedo da antijuridicidade no se restringe ao seu as-
pecto formal (contrariedade do fato com o ordenamento jurdico), mas
requer um contedo material expresso na lesividade social da condu-
ta. No que tange a culpabilidade, a teoria teleolgica afasta a concep-
o puramente psicolgica, recepcionando, definitivamente, os elementos
297
TAVARES, Juarez. op. cit. p. 17.
298
BITENCOURT, Cezar Roberto. op.cit. p. 139.
299
GOMEZ BENITEZ, Jos Manuel. op. cit. p. 59.
300
TAVARES, Juarez. op.cit. 41; BITENCOURT, Cezar Roberto. op.cit. p. 139.
301
TAVARES, Juarez. op.cit. 42

251
normativos concebidos, especialmente, por FRANK. A culpabilidade ago-

ra no representa apenas o liame psicolgico existente entre o autor e o
fato punvel, mas perfaz a reprovabilidade do autor pela formao de
vontade contrria ao dever.
Todavia, a ltima grande modificao no conceito analtico do
fato punvel ocorre com o advento da doutrina finalista de WELZEL, que
adequou o conceito jurdico de ao ao seu conceito ntico-ontolgico,
identificando-o com o exerccio de atividade final302 , como fator de
direo que sobredetermina o sucesso causal exterior e o converte,
deste modo, na ao orientada para o objetivo303 . Contudo neces-
srio observar que a terminologia utilizada por WELZEL em 1935
(Finalitt), se interpretada literalmente, d lugar a equvocos - especi-
almente nos crimes culposos como admite referido autor - uma vez
que a concepo adequada de ao finalista no se resume apenas
finalidade, mas encerra as idias de direo e orientao, de encami-
nhamento sob o ponto de vista biociberntico antecipado. Assim, o
mais correto seria denominar a teoria final da ao de teoria da ao
ciberntica, porm a primeira expresso consagrou-se mundialmente
e, observada a ressalva acima, atende aos objetivos propostos, desde
que as principais atenes estejam centradas nas descries materi-
ais de direo e do encaminhamento dos sucessos da ao, como
prope WELZEL com especial argcia.304
Desta forma no s a vontade, mas tambm o contedo da
vontade passou a ser considerado no prprio conceito de conduta. Se
conduta implica vontade, a vontade sempre leva (e se dirige) a uma
finalidade porque no existe vontade de nada ou vontade para nada.
Destarte, as conseqentes modificaes estruturais ocorridas
na teoria do fato punvel foram enormes, especialmente, no que diz res-
peito ao tipo e a culpabilidade. O dolo e a culpa migram para o tipo
formando a figura do tipo subjetivo, j a culpabilidade passa a ter sua
estrutura composta apenas por elementos normativos destinados a
fundamentao do juzo de reprovabilidade, deixando o objeto de
302
WELZEL, Hans. op.cit. p. 53.
303
WELZEL, Hans. A dogmtica no direito penal. In Revista de Direito Penal n 13/14, jan-jun 1974, p. 11.
304
WELZEL, Hans. op.cit. p 12.

252
reprovabilidade localizado no injusto penal, que a partir de ento, adqui-

re as caractersticas de injusto pessoal.305
Sobreleva notar-se que o tipo, descrio legal da conduta proi-
bida - figura puramente conceitual - no em si mesmo antijurdico,
mas antijurdica apenas a sua realizao no justificada.306 J a
antijuridicidade a contrariedade da realizao de um tipo proibitivo
(norma incriminadora) com o ordenamento jurdico consubstanciada
pela ausncia de situao justificante.
Assim, segundo o sistema tripartido307 - que dominante na
dogmtica moderna -, o fato punvel seria todo o comportamento hu-
mano (ao ou omisso voluntria) tpico (previsto em lei como crime),
antijurdico (contrrio ao ordenamento jurdico, lesivo socialmente) e
culpvel (reprovvel ao seu autor).
No se olvide o sistema bipartido, de fato punvel, composto
pelo tipo de injusto (tipicidade e antijuridicidade, como o objeto de
valorao) e pela culpabilidade (juzo de valorao de cunho subjetivo
pessoal concreto), adotado por respeitados juristas contemporneos
como ARTHUR KAUFMANN, OTTO, SCHNEMANN e ENGISCH.308
oportuno lembrar que, estratificado o conceito de fato pun-
vel e no o fato punvel, uma vez que no ocorre a soma de elemen-
tos, mas sim a considerao de caractersticas localizadas em planos
conceituais distintos.
Observada esta perfunctria exposio sobre o conceito ana-
ltico do fato punvel, evidencia-se o importante papel desempenhado
pelo bem jurdico, nas categorias conceituais, cuja presena cumulativa
transmuta uma conduta em fato punvel. Consideraes acerca do bem
jurdico esto presentes de maneira ntida e incontornvel na tipicidade
e na antijuridicidade
Deixando de lado a conduta que o substrato do fato punvel, o
305
BITENCOURT, Cezar Roberto. op.cit. p. 141.
306
WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn. Trad. Juan Busto Ramirez e Srgio Yez Prez. Santiago:
Ed. Jurdica de Chile, 1970. p. 76
307
Levando-se em conta os predicados da ao (ou quadripartido ao considerar tambm a conduta.
Neste sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. op.cit. p. 136).
308
SANTOS, Juarez Cirino dos. op. cit. p. 04.

253
bem jurdico permeia o tipo que a descrio legal da conduta (elemen-

to logicamente necessrio, ncleo do ilcito penal309 ) influenciando a
tipicidade, que atributo da conduta (considerada a mais importante
categoria para fins jurdico-penais310 ), uma vez que o tipo o arqutipo
conceitual, onde est contida a descrio da leso - ou perigo de leso
- de bens jurdicos.311
No que diz respeito a antijuridicidade, impende destacar que
em algumas situaes justificantes - como a legtima defesa, o estado
de necessidade e o consentimento do ofendido - a sua ocorrncia est
vinculada verificao de relaes (diretas ou indiretas) com o bem
jurdico, de modo que estas situaes possam ter o efeito de excluir a
ilicitude indiciada pela tipicidade.312
Primeiramente, analisemos a legtima defesa, situao
justificante fundada nos princpios da proteo individual e da afirma-
o do direito, cuja definio legal313 prev a utilizao moderada dos
meios necessrios para repelir agresso injusta, atual ou iminente, a
direito seu ou de outrem.
Pois bem, no basta a existncia de um comportamento hu-
mano que se direcione para uma leso ou um perigo de leso a deter-
minado bem jurdico (agresso), e ainda, que este comportamento no
seja autorizado pelo Direito e esteja se desenvolvendo ou em vias de
efetivao para que o autor da reao defensiva ao inicial de cunho
agressivo esteja contemplado pela situao justificante da legtima de-
fesa.
Para tanto, h de se analisar a natureza do bem jurdico protegi-
do, uma vez que, existe uma ciso doutrinria no que tange a aceitao
da legtima defesa de bens jurdicos de natureza coletiva.
309
TAVARES, Juarez. op. cit. p. 69.
310
CONDE, Francisco Muoz. op. cit. p. 41.
311
SANTOS, Juarez Cirino dos. op. cit. p. 03; COSTA, lvaro Mayrink da. Teoria do Tipo. In Cincia e
poltica criminal em honra de Heleno Fragoso, Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 64.
312
Em se tratando das relaes existentes entre o tipo e a antijuridicidade, esta a posio perfilhada
pela Teoria Indiciria que adotada pelo esquema finalista: tipicidade indcio de antijuridicidade (ratio
cognoscendi). Cf. MUOZ CONDE, Francisco. op.cit. p. 43. Em sentido contrrio: TAVARES, Juarez.
Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 161.
313
Art. 25 do Cdigo Penal Brasileiro, in verbis: Entende-se em legtima defesa quem, usando modera-
damente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem.

254
Expressiva corrente doutrinria partilha da idia de que a ao

protetiva da legtima defesa cabvel - desde que, preenchidos os re-
quisitos objetivos e subjetivos da justificante - independente da nature-
za do bem jurdico envolvido.314 Alis, entende-se at que entre os
bens jurdicos suscetveis de defesa estariam includos todos os bens
jurdicos reconhecidos pelo Direito e no apenas os reconhecidos pelo
Direito Penal.315
Entretanto, o entendimento oposto316 vislumbra a legtima defe-
sa, apenas para bens jurdicos de natureza individual (vida, liberdade,
patrimnio, etc.) ainda que - em um posicionamento mais estendido -, o
titular deste bem seja uma pessoa jurdica ou o Estado. Repousam os
argumentos desta corrente doutrinria, principalmente, sobre as afirma-
es de que a natureza e o fundamento da legtima defesa circunscre-
vem-se esfera jurdica individual e que a agresso de bens
suprapessoais, coletivos ou comunitrios (paz social, ordem pblica,
etc.) no suscetvel de ser repelida em legtima defesa, uma vez que
o zelo por estes interesses sociais seria atribuio policial, no se au-
torizando a atuao de particulares neste sentido.
Atendidos todos os requisitos de ordem objetiva, observe-se,
alm disso, que sob o aspecto subjetivo um dos requisitos diz respeito
atuao do agente com vontade de defesa de bem jurdico para que
s ento reste configurada a excludente.
J no que tange ao estado de necessidade, outra espcie de
situao justificante - prevista no artigo 24, do Cdigo Penal Brasilei-
ro317 -, vale observar que o bem jurdico tambm possui especial relevo,
uma vez que, o estado de necessidade consiste em uma autorizada ao
adequada de proteo necessria do bem jurdico em situao de ine-
314
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.186;
NORONHA, E. Magalhes. op. cit. p. 200; MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, 26, n.12-13, p. 357 apud
315
316
FERREIRA, Manuel Cavaleiro de. op.cit. p. 322; BRUNO, Anbal. op. cit. p. 379. GOMEZ BENITEZ, Jos
Manuel. op. cit. p. 330; ASA, Luiz Jimenez de. op.cit. p. 313. PRADO, Luis Regis. Curso de direito penal
brasileiro. So Paulo: RT, 2000, p. 213.
317
Art. 24 do CP: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo
sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.

255
vitvel perigo, no provocado pelo agente.

Uma exigncia a ser atendida para a conformao da
justificante em comento diz respeito a efetiva necessidade da ao de
proteo, uma vez que, de outro modo, no se podia evitar que o bem
jurdico - alheio ou prprio - sofresse a leso oriunda da situao de
perigo.
Buscando fundamentao jurdica, surgem algumas teorias
como a teoria do fim, que entende serem as aes protetivas de bens
jurdicos verdadeiros meios adequados para fins reconhecidos pelo
Estado. J a teoria da ponderao de bens justifica aes que res-
guardem bens jurdicos de valor superior em detrimento de bens jurdi-
cos de valor inferior. Contudo, de acordo com a teoria da ponderao
de interesses que representa a posio contempornea, a prpria
juridicidade da ao de proteo est vinculada a considerao de
todas as causas e condies concretas relacionadas aos bens jurdi-
cos em conflito, natureza do perigo, etc. 318
Assim, h de se ter em conta a natureza dos bens jurdicos
envolvidos na situao de perigo, j que no estado de necessidade
imperioso sacrificar um bem para preservar outro, caso contrrio, ambos
os bens jurdicos iro perecer. No se olvide, que de acordo com seu
respectivo substrato, os bens jurdicos podem representar interesses de
natureza variada como uma relao vital (o matrimnio), um estado real
(a tranqilidade), um objeto psicofsico (a vida), um objeto espiritual-
ideal (a honra) ou ainda uma relao jurdica (a propriedade).319
Todavia, ainda que a variegada natureza dos bens jurdicos per-
mita sua avaliao e a conseqente escolha do bem jurdico a ser sacri-
ficado, insta esclarecer que em se tratando de situaes envolvendo a
vida contra a vida no h que se cogitar quaisquer diferenas de valor
(verbi gratia, paciente com 30% de chances de sobrevivncia versus
paciente com 80% de chances de sobrevivncia, ou, jovem versus ido-
so) ou de quantidade (exempli gratia, um veculo somente com o condu-
tor versus um nibus escolar com 40 crianas).
318
319

256
O bem jurdico tambm desempenhar papel decisivo na esfe-

ra subjetiva do estado de necessidade, uma vez que, um dos seus re-
quisitos a ao do agente com vontade de salvar o bem jurdico, seja
prprio ou alheio.
Outra justificante que depende sobremaneira da anlise do
bem jurdico envolvido o consentimento do ofendido; nica situao
que no est elencada no art. 23, mas implcita e decorre de inter-
pretao lgico-sistemtica de todo ordenamento jurdico, considera-
da como uma causa supralegal de justificao.320
Consistindo na renncia de bens jurdicos disponveis tutela-
dos por normas penais, o consentimento do ofendido pode ter como
efeitos tanto a excluso da tipicidade da conduta (se o consentimento
for real e se o tipo protege a vontade do ofendido) como da
antijuridicidade da conduta tpica (se o consentimento for presumido e,
se alm da vontade o tipo protege interesses pblicos).321
Porm, ponto pacfico e sedimentado, em toda doutrina jurdi-
co-penal, que a caracterizao de determinada situao, dentro do con-
ceito de consentimento do ofendido, exige que o bem jurdico envolvido
seja plenamente disponvel por parte de seu titular, verbi gratia, o
patrimnio, caso contrrio o consentimento - tanto real como presumido
- ser absolutamente ineficaz. Assim, mais uma vez h de ser analisada
com maior detena a natureza do bem jurdico envolvido para que s
ento possam ter eficcia as especificaes que giram em torno do pr-
prio consentimento, como a sua anterioridade, a capacidade do ofendi-
do para consentir e o conhecimento concreto daquilo que foi consentido
tanto por parte do titular do bem, quanto por parte do agente que, espera-
se, esteja atuando dentro dos limites do consentido.
O BEM JURDICO E A CONSTITUIO - LIMITES POLTICA
CRIMINAL
No bastassem as consideraes enumeradas nos pargrafos
anteriores, acerca das relaes existentes entre o bem jurdico e os princ-
pios basilares do Direito Penal, alm do importante papel desenvolvido
320
TOLEDO, Francisco de Assis. op. cit. p. 214
321
SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria do Crime. So Paulo: Editora Acadmica, 1993. p. 57.

257
pelo bem jurdico dentro da teoria do fato punvel, h de ser notada a nti-
ma conexo verificada entre o bem jurdico-penal e a Constituio.
Uma vez que o texto constitucional ptrio perfilha valores fun-
damentais como a liberdade e a dignidade humana, cujos desdobra-
mentos se irradiam sobre todo ordenamento jurdico - cumprindo o
papel de um norte diretivo -, h uma conseqente delimitao e orien-
tao da ao do legislador de modo a promover uma poltica criminal
que no transforme o direito em mera fora, mas obrigue os cidados
em sua conscincia, respeitadas as bases de um sistema democrtico
de direito.
Nesta esteira de pensamento resta cristalino que o conceito
de bem jurdico-penal nasce limitado ao contedo material das nor-
mas constitucionais, que lhe so hierarquicamente superiores e com as
quais ele jamais pode confrontar. Assim esquadrinhado, desponta tam-
bm evidente que, o conceito de bem jurdico-penal alm de ser protegi-
do pelo Direito Penal, precisa ser protegido do Direito Penal, restringi-
do assim o poder punitivo a uma esfera, precisamente, limitada pelo
Texto Maior, verdadeiro e legtimo indicador das linhas substanciais
prioritrias j acolhidas na realidade social como um valor.322
O conjunto de valores encontrados no altiplano constitucional
serve de baliza segura, no s para o momento embriognico das nor-
mas penais - onde h a seleo e definio dos bens jurdicos a serem
defendidos - mas tambm para o momento de interpretao e de apli-
cao destas mesmas normas. A propsito, norma alguma pode igno-
rar o contedo axiolgico constitucional, devendo sempre ser exami-
nada a luz deste contedo que confere o elemento normativo-material
de todo ordenamento jurdico com vistas realizao da justia mate-
rial pela adoo de uma legalidade democrtica.
Contudo, mister destacar-se que no basta apenas a previso
constitucional de certo valor social para que seja autorizada de pronto a
criao de instrumento sancionatrio criminal para a respectiva proteo.
Deve tambm ser notado o escalonamento existente entre estes valores,
que observa o contexto histrico, ao qual encontra-se inserido, reforan-
322
PRADO, Luiz Regis. Bem Jurdico-Penal e Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 67.

258
do ainda mais o carter fragmentrio da tutela penal que busca sua

legitimao, no apenas em aspectos formais, mas tambm na valorao
tico-social.
CONSIDERAES FINAIS
No obstante a atividade de seleo dos bens jurdicos esteja
presa s necessidades sociais reais de determinado contexto histri-
co, busca-se imunidade contra possveis manipulaes ideolgicas ao
exigir-se a observncia e o respeito dos limites constitucionais. Enfim, o
papel desempenhado pelo bem jurdico-penal como critrio de garan-
tia individual e de limitao estatal no pode ser relegado a um segun-
do plano. Recorrentes avalanches ideolgicas e tempestades polticas
cientes desta importncia insistiram em soterrar o bem jurdico-pe-
nal, com especial exemplo - mas no nico - para os ataques sofridos
pela dogmtica no perodo do Terceiro Reich.
As consideraes ora realizadas so importantes e extrema-
mente caras a todo jurista cnscio de que o direito no uma coisa,
posta mesa, como fato, para a refeio positivista. Direito e, portan-
to, crime, so elementos de um processo histrico-social e sociopoltico
relembrando as palavras do saudoso LYRA FILHO323 ; a todo jurista que
no ignore - consciente ou inconscientemente - a gama de efeitos que
a atuao penal tem proporcionado; a todo jurista que no queira lim-
par o sangue derramado com textos legais e que no deseje ser um
mero ttere na mo de interesses obscuros.
REFERNCIAS
ANDRADE, Vera Regina Pereira de Andrade. A iluso da segurana
jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. Porto
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===============================================================

261
TXICOS ALGUMAS CONSIDERAES A

RESPEITO DAS LEIS 6.368/76 E 10.409/02
IRIO JOS TABELA KRUNN

PROFESSOR DE DIREITO PENAL NO CURSO DE BACHARELADO EM
DIREITO DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA.
ADVOGADO NO PARAN.
RESUMO
O autor traa algumas ponderaes a respeito dos txicos, sob a gide da
Lei n 6.368/76, frente s inovaes trazidas pela Lei n 10.409/02. O artigo
destaca que a lei nova no revogou totalmente aquela, e que, portanto,
permanecem vigentes dispositivos da lei anterior, no que no for incompatvel
com a nova legislao.
ABSTRACT
The author says some characteristics about toxic drugs, under protection of
Act # 6.368/76, in opposition to the innovations brought by Act # 10.409/02.
The article says that the new law didnt revocate the other one, and that,
some provisions of the first law are still ruling, if not incompatible with the
new laws.
PALAVRAS CHAVE -
Antes de adentrar-se no tema aqui proposto, de maneira bas-
tante simples, necessrio se faz trazer os conceitos de toxicomania e
de entorpecente, como forma de introduo ao assunto..
Conceito de toxicomania: um estado de intoxicao peridi-
co ou crnico, nocivo ao indivduo e sociedade, pelo consumo repe-
tido de uma droga natural ou sinttica. (O.M.S.).
Apresenta caractersticas prprias, tais como, vontade
incontrolada de consumir a droga, chegando a crer que lhe necess-
ria; deve arrumar um jeito de encontr-la de qualquer forma; com uso
constante, passa-se ao aumento da quantidade da droga, sempre em
escala crescente; com o passar do tempo (no muito), passa a sentir-se
totalmente escravo da droga, tornando-se um dependente, esta depen-
dncia poder ser de ordem fsica ou mesmo psquica. Deve-se obser-
var que o toxicomano, no um viciado apenas em drogas naturais como

262
a maconha, (conhecida tambm como haxixe), cocana, mas em outras

de natureza sinttica, tais como os psicotrpicos. necessrio ainda
distinguir as drogas proibidas (entorpecentes) das drogas permitidas,
tais como cigarros, ch, lcool, etc. Tal distino veio a ocorrer aps a
OMS, considerar apenas como droga toxicmana, quando da existn-
cia de trs requisitos: 1)desejo ou necessidade (compulsion) de conti-
nuar com a droga; 2)tendncia a aumentar a dose; 3)dependncia fsi-
ca e/ou psquica. Podendo-se acrescentar um quarto elemento: os
malefcios causados ao agente e prpria sociedade.
Conceito de Entorpecente: venenos que agem eletivamente
sobre o crtex cerebral, suscetvel de promover agradvel ebriedade,
de serem ingeridos em doses crescentes sem determinar envenena-
mento agudo ou morte, mas capazes de gerar estado de necessidade
txica, graves e perigosos distrbios de abstinncia, alteraes
somticas e psquicas profundas e progressivas(in Italo Grasso Biondi,
apud Greco Filho, Txicos). Valdir Snizk, escreve que entorpecente,
juridicamente, toda substncia que possui a capacidade de produzir
alterao no intelecto ou na volio do indivduo. (in Comentrios
Lei de Entorpecentes, Forense, p. 13).
No se pode esquecer que, embora no tenha sido a melhor
soluo, a nova lei, em seu artigo 8, continua a exigir, assim como
fazia a velha legislao no seu artigo 36, a incluso da substncia nas
Portarias relacionadas pelo rgo competente do Ministrio da Sa-
de. Embora tenha recebido crticas tal modelo ainda na vigncia da lei
anterior, o certo que trata-se de mais um caso de norma penal em
branco. Veja-se o que diz o Professor GRECO FILHO: verbis:
No momento, se a droga nova, no relacionada pela Servio
Ncional de Fiscalizao de Medicina e Farmcia, for difundida no Bra-
sil, a despeito das piores e mais funestas conseqncias que possa
gerar para a sade pblica, causando dependncia fsica ou psquica,
no sofrer represso penal em virtude da nova sistemtica introduzida
pelo art. 36 da lei.
O texto, porm, claro e, por mais que, teoricamente, discorde-
mos da soluo dada, temos que nos curvar ante o imprio da lei. A

263
partir da vigncia da Lei n. 6.368/76, somente drogas previamente rela-

cionadas pelo Servio Nacional de Fiscalizao de Medicina e Farm-
cia ensejaro a aplicao das normas punitivas nela previstas. (in Txi-
cos, Represso, Preveno, Saraiva, 1.989, p. 173).
No entanto, quer nos parecer, como advertido pelo mesmo au-
tor, no h necessidade de que conste em tais listas, o nome comercial
do remdio, produto ou substncia, bastando apenas que traga a com-
posio qumica dos mesmos, ficando a cargo do Perito ao elaborar o
Laudo Toxicolgico, apontar o ato administrativo que incluiu tal ou tais
substncias como capazes de causar dependncia fsica ou psquica.
A Organizao Mundial de Sade(OMS) , passou a
desconsiderar os termos toxicomania, hbito, entorpecente, pela
expresso dependncia e drogas que determinam dependncia.
Abrange tal expresso ainda, o vcio de substncias alucingenas,
drogas que provocam delrios, vises, estados psicticos e dependn-
cia, seno fsica, ao menos psquica.
O artigo primeiro da Lei 6.368/76, que no foi totalmente
revogada pelo 10.409/02, dispunha - e a lei nova repete o dever de
toda pessoa fsica ou jurdica de colaborar na preveno e represso
ao trfico ilcito e uso indevido de substncia entorpecente ou que de-
termine dependncia fsica ou psquica. A lei determina ainda que os
Estados e os Municpios devero criar estmulos fiscais e outros, des-
tinados s pessoas fsicas e jurdicas que vierem a colaborar na pre-
veno e produo, do trfico e do uso de produtos que venham a
causar dependncia fsica ou psquica.
A Lei Nova, trata das medidas a serem aplicadas para o trata-
mento a ser dispensado aos dependentes e usurios de drogas, nos arti-
gos 11 a 13, de forma bastante tmida, no estabelecendo as formas de
internamento e tratamento a serem aplicadas em casos de
inimputabilidade decorrente de ingesto de substncia entorpecente que
venha a determinar dependncia fsica ou psquica proveniente de caso
fortuito ou fora maior. Fica claro, que as normas que tratam de tal assunto
na lei velha, encontram-se em pleno vigor, ou seja, aplicam-se os artigos
8 a 11, e ainda o art. 19, no tendo sido revogados pela lei nova.

264
Como os dispositivos que criavam os tipos penais na nova lei

foram vetados, resta, evidente, que permanecem vigentes os dispositi-
vos da lei anterior, ou seja, esto em pleno vigor, os artigos 12, 13, 14,
15, 16, 17, 18, da Lei 6.368/76, os quais definem os tipos e as penas,
sendo que o ltimo, as causas de aumento de pena, restando, sem
dvida, a lei velha cuidar daquilo que no for incompatvel com a lei
nova, assim tudo que no for imcompatvel com a lei nova, permanece
em vigor. O art. 12, define 18 condutas, que so imputadas atravs de
suas modalidades aos traficantes, ou seja, aqueles que praticam aque-
las condutas, com finalidade de trfico (mercncia, comrcio, etc). O
critrio de distino a ser feito para a classificao da conduta do agen-
te, traado no art. 30, da lei nova (antes pelo art. 37). Assim, a Autori-
dade Policial, no caso de flagrante, (no inqurito tambm) dever aten-
tar, para diferenciar o traficante do usurio, para: 1) a natureza da droga
apreendida (se maconha, cocana, LSD, herona, morfina, crack, etc);
2) quantidade da droga apreendida, 1 grama, 10 gramas, assim por
diante, no esquecendo que a maneira de acondicionar a droga pode
levar a presuno de trfico (trouxinhas, papelotes, cigarros); 3) local,
onde se deu apreenso, era perto de escolas, presdio, hospitais, orfa-
natos, boates, bares de pssima reputao, (boca de fumo); 4) condi-
es em que se desenvolveu a ao criminosa, se o autuado denunciou
algum para livrar-se; como feito o trfico; como ocorre o repassse
(na rua ou em casa); se h desavenas com outro(s) distribuidor,(es)
pela conquista de locais de venda; 5) circunstncias da priso, se hou-
ve resistncia priso, fuga, o que alegou em primeiro lugar, o encontro
de objetos para uso ou mesmo venda, como seringas, balanas de pre-
ciso, embalagens, objetos prprios para esconder a droga (recipien-
tes); 6) conduta do agente, como vive ele na comunidade, trabalha ou
vive de bicos, expedientes, tem famlia constituda (pais, filhos, espo-
sa, companheira), nvel escolar e profissional bem como se possui
patrimnio; 7) antecedentes, considera-se, aqui, o seu anterior
envolvimento com o mundo das drogas, com a polcia (o policial, ou al-
guns, j o conhecem de outras buscas, diligncias, etc.), 8) qualifica-
o, este elemento no constava da lei anterior, apareceu na lei atual,

265
nada mais representa do que a vida pregressa do indivduo objeto de

investigao. Assim atravs desses dados de natureza objetiva que a
autoridade policial poder avaliar trata-se de traficante ou usurio ou
mero viciado , ou, s vezes, um simples curioso. Na prtica, leva-se ape-
nas em considerao a quantidade da droga, sem que haja por parte da
Autoridade Policial (Delegado de Polcia) a necessria justificao do
porqu enquadrou o autuado neste ou naquele artigo. Os Promotores
de Justia e mesmo os Juzes seguem a mesma linha, na maioria dos
casos, sem atentar para tais detalhes. claro, que tal classificao
provisria, podendo ser modificada pelo Promotor ao oferecer denn-
cia e pelo Juiz no momento da sentena. Veja-se que, a nova lei no
determina que a autoridade justifique, de forma fundamentada, a classi-
ficao dada ao crime, no entanto, neste sentido, parece-me lgico que
deve-se considerar em vigor o que dispe o pargrafo nico do art. 37,
da lei anterior, que considero em pleno vigor, j que compatvel com a
atual lei.
O art. 13, menciona tudo aquilo que diz respeito ao fabricante ou
industrial da droga, o engenheiro do mal, diz respeito aos utenslios,
instrumentos, aparelhos empregados na preparao, produo, transfor-
mao e beneficiamento da droga. necessrio lembrar que o elemento
normativo do tipo, exige que tais condutas sejam em desacordo com re-
gulamentao legal ou regulamentar, claro, ento, que deve-se atentar que
nem todo equipamento tem esta finalidade, bastando que seu propriet-
rio tenha autorizao para sua posse e finalidade.
O art. 14, trata da associao com fins especficos ou seja, a de
cometer os crimes descritos no art. 12 e 13, bastando para tanto, duas
ou mais pessoas. Com o advento da Lei 8.072/90, que em seu art. 8,
determinou que a pena do crime descrito no art. 288 do CP, fosse de 3 a
6 anos de recluso, quando a finalidade for a de praticar crimes hedi-
ondos, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins
ou terrorismo. Para alguns (Greco Filho, Alberto Silva Franco, Joo Jos
Leal), o art. 14, foi ab-rogado, ou seja, no mais existe. O tipo e a pena
est previsto no art. 288, do CP. Para outros entre estes, Valdir Snick,
para quem o art. 8 no modificou o art. 14, devendo prevalecer a norma

266
especial. O certo que existem 3 posies. 1) o art. 14, no foi revoga-

do, nem em relao a pena nem ao tipo legal; 2)o art. 14, foi revogado,
tanto no respeitante pena quanto tipagem legal, aplica-se o art. 288,
quanto definio tpica (tem que ter no mnimo 4 pessoas), e a pena
ser aquela prevista no art. 8, da Lei 8.072/90; 3)o art. 14, foi derrogado,
quanto ao tipo, aplica-se o art. 14, quanto pena o art. 8, da 8072, a
posio sustentada por Damsio e Mirabete. De qualquer forma pre-
ciso distinguir a mera co-autoria da associao. Deve haver, portanto,
entre os agentes, um liame de natureza subjetiva ligando-os, bem como
dever haver certa estabilidade e permanncia na associao, sem o
que no passar de mera co-autoria(art. 29, do CP). Por outro lado,
existe ainda uma corrente que prega a impossibilidade da existncia
do crime do art. 14 com o do art. 12, ou seja, se o agente chega a prati-
car as condutas do art. 12 (em associao), incidir apenas nas penas
do art. 12, com a causa de aumento descrita no art. 18, inciso III, ou seja,
no haver possibilidade de concurso material entre tais delitos. Sob
esse aspecto, parece-me ser tal entendimento o mais aceitvel.
Por sua vez, o art. 15, indica com preciso os sujeitos ativos do
crime: o Mdico, o dentista, e Farmacutico e o Profissional da Enfer-
magem. Tais profissionais da sade, estaro sempre sujeitos ao
apenamento previsto neste artigo, acaso venham a incidir nas condu-
tas descritas no tipo, quais sejam, a de prescrever e ministrar. O tipo
s se corporifica se a dose prescrita for, evidentemente, maior que a
necessria ou estiver em desacordo com determinao legal ou regu-
lamentar. S podem prescrever o mdico e o dentista, o profissional
da enfermagem no poder prescrever, poder apenas ministrar a dose
prescrita pelo mdico, no entanto, o mdico e o farmacutico podero
ministrar. A lei teve em mira, evitar que esses profissionais ministrem
substncia entorpecente aos seus pacientes, levando-os, mais tarde, a
tornarem-se dependentes. Assim, devem tais pessoas tomarem o mxi-
mo cuidado ao prescreverem remdios aos seus pacientes, fora das
suas reais necessidades teraputicas. Como o tipo culposo, fica claro
que tero que agir, por imprudncia, por impercia ou por negligncia,
para que possam responder pelo tipo. Acaso venham a dolosamente a

267
prescrever ou ministrar substncias txicas, capazes de causarem de-

pendncia fsica ou psquica no paciente, respondero pelo tipo previs-
to no art. 12, na forma de prescrever, cuja conduta ali tambm prevista.
O delito atinge o seu momento consumativo com a efetiva entrega do
receiturio ao paciente ou mesmo a terceiro, ou no momento em que
estiver aplicando a droga, em dose claramente maior do que a neces-
sria. Por ltimo deve-se notar que a dose prescrita ou ministrada deve
ser, significativamente, maior do que aquela indicada para o tratamento,
caso contrrio no haver que se falar em violao desta norma.
O art. 16, trata da figura do usurio, viciado ou experimentador,
ou seja, daquele que vir a adquirir, guardar ou trazer consigo para seu
prprio uso, a substncia que tenha potencialidade de causar depen-
dncia. A finalidade da conduta , que vai ditar o enquadramento, se
traficante ou mero usurio, curioso ou um simples experimentador. Deve
aqui, as autoridades tomarem certas cautelas no qualificar o delito. A
melhor orientao aquela feita no art. 30, da lei nova, j anotado
anteriormente. Deve-se, ressaltar, que a lei no pune o ato de fumar
nem o de usar ou injetar a droga, visto que o que a lei pune, no o
vcio , mas o fato de algum praticar as condutas aqui descritas conjun-
tamente com a posse da droga. Assim, o uso anterior de substncia
txica, no apenado. Necessrio se torna, que no momento da priso
o autuado esteja na posse da droga entorpecente. A lei procurou, dessa
forma, punir menos, severamente, o usurio do que o traficante, visto
que aquele, na realidade, no passa de uma vtima deste. Por isso o
menor rigor da lei. Quanto s dvidas que surgiro sobre a prova da
exclusividade, como j se disse, sero os critrios apontados no art. 30,
da novel Legislao, com o aproveitamento daquilo que no foi revoga-
do e continua a vigorar na antiga lei.
O art. 17, por seu turno, pune as condutas tipificadas no art.
26, da Lei 6.368/76, que ao meu ver, est em pleno vigor. Na verdade
tal dispositivo, de difcil interpretao, j que no se sabe exatamen-
te, qual a objetividade jurdica protegida. Diz o art. 26: verbis: Os re-
gistros, documentos ou peas de informao, bem como os autos de
priso em flagrante e os do inqurito policial para a apurao dos cri-

268
mes definidos nesta lei sero mantidos sob sigilo, ressalvadas, para
efeito exclusivo da atuao profissional, as prerrogativas do juiz, o Mi-
nistrio Pblico, da autoridade policial e do advogado, na forma da le-
gislao especfica. Pargrafo nico: Instaurada a ao penal, ficar a
critrio do juiz a manuteno do sigilo a que se refere este artigo. Acre-
dito que a norma visa proteger, em primeiro lugar, a imagem e a prpria
segurana do suspeito, indiciado ou acusado, dos sensacionalismos
da Imprensa, que fazem uma verdadeira apologia do fato criminoso, prin-
cipalmente quando se trata de envolvido de posses ou ocupantes de
cargos na Administrao Pblica ou mesmo posio de destaque na
Sociedade em que vive. Assim, com a finalidade de evitar escndalos,
que s desacreditam a Justia, que o dispositivo deve ser preservado.
Outro objetivo perseguido pela lei, no sentido de no atrapalhar as
investigaes policiais e a prpria instruo probatria, principalmente,
agora, com a possibilidade de haver acordo entre o indiciado e o Minis-
trio Pblico que se deve prestigiar com mais vigor o dispositivo
supracitado.
O disposto no art. 18, da lei anterior, que continua em vigor,
dispe sobre as vrias causas de aumento de pena, que vo de 1/3 a
2/3 (um a dois teros), destacando-se, entre estas, a do inciso III, que
prev tais aumentos de pena, se qualquer dos crimes previstos na refe-
rida lei, foram praticados em decorrncia de associao.
No que diz respeito ao processo para julgamento dos crimes
descritos na lei anterior, no h dvida de que a lei nova regulou a
matria, nos seus artigos 27 a 41. Assim, o inqurito passou a ter um
prazo de 15 dias, no mximo, quando se tratar de ru preso, para
concluso, podendo ser duplicado mediante pedido justificado da auto-
ridade policial. Ser, no entanto, de 30 dias, quando se tratar de ru
solto, podendo tambm ser duplicado por determinao judicial. No
h dvidas tambm que o art. 35, da lei anterior, encontra-se totalmen-
te revogado. Para a lavratura do auto de priso em flagrante e para o
oferecimento da pea acusatria, continua a valer a velha regra, basta
o laudo provisrio, firmado por perito oficial ou na sua falta, por qual-
quer pessoa (a lei diz de preferncia pessoa habilitada, no entanto, a

269
praxis tem demonstrado que so nomeados policiais da repartio po-

licial para exercer tal mister. Com tal determinao, segundo advertn-
cia de Greco Filho, teremos que contar sempre nas Delegacias de Po-
lcia, com experts em cheirar e experimentar drogas, e atravs de
sua vasta experincia e conhecimentos prticos, iro afirmar se ou
no droga a substncia que lhe foi apresentada. Tal fato no ocorre na
Polcia Federal, vez que os mesmos so dotados de um kit, para reali-
zar os experimentos nas drogas apreendidas, mormente, cocana. De-
termina ainda a Nova Lei, que novas diligncias possam ser realiza-
das e aps tais prazos remetidas ao Juiz. O artigo 32, foi vetado, bem
como o pargrafo primeiro, no entanto, o 2 e 3 esto em vigor. O
pargrafo segundo vai trazer muita confuso. previsto neste pargra-
fo, dois institutos: sobrestamento do processo ou a reduo da pena.
Ambos decorrentes de acordo entre o Ministrio Pblico e o indiciado.
Dessa forma, o indiciado, que, espontaneamente, delatar (revelar) a exis-
tncia de organizao criminosa e com isso venha a permitir a priso
de apenas um de seus integrantes, ou a droga seja apreendida, ou de
qualquer forma, justificado no acordo, contribuir para os interesses da
Justia, far jus a(s) benesse(s). Parece-me, a primeira vista, o que o
Legislador quis foi pegar o grande traficante, atravs da famigerada de-
lao. Com essa providncia, todo aquele que entregar o seu fornece-
dor, poder fazer jus aos benefcios acenados no dispositivo. Entendo
ainda que esta entrega tem que ser efetiva, ou seja, a priso de um ou
mais membros da organizao criminosa tem que efetivamente ocorrer,
ou, a droga tem que ser apreendida, ou que reste manifesto a inteno
do delator em colaborar com a Justia. Essa colaborao com a Justi-
a, que vai dar confuso. Ficar a critrio do Julgador, aceitar ou no,
quando o acusado estar de forma clara e efetiva contribuindo para os
interesses da justia. Tudo isso dever ocorrer ainda na fase indiciria,
portanto, antes do oferecimento da pea acusatria. Por sua vez o pa-
rgrafo terceiro carrega outra inovao. Acaso a revelao (leia-se de-
lao), de parte do denunciado, entregando os demais membros da
quadrilha, grupo, organizao ou bando, ou fornecendo a localizao
do produto, ou droga ilcita, ocorrer aps o oferecimento da denncia, o

270
Juiz, desde que por proposta do Ministrio Pblico, ao sentenciar, po-

der deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la de 1/6 a 2/3 (um sexto a dois
teros). Criou-se aqui mais uma forma de perdo judicial, j que quando
o juiz deixa de aplicar a pena, estamos diante de tal instituto. Curioso,
saber-se se a proposta s poder partir do Ministrio Pblico ou tam-
bm o Defensor (ou o prprio denunciado) poder faz-lo? Quer me
parecer que, para que no haja ferimento ao princpio da isonomia pro-
cessual, tal proposta poder partir do defensor do acusado, (ou do pr-
prio) o que deve ser exigido so as condies para tal ato, e desde que
existam ser perfeitamente possvel, (seria, entre outros), mais um dos
direitos subjetivos do acusado, que mesmo diante da inrcia do rgo
Acusador, teria o Juiz que apreciar a proposta, desde que provocado,
por evidente. Cabem aqui as observaes j feitas pela Doutrina e
Jurisprudncia, a respeito da proposta de suspenso condicional do
processo, prevista na Lei 9.099/95, em seu art. 89. Adiante vem o art.
33, que trata da possibilidade de infiltrao de policiais nas organiza-
es criminosas voltadas ao trfico ilcito de entorpecentes, aplicando-
se, no que couber, os dispositivos da Lei 9.034/95, que dispe sobre a
utilizao de meios operacionais para preveno e represso de aes
praticadas por organizaes criminosas. Aqui o Legislador conta com
a possibilidade de que Policiais possam infiltrar-se junto s vrias mo-
dalidade de associaes criminosas que tm, por finalidade, o trfico
ilcito de entorpecentes ou drogas afins. Permite, inclusive, o chamado
flagrante retardado ou prorrogado, na expresso utilizada pelo Profes-
sor Luiz Flvio Gomes. Por este dispositivo (art. 33, inciso II), o Policial
poder saber perfeitamente da ocorrncia de crimes ligados ao trfico
de entorpecentes, no entanto, para poder pegar um maior nmero de
criminosos, os deixar livres, at que surja o momento adequado para a
priso. Tudo isso s poder ser feito aps prvia autorizao judicial e
com cincia do Ministrio Pblico. Ser difcil de ocorrer tais fatos na
prtica. A uma, porque a nossa Polcia (principalmente a civil estadu-
al), ganha salrios miserveis e por certo nenhum policial querer ban-
car o heri e ingressar numa quadrilha de traficantes, ganhando o sal-
rio miservel que ganha (uns no passam de R$700,00). A duas, porque

271
no h nenhum preparo de policiais para o trato com o crime organiza-

do (alis nem mesmo o desorganizado). Assim, com o devido respeito
aos mentores da lei, a norma fatalmente ser mais uma a ornamentar o
nosso j cansado ordenamento jurdico penal, pois na prtica no ser
cumprida. Aps tais procedimentos, a lei passa a falar no seu art. 37,
em Instruo Criminal. Recebendo os autos de inqurito policial em Juzo,
o Magistrado ir determinar a abertura de vistas ao Ministrio Pblico,
para que, no prazo de 10 (dez) dias, tome as seguintes providncias: a)
requeira o arquivamento; b)requisite diligncias que julgar imprescind-
vel para o oferecimento da denncia; c) oferea denncia; c)deixe de
oferecer a pea acusatria, de forma justificada, contra os agentes ou
partcipes dos crimes previstos na Lei 6.368/76. Aqui mais uma vez, o
dispositivo ir trazer muitas indagaes. que na ltima hiptese, h
ofensa ao princpio da obrigatoriedade da promoo da ao penal
pblica, por parte do Ministrio Pblico, que embora tenha sofrido certa
frouxido com o surgimento da Lei 9.099/95 (Juizados Especiais Cri-
minais), no conheo nenhuma outra norma de igual teor, que confira ao
rgo Acusatrio Oficial, abrir mo da ao penal pblica. Outro proble-
ma diz respeito ao princpio da indivisibilidade da ao penal. Tal proi-
bio, todos sabem, visa mais, especificamente, a ao penal de natu-
reza privada, no entanto, o Ministrio Pblico no poder deixar de ofertar
denncia contra um ou alguns dos autores ou partcipes de um crime,
sem que para isso tenha razes srias e fundamentadas. Aqui no caso
de crimes relacionados a txicos, creio que o Legislador estaria se
referindo s hipteses dispostas no art. 32, (vetado), no seu pargrafo
segundo, (em vigor) em que o Ministrio Pblico no ofereceria denn-
cia, caso houvesse o propalado acordo com o indiciado ou indiciados
(digamos que so vrios os indiciados, mas apenas um ou alguns de-
les faz (em) o acordo), ento contra este(s) no seria ofertada a de-
nncia, visto que a lei fala em sobrestamento do processo, e como sabi-
do no h que se falar em processo na fase inquisitria. Assim no vejo
outra sada que no esta, para que o dominus littis deixe de oferecer
denncia contra um ou alguns dos indiciados, salvo, claro, nos casos
em que no houver contra um ou alguns dos suspeitos, provas suficien-

272
tes a sustentar o requisitrio. Outra dvida que por certo ir surgir, diz
respeito ao prazo do sobrestamento (ou suspenso), do processo, visto
que aqui no se trata de reduo de pena e nem de perdo judicial,
como previsto no pargrafo terceiro do mesmo artigo. Com certeza ha-
vero aqueles que iro sustentar que tal prazo se expirar com a ocor-
rncia da prescrio pela pena in abstrato cominada ao crime, como
marco final da suspenso do processo, tal como ocorre, no respeitante
ao previsto no artigo 366, do Cdigo de Processo Penal, que trata da
suspenso do processo (e da prescrio), no caso de ausncia do ru
na lide. O certo que havero vrios posicionamentos, ficando para a
Jurisprudncia ditar aquilo que na prtica for o mais correto. Adiante,
dentro ainda da Instruo Criminal, poder haver discordncia do Juiz
quanto ao pedido de arquivamento do inqurito policial (ou peas de
informao), determinando a lei que nesses casos se proceda como na
forma do art. 28, do Cdigo de Processo Penal, ou seja, na discordncia
do Magistrado, devero os autos (ou peas) de inqurito policial serem
remetidos ao Procurador-Geral de Justia, ( no caso de ser crime da
competncia da Justia Comum Estadual), para que tome as providn-
cias por todos j conhecidas: designa outro Promotor para oferecimen-
to da denncia, o prprio Procurador ir oferec-la ou endossa o pedi-
do formulado pelo seu subordinado, caso em que o Juiz estar obrigado
a acatar o pedido de arquivamento. Vencidas essas providncias, dis-
pe o art. 38, da Nova Lei, que aps o oferecimento da inicial acusatria,
o juiz dever ordenar a citao do acusado, (deveria ser indiciado) para
responder acusao, de forma escrita, em 10 (dez) dias, contados da
juntada do mandado aos autos ou em caso de citao editalcia, a partir
da primeira publicao. Em seguida designar data para interrogatrio,
o qual dever ser realizado nos prximos 30 (trinta) dias se tratar de ru
solto, ou em 5 (cinco) dias se o ru estiver preso. Segundo o disposto no
pargrafo nico deste mesmo artigo, essa resposta, a qual o acusado
tem 10 (dez) dias para oferecer (se no o fizer ser-lhe-a nomeado de-
fensor dativo para tal finalidade), no (embora a lei fale), defesa pr-
via, j que alm daquelas matrias que so normalmente motivo de ale-
gao por parte do acusado, com a defesa prvia, aqui ele pode ir adi-

273
ante, j que poder invocar todas as razes de defesa. Resta claro, pela
redao da lei, que essa modalidade de defesa, equipara-se ao rito
adotado para os crimes cometidos por Funcionrios Pblicos, (art. 514,
do CPP) j que l, a lei tambm oportuniza ao denunciado, a possibili-
dade de, com a sua resposta, vir o Juiz a rejeitar a pea acusatria.
Embora o Legislador da Lei 10.409/02, seja mais moderno do que o de
1.941, o certo que este errou ao falar em citao do acusado, j que o
correto, seria como o fez o Legislador anterior, notificao, j que, como
naquela hiptese, a denncia ainda no foi recebida, portanto, impr-
prio se falar em citao, j que esta a forma pela qual se chama o
acusado para vir a Juzo (penal) se defender do processo contra si ins-
taurado. A confuso que h, que o dispositivo manda o acusado ser
citado, para se defender previamente e ao mesmo tempo determina que
seja tambm designado data para ser interrogado. E a confuso existe,
j que no art. 41, a lei fala novamente em interrogatrio. Disso resulta, a
primeira vista, que haver dois interrogatrios. Um na fase pr-proces-
sual (talvez seja para oportunizar a possibilidade de ocorrer o acordo
entre o indiciado e o Ministrio Pblico) e outro na fase processual pro-
priamente dita. Adiante determina a Nova Lei, que as excees devero
correr em autos apartados. Tal disposio de toda, intil, j que, como
descrito no corpo da prpria Lei, aqui tem aplicao a Legislao Pro-
cessual Penal Comum, e o CPP, determina em seu art. 111, que as ex-
cees correro em autos apartados e no suspendero, em regra, o
andamento da causa. A seguir, apresentada a defesa (leia-se respos-
ta), o Ministrio Pblico ter vista dos autos para manifestao, no pra-
zo de 5 (cinco) dias, sendo que em igual perodo o Juiz proferir deci-
so. Tal deciso ir analisar as razes oferecidas pelo denunciado e
poder resultar em rejeio da pea acusatria, desde que o Juiz se
convena dos motivos apresentados pelo mesmo e ainda poder no
receb-la por, segundo o disposto no art. 39, for manifestamente inepta,
ou faltar-lhe pressuposto processual ou condio para o exerccio da
ao penal, ou ainda no haver justa causa para a acusao, devendo
ainda serem observadas as normas estampadas no art. 43, do CPP.
Criou-se assim, novas exigncias para o recebimento da pea acusatria

274
oficial, visto que foram exigidas outras alm daquelas que j constam no
nosso ordenamento jurdico-processual. O assunto deveras interes-
sante, mas aqui no o campo para analis-lo. Quero, no entanto, dei-
xar aqui consignado, que uma das hipteses mais comuns de falta de
justa causa para a acusao, para dar o ponta p inicial da ao penal,
ser a presena de um Laudo de Exame de Substncia Entorpecente,
que venha a afirmar que a substncia submetida a exame, no nenhu-
ma daquelas proibidas pela Legislao, ou mesmo, no sentido de que a
substncia no capaz de causar dependncia fsica ou psquica, como
por exemplo, no for encontrado na maconha, a presena do seu princ-
pio ativo, que o TetraHidroCanabinol. Dando seguimento ao rito pro-
cessual, acaso o Juiz venha a desconsiderar as razes apresentadas e
no ocorra nenhuma das hipteses acima citadas, a denncia ser re-
cebida, podendo o Juiz, no mesmo decisrio, determinar a realizao
de diligncias que entender necessrias para o deslinde da causa, bem
como designar dia e hora para a audincia de Instruo e Julgamento,
ordenando a intimao do acusado, do Ministrio Pblico e do Assis-
tente da Acusao, caso tenha se habilitado (hiptese difcil de ocorrer,
por falta de interesse). Na audincia de instruo e julgamento, diz a lei,
aps o interrogatrio do acusado, inquiridas as testemunhas (da acusa-
o e da defesa), ser dada a palavra ao Ministrio Pblico e ao defen-
sor do acusado, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogveis por mais
10 (dez) a critrio do juiz, que, em seguida proferir sentena, acaso se
julgue habilitado, ou ter um prazo de 10 (dez) dias para o mesmo fim.
notria a confuso causada pela incluso desse novo interrogatrio.
Anteriormente, falou-se em citao (e no era o caso), depois fala-se
em intimao do acusado para audincia de instruo e julgamento onde
tambm ser interrogado. Pela leitura da lei, (como j referido) dever
haver dois interrogatrios, um antes do recebimento da denncia (a qual
poder no vir a ser recebida), e outro, aps o seu recebimento. Para
mim, os idealizadores da lei em comento, pretenderam dar ao indiciado
a oportunidade de, atravs de seu primeiro interrogatrio, ratificar o acor-
do entabolado anteriormente (art. 32, 2) com o Ministrio Pblico, j
que tal acordo, por evidente, ter que passar pelo crivo do Magistrado, e

275
nada melhor do que, pela oitiva do indiciado, colha o Julgador, novos

dados a respeito da sua real inteno em aproveitar os benefcios da
Lei. Razo pela qual, com o respeito devido daqueles que pensam em
contrrio, entendo que haver sim, possibilidade de haver dois interro-
gatrios, adotando-se o rito estabelecido pela Nova Lei, atravs de sua
interpretao lgica e at porque ir proporcionar aos futuros envolvi-
dos com tais prticas delitivas, melhores possibilidades de se defende-
rem, atravs desses contatos imediatos com o Ministrio Pblico e o
Juiz. Essas seriam as primeiras consideraes que deixo elevada apre-
ciao dos demais colegas, pedindo vnias, pela minha pouca lida com
escritos jurdicos.

276

277
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA
CONSTITUCIONAL N 28 - UMA ANLISE CONCRETA
DOS LIMITES DA EXPRESSO DIREITOS E
GARANTIAS INDIVIDUAIS CONSTANTE NAS
CLUSULAS PTREAS
MARCIUS NADAL MATOS

MESTRANDO EM CINCIAS SOCIAIS APLICADAS PELA
UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA. ESPECIALISTA EM
DIREITO CONTEMPORNEO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL PELO
INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS JURDICOS. ADVOGADO NO
PARAN.
RESUMO
O artigo defende a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n 28, a
qual, em seu artigo 1, deu nova redao ao inciso XXIX, do artigo 7 da
Constituio Federal, dispondo sobre a prescrio para aes quanto a
crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo de cinco anos para
os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino
do contrato de trabalho. A emenda extingir a imprescritibilidade das verbas
decorrentes do contrato de trabalho do ruralista, afrontando, na viso do autor,
os direitos e garantias individuais e extrapolando os limites do poder
constituinte reformador.
ABSTRACT
The article defends the unconstitutionality of amendment # 28, which, in its 1st
article, has a new written in paragraph XXIX, of article 7th of the Federal
Constitution, talking about the prescriptions for actions in relation to credits
come from labor relations, with the time of 5 years to the workers , until the
limit of two years after the extinction of the labor contract. The amendment
extinguished inprescriptibility of appropriation come from rural workers con-
tract of labor, in opposition, in the authors opinion, the individual rights and
guarantee and going too far from the limits of the renew representative power.
PALAVRAS CHAVE - Direito Constitucional; Direito do Trabalho; direitos

e garantias individuais; poder constituinte reformador.
INTRODUO
Em 26.05.2000, com a publicao no DOU, entrou em vigor a
Emenda Constitucional n. 28, que, em seu artigo 1, d nova redao ao
278
inciso XXIX, do art. 7, da Constituio Federal, com a seguinte forma:

ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com pra-
zo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at
o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho.
Em comentrio a esta emenda surgiram duas correntes: uma
entendendo que a expresso direitos e garantias individuais, do ncleo
imodificvel da Constituio, tambm conhecido como clusulas ptreas
(art. 60, 4, da Constituio), alberga os direitos sociais. Assim a abo-
lio da imprescritibilidade, durante o contrato de trabalho violou o n-
cleo constitucional, decorrendo a inconstitucionalidade da Emenda n.
28.324 A outra, entendendo que os direitos sociais no estariam protegi-
dos pelas clusulas ptreas, porquanto estas s se referem aos direitos e
garantias individuais o corolrio a constitucionalidade da emenda.325
Insta observar que, a problemtica no se restringe ao direito
imprescritibilidade, durante o contrato de trabalho do ruralista, porquan-
to o fundamento das posies revela a magnitude da questo. Se a se-
gunda leitura for consentnea com a Constituio, a vida dos direitos
sociais pode estar com os dias contados, pois o discurso predominan-
te, nestes tempos neoliberais, baixar totalmente os custos para com-
petir em um mercado global, e a expresso custos abrange,
inexoravelmente, os direitos dos trabalhadores. Neste contexto, no
seria difcil imaginar emendas supressoras de direitos do trabalhador,
qui de outros direitos sociais, v.g., assistncia social!
Assim, o presente ensaio tratar da configurao do poder de
reforma, de seus limites formais e materiais, para tentar responder a
questo: a Emenda Constitucional n. 28, constitucional, e por conse-
qncia os direitos sociais no esto albergados no ncleo imodificvel
da Constituio?
324
Posio defendida por ALCURE NETO, Nacif e GUNTHER, Lus Eduardo. A emenda constitucional n. 28
e a prescrio do trabalhador rural. In RDT, Editora Consulex, Braslia, vol. 7, ano 1, janeiro de 2001, p. 29.
325
Posio defendida por MALLET, Estevo. A prescrio na relao de emprego rural aps a Emenda
Constitucional n. 28. In Revista LTr., vol. 64, n. 8, agosto de 2000, p. 1000.
326
A feio ilimitada do Poder Constituinte originrio deve ser vista cum grano salis. Neste sentido GOMES,
J. J. Canotilho. Direito Constitucional. 4. Ed. Coimbra: Almeidina,, 1989, p. 99. Da onde o poder constituinte
no possa desvincular, no momento da criao constituio, de certas objectivaes histricas que o
processo de permanente <desalienao> do homem vai introduzindo na conscincia jurdica geral.

279
A CONFIGURAO DO PODER REFORMADOR

A discusso da problemtica colocada no presente ensaio per-
passa, por necessrio, pelos limites ao poder reformador. Isto porque, o
poder constituinte derivado (outra designao do poder reformador) est
atrelado s limitaes quanto ao mbito de reforma que pode
implementar, enquanto o poder constituinte originrio pode, de manei-
ra ilimitada e incondicional326, criar uma ordem jurdica indita.
Com fundamento nesta diferenciao, a ilimitao do poder cons-
tituinte originrio e a limitao do poder constituinte derivado, h quem
qualifique o primeiro como potncia e o segundo como competncia.327
A idia de competncia do poder reformador de utilidade m-
par para compreender as eventuais inconstitucionalidades que possam
surgir na formulao de uma emenda constituio. No plano
infraconstitucional, pode-se falar de uma inadequao aos valores cons-
titucionais, o que nos levaria a uma inconstitucionalidade material. Por
sua vez, as emendas no podem, devido a sua posio dentro do cor-
po normativo, serem controladas atravs de uma sistemtica vertical,
como ocorre com a normativa infraconstitucional. Assim, caso as re-
formas constitucionais desbordem dos limites formais e materiais im-
postos originalmente, o ato legislativo poder ser inconstitucional, no
tanto pelo contraste direto com as prescries da Lei Magna quanto
tambm pelo desvio de poder ou do excesso de poder legislativo.328
De qualquer sorte, o excesso de poder legislativo poder e
dever ser controlado pela Jurisdio, seja atravs do controle abstra-
to, por via de ao direta; seja atravs do controle de constitucionalidade
concreto por via de exceo (o controle feito no caso concreto), sendo
que estes controles devero ser feitos tanto em relao aos limites
formais, quanto nos materiais.
A competncia do poder constituinte derivado est delimitada,
em nosso direito positivo, no art. 60 e pargrafos e no da Constituio
327
SARLET, Ingo Wolfgang . A eficcia dos direitos fundamentais. Porta Alegre: Livraria do Advogado,
1998,p. 346.
328
BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997.
329
Far-se- uma sucinta anlise desses limites, porque a problemtica aqui levantada est diretamente
vinculada aos limites materiais; que merecero maior profundidade.

280
Federal. Esses dispositivos impem limites formais, temporais, circuns-

tncias329 e materiais que passaremos a comentar.
LIMITES FORMAIS
Os limites formais esto dispostos no artigo 60, I, II, III, 2 e
5 da Constituio Federal. Em linhas gerais prevem: os rgos com-
petentes para a iniciativa330 ; a necessidade de aprovao em dois tur-
nos, por maioria de 3/5 em ambas as casas; a imposio tambm a
promulgao das emendas com o respectivo nmero de ordem; a mat-
ria objeto de reforma de no ser aprovada no pode ser passvel de
votao na mesma sesso legislativa.
Estes limites ao poder reformador caracterizam nosso sistema
como um modelo relativamente severo, segundo o professor Ingo
Wolfang Sarlet, denunciando o carter rgido de nossa Constituio,
que a distingue das constituies flexveis.331
Para exemplificar o alcance dos limites formais vale citar as
insurgncias que ocorreram frente mudana constitucional do regi-
me jurdico previdencirio da magistratura e dos funcionrios pblicos.
No segundo turno de votao no Senado, props-se destaque su-
primindo a expresso no que couber, isto , alterou-se o texto apro-
vado em primeiro turno. Com o famigerado destaque, modificou-se
sensivelmente o texto aprovado em primeiro turno. Eis outra flagrante
inconstitucionalidade.332
O exemplo possibilita a tomada de conscincia da seriedade
da questo: um simples destaque muda totalmente a norma que pode
ser extrada do texto legal, levando concluso, nada aodada, de
que o processo da emenda tornou-se inconstitucional, pois foi aprova-
do mesmo com uma retumbante mudana no texto; afinal, o texto deve
ser aprovado pelas duas casas sem modificaes.333
330
Em relao aos rgos competentes para o iniciar o processo interessante a observao de Manoel
Gonalves Ferreira Filho, onde o autor salienta que na Constituio de 1946, inclusive, no se admitia a
iniciativa do Presidente da Repblica. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 3.
ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 283.
331
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porta Alegre: Livraria do Advogado,
1998,p. 347, nota de rodap 382.
332
VALE, Vander Zambeli.. Inconstitucionalidades da proposta de emenda constitucional que altera o
regime previdencirio da magistratura. Jornal Sntese n. 10 - DEZ/97, p. 4.
333
Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, op. cit., p. 282.

281
LIMITES TEMPORAIS
Os limites temporais correspondem aos prazos de proibio,
cujo cumprimento indispensvel para realizar-se a reforma.
Nas lies de Jos Afonso da Silva, so limitaes pouco co-
muns. Esclarece o mesmo autor que tal limitao s ocorreu na histria
do consticionalismo brasileiro em sede da Constituio do Imprio, visto
que s aps quatro anos de sua vigncia, poderia ser reformada.334
Interessante mencionar que, no parece equivocado admitir um
limite temporal no que tange a reviso constitucional prevista no art.
3, do ADCT, afinal uma reforma ampla no texto constitucional s seria
possvel naquela oportunidade nem antes, nem depois, quando consi-
derou-se extinta a reviso. Contudo, a doutrina entende que s consi-
derado limite temporal aquele que impossibilite, de maneira absoluta, a
atividade do poder constituinte derivado, o que no ocorreu na Consti-
tuio de 1988, uma vez que poderia ser modificada pontualmente atra-
vs de emendas.335
Curioso constatar que alguns doutrinadores, arrimados nas
lies de Nelson de Souza Sampaio, que possui a nica obra dedicada
exclusiva e especificamente sobre o tema do Poder de Reforma, ado-
tam uma classificao trinria, deixando de mencionar os limites cir-
cunstanciais.
(...) Alm disso, o constituinte de 1988 sabiamente vetou a edio
de emendas Constituio durante interveno federal nos esta-
dos-membros da Federao, bem como na vigncia dos estados de
defesa ou de stio (art. 61, 1), o que se justifica principalmente
pelo fato de que nestas situaes anmalas, caracterizadas por um
maior ou menor grau de intranqilidade institucional, poderia ficar
perturbada a livre manifestao dos rgos incumbidos da reforma
e, em decorrncia, a prpria legitimidade das alteraes. Ainda que
boa parte da doutrina, como j referido, prefira incluir estas normas
no grupo dos limites circunstanciais, entendemos que seu
enquadramento na categoria dos limites temporais no se revela
334
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 60.
335
Idem.

282
incorreto, j que estes tomados num sentido mais abrangente

dizem com a fixao de prazos e oportunidade para a reforma.336
LIMITES CIRCUNSTANCIAIS
As limitaes circunstanciais dizem respeito a condicionantes
que devem ser observados para que haja o ldimo exerccio do poder
reformador. Estas condicionantes esto ligadas idia de proibio da
reforma em momentos de conturbao e instabilidade institucional. Nas
hipteses de interveno federal, estado de defesa e estado de stio,
inexiste aquele equilbrio indispensvel realizao de mudanas no
Documento Supremo.337
Quanto s limitaes circunstancias, positivadas no art. 60,
1, faz-se mister mencionar que Manoel Gonalves Ferreira Filho
posiciona-se de maneira desfavorvel quanto incluso da interveno
federal dentro dos limites circunstanciais.
A adoo de emenda constitucional no pode ser feita em determi-
nadas circunstncias (art. 60, 1). Constituem estas as chamadas
limitaes circunstanciais ao poder de emenda.
A primeira delas a vigncia de interveno federal. Trata-se de
inovao da Constituio de 1988. No h justificativa para isto. A
interveno federal no abala a ordem nacional, apenas a do Esta-
do considerado. Se perturba gravemente quela, vir certamente o
estado de stio, e, este sim, justifica a proibio.338
Outra a orientao do professor Ingo Wolfgang Sarlet, em
passagem que citamos no item anterior. Em que pese a autoridade do
mestre paulista Manoel Gonalves, parece que a situao de interven-
o federal pode comprometer a legitimidade da reforma. Imagine-se
que, certo setor do Congresso Nacional, utilize-se dessa situao para
obrigar os parlamentares do respectivo estado-membro a tomar esta ou
aquela posio quanto a um projeto de emenda. Alm de outras situa-
es, menos dramticas, que comprometam o exerccio do poder cons-
336
SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 347.
337
BULOS, Uadi Lammgo, op. cit., p. 34.
338
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, op. cit., p. 283.

283
tituinte derivado, afinal uma interveno federal sempre reflete uma aba-
lo nas estruturas institucionais do pas.
LIMITES MATERIAS EXPLICTOS E MPLCITOS?
Alm dos limites formais, circunstanciais e temporais, a Consti-
tuio positivou limites materiais, no artigo 60, 4; tambm conhecidos
como ncleo imodificvel ou clusulas ptreas. Impende reproduzir o
referido pargrafo:
4. No ser objeto de deliberao a proposta de emenda ten-
dente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Nos princpios elencados neste pargrafo existiria aquilo que
Carl Schmitt denominou de Constituio (ou Constituio material) di-
ferenciando das leis constitucionais (Constituio em seu sentido ape-
nas formal). A Constituio material, atravs de seus princpios, con-
formaria a unidade poltica e jurdica de um povo, no podendo assim
ser modificada, essencialmente.339
Cumpre comentar de maneira perfunctria disponibilizaremos
nossa ateno em relao ao inciso IV, devido ao problema enfocado
os incisos I, II, III.
I - A forma federativa: tal limitao material j estava presente
em todas as constituies republicanas, juntamente com a preserva-
o da Repblica. Assim, atravs desta limitao fica inviabilizado o
restabelecimento de um Estado unitrio, como havia no Imprio, bem
como um Estado regional, como o da Espanha da Constituio de
1978.340 Mas poder reequacionar a estrutura federativa, alterando a
repartio de competncias e a distribuio de rendas, por exemplo,
339
Cf. FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, vol. III, 1992, p. 209.
A expresso jurdica nossa, porquanto entendemos que atualmente tal dimenso tambm faz parte
da Constituio material, sendo certo que poca de Carl Schimitt esta dimenso no era to acentuada.
340
Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, op. cit., p. 285.

284
conquanto jamais possa eliminar a autonomia dos estados, pois a esta-

r abolindo a federao.341
II - O voto direto, secreto, universal e peridico: esta limitao no faz
direta referncia Repblica, porquanto a poca da promulgao da
Constituio, havia a possibilidade de ser reimplantado a monarquia
atravs do plebiscito de 1993.342
A contrario sensu, Pinto Ferreira entende, fazendo uma leitu-
ra diferente, que a assuno do voto como clusula de eternidade tem
relao com o vilipendio sistemtico da Repblica em nossa histria
perpetrado pelos ditadores de planto, os quais, no raras vezes, su-
primiram o direito a voto ou tornaram-no um arremedo de democracia,
dentro da sistemtica da escolha indireta dos governantes.343
Parece ser possvel afirmar que os dois posicionamentos so
complementares: o primeiro primando por uma conjuntura que se exauriu;
o segundo apontando percalos ocorridos que no devem ser olvidados.
III- A separao de poderes: este item comentado assim por
Manoel Gonalves Ferreira Filho: Tambm, no ter a possibilidade de
pr de lado a separao de poderes(art. 60, 4, III) a ela substituindo
uma forma qualquer de concentrao do Poder; moda da ditadura re-
publicana dos positivistas, ou do governo de assemblia soviticos.344
Pode-se, inclusive, exemplificar este limite material desta ma-
neira: imagine que, depois do mandato de nosso atual Presidente, o
poder constituinte derivado, cansado da prodigalizao das medidas
provisrias, propusesse a extino destas. Parece que tal medida se-
ria inconstitucional, pois o poder constituinte ordinrio outorgou ao
Executivo a prerrogativa de inovar primariamente a ordem jurdica, em
casos de relevncia e urgncia, no podendo o constituinte derivado
retirar esta prerrogativa, sob pena de romper o esboo funcional idea-
lizado originalmente.
Os argumentos de que aquela prerrogativa no prpria da fun-
o executiva, com a devida vnia, padeceriam de inconsistncia, em vista
341
Ibidem.
342
Neste sentido SILVA, Jos Afonso da, op. cit., p. 61.
343
FERREIRA, Pinto, op. cit., p. 211.
344

285
da opo feita pelo poder constituinte originrio. Em suma, haveria nesta

medida uma afronta ao princpio da separao de poderes.
IV- Os direitos e garantias individuais: sero aprofundados nos
dois itens seguintes.
A problemtica que se coloca em relao aos limites materiais
que estes acabariam por engessar o poder reformador, dado no ser
possvel prever as necessidades ulteriores do povo. At no incio da
histria constitucional aventado este problema, v. g., Jefferson e
Thomas Paine pregavam a impossibilidade de os mortos poderem, por
intermdio da Constituio, impor sua vontade aos vivos (...)345
Para suplantar este problema alguns advogam a tese de que
no h qualquer legitimidade na tese da intangibilidade dos limites
materiais, porquanto no h qualquer diferena entre o poder constitu-
inte originrio e derivado.
Se os poderes constituintes que a nao confere aos seus deputa-
dos so destinados a confeccionar a Constituio, com que poderes
que os depurados comeariam por se atribuir competncia para
limitar por toda a eternidade, presumivelmente o alcance da pr-
pria soberania nacional, proibindo que ela pudesse, pelo processo
normal de representao, afirmar-se de novo acerca de determina-
dos pontos?346
O douto constitucionalista, porm, acaba aventando a possibi-
lidade da intangibilidade daquelas atravs da doutrina de Carl Schimitt,
a qual afirma que a Constituio (em seu sentido material) conforma a
unidade poltica de um povo, no podendo ser usurpada sob pena de
perda dessa unidade.
Contudo, o doutrinador paulista, arrimado nas lies do mestre
lusitano Jorge Miranda, acena para outra possibilidade: o mecanismo
da dupla reviso. Este mtodo consiste em suprimir, em um primeiro
momento, os limites materiais de reforma expressos no 4, artigo 60;
em um segundo momento, j sem as limitaes, fazer as reformas que
entender convenientes.
345
346
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Significado e alcance das clusulas ptreas. In Cadernos de
Direito Constitucional e Cincia Poltica. n. 13, 1995, p. 7.

286
A maior parte da doutrina, a fim de contra-argumentar esta posi-

o, recorre teoria dos limites implcitos. Lembra Pinto Ferreira,
posicionamentos histricos amparando a teoria: Story sustentava que
a Federao um ncleo intangvel para ser objeto de emenda cons-
titucional nos EUA. E Cooley ampliou esta doutrina, que o poder de
emenda tem limites no prprio esprito da Constituio. Ambos ante-
cederam Carl Schmitt, porm foi este quem melhor desenvolveu a dou-
trina dos limites materiais implcitos.347 O constitucionalista germnico
entende no ser necessrio falar, explicitamente quais seriam os princ-
pios albergados no conceito de Constituio, pois tais princpios reve-
lam a identidade desta, sua alma, podendo assim estar implcitos.
Destarte, uma emenda que abolisse os limites materiais s poderia ser
inconstitucional, porquanto estaria permitindo a violao de um princ-
pio material implcito: a no de supresso da proteo reforada
Constituio material.
Em relao dupla reviso e os limites implcitos, J. J. Canotilho
e Vital Moreira posicionam-se:
A proibio heternoma de um comportamento implica, logicamente,
para o destinatrio dela, uma proibio de eliminar a prpria proibio.
Quer dizer, a permanncia dos limites materiais ter-sede conside-
rar como um dos limites materiais implcitos do poder de reviso.348
Por outro lado, a crtica contra a teoria dos limites materiais im-
plcitos leva em conta, justamente, os limites explcitos: se o constitu-
inte estabeleceu, explicitamente, aquilo que considera imodificvel, por
que haveria de existir outros limites? Neste aspecto, ironiza Manoel
Gonalves Ferreira Filho: Difcil admitir que o constituinte, ao enunciar
o ncleo intangvel da Constituio o haja feito de modo incompleto, dei-
xando em silncio uma parte dele, como que para excitar a capacidade
investigatria dos juristas.349
A fim de dissipar to cidas crticas, J. J. Canotilho e Vital
Moreira, sem diretamente referirem-se a estas, afirmam que os limites
347
FERREIRA, Pinto, op. cit., p. 209.
348
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra
ed., 1991, p. 301.
349
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Significado e alcance das clusulas ptreas, p. 8.

287
materiais de reviso, expressos apenas, tm funo declarativa, limi-

tando-se a revelar (e de forma no necessariamente completa) limites
inerentes da prpria reviso constitucional.350 Desta maneira os auto-
res lusitanos redimensionam as lies de Carl Schimitt dando suporte
doutrina dos limites materiais implcitos, alm de colocar os defensores
da dupla reviso em uma posio deveras desconfortvel.
De fato, a doutrina majoritria admite os limites implcitos351 , e
d outros exemplos: a reforma total, ou que tenha por objeto os princ-
pios fundamentais, normas sobre o Poder Constituinte (titularidade do
originrio e derivado) e sobre a reforma na Constituio, etc...352
Enfim, depois de concluirmos pela impossibilidade de afastar
as clusulas ptreas, e por conseqncia a perpetuidade de algumas
matrias, como fica a questo da necessidade de mudana, que o
supedneo para as crticas quanto legitimidade do ncleo imodificvel?
O professor Ingo Wolfgang Sarlet, com o senso de ponderao,
que lhe peculiar, entende que este um conflito dialtico inafastvel
em uma democracia. De um lado as clusulas ptreas defendendo valo-
res que, no raras vezes, se chocam com as necessidades imediatas
de outro lado.353 Necessidades que muitas vezes, principalmente em
tempos de globalizao, parecem ser imperiosas e inarredveis.
Contudo, no se pode esquecer que nesta tenso pode estar a
sada, s vezes no pensada, s vezes escamoteada pelos detentores
do poder. Deve-se, de qualquer forma, evitar ao mximo barganhar com a
Constituio, com seus princpios essenciais, porquanto estar-se- negli-
genciando a prpria identidade, afinal o poder constituinte somos ns!
E nfim, caso as mudanas sejam mesmo necessrias, o mestre
gacho, Ingo Wolfgang Sarlet, esclarece:
(...)Quanto ao risco de indesejvel galvanizao da Constituio,
350
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital, op. cit., p. 301.
351
Cf. FERREIRA, Pinto, op. cit., p. 208.
352
Exemplos citados por SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 352. O autor faz referncia a um exemplo
de Raul Machado Horta, em que este entende que aps o plebiscito de 1993, o Presidencialismo e a
Repblica foram eleitos diretamente pelo titular do Poder Constituinte, no podendo ser objeto de refor-
ma, apesar de no constarem do rol da clusulas ptreas, como j foi mencionado.
353
SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 349. Em item subseqente trataremos do alcance da expresso
tendentes a abolir.

288
preciso considerar que apenas uma efetiva ou tendencial abolio

das decises fundamentais tomadas pelo Constituinte se encontra
vedada, no se vislumbrando qualquer obstculo sua eventual adap-
tao s exigncias de um mundo em constante transformao354
6. DIREITOS FUNDAMENTAIS OU DIREITOS E GARANTIAS

INDIVIDUAIS? A ABRANGNCIA DO INCISO IV DAS CLUSULAS
PTREAS
Quando o constituinte considerou pertencentes ao ncleo
imodificvel, os direitos e garantias individuais estariam se referindo a
qu? Estariam se referindo a apenas aqueles direitos de 1 gerao, ou
melhor, dimenso como quer a doutrina mais moderna?355 Ou seja, os
direitos vinculados idia de Estado mnimo, do Estado Liberal cujo
auge se deu no sculo XIX. Quanto a este questionamento sobre a ex-
presso direitos e garantias individuais esclarece Manoel Golalves
Ferreira Filho:
Na Constituio de 1934, ela era o ttulo do captulo II do Ttulo III.
Este tinha como captulo I: Dos direitos polticos, como captulo II:
Dos direitos e das garantias individuais. E neste captulo enumera-
vam-se os direitos que a Constituio assegurava aos brasileiros e
estrangeiros residentes no Pas: liberdade, subsistncia, seguran-
a, propriedade...Ou seja, as liberdades clssicas do liberalismo,
pois o direito subsistncia direito vida. No compreendia esse
captulo os direitos sociais, que se arrolavam no Ttulo IV: Da or-
dem econmica e social.356
O eminente autor continua suas observaes, demonstrando
nas Cartas subseqentes 1937, 1946, 1967 e emenda de 1969
manteve-se este divisor normativo e conclui parcialmente: Em face
354
Ibidem, p. 363-364.
355
A doutrina costuma enumerar a existncia de direitos de primeira, segunda e terceira geraes. A
primeira dimenso corresponde aos direitos individuais e polticos do Estado Liberal novecentista. A Segun-
da gerao composta pelos direitos sociais e econmicos; dentro desta categoria localizam-se tanto os
direitos que exigem uma prestao dos Estado, v.g., sade pblica atravs da implantao de hospitais,
quanto dos direitos no prestacionais, v.g., jornada de trabalho de oito horas dirias. Terceira gerao os
direitos coletivos e difusos. A doutrina vem preferindo o termo dimenso ao invs de gerao, porque estes
direitos no se excluem, na realidade somam-se, e o termo gerao pode dar a idia errnea de excluso
de uma categoria frente ao reconhecimento de uma gerao de direitos mais recente.
356

289
do exposto, forte o argumento de que na tradio brasileira, direitos e

garantias individuais expresso que abrange somente as liberdades
clssicas. Esses direitos no poderiam ser abolidos pela reviso. O
mesmo no ocorreria com os direitos sociais.357
Contudo, esta posio, dentro dos mtodos interpretativos,
consubstancia-se nos mtodos gramatical e histrico, e no neces-
srio ser um eminente hermeneuta para perceber que estes mtodos
constituem apenas uma primeira aproximao.
Dentro de uma interpretao sistemtico-teleolgica fica difcil
sustentar tal posicionamento, uma vez que j em seu prtico, no pre-
mbulo constitucional, o constituinte quer (...) instituir um Estado De-
mocrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e in-
dividuais (...); inclusive a precedncia topogrfica dos direitos sociais,
d a entender a configurao de nosso Estado como Estado Social.
Tese que se confirma logo a seguir onde a Constituio em seus prin-
cpios fundamentais elenca os valores sociais do trabalho, juntamente
com a livre iniciativa. (art. 1, inciso IV).
Neste sentido, adverte o constitucionalista Ingo Wolfgang Sarlet:
No resta qualquer dvida de que o princpio do Estado Social,
bem como os direitos fundamentais sociais, integram os elementos
essenciais, isto , a identidade de nossa Constituio, razo pela
qual j se sustentou que os direitos sociais (assim como os princpi-
os fundamentais) poderiam ser considerados mesmo no estando
expressamente previstos no rol das clusulas ptreas autnticos
limites materiais implcitos reforma constitucional.358
S com o argumento acima lembrado pelo professor Sarlet se-
ria possvel, pelo menos em um primeiro momento, afirmar que existem
dvidas quanto constitucionalidade da Emenda 28.
O professor Ingo Wolfgang Sarlet359 demonstra outros aspec-
tos que pe abaixo qualquer tentativa de restringir o contedo do inciso
IV, 4, art. 60, a to-somente os direitos e garantias individuais. Se a
tese restritiva fosse razovel, haveria de ser feito um verdadeiro
357
Idem, p. 286.
358
SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 362. O autor faz referncia as lies de Raul Machado Horta.
359
Nestes comentrios tomamos por base a obra do autor, pginas 360 usque 362.

290
rastreamento, j no captulo I, do ttulo II, dos direitos e garantias individu-

ais e coletivos, para separar o joio do trigo. Nesta toada, embevecidos
pela tese, haveramos de localizar o mandado de segurana individual
como clusula ptrea e o mandado de segurana coletivo no alberga-
do pela norma de perpetuidade. Algo absurdo, como observa o autor.
E neste labor de separar o joio do trigo, o autor demonstra a
necessidade de encontrar um mtodo. Afinal o que um direito e ga-
rantia individual? Nesta pergunta verberada com agonia jurdica, po-
deramos enquadrar os direitos individuais como direitos de defesa,
que a tradio do direito ptrio. A, necessariamente, teramos de
estender nossa averiguao para outros captulos, porquanto as liber-
dades sociais possuem a mesma configurao dos direitos e garanti-
as individuais. Destarte, os direitos sociais no-prestacionais acabari-
am sendo subsumidos categoria de clusulas ptreas.
Neste raciocnio o direito insculpido no artigo 7, inciso XXIX,
da CF (antes da reforma), enquadra-se na categoria de direitos sociais
no-prestacionais, direitos de defesa na seara dos direitos sociais, e
haveria por estar albergado pela clusula de eternidade em comento.
No contente com esta verdade que julga parcial, o ilustrssimo
autor ainda observa que a Constituio Federal no faz qualquer diferen-
a entre os direitos de liberdade (de defesa) e os direitos sociais, e acres-
centa que todos os direitos possuem titularidade individual, a despeito de
serem de primeira, segunda ou terceira dimenso, no havendo possibi-
lidade de diferenci-los, principalmente para cientificamente averiguar se
este ou aquele est albergado pela clusula ptrea em comento.
Outrossim, possvel afirmar que em uma interpretao siste-
mtica-teoleolgica da Constituio que a expresso, direitos e garan-
tias individuais, deve ser interpretada como direitos e garantias funda-
mentais e nesta tica todos os direitos fundamentais constantes do
ttulo II, da CF, portanto direitos e garantias individuais, coletivos, soci-
ais, relativos sindicalizao, de nacionalidade e polticos. No se
podendo olvidar da clusula, materialmente, aberta do art. 5, 2, ou
seja, ou direitos implcitos e decorrentes do sistema de princpios da
Constituio, inclusive aqueles reconhecidos em documentos internaci-
onais, e os dispersos no texto constitucional.
291
Caso no se aceda a esta interpretao, alerta o professor Sarlet:

Constituindo os direitos sociais (assim como os polticos) valores
basilares de um Estado social e democrtico de Direito, sua aboli-
o acabaria por redundar na prpria destruio da identidade da
nossa ordem constitucional, o que, por evidente, se encontra em
flagrante contradio com a finalidade precpua das clusulas
ptreas.(...)360
A concluso final de Manoel Gonalves Ferreira Filho comen-
tando a expresso direitos e garantias individuais no diferente:
Entretanto, no despropositado afirmar ser a expresso direitos e
garantias individuais equivalente a direitos e garantias fundamen-
tais. Ora, esta ltima designa todo ttulo e abrange os direitos soci-
ais, que assim no poderiam ser eliminados. Certamente, esta lti-
ma interpretao parece mais condizente com o esprito da Consti-
tuio em vigor, incontestavelmente, uma constituio social. Ade-
mais, ubi eadem ratio eadem dispositio. Se os direitos sociais, como
as liberdades clssicas , so reconhecidos como direitos fundamen-
tais, por que somente estes seriam intocveis?361
Enfim, no restariam dvidas que o direito insculpido no artigo
7, inciso XXIX, b (antes da emenda) est abrangido pelas clusulas
ptreas na expresso direitos e garantias individuais, bem como to-
dos os direitos fundamentais.
Mas haveria quem, em um esforo hercleo, mesmo depois de
todos os argumentos porfiados exausto, dissesse que o referido di-
reito no pode estar abrangido pelo ncleo imodificvel. E esta posio
encontraria fulcro na hiptese deste direito ser to-somente, formalmen-
te, constitucional. Realmente no difcil concordar com esta posio,
est-se falando em regime prescricional, que bem poderia estar no bojo
de uma lei infraconstitucional. E da por diante poderamos, enfim, pers-
crutar a fundamentalidade do 13 salrio, do 1/3 a mais de frias, etc...
A este respeito o Dr. Sarlet, com sua particular percucincia,
coloca a impossibilidade de tal ponderao, porquanto haveramos de
nos substituir ao poder constitucional originrio. No havendo compe-
360
Ibidem, p. 363.
361

292
tncia em nenhum poder para fazer tal distino. No se poder deixar de

considerar que incumbe ao Constituinte a opo de guindar condio de
direitos fundamentais certas situaes (ou posies) que, na sua opinio,
devem ser objeto de especial proteo, compartilhando o regime da
fundamentalidade formal e material peculiar dos direitos fundamentais.362
O SIGNIFICADO DA EXPRESSO TENDENDES A ABOLIR
Se podemos dizer a esta altura que os direitos sociais, como
alis todos os direitos fundamentais, esto includos dentro da expres-
so direitos e garantias individuais das clusulas de eternidade, no
podemos ainda dizer se o direito analisado em concreto a
imprescritibilidade dos crditos trabalhistas, durante o contrato de tra-
balho foi ou no objeto de uma emenda constitucional (Emenda n
28) inconstitucional, porque no perscrutamos se a atividade do poder
constituinte derivado acabou apenas fazendo uma adaptao necess-
ria presente realidade social, ou inobservou os limites da razoabilidade.
Talvez esta diferenciao entre a adaptao do texto e o
desbordamento dos limites constitucionais seja o tema mais tormento-
so no presente estudo, juntamente com os limites materiais implcitos.
Qual o sentido da expresso tendendes a abolir no pargrafo 4, do
artigo 60 da Constituio? A doutrina, nos manuais, aborda-o de manei-
ra perfunctria, haja vista a profundidade deste:
A Constituio, como dissemos antes, ampliou o ncleo explicita-
mente imodificvel na via da emenda, definido no art. 60, 4, que
no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a
abolir: da forma federativa do Estado; o voto direto, secreto, univer-
sal e peridico; a separao dos Poderes; os direitos e garantias
individuais. claro que o texto no probe apenas emendas que ex-
pressamente, declaram: fica abolida a Federao ou a forma fede-
rativa de governo, fica abolido o voto direto..., passa a vigorar a
concentrao de Poderes, ou ainda fica extinta a liberdade religio-
sa, ou de comunicao ou o habeas corpus, o mandado de segu-
rana.... A vedao atinge a pretenso de modificar qualquer ele-
362
SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 134. Interessante observar que o autor enumera entre os
dispositivos possveis de serem enquadrados como s formalmente fundamentais o art. 7, inciso XXIX.

293
mento conceitual da Federao, ou do voto direto ou indiretamente

restringe a liberdade religiosa, ou de comunicao ou outro direito e
garantia individual; basta que a proposta de emenda se encaminhe
ainda que remotamente, tenda (emendas tendentes, diz o texto),
para sua abolio.363
Nas lies do notvel mestre, a referida expresso tende a ser
interpretada e aqui no reside nenhuma crtica, uma vez que em um
manual o autor deve apenas passar as noes essenciais sobre um
tema como a impossibilidade de qualquer restrio. Por sua vez am-
biguamente parece querer dizer que s as restries que tendam a abo-
lir. Em suma, no possvel em uma observao sucinta como esta,
compreender a abrangncia da expresso. Qual seria o parmetro?
Esta perplexidade explicvel porque os parmetros so da-
dos no caso concreto364 . Ou seja, a metodologia aplicvel a tpica.
No h como a priori sabermos se uma proposta de emenda
ou uma emenda contrria s clusulas ptreas. Outrossim, pedimos
desculpas novamente ao mestre Jos Afonso.
A pergunta que poderia ser colocada a seguinte: ento no
se pode modificar os preceitos protegidos pelas clusulas ptreas?
Novamente o professor Ingo Wolfgang Sarlet, multicitado neste texto,
nos auxilia:
Com efeito, de acordo com a lio da doutrina majoritria, as clu-
sulas ptreas de uma Constituio no objetivam a proteo dos
dispositivos constitucionais em si, dos princpios neles plasmados,
no podendo estes ser esvaziados por uma reforma constitucional.
Nesse sentido, possvel sustentar que as clusulas ptreas con-
tm, em verdade, uma proibio de ruptura de determinados princ-
pios constitucionais. Mera modificao no enunciado no conduz,
portanto, necessariamente, a uma inconstitucionalidade, desde que
preservado o sentido do preceito e no afetada a essncia do princpio
objeto da proteo. De qualquer modo, possvel comungar o entendi-
mento de que a proteo imprimida pelas clusulas ptreas no impli-
ca a absoluta intangibilidade do bem constitucional protegido. 365
363
SILVA, Jos Afonso da, op. cit., p. 61.
364
365
Idem, p. 358.
294
Tais lies, so to valiosas, que j possvel responder a ques-

to objeto deste estudo. Se a Emenda Constitucional n. 28, acabou por
igualar o direito dos trabalhadores rurais e urbanos, fazendo com que
possa existir prescrio, mesmo durante o contrato de trabalho,
anatematizando a imprescritibilidade (durante o contrato de trabalho)
assegurada ao trabalhador rural antes da emenda, sem sombra de dvi-
da aboliu um direito alcandorado ao nvel constitucional, porquanto no
houve apenas uma modificao textual. A norma que se poderia extrair
do texto j no se pode mais. No se pode mais dizer que no corre a
prescrio enquanto no se extingue o contrato de trabalho, como dan-
tes. No se pode dizer que os direitos dos trabalhadores rurais so
imprescritveis durante o contrato de trabalho.
Destarte, a nica coisa que se pode afirmar que houve uma
indevida ingerncia no ncleo essencial do direito, que ocasionou uma
ruptura constitucional, pois um direito protegido pelo ncleo imodificvel
foi abolido!
CONSIDERAES FINAIS
guisa de concluso do presente ensaio, podemos falar, chei-
os de indignao, que a Emenda Constituio 28, que alterou o regi-
me jurdico da imprescritibilidade para os trabalhadores rurais, por
completo inconstitucional. E pior, o prenncio de uma
desconstitucionalizao de vrios direitos sociais, principalmente dos
trabalhadores, haja vista o contexto neoliberal que nos circunda.
Aos mais desavisados, este vatcinio cheira a apocalipse jur-
dico, prprio daqueles que no tm o que fazer junto aos foros e espe-
culam a realidade, moldando-a atravs dos teclados.
Contudo, o que tentamos mostrar que o fundamento para a
aceitao da famigerada emenda deveras preocupante, porquanto
aceita uma interpretao literal da Constituio. Interpretao esta que
faz soobrar a configurao de Estado Social que , explicitamente
evocada pela Lei Maior. Faz com que os direitos sociais possam ser
restringidos ou eliminados ao talante de uma maioria circunstancial que
est no poder.
Isto inaceitvel!
295
Mas, temos f que a Jurisdio haver de reprimir tal

despautrio, firmando nossa crena maior nos primados constitucio-
nais. Pois, caso contrrio, quem ir nos garantir o 13 salrio?
REFERNCIAS
ALCURE NETO, Nacif e GUNTHER, Lus Eduardo. A emenda cons-
titucional n. 28 e a prescrio do trabalhador rural. In RDT, Editora
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VALE, Vander Zambeli. Inconstitucionalidades da proposta de emen-
da constitucional que altera o regime previdencirio da magistratu-
ra. Jornal Sntese n. 10 - DEZ/97.
===============================================================

296

297
AS DIVERSAS FACES DA INCONSTITUCIONALIDADE

DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -
LEI FEDERAL N. 8.429, DE 02 DE JUNHO DE 1992.
KLEBER CAZZARO
MESTRANDO EM DIREITO PARA GESTO DAS ORGANIZAES
PBLICAS E PRIVADAS PELA UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA
(UNIVALI/SC). ESPECIALISTA EM DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO
PELA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA. ADVOGADO NO
PARAN.
RESUMO
O texto aborda a Lei Federal n 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa),
ressaltando seus aspectos positivos mas defendendo sua
inconstitucionalidade formal e material. O autor aborda aspectos histricos
sobre o tema, esclarecendo que a improbidade pode manifestar-se nos trs
poderes da Repblica, e no nica e exclusivamente no Poder Executivo,
defendendo a necessidade urgente de correo do texto legal, para adequ-
lo Constituio da Repblica.
ABSTRACT
The text is about Federal Act # 8.429/1992 ( Act about Administrative Crime),
pointing to its positive aspects but defending its formal and material unconsti-
tutionality. The author points to Historical aspects about the issue, clarifying
that the crime may happen in the three powers of the Republic, and not only
and exclusively in the Executive Department, defending the urgent necessity of
correction of the legal text , to adequate it to the Federal Constitution.
PALAVRAS CHAVE - Direito Constitucional; Direito Administrativo; Lei

de Responsabilidade Fiscal.
INTRODUO
Ainda hoje, em muitos rinces de nosso Pas, so encontrados
administradores pblicos cujas aes em muito se assemelham s de
Nabucodonosor, filho de Nabopolassar e que assumiu o Imprio
Babilnico em 624 Ac. O primeiro, buscando satisfazer sua Rainha
Meda, saudosa das colinas e florestas de sua ptria, providenciou a
construo de estupendos jardins suspensos, tendo, tal excentricidade,
consumidos anos de labor e gastos incalculveis. Acabou, com isso,

298
erigindo uma das sete maravilhas do mundo antigo.

Tal maravilha, de flagrante inutilidade, mutatis mutandis, apre-
senta grande similitude com certos devaneios atuais, onde o dinheiro p-
blico, muitas vezes, acaba sendo consumido por atos de motivao ftil e
imoral por aqueles que o gerenciam. Do-lhe finalidade dissociada do
interesse pblico e em total afronta razoabilidade administrativa. Isso,
na maioria das vezes, leva flagrante desproporo entre o numerrio
dispendido e o benefcio auferido pela coletividade, qual seja, nenhum.
O administrador, tal qual o mandatrio, no o senhor dos bens
que administra. Ao contrrio: cabe-lhe to somente praticar os atos de
gesto que beneficiam o verdadeiro titular: O POVO.
Todavia, o homem, definido pelo filsofo grego Aristteles como
sendo um animal poltico, precisa do convvio com os seus semelhantes
para a satisfao de suas necessidades.
Com efeito, como forma de proporcionar e ordenar a vida em
sociedade, relatam os historiadores, surgiu o Estado. Entretanto, com a
evoluo do tempo e, com ele, a do prprio homem, a figura do Estado
teve desvirtuada inmeras de suas finalidades. Chegou-se ao absurdo
de, no passado, ter havido confuso entre a coisa pblica e o patrimnio
do prprio governante. Aps a Idade Mdia, durante a poca do absolu-
tismo, existia a confuso entre a pessoa do rei e o Estado, de modo que
aquele se sentia e era tratado como o prprio dono do poder estatal,
podendo mandar e desmandar, no patrimnio, deste a seu bel prazer. 366
Hely Lopes Meirelles j destacava que, o agente administrati-
vo, como ser humano, dotado da capacidade de atuar, deve, necessari-
amente, distinguir o bem do mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar,
no poder desprezar o elemento tico de sua conduta. Assim, no ter
que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conve-
niente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas tambm entre o
honesto e o desonesto. 367
Valores como a exao, a lisura e a honestidade merecem es-
366
ROCHA, Renata Veras. O princpio da impessoalidade da administrao pblica. Revista Jurdica In
Verbis dos Acadmicos de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Natal: Sergraf, n.
12, p. 105, jan/dez/2001.
367
MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 16 ed. 2 tiragem. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais. p. 79.
299
pecial ateno daqueles que lidam com a coisa pblica. Necessita-se,

do mesmo modo, que os gestores sejam comprometidos com o social e
com a tica pblica.
No obstante isso, a atitude de certos indivduos, aliada ga-
nncia, falta de conceitos ticos e morais firmes e corrupo a que
alguns foram expostos, tem feito surgir cenrios lamentveis no Brasil.
Apesar de existirem inmeros mecanismos para coibir a prti-
ca de atos contrrios moral, tica e sociedade como um todo,
ainda h gestores da coisa pblica que insistem em transp-los para
colocar frente seus prprios interesses ou de algum mais prximo,
em detrimento da comunidade ou da administrao em favor do povo.
Ao assim agir, alm de ferir princpios como o da
impessoalidade e da moralidade, alcana a sociedade em geral, que
se v prejudicada ou privada de melhorias em suas mais primitivas
necessidades.
Contudo, isso no o fim. O prprio organismo social atingi-
do pela inoculao de mortferas bactrias da corrupo e da perver-
so humana, reage com as foras mais vivas do seu ser, para preser-
var os valores mais sagrados da vida e da pessoa humana.368
Refletindo sobre o tema, tendo frente questes estampadas
diariamente, pelos mais diversos meios de comunicao existentes no
Brasil e tambm nas denncias processuais que so levadas rotineira-
mente apreciao do Poder Judicirio, tem-se que um estado com os
problemas sociais enfrentados pelo Brasil no pode se dar ao luxo de
sustentar agentes estatais que no se devotem causa pblica. 369
Foi com o objetivo de colocar termo todas as investidas em
desacordo com a melhor regra aplicvel espcie, que surgiu, h mais
de uma dcada, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei. n. 8.429/
1992) a qual, aliada a outros diplomas legais, veio para evitar e, quando
isso no for possvel, sancionar a prtica de atos que atentem contra a
administrao pblica.
368
MARCLIO, Maria Luza; RAMOS, Ernesto Lopes (coord). tica: na virada do sculo: busca do sentido
da vida. So Paulo: LTr, 1997, p. 89.
369
NALINI, Jos Renato. tica geral e profissional. 2 ed. rev. amp. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1999. p. 151.

300
Porm, apesar de j estar quase debutando, a referida lei en-

contra-se eivada de srios defeitos de origem.
Esse pois, o assunto do presente ensaio.
CONCEITO
comum encontrar noticiado pela imprensa que este ou aquele
administrador pblico est respondendo por ato de improbidade admi-
nistrativa.
Mas, o que significa improbidade administrativa?
No difcil de se encontrar textos e pronunciamentos dos
mais diversos, confundindo a improbidade administrativa, com ato ile-
gal e lesivo ao patrimnio pblico, os quais so componentes dos re-
quisitos bsicos para o manejamento da ao popular 370 .
Apesar disso, o conceito operacional de improbidade adminis-
trativa vai muito mais alm. Ela tem maior abrangncia e alcance do
que as possibilidades previstas para o exerccio da ao popular.
De Plcido e Silva define a improbidade como sendo o ele-
mento que revela a qualidade do homem que no procede bem, por
no ser honesto, que no age indignamente, por no ter carter; que
no atua com decncia, por ser amoral. Improbidade a qualidade do
mprobo. E mprobo o mau moralmente, o incorreto, o transgressor
das regras da lei e da moral. 371
Cabe ainda registrar que improbidade o contrrio de probi-
dade, que vem do latim probitas, cujo radical probus significa crescer
reto. No sentido moral significa qualidade de probo, integridade de
carter, honradez. Logo, improbidade o mesmo que desonestidade,
mau caratismo, falta de pundonor, ato contrrio moral.
No entanto, em termos de direito positivo, a moralidade no se
confunde com probidade. H entre elas, relao de gnero para a es-
pcie. A primeira compreende o conjunto de valores inerentes criatu-
ra humana que devem reger, em geral, a vida em sociedade. A segun-
da pressupe essa retido de conduta no desempenho de uma atribui-
o determinada, mas, com zelo e competncia.
370
Ao Popular Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965.
371
Vocabulrio Jurdico. So Paulo: Forense, 1975. V. II, letras D-I. p. 799

301
Por isso, improbidade administrativa pode significar m quali-

dade de uma administrao no envolvendo, necessariamente, falta de
honradez no trato da coisa pblica. Alis, improbidade vem do latim
improbitas, que significa m qualidade de determinada coisa.
No por outra razo que a Constituio impe a observncia
do princpio da eficincia no servio pblico, isto : diligncia funcional
do agente pblico para atingir o resultado mximo, com o mnimo de
tempo despendido.
Assim, improbidade administrativa gnero de que espcie
a moralidade administrativa.
Com efeito, podemos conceituar o ato de improbidade admi-
nistrativa no s como sendo aquele praticado por agente pblico,
contrrio s normas da moral, lei e aos bons costumes, ou seja,
aquele ato que indica falta de honradez e de retido de conduta no
modo de proceder perante a Administrao Pblica direta ou indireta,
nas trs esferas polticas, mas tambm, aquele ato timbrado pela m
qualidade administrativa. 372
A IMPROBIDADE NOS TRS PODERES DA REPBLICA
Em se tratando de atos de improbidade, conveniente ficar
registrado que a administrao pblica no est firmada to somente
nos atos do Poder Executivo. Nenhum dos poderes goza de autono-
mia e independncia absoluta.
A tripartio deles por diversos rgos diferentes e indepen-
dentes entre si existem para coibir o avano de um, em detrimento do
outro ou dos outros, dando oportunidade para formar o efetivo sistema
de pesos e contrapesos.
Evidentemente que, para se vislumbrar atividade mproba, deve
ser analisado o elemento volitivo do agente. Todos os atos emanados
dos agentes pblicos e que estejam em desconformidade com os prin-
cpios norteadores da atividade administrativa, sero informados por
um elemento subjetivo, o qual veicular a vontade do mesmo, com a
prtica do ato.
372
HARADA, Kiyoshi. (2000). Improbidade Administrativa. http://ww1.prolinkpublicacoes.com.br/publi-
ca coes.com.br/publicacoes/doutrinas/doutrina_showdoutrina.asp?tema=2&iddoutrina=577.

302
vista disso, havendo vontade livre e consciente de praticar o

ato que viole os princpios que regem a atividade estatal, tem-se o ato
doloso. Ao passo que, ser culposo quando o agente no aplicar a
ateno ou diligncia exigida na hiptese, deixando de prever os re-
sultados que adviriam de sua conduta por atuar com negligncia, im-
prudncia ou impercia.
Identificada a violao aos princpios administrativos e o ele-
mento volitivo do agente que o praticou, deve-se identificar a atividade
mproba.
Assim, no obstante sabermos que est afeto ao Executivo a
rdua tarefa de, prioritariamente, executar as leis e administrar os neg-
cios pblicos. Ou seja: Governar; Ao Legislativo sobra a competncia
para criar normas jurdicas gerais e abstratas, com o objetivo de regular
a vida em sociedade; E, por fim, o Judicirio tem a incumbncia de apli-
car e administrar as normas vigentes, s quais, registre-se, nem sempre
atendem aos anseios das comunidades a que so impostas.
A improbidade administrativa, nessa linha, pode difundir-se nas trs
esferas do Poder, porquanto todos eles praticam atos de administrao.
Seno, vejamos:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NA SEARA DO PODER
EXECUTIVO
A incidncia da prtica de atos de improbidade maior na rea
do Executivo. Tudo porque ele o Poder a quem compete, efetivamente,
governar, gerenciar, manusear oramento e dinheiro pblico. Abre, com
isso, condies favorveis prtica de atos mprobos, que no se tradu-
zem, necessariamente, registre-se, em desvio de verba pblica.
Ao Poder Executivo cabe a incumbncia, precipuamente, de
executar as leis e administrar os negcios pblicos. Isso traduz o ato
de governar.
Consoante a lio de Renato Alessi373 , a atividade adminis-
trativa desenvolvida sob a concepo de funo estatal, a qual deve
ser entendida como o dever do agente em praticar determinados atos,
373
Sistema Istituzionale del Diritto Amnistrativo Italiano. 3 Ed. A. Giuffr Ed., 1960, p. 2.

303
valendo-se dos poderes que a lei lhe confere, visando a consecuo do

interesse da coletividade.
Entretanto, como j dito alhures, os atos de improbidade no
esto afetos, exclusivamente ao Poder Executivo.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO PODER LEGISLATIVO
Os legisladores, ao contrrio que muitos pensam, tambm
podem cometer atos de improbidade enquanto no exerccio da funo
pblica para que foram eleitos e investidos. Os atos legislativos propri-
amente ditos podem originar atos de improbidade administrativa.
guisa de exemplo, podemos citar o caso de uma lei que, de
um lado, previsse demisso em massa de servidores pblicos e, de
outro, a contratao de outros tantos. Isso configuraria um ato de
improbidade.
Da mesma forma, qualquer instrumento normativo de carter
concreto, que beneficie um indivduo ou um grupo de pessoas em de-
trimento do interesse pblico, tambm seria um ato de improbidade.
Para encerrar, de se lembrar o exemplo real da Lei n. 9.996,
de 14 de agosto de 2000, que disps sobre a anistia de multas aplica-
das pela Justia Eleitoral em 1996 e 1998. Como foi amplamente noti-
ciado pelos meios de comunicao, na poca, os congressistas legis-
ladores, principais infratores da legislao eleitoral e objetivando satis-
fazer interesses pessoais, aprovaram o referido diploma, em causa
prpria, com a clara inteno de no cumprirem as sanes que lhes
foram aplicadas em razo dos ilcitos eleitorais que haviam praticado
nos pleitos de 1996 e 1998. Tal conduta, imoral ao extremo, apresen-
tou-se, na ocasio, como ntido ato de improbidade administrativa pra-
ticado pelos integrantes do Poder Legislativo Nacional.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PRATICADA PELOS
INTEGRANTES DO PODER JUDICIRIO
Por fim, de se ter frente que os membros do Poder Judici-
rio tambm no esto imunes de praticar atos de improbidade e, por
isso, serem responsabilizados.
funo precpua do Poder Judicirio, mediante um devido pro-

304
cesso legal e com eficcia vinculativa, dirimir as lides que lhes sejam
submetidas, legitimamente atravs dos meios processuais colocados
disposio pela legislao material e processual vigente, seja para diri-
mir conflitos ou no.
Nesse exerccio da funo jurisdicional tpica, os preclaros
julgadores podem praticar atos de improbidade administrativa. Alm
da funo jurisdicional, seus membros, no exerccio de funo admi-
nistrativa, podem tambm, efetivamente, incorrer em atos de
improbidade.
No exerccio da atividade tpica, inconcebvel um conceito
de Justia dissociado da idia de imparcialidade. A primeira s se ma-
terializar em havendo eqidistncia entre o julgador e as partes, sem
preferncias de ordem pessoal, influncias de fatores externos no teor
das decises proferidas ou a omisso deliberada na prtica dos atos
jurisdicionais.
Em razo disso, sempre que for constatada a presena de
situaes fticas consubstanciadas do impedimento ou da suspeio
do magistrado, aliadas ao silncio deste e ulterior prolao de deciso
favorvel a uma das partes, ter-se- um grande indicador da
improbidade do mesmo. Constatadas situaes semelhantes, indepen-
dentemente, das sanes administrativas e penais, resta configurada a
improbidade administrativa.
Por exemplo: Eventual deciso judicial que implicasse inova-
o legislativa para beneficiar ou agravar algum, em tese, caracteri-
zaria ato de improbidade.
Outra situao: Magistrado que, frente a um pedido de interdi-
o protocolado h mais de dois anos, deixa de aplicar atos para agilizar
o trmite do processo; e o interditando, que nos ltimos tempos atra-
vessava por crescente estado falimentar de sade, alcana o bito, frus-
trando, assim, a efetiva prestao jurisdicional tanto insistida e reitera-
da pelos requerentes. O pedido inicial perde o objeto e extinto sem o
julgamento meritrio.
Ainda temos que a prestao jurisdicional um servio pbli-
co essencial, insuprimvel e indelegvel, constituindo-se em monoplio

305
do Poder Judicirio. Essa prestao jurisdicional, feita com desateno,

sem zelo e competncia, em detrimento ao princpio constitucional da
eficincia, constitui ato de improbidade administrativa e nem sempre d
motivos para o enriquecimento do agente pblico ou prejuzo ao errio.
Todavia, traduz-se em atividade mproba.
Nada mais injusto e revoltante ao cidado no receber ou at
receber do Estado, atravs de seu rgo monopolista, prestao
jurisdicional,manifestamente, equivocada, incompleta, contrria ao di-
reito, por mero desleixo de um de seus membros.
A LEGISLAO PARA COIBIO DOS ATOS DE IMPROBIDADE
A improbidade administrativa tem se tornado elemento que
destri toda a credibilidade da administrao pblica. O seu efeito ne-
gativo afeta a sociedade e causa descrdito e revolta contra a classe
que dirige quilo que pblico, nas trs esferas do Poder. Isso, via de
regra, acaba minando os princpios basilares que estruturam o Estado
Democrtico de Direito.
Por isso, a existncia, h muito, de normas repressivas tanto
na esfera constitucional, quanto na inconstitucional.
Todavia, antes da vigncia da Lei 8.429/92, o ordenamento
jurdico s se preocupava com o enriquecimento ilcito.
HISTRICO DA REPRESSO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO.
LEGISLAO CONSTITUCIONAL.
Aqui, desde j, cabe fazer justia atual Constituio Brasilei-
ra. Nenhuma carta constitucional anterior de 1.988 abordou, de modo
to explcito, quanto ela o fez, ao tratar da improbidade.
As anteriores apenas trataram do enriquecimento ilcito, mo-
dalidade mais incisiva da improbidade administrativa.
A parte final do pargrafo 36, do artigo 146 da Constituio
Federal de 1.946, por exemplo, dizia o seguinte: a lei dispor sobre o
seqestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilcito,
por influncia ou com abuso de cargo ou funo pblica, ou de empre-
go em entidade autrquica.
306
J a Carta de 1.967, alterada pelas emendas 1/69 e 11/78, tra-

zia em seu artigo 153, pargrafo 11, que a lei dispor sobre o
perdimento de bens por danos causados ao errio, no caso de enri-
quecimento ilcito, no exerccio da funo pblica.
Foi a Constituio de 1.988 que inovou. Trouxe, no seu artigo
37, pargrafo 4, conceito alargado de improbidade administrativa. In
verbis Os atos de improbidade administrativa importaro a suspen-
so dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas
em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL
Os legisladores brasileiros, antes de produzirem a Lei 8.429/
92, criaram duas leis de importncia relevante para coibir atos de
improbidade: A de nmero 3.164, de 1 de junho de 1.957, chamada
Lei Pitombo-Godoi Ilha, e a de nmero 3.502, de 21 de dezembro de
1.958, conhecida como Lei Bilac Pinto.
A primeira (Pitombo-Godoi Ilha), sujeitava a seqestro os bens
do servidor pblico, adquiridos por influncia ou abuso de cargo ou
funo pblica, ou de emprego em entidade autrquica, sem prejuzo
da responsabilidade criminal em que o mesmo tenha ocorrido (art. 1).
Conferia ao Ministrio Pblico e ao cidado comum a titularidade para
requerer a medida cautelar competente perante o juzo cvel.
A segunda (Lei Bilac Pinto), regulava o seqestro e o perdimento
de bens de servidor pblico da administrao direta e indireta, nos ca-
sos de enriquecimento ilcito, por influncia ou abuso de cargo ou fun-
o. Ela complementava ainda, a Lei Pitombo-Godoi Ilha, enumerando
algumas hipteses configuradoras do enriquecimento ilcito.
Todavia, essas duas legislaes no tiveram muita aplicao.
Tudo porque tratavam apenas e to somente do enriquecimento ilcito,
fato de rara incidncia, mxime no que diz respeito dificuldade de
caracterizao do mesmo.
Nenhuma delas explicitou o sentido da expresso influncia
ou abuso de cargo, funo ou emprego pblico.
Foi em 02 de junho de 1.992 que, para regular o artigo 37,
307
pargrafo 4, da atual Constituio Federal, entrou em vigor a Lei n. 8.429,

conhecida como a Lei de Improbidade Administrativa (Acredito ser
mais coerente cham-la - Lei contra a improbidade Administrativa).
Ela veio para substituir as duas leis acima citadas.
A LEI N. 8.429/1992.
Tida como o melhor estatuto para o combate da improbidade
administrativa, a Lei 8.429/92 dispe sobre as sanes aplicveis aos
agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de
mandato, cargo, emprego ou funo, praticados na administrao p-
blica direta, indireta ou fundacional e d outras providncias prticas
para a sua aplicao. Tudo com o objetivo de estabelecer as sanes
cabveis em forma e gradao, de acordo com o artigo 37, pargrafo 4
da Constituio Federal, que trouxe norma constitucional em branco,
exigindo regulamentao.
Alm de trazer disposies gerais sobre a prtica do crime de
improbidade administrativa, a Lei 8.429/1992 aponta os tipos de atos
que so tidos como mprobos, a saber: atos que importem em enrique-
cimento ilcito, atos que causem prejuzo ao errio e atos que atentem
contra os princpios da Administrao Pblica.
Essa mesma lei tambm dispe sobre as penas que devero
ser aplicadas queles que praticarem os respectivos atos de
improbidade por ela enumerados, as declaraes de bens do agente
que assumir funo pblica, a forma do procedimento administrativo e
do processo judicial que dever ser adotada em casos de improbidade
administrativa, alm dos prazos de prescrio das respectivas trans-
gresses a ela concernentes.
O crime de Improbidade Administrativa, pela interpretao da
Lei 8.429/92, conforme j colocado no incio, pode ser cometido por
qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a administrao dire-
ta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa
incorporada ao patrimnio Pblico ou de entidade para cuja criao ou
custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de 50% do
Patrimnio ou da receita anual (art. 1).
308
Nessa esteira, entenda-se agente pblico todo aquele que exer-

ce, ainda que transitoriamente, ou sem remunerao, por eleio, no-
meao, designao, contratao ou qualquer outra forma de
investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nos r-
gos estatais acima mencionados (art. 2o).
Pode cometer tambm ato de improbidade administrativa, aquele
que, mesmo no sendo funcionrio pblico, participe de crime atravs de
induzimento, concorra para o crime ou at mesmo se beneficie direta ou indi-
retamente, dos produtos do crime de corrupo administrativa (art. 3).
Todavia, apesar da aparente perfeio da Lei 8.429/1.992 que,
diga-se de passagem, vem sendo aplicada h mais de dez anos, ela
encontra-se eivada de vcios de origem que macularam-na desde o
nascimento.
Infelizmente, a atual Lei que combate os atos de Improbidade
Administrativa formal e, materialmente, inconstitucional.
AS INCONSTITUCIONALIDADES DA LEI DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
A INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E O PRINCPIO DA

BICAMERALIDADE.
A atual Constituio Federal diz, em seu artigo 65, que o pro-
jeto de lei aprovado por uma Casa ser revisto pela outra, em um s
turno de discusso e votao, e enviado sano ou promulgao, se
a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar. E o pargrafo
nico do mesmo dispositivo constitucional exige que sendo o projeto
emendado, voltar Casa iniciadora. , pois, o princpio da
bicameralidade.
No caso da Lei 8.429/92, quando da sua confeco, os Legisla-
dores nacionais deixaram de observar o que traz o referido dispositivo cons-
titucional deixando prejudicada e sem qualquer valor a Lei 8.429/92.
Tudo comeou com o projeto de lei nmero 1.446, de 14 de
agosto de 1991. Ele deu origem aos primeiros debates sobre a criao
do que hoje a Lei 8.429/92.
Aprovada a redao final, aps discusso das 302 emendas
que, na poca, foram apresentadas idia legislativa original, o referi-
309
do projeto foi enviado ao Senado Federal, em 23 de outubro de 1991,

para reviso, cumprindo o que diz o artigo 65 da Constituio Federal.
Acontece que, ao chegar ao Senado da Repblica, o ento
Senador Pedro Simon, entendendo insuficiente e lacunoso o projeto
de lei n. 1.446/91, que havia sido aprovado pela Cmara dos Deputa-
dos, apresentou novo projeto para substituir o primeiro, o qual, por
fora disso, acabou alterado (ou emendado).
Em 03 de dezembro de 1.991, o Senado acabou aprovando o
projeto substitutivo apresentado pelo Senador Pedro Simon. Isso im-
plicou no na reviso, mas na rejeio do projeto de lei primitivo, n.
1.446/1.991, vindo da Cmara dos Deputados.
Por isso, cabia ento, cumprir a exigncia do pargrafo nico,
do artigo 65 da Constituio Federal, que objetivo ao exigir que sendo
o projeto emendado, voltar Casa iniciadora para nova apreciao.
Em 04 de dezembro de 1.991, o substitutivo aprovado foi remeti-
do Cmara dos Deputados para nova anlise.
At a, tudo certo.
Todavia, na Cmara, a requerimento dos ento Deputados
Genebaldo Correia e Eraldo Trindade, o projeto substitutivo, vindo do
Senado, foi retirado de pauta. Em seguida, o mesmo Deputado
Genebaldo, seguidos por mais alguns pares legisladores, apresenta-
ram requerimento para incluso e aprovao de apenas alguns dos
dispositivos do substitutivo aprovado pelo Senado, para serem inclu-
dos ao projeto n. 1.446/91, originalmente apresentado pela Cmara
dos Deputados, o qual havia sido rejeitado pelo Senado Federal.
Na Cmara Federal, ao invs de ser apreciado o projeto
substitutivo vindo do Senado Federal, ou seja, cumprir o que manda o
artigo 65 da Constituio Federal, o que aconteceu foi o surgimento de
nova proposta legislativa, unindo partes dos dispositivos do projeto
original, com partes dos dispositivos que constituram o substitutivo
apresentado pelo Senado Federal. Criou-se pois, uma nova proposta
legislativa, a qual merecia voltar ao Senado para nova anlise. Isso no
aconteceu.
Em 5 de maio de 1992, o Plenrio da Cmara dos Deputados,
faz votao em turno nico, tendo sido apresentados 14 (catorze) desta-
310
ques no sentido de aproveitar alguns dispositivos do substitutivo do Se-

nado, o qual, por sua vez, foi rejeitado pela Cmara dos Deputados.
Na mesma data, o Plenrio aprova a redao final oferecida
pelo ento relator, Deputado Nilson Gibson.
Em 15 de maio de 1992, a Mesa da Cmara oficia ao Senado
Federal, comunicando a aprovao das emendas propostas por aque-
la Casa e a remessa do projeto para sano presidencial.
Em 18 de maio de 1992, o Senado recebe ofcio do 1 Secret-
rio da Cmara comunicando a aprovao da emenda do Senado e o
encaminhamento dos autgrafos para a sano.
Em 10 de junho de 1992, a Mesa Diretora da Cmara dos
Deputados oficia ao Senado Federal encaminhando autgrafo do pro-
jeto sancionado.
Estava selada a inconstitucionalidade da Lei 8.429/92.
A Cmara dos Deputados, fechando os olhos para o artigo 65,
pargrafo nico da Constituio Federal, ao invs de devolver para o
Senado Federal, para nova reviso, em respeito ao Princpio da
Bicameralidade, enviou a nova proposta legislativa diretamente para a
sano presidencial, (sem reviso do Senado Federal) surgindo, en-
to, o que hoje a Lei nmero 8.429/1.992.
Nenhum dos dois projetos, quer o 1.446/91 da Cmara dos
Deputados, quer o substitutivo oferecido pelo Senado Federal, foi re-
gularmente discutido em uma Casa, a Casa iniciadora, e revisto pela
outra, a Casa Revisora, conforme exige o artigo 65, e pargrafo nico,
da Carta Poltica Brasileira.
O devido processo constitucional exigido para a elaborao de
leis no foi observado. A Lei que combate os atos de improbidade ad-
ministrativa , pois, desde o bero, formalmente inconstitucional.
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL E O PRINCPIO
FEDERATIVO.
No bastasse a inconstitucionalidade formal que prejudica,
desde a origem, a Lei que combate os atos de Improbidade Adminis-
trativa no Brasil, ela tambm est eivada de outro vcio inconstitucional
to grave quanto: o material.
311
Tudo porque no existe na Constituio Federal, nas disposi-

es que tratam da distribuio de competncia entre os entes
federados nenhuma autorizao para a Unio legislar em normas ge-
rais sobre improbidade administrativa.
Alis, nem poderia mesmo existir, pois, se se trata de impor
sanes aos funcionrios e agentes da administrao, a matria cai
inteiramente na competncia legislativa em tema de Direito Adminis-
trativo e, portanto, na competncia privativa de cada ente poltico. Em
suma, se o funcionrio federal, somente lei federal pode impor-lhe
sanes pelo seu comportamento irregular; se o funcionrio munici-
pal, somente lei administrativa do Municpio ao qual est ligado pode
impor-lhe sanes374 e, da mesma forma, se o servidor Estadual, s
pode ser punido por lei Estadual.
A matria, que nem de longe pode ser desprezada, efetiva-
mente tem sentido, especialmente, porque vem sendo sustentada por
um dos mais renomados administrativistas brasileiros. Toshio Mukai375 .
Defende o referido autor, com propriedade, o seguinte: A Lei
8.429/92, em sua ementa, dispe sobre as sanes aplicveis aos
agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito, no exerccio de
mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica direta,
indireta ou fundacional.
Portanto, a Lei n. 8.429/92 pretende ser violado o princpio
federativo insculpido no artigo 18 da Carta Magna, imune at mesmo
emenda constitucional (posto que a clusula ptrea do art. 60, 4, im-
pede a deliberao de proposta de emenda tendente a abolir: I a for-
ma federativa de Estado) diploma legal de cogncia nacional.
E, no caso, inexiste no texto constitucional, dentre as disposi-
es que tratam da distribuio de competncias dos entes federados,
mormente no artigo 24, (que dispe sobre a competncia concorren-
te) nenhuma autorizao Unio que lhe outorgue competncia legislativa
em termos de normas gerais sobre o assunto (improbidade administrativa).
374
A inconstitucionalidade da lei de improbidade administrativa Lei Federal n. 8.429/1992. Boletim de
Direito Administrativo. n 11, p. 720-723, novembro/1999.
375
Direito Administrativo. n 11, p. 720. novembro/1999.

312
No caso da Lei n. 8.429, ela tem assento no que dispe o par-

grafo 4 , do artigo 37 da Constituio Federal, cujo captulo onde ele
est inserido, trata da administrao pblica.
Entender que a lei a referida seria somente uma lei federal de
carter nacional, ofender o princpio federativo, o que nem mesmo
uma proposta de emenda constitucional pode fazer, em razo da clu-
sula ptrea prevista no art. 60, 4, I, da CF.
tambm interpretar o texto constitucional de maneira equi-
vocada, sem respaldo nos processos hermenuticos, cientficos, de
exegese jurdica.
No caso, o caput do artigo 37, dispe que, A administrao
pblica, direta e indireta de cada um dos Poderes da Unio, dos Esta-
dos, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer (no singular, da a
expresso interpretativa de cada um dos poderes... que utilizamos)
aos princpios... e, tambm, ao seguinte:...
Portanto, o caput aponta para cada uma das administraes
que indica, como tendo a obrigao de obedecer (note-se, o texto no
emprega o verbo no plural) aos princpios que menciona e a cada um
dos incisos e pargrafos que, ao depois, o texto comporta. Ou seja, o
caput requer e prev a presena do regime federativo contemplado na
Constituio (art. 18).
E se assim, esse comando central, partido do caput, no pode
ser olvidado, e orientar toda e qualquer interpretao que se pretender
dar aos pargrafos e incisos do artigo 37. Portanto, cada uma das ad-
ministraes citadas dever observar cada um dos incisos e pargra-
fos do artigo.376
No est autorizada, no texto, sob pena de ferir o princpio
federativo, a interpretao segundo a qual a lei referida no 4, do art.
37, seja uma lei federal, de mbito nacional, como quer a Lei n. 8.429/
92. Nesse sentido, pois, ela absoluta e flagrantemente
inconstitucional.377
376
Direito Administrativo. n 11, p. 721, novembro/1999.
377

313
Com efeito, como se v, possui guarida a questo em debate,

mormente se tivermos frente o fato de que se uma sentena judicial
aplicar as sanes previstas no art. 12 da Lei. n. 8.429/92, a um agente
pblico estadual ou municipal, ser inconstitucional, pois no poderia
aplicar sano nenhuma a um agente pblico municipal...378 ou estadual.
Para arrematar, alm disso, tenha-se frente que o 4, do arti-
go 37 da Constituio j indicou quais so as nicas espcies de san-
es a serem aplicadas, na hiptese de improbidade administrativa.
Portanto, pelo princpio da legalidade constitucional, ao legislador com-
petia to s disciplinar a forma e a gradao das penas previstas no
texto constitucional; quando acresceu s referidas penas mais trs, o
fez inconstitucionalmente.379
Eis, pois, mais uma face da inconstitucionalidade da Lei 8.429/1992.
CONCLUSES
Como visto, houve boa vontade do legislador quando criou a
Lei 8.429/92, para combater a prtica de atos de improbidade admi-
nistrativa. Todavia deixou ele de observar a melhor tcnica processual
para a confeco da mesma.
Os atos de improbidade que, como mencionado anteriormen-
te, podem ser praticados no s na esfera do Poder Executivo, onde
mais evidente, mas tambm pelos membros dos Poderes Executivo e
Judicirio, podem restar impunes.
Os legisladores nacionais, quando da confeco da Lei 8.429/
92, deixaram de observar princpio bsico exigido pela Constituio
Federal, constitudo pelo da bicameralidade. Fato grave que por certo
no escapar da apreciao do Supremo Tribunal Federal.
Alm disso, somado inconstitucionalidade formal escancara-
da que est a prejudicar totalmente a lei 8.429/92, ela tambm no pode
ser aplicada, genericamente, para todos os que esto vinculados aos
Poderes da Unio, Distrito Federal, Estados e Municpios. Cada qual
378
Direito Administrativo. n 11, p. 722. novembro/1999.
379

314
deve ter a prpria lei que regulamente suas respectivas transgresses.

hora, pois, de ser repensada a situao e, com urgncia, reco-
nhecidos os diversos erros e imperfeies que acompanham a Lei n. 8.429/
92. H mais de uma dcada, pois, como j afirmaram, improbitas foi a
atividade legiferante na redao da Lei n. 8.429.92. 380
===============================================================
380
FERREIRA, Antnio Carlos. Um passeio de avio e o questionamento da referida lei. Revista Jurdica
Consulex. Braslia: Consulex, n 147: 19-20, 2003.

315
A INCONSTITUCIONALIDADE DO FORO
PRIVILEGIADO PARA EX-AUTORIDADES EM AES
CIVIS DE IMPROBIDADE: UM RETROCESSO NA
CONSTRUO DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
JOO CONRADO BLUM JNIOR

BACHAREL EM DIREITO PELA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA
GROSSA
RESUMO
O texto defende a inconstitucionalidade formal e material da Lei no 10.628/
2002, a qual est sendo discutida no Supremo Tribunal Federal, por afrontar
a Constituio da Repblica e contrariar o interesse pblico. Referida norma
garante foro privilegiado para ex-autoridades, mesmo cessado o mandato ou
funo pblica, para os casos de aes civis pblicas por atos de improbidade
administrativa. O autor assinala que a lei traz retrocesso ao sistema
processual penal do pas.
ABSTRACT
The text defends the formal and material unconstitutionality of the Act #
10.628/2002, which is being discussed in the Supreme Court of Brazil, be-
cause it confronts the Federal Constitution and the public interest. This act
guarantees privelegious tenure to ex authorities , even being canceled the
public function,fot the cases of public civil actions for administrative crime.
The author says that the law brings a retrocess to the penal processual
system of the country.
PALAVRAS CHAVE - Direito Constitucional; Direito Administrativo;

Direito Processual; foro privilegiado; improbidade administrativa.
INTRODUO
Este estudo buscar desenvolver os principais pontos acerca
de famigerado tema do foro privilegiado1 para ex-autoridades, ou seja,
ainda que j tenha cessado o mandato ou funo pblica e, outrossim,
para as aes civis pblicas por ato de improbidade.
A Lei no 10.628, de 24 de dezembro de 2002, objeto da anlise,
1
A lei que embasa este trabalho traz a expresso competncia especial por prerrogativa de funo,
a qual to-somente dissimula o seu verdadeiro intuito, a instituio de um privilgio.

316
acrescentou dois pargrafos ao artigo 84, do Cdigo de Processo Pe-

nal, como se transcreve a seguir:
Art. 84. (...)
1o A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa
a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito
ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio
da funo pblica.
2o A ao de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho
de 1992, ser proposta perante o tribunal competente para pro-
cessar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na
hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de fun-
o pblica, observado o disposto no 1o. [sem grifo no original]
A constitucionalidade dessa lei est sendo questionada no
Supremo Tribunal Federal, mediante a Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) no 2.797, proposta pela Associao Nacio-
nal dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP), cuja medida liminar
foi indeferida 2 pelo Ministro relator Seplveda Pertence, em 07 de ja-
neiro de 2003. O controle difuso 3 de constitucionalidade da aludida lei
est tambm sendo realizado pelos juzes singulares e tribunais esta-
duais e federais em todo o pas, provocado, principalmente, pelo Minis-
trio Pblico, rgo diretamente encarregado na defesa da sociedade.
Analisar-se-o, ento, as constitucionalidades formal e mate-
rial daquela lei, sob a tica da efetivao de uma construo do direito
processual penal brasileiro em conformidade com as regras e princpi-
os estabelecidos pela Magna Carta de 1988.
CONCEITO DE FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO E A
DIFERENCIAO ENTRE PRERROGATIVA E PRIVILGIO
O foro por prerrogativa de funo uma das divises de com-
2
Infelizmente, como se ver adiante.
3 o
Vejam-se: (Entendimentos pela inconstitucionalidade) HC n 137.187-1, rgo Especial do TJ/PR, Rel.
o
Des. LEONARDO LUSTOSA, deciso por maioria de 04/04/2003; Agravo de Instrumento n 313.238-511,
9 Cmara de Direito Pblico do TJ/SP, Rel. Des. ANTONIO RULLI, deciso de janeiro de 2003; (Entendi-
o a a
mento pela constitucionalidade) HC n 2003.04.01.028906-0, 8 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Des. Fed.
LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, deciso unnime de 20/08/2003.
4
Expresso mencionada por Fernando da Costa TOURINHO FILHO. Processo Penal. v. 2., 8. ed., So
Paulo, Saraiva, 1986, p. 103.

317
petncia existentes no direito processual penal ptrio, tambm denomi-

nado de competncia ratione personae (em razo da pessoa). Essa
denominao, no entanto, no significa que o indivduo ter a prerro-
gativa de foro por se tratar daquela pessoa especfica, no uma com-
petncia personalssima, decorrente de atributos de nascimento, 4
mas sim, em virtude da importncia do cargo ou funo que exerce. Des-
sa maneira, no obstante ser chamada de ratione personae, no existe
por causa do indivduo, estritamente, considerado, advindo porm, como
afirmado, da relevncia do cargo ocupado pelo agente pblico que est
sendo processado. 5
As hipteses de foro por prerrogativa de funo so encontra-
6
das nos artigos 29 (inciso X), 102 (inciso I, alneas b e c), 105
(inciso I, alnea a) e 108 (inciso I, alnea a) da Constituio Federal,
nos casos, respectivamente, de Prefeitos Municipais, Presidente da
Repblica, membros do Congresso Nacional, Governadores dos Esta-
dos e do Distrito Federal, juzes federais etc, somente aplicveis a
crimes comuns e de responsabilidade, no para aes civis. 7
Cabe assinalar que a legislao infraconstitucional no pode,
como ser mais bem analisado abaixo, alterar o rol de competncias
dos tribunais estaduais ou superiores, pois apenas o poder constituin-
te derivado, por meio de emenda constitucional em mbito estadual ou
federal, poderia faz-lo, no havendo qualquer possibilidade pelo legis-
lador ordinrio.
Destarte, depois de elaborado um conceito do que se entende
por foro por prerrogativa de funo, passa-se diferenciao entre prer-
rogativa e privilgio, palavras comumente empregadas como sinnimas,
5
No tocante competncia por prerrogativa de funo, talvez a nica justificativa que se adque ao
interesse pblico para a existncia do instituto seja a impossibilidade do agente pblico (federal, espe-
cificamente) sofrer processos em diversos locais do pas, o que prejudicaria o bom exerccio da funo,
devido necessidade de deslocamento constante deste para se defender. Assim, para garantir que a
funo fosse bem desempenhada, face sua relevncia, concentrar-se-iam em um nico foro os
processos criminais. H autores, porm, que divergem desse posicionamento.
6
No se pode olvidar que as Constituies estaduais definem a competncia no que diz respeito aos
o
tribunais respectivos, j que a Constituio da Repblica assim determina (artigo 125, caput e 1 ).
7
Exceto quando se tratarem de writs constitucionais (Mandado de Segurana, Habeas Data, Mandado
de Injuno) que, dadas as suas peculiaridades, so impetrados diretamente nos tribunais superiores
(STF, STJ, Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justia).

318
o que um equvoco. 8
O privilgio deve ser encarado como uma vantagem oferecida
a um dado indivduo, uma regalia pessoal, uma espcie de benefcio
concedido quela determinada pessoa. Diferindo, desse modo, do con-
ceito de prerrogativa, que tem na sua essncia a proeminncia da fun-
o exercida pela pessoa, sendo que todos os indivduos que passa-
rem pelo respectivo cargo, tero, in casu, a prerrogativa de foro,
logicamente, enquanto a Constituio, estadual ou federal, mantiver
essa regra.
Na mesma linha de raciocnio, o jurista Julio Fabbrini Mirabete
faz assertiva esclarecedora:
Na realidade no pode haver privilgio s pessoas, pois a lei no
pode ter preferncias, mas necessrio que leve em conta a digni-
dade dos cargos e funes pblicas. H pessoas que exercem car-
gos e funes de especial relevncia para o Estado e em ateno a
eles necessrio que sejam processados por rgos superiores, de
instncia mais elevada. (MIRABETE, Processo Penal, 2001, p. 186.)
ANLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI NO 10.628/2002

CONTEXTO HISTRICO
A questo que se est aferindo foi, em passado recente, am-
plamente debatida pela doutrina e pela jurisprudncia, sendo que, aps
reiteradas decises, a Suprema Corte brasileira optou, de maneira
acertada, por cancelar9 a Smula no 39410 , que dispunha sobre a
mantena do foro privilegiado para ex-ocupantes de cargos pblicos,
nos mesmos moldes em que a Lei de 2002 visa estabelecer.
Diante disso, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
parecia firmada no sentido de entender inconstitucional o foro por prer-
rogativa de funo para ex-autoridades, posto que um autntico privil-
8
Nesse sentido: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 102-104. Sempre que se mencionar
neste estudo as expresses FORO PRIVILEGIADO ou FORO POR PRERROGATIVA DE FUN-
O, tero sentido de privilgio.
9 o
Ocorreu no Inqurito n 687, julgado em 25/08/1999, em que o Plenrio do STF acolheu, por unanimida-
de, a questo de ordem suscitada pelo Ministro Relator SYDNEY SANCHES, devido incompatibilidade
formal e material da smula com Constituio de 1988.
10
Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa
de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio.

319
gio. Todavia, houve a edio da Lei no 10.628/2002, que ressuscitou o

foro privilegiado e, absurdamente, foi alm para institu-lo em favor de
agentes pblicos processados com fulcro na Lei de Improbidade Admi-
nistrativa, a qual tem natureza civil11 e no criminal.
A fim de defender a sociedade desses privilgios insanos cria-
dos pelos parlamentares federais, que cada vez mais atuam para si,
afrontando a Magna Carta de 1988, a CONAMP ajuizou a ADI no 2797,
conforme j referido, porm, o Pretrio Excelso, estranhamente, 12 no
deferiu a medida liminar. O relator afianou que a remessa de inme-
ros processos aos tribunais, em razo do foro privilegiado, e a conse-
qente paralisao de seu processamento, no razo suficiente para
se suspender a eficcia da lei impugnada, se no outra a medida
que est a recomendar-se, nas palavras daquele. O prprio STF, nes-
se caso, ajuda para chancelar a impunidade de agentes polticos atu-
ais ou do passado, pois agindo como legtimo guardio destes, literal-
mente, dilacera o texto constitucional, cuja integridade tem o dever de
resguardar.
Esse o contexto hodierno, em que as leis e as interpretaes
constitucionais mudam na medida dos ventos ou, ao sabor dos de-
tentores do poder na nao.
A INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL
A lei que motivou este estudo trouxe baila dois aspectos a
serem aferidos no tocante sua constitucionalidade formal, um
concerne impossibilidade do legislador ordinrio aumentar o rol de
hipteses de foro por prerrogativa de funo estabelecidas pela Consti-
tuio Federal e o outro se refere violao ao princpio constitucional
da separao entre os Poderes, consignado no artigo 2o, da Lei Maior.
A Constituio da Repblica, em nenhum momento, estabelece
competncia por prerrogativa de funo para ex-agentes pblicos, bem
11 o
Nesse sentido, por exemplo: (natureza civil) Reclamao n 591, Corte Especial do STJ, Rel. Min.
o a
NILSON NAVES, deciso por maioria de 01/12/1999; Acrdo n 10.258, 5 Cmara Cvel do TJ/PR, Rel.
Juiz Conv. JOAO DOMINGOS KUSTER PUPPI, deciso por maioria de 01/04/2003; (natureza administra-
o
tiva) Reclamao n 780, Corte Especial do STJ, Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, deciso por maioria
de 07/11/2001.
12 o
Haja vista o entendimento consolidado com o cancelamento da Smula n 394.

320
como no o faz para hiptese de ao civil pblica por ato de

improbidade, j que essa se constitui em ao civil, conforme se infere
das simples leituras daquela13 e da Lei no 8.429/9214 .
Os dispositivos constitucionais referentes ao foro por prerroga-
tiva de funo (artigos 29, X; 102, I, b e c; 105, I, a; 108, I, a; e 125,
1) contm rol exaustivo15 de hipteses de competncias16 de cada tri-
bunal, sendo passvel de alterao, consoante ao que foi antes asseve-
rado, somente atravs de emenda constitucional.
O foro privilegiado para ex-autoridades, reconduzido ao nos-
so ordenamento jurdico pela Lei no 10.628/2002, afigura-se desprovi-
do de constitucionalidade formal, visto que esta disps sobre matria
delibervel apenas pelo poder constituinte derivado, nos termos do
artigo 60, da Magna Carta, restando-se afrontadas, dessa maneira, as
normas constitucionais supracitadas. Nessa direo foi a manifesta-
o do ilustre relator quando da anlise do inqurito que possibilitou o
cancelamento da Smula no 394, do Supremo Tribunal Federal:
Continua a norma constitucional no contemplando os ex-membros
do Congresso Nacional, assim como no contempla o ex-Presiden-
te, o ex-Vice-Presidente, o ex-Procurador-Geral da Repblica, nem
os ex-Ministros de Estado (art. 102, I, b e c). Em outras palavras,
a Constituio no explcita em atribuir tal prerrogativa de foro
s autoridades e mandatrios, que, por qualquer razo, deixa-
ram o exerccio do cargo ou do mandato. (Inqurito no 687, Tribu-
nal Pleno do STF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, deciso unnime
de 25/08/1999) [sem grifo no original]
O outro aspecto, por sua vez, que a violao ao princpio cons-
titucional da separao entre os Poderes, torna-se patente, pois o legis-
lador ordinrio, ao editar a Lei aludida, agiu indevidamente como intr-
prete da Magna Carta vigente, estabelecendo interpretao diversa
daquela adotada pela Suprema Corte ao cancelar a Smula acima men-
13 o
Artigo 37, 4 (...,sem prejuzo da ao penal cabvel.)
14
Artigo 12, caput (Independentemente das sanes penais,...)
15 o
Nesse sentido: HC n 22.342, Corte Especial do STJ, Rel. Min. FELIX FISCHER, deciso por maioria de
18/09/2002.
16 o
de direito estrito: Ag. Reg. na Petio n 693, Tribunal Pleno do STF, Rel. Min. ILMAR GALVO,
deciso por maioria de 12/08/1993.

321
cionada. Essa interpretao do STF tem fora de norma constitucional,

como bem assinalou o Desembargador do Paran Leonardo Lustosa:
Com efeito, o art. 102 da CF estabelece que compete ao STF,
precipuamente, a guarda da Constituio. Dessa forma, exer-
cendo sua funo jurisdicional, o STF interpreta a Carta Maior e
estabelece seu alcance. O resultado da interpretao de norma
constitucional tem, por bvio, fora normativa de Constituio,
pelo que no pode ser alterado pelas vias ordinrias. (HC no
137.187-1, rgo Especial do TJ/PR, Rel. Des. LEONARDO
LUSTOSA, deciso por maioria de 04/04/2003) [sem grifo no original]
Ento, apenas o prprio Poder Judicirio, por intermdio de seu
rgo incumbido, precipuamente, da guarda da Constituio, poderia
adotar exegese de norma constitucional acerca de sua competncia ori-
ginria e dos demais tribunais do pas,17 sendo que, se o fizer, a respecti-
va interpretao torna-se parte integrante do texto daquela.
Dessa maneira, houve usurpao pelo Poder Legislativo de fun-
o primordial e especfica do Judicirio, visto que aquele se imiscuiu
no entendimento pacificado deste sobre a inconstitucionalidade do foro
privilegiado para ex-autoridades, atacando diretamente, em virtude dis-
so, o texto18 constitucional, gerando abalo na harmonia entre os Pode-
res e, por consectrio, maculando o sistema de freios e contrapesos
da Repblica brasileira. Em face disso, fica bem demonstrada a viola-
o ao princpio da separao entre os Poderes e, conseqentemente,
a inconstitucionalidade formal da Lei no 10.628/2002.
A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
Sem prejuzo da acima referida inconstitucionalidade formal
da Lei em questo, esta ainda padece de vcios materiais de
constitucionalidade.
A instituio do foro privilegiado para ex-autoridades ou foro por
prerrogativa de ex-funo19 fere o princpio da isonomia, j que aquelas
17
De acordo com o entendimento exteriorizado por GERALDO BRINDEIRO, ento Procurador-Geral da
o
Repblica, em seu parecer na ADI n 2.797.
18
A interpretao pacificada de norma constitucional adere prpria magnitude desta.
19
Expresso usada por Hugo Nigro MAZZILLI. O Foro por prerrogativa de Funo e a Lei n. 10.628/02.
Disponvel em: http://www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm Acesso em: 07 de setembro de 2003.

322
voltam condio de pessoas comuns, no havendo razo plausvel para

continuarem sendo processadas em tribunais superiores.
Os ex-ocupantes de cargos pblicos, obviamente, no possu-
em mais a funo que anteriormente exerciam, sendo assim, o nico
fundamento para o foro por prerrogativa de funo, ou seja, a proteo
ao bom exerccio do cargo, desaparece. No momento em que o legisla-
dor busca formas de beneficiar, inescrupulosamente, ex-agentes do po-
der pblico, cria um privilgio inaceitvel em um Estado Democrtico
de Direito, fazendo sucumbir a igualdade material, haja vista a falta com-
pleta de interesse pblico nessa situao. O nico interesse que pode
existir no foro privilegiado para ex-autoridades o pessoal, isto , inte-
resses de particulares que, sob a proteo de um mandato ou cargo
pblico qualquer, alam-se sem hesitao sobre os interesses maiores
da nao. A jurisprudncia do STF, pelo menos at o indeferimento da
liminar na ADI no 2.797, compartilhava dessa idia:
Mas tambm no se pode, por outro lado, deixar de admitir que a
prerrogativa de foro visa a garantir o exerccio do cargo ou do man-
dato, e no a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de
exerc-lo. Alis, a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema,
como expressa na Constituio brasileira, mesmo para os que se
encontram no exerccio do cargo ou mandato, no encontradia
no Direito Constitucional Comparado. Menos, ainda, para ex-
exercentes de cargos ou mandatos. Ademais, as prerrogativas de
foro, pelo privilgio, que, de certa forma, conferem, no devem ser
interpretadas ampliativamente, numa Constituio que pretende tra-
tar igualmente os cidados comuns, como so, tambm, os ex-
exercentes de tais cargos ou mandatos. (Inqurito no 687, Tribunal
Pleno do STF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, deciso unnime de
25/08/1999)
Destarte, a Lei sob anlise viola o princpio da igualdade, con-
sagrado no caput do artigo 5o da Constituio Federal de 1988.
Alm disso, h quem defenda que Lei no 10.628/2002 viola o
princpio da moralidade administrativa, enumerado no caput do artigo
37 da Constituio. A motivao dessa afirmativa estaria na possibili-
dade clara de paralisao do trmite das aes de improbidade admi-
323
nistrativa, ante o acmulo de trabalho dos tribunais superiores, fazendo

com que a impunidade poltica voltasse 20 marca dos 100%.
Notadamente, uma das intenes da Lei sob destaque a retirada da
eficcia de outra, a Lei no 8.429/92, que, mesmo sofrendo bombardei-
os21 de grupos polticos por todos os lados, vem sendo aplicada com
rigor aos mprobos.
Pode-se ponderar que essa tese da imoralidade perfeitamente
plausvel, constituindo-se, por conseguinte, em mais uma razo para se
reconhecer a inconstitucionalidade material da Lei no 10.628/2002.
O RETROCESSO NA CONSTRUO DO DIREITO PROCESSUAL
PENAL LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL
Aps o advento da Magna Carta de 1988, a doutrina, a juris-
prudncia e, em menor grau (por incrvel que parea), a legislao,
vinham, nesses 15 anos, construindo um sistema de processo penal
mais condizente com o novo paradigma de justia e respeito dignida-
de humana introduzidos por aquela, porm, a edio da Lei no 10.628/
2002 afigura-se em um enorme retrocesso.
Os criadores e beneficiados por esta Lei certamente faro o
que for necessrio para mant-la vigente, no obstante a evidente
inconstitucionalidade, tanto formal quanto material, da mesma. Diante
disso, o prlio pela aplicao da Constituio nunca pode parar.
O princpio da Supremacia da Constituio, elementar 22 em
nossa ordem jurdica, sempre lembrado como inafastvel e imperati-
vo, havendo, sem ressaibos de dvidas, unanimidade com relao a
essa afirmao. Contudo, muitas vezes esse discurso no praticado
20
Lamentavelmente, os poucos polticos que se consegue processar, com sustentculo na Lei de
Improbidade Administrativa, seriam alados condio de beneficirios do foro privilegiado, dificultan-
do-se incisivamente a eventual punio.
21 o
Exemplo: Reclamao n 2.138-6, do Tribunal Pleno do STF, Rel. Min. NELSON JOBIM, que deferiu a
liminar em 11/09/2002 para suspender a eficcia da sentena condenatria proferida na ao de
improbidade administrativa promovida pelo Ministrio Pblico Federal contra o ento Ministro-Chefe da
Secretaria de Assuntos Estratgicos da Presidncia da Repblica, Ronaldo Mota Sardemberg, em razo
do uso particular de avies da FAB e do hotel de trnsito da aeronutica. Conforme consulta realizada
(www.stf.gov.br), este processo encontra-se com vista ao Ministro Carlos Velloso (16/09/2003).
22
Nessa esteira a ensinana de Lus Roberto BARROSO: Por fora da supremacia constitucional,
nenhum ato jurdico, nenhuma manifestao de vontade pode subsistir validamente se for incompat-
vel com a Lei Fundamental. (Interpretao e Aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica
constitucional transformadora, 4. ed., 2. tir., So Paulo, Saraiva, 2002, p. 158)
324
no dia-a-dia, seja forense ou parlamentar, levando o legislador, despido

de um senso de constitucionalidade sobre as normas que elabora, a
fabricar verdadeiras excrescncias legislativas, como a que se analisa
neste trabalho.
Em decorrncia disso, faz-se mister o uso dos instrumentos le-
gtimos de defesa da Constituio da Repblica, como j est ocor-
rendo de forma difusa e concentrada, para que as incoerncias cons-
titucionais da Lei no permaneam inclumes. Vislumbra-se, perante
a luta que a sociedade23 j intenta pela negativa legtima de vigncia
referida Lei, a retomada do vis constitucional na construo do pro-
cesso penal ptrio.
CONCLUSO
A constatada inconstitucionalidade da Lei no 10.628/2002, no
pode deixar de ser reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, que,
se tiver outro entendimento, inevitavelmente, consagrar uma afronta ao
interesse pblico e, o que pior, literalmente rasgar a Constituio da
Repblica. Mas essa violao se configurar, no somente em refern-
cia s normas constitucionais mencionadas nesse estudo, pois haver
tambm claro devassamento ao artigo 102, da Magna Carta, que deter-
mina a funo inarredvel, portanto por excelncia, daquela Corte: a
guarda da Constituio.
Assim sendo, forosamente deve-se admitir que a Lei do foro
privilegiado trouxe um retrocesso ao sistema processual penal do pas.
Todavia, acaba por gerar uma reflexo acerca da construo daquele,
luz dos princpios constitucionais norteadores, o qual se encontra
diuturnamente, sofrendo achaques de leis e entendimentos
jurisprudenciais.
nesse momento histrico de desrespeito imperatividade das
normas e princpios constitucionais que a utilizao dos meios proces-
suais e sociais existentes fazem-se extremamente necessrios ao con-
trole dos atos estatais, como as leis, cuja motivao, nem de perto, nem
de longe, atendem aos anseios do corpo social.
23
Principalmente pelo seu maior representante na pugna pela justia: o Ministrio Pblico.

325
Ante o que foi analisado, pode-se asseverar que ainda h muito

a se construir no direito processual penal brasileiro, haja vista contar-se
apenas com 15 anos de vigncia da Magna Carta, constituindo-se como
importante contribuio do intrprete a viso no sentido de no afastar a
supremacia desta, formando um sistema que corresponda efetivamente
aos mandamentos constitucionais.
REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Consti-
tuio: fundamentos de uma dogmtica constitucional
transformadora. 4. ed. 2. tir. So Paulo, Saraiva, 2002.
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para improbidade administrativa: lama vista ! Disponvel em:
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MARCO, Renato Flvio. A inconstitucionalidade do 2 do novo
artigo 84 do CPP: Ministrio Pblico e Tribunal de Justia de
So Paulo firmam posies sobre prerrogativa de funo nas
aes de improbidade administrativa. Disponvel em: http://
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________. O Foro por prerrogativa de Funo e a Lei n. 10.628/
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MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 11. ed. So Paulo, Atlas, 2001.
PINHEIRO, Adelson Antnio. O foro por prerrogativa de funo
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PRAZERES, Jos Ribamar Sanches. Competncia por prerro-
gativa de funo para ex-mandatrios: uma deciso histrica
do STF. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/
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inconstitucional ataca o controle da improbidade administrati-
va. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/
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TOURINHO, Rita Andra Rehem Almeida. Foro por prerrogativa
de funo e a improbidade administrativa. Disponvel em: http://
tembro de 2003.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. 2. 8.
ed. So Paulo, Saraiva, 1986.
===============================================================

327
DEMOCRACIA E SISTEMA REPRESENTATIVO: A

QUESTO DOS PARTIDOS
FABIO ANIBAL GOIRIS

PROFESSOR DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA,
MESTRE EM CINCIA POLTICA PELA UNIVERSIDADE FEDERAL DO
RIO GRANDE DO SUL
Governador do Rio Grande do Norte entre 1956 e 1961, Dinarte Mariz, folclrico poltico
do nordeste, fazia inmeras promessas em tempo de eleio. Querendo agradar um
aliado, Dinarte, ento candidato a governador, trouxe a notcia de que havia um cargo
de professor de grego vago na universidade do Estado.
O correligionrio retrucou:
- Mas no sei nada de grego.
Dinarte explicou:
- No h problema. Ningum estuda mais grego, mesmo.
Contudo, no primeiro dia de aula, havia trs alunos na classe.
O professor enrolou e, no intervalo, pediu socorro ao governador.
Dinarte, j eleito pelo povo, no se apertou. Chamou o chefe de polcia e determinou:
- H uns subversivos disfarados de estudantes de grego da universidade. Prenda-os
todos.
Contraponto, Folha de S. Paulo, 15 de abril de 1998.
RESUMO
O texto trata do surgimento e do desenvolvimento dos partidos polticos,
como uma resposta viabilidade da participao da sociedade no processo
poltico. O autor, sob uma perspectiva de construo de uma democracia
que atenda ao padro liberal-democrtico, produz uma anlise dos partidos
polticos, expondo que, no Brasil, do ponto de vista da representao, existem
trs tipos de partidos politicos: o partido clientelista, o partido populista e o
partido de vanguarda.
ABSTRACT
The text is about the birth and development of political parties, as an answer
to the viability of the participation of the society in the political procedure.
The author, under the perspective of construction of democracy in a liberal/
demovratic model, produces an analisis of political parties, saying that, in
Brazil, from the point of view of representation, there are three kinds of politi-
cal parties : the client party, popular party and modern party.
PALAVRAS CHAVE - Cincia Poltica; democracia; partidos polticos.

328
INTRODUO
Uma das modificaes de maior relevncia no universo da pol-
tica deu-se quando as Naes sentiram a necessidade de serem gover-
nadas por meio de representantes legtimos. Decorreria da uma das
maiores dificuldades a ser enfrentada pela sociedade civil em razo da
responsabilidade de escolher seus governantes.
O meio mais eficaz encontrado para tornar vivel a participao
da sociedade no processo poltico foi a institucionalizao e a legitimao
de partidos polticos, tidos, ento, como verdadeiras caixas de resso-
nncia dos interesses populares e, de onde emergem as lutas de inte-
resses e o confronto de idias ou de ideologias opostas. Com efeito, a
concepo de partido de oposio ou simplesmente de oposio polti-
ca passaria a significar que, numa democracia, os adversrios do go-
verno no so inimigos do Estado e de que seus opositores no so
traidores ou subversivos.
Forjava-se assim o regime representativo, cuja origem pode ser
encontrada na Inglaterra, onde este se formou, lentamente, como fruto
de circunstncias histricas peculiares. A partir da evoluo poltica do
sistema feudal, a monarquia inglesa passava de absoluta e ilimitada a
constitucional e limitada, num processo de avano institucional longo e
acidentado, no qual o vencedor ora era o rei, ora o Parlamento. Iniciava-
se por essa via a organizao do sistema de representao poltica.
O governo de representantes eleito pelo corpo de cidados,
supe sempre, na nao, a presena de uma personalidade moral
superior e diversa da dos demais indivduos. Assim, soberania nacio-
nal, vontade geral, o eu comum de Rousseau, so os substratos doutri-
nrios da representao. Nesse sentido, os poderes executivo e
legislativo so os representantes temporrios, os executores eleitos
da vontade geral (Azambuja, 1987)381 .
Nessa dimenso, insere-se o tema da consolidao democr-
tica que, do ponto de vista, estritamente poltico, significa o afastamento
das ideologias autoritrias e a aproximao da moderna poltica parla-
381
Azambuja, D. Introduo Cincia Poltica. Rio de Janeiro: Globo, 1987.

329
mentar, com a plena legitimao do sistema representativo Lamounier

(1991) 382 . Significa, tambm, a efetiva criao de anticorpos
institucionais contra o retrocesso populista-plebiscitrio (a seduo das
chamadas lideranas carismticas) e a iluso da democracia direta
ainda que ambos continuem existindo nas modernas sociedades de
massa. Do ponto de vista socio-econmico, os correlatos necessrios
dentro do processo de consolidao da democracia por via da
institucionalizao do sistema representativo so a progressiva elevao
dos nveis de bem-estar social e a reduo das desigualdades de renda.
nesse ltimo sentido que adquire importncia a assertiva de
Bobbio (1986)383 , de que hoje o processo de democratizao consiste
no tanto na passagem da democracia representativa para a democra-
cia direta, mas, sobretudo, na passagem da democracia poltica, em
sentido estrito, para a democracia social; ou melhor, consiste na exten-
so do poder ascendente, que at agora havia ocupado quase que ex-
clusivamente o campo da grande sociedade poltica, para o mbito da
sociedade civil nas sua vrias articulaes: da escola fbrica.
Tendo estas observaes como pano de fundo, o presente tra-
balho ir focalizar alguns aspectos que dizem respeito ao sistema re-
presentativo, particularmente no que concerne aos partidos polticos,
considerando a importncia destes sua suposta ou real eficcia
como elemento indispensvel de consolidao de uma democracia nos
moldes propostos pelo liberalismo.
DEMOCRACIA E SISTEMA REPRESENTATIVO: A QUESTO DOS
PARTIDOS
Na Amrica Latina, particularmente no perodo contempor-
neo, o descompasso gerado entre poltica e economia, vem desafian-
do a consolidao do regime democrtico. A dinmica das sociedades
dos anos 80 e 90 explicitou o descompasso entre o desenvolvimento
econmico, a diversificao da estrutura social, a rpida urbanizao e
a incapacidade das instituies representativas e do prprio Estado de
382
Lamounier, B. Depois da transio. Democracia e eleies no governo Collor. So Paulo: Loyola, 1991.
383
Bobbio, N. O futuro da democracia. Uma defesa das regras do jogo. So Paulo: Paz e Terra, , 1986.

330
responder as demandas sociais. Trindade (1991)384 assinala que essa

situao manifestou-se de forma mais aguda no lento e gradual ritmo
da transio poltica brasileira, onde, apesar da modernizao da eco-
nomia e da sociedade ter atingido, em alguns nveis, padres de desen-
volvimento ps-moderno, o modelo poltico continua ainda amplamen-
te tributrio do liberalismo oligrquico, excludente e pr-democrtico,
gestado na sociedade agrria.
A coexistncia entre o arcasmo da poltica e o modernismo de
setores significativos da economia introduz uma dimenso complicadora
no processo de transio do autoritarismo para a democracia, na me-
dida em que a fragmentao social e a multiplicao dos particularismos
de uma situao ps-moderna escapam racionalidade do Estado
societal. Entretanto, na dimenso ps-moderna da sociedade brasi-
leira que, paradoxalmente, se encontra o germe capaz de romper com
o marasmo da transio. A ruptura do padro clssico da poltica bra-
sileira, que coloca ainda no horizonte o dilema do neoconservadorismo
ou do populismo, poderia provocar, diante da baixa legitimidade dos
partidos polticos frente frgil articulao intra-societal, um salto quali-
tativo em direo a uma democracia poltica e social, possibilitando o
controle democrtico do dito leviat estatal. Este o principal problema
da construo democrtica na Amrica Latina.
Nesta perspectiva, o impasse da transio poltica latino-ame-
ricana, excluindo-se a via socialista de consecuo da democracia,
decorre de um grande desafio da dcada dos noventa, qual seja, o da
construo de uma democracia que atenda ao padro liberal-democr-
tico e consiga incorporar, efetivamente, na arena poltica, os partidos, os
sindicatos e os movimentos sociais.
Benevides (1991),,385 assinala que as crticas mais moderadas
representao parlamentar apontam os vcios decorrentes de uma
tradio oligrquica incontestvel (o que leva extrema privatizao
da poltica) e de defeitos inerentes legislao, como a sub-represen-
tao dos Estados mais populosos e desenvolvidos. As crticas mais
384
Trindade, H. Amrica Latina. Eleies e governabilidade democrtica.
385
Benevides, M.V. A cidadania ativa. Referendo, plebiscito e iniciativa popular, So Paulo: tica, 1991, p.37.

331
radicais apontam para o que se convencionou chamar de verdadeiro

estelionato poltico, decorrente da perverso da democratizao. Em
ambos os casos, discute-se o papel do Estado, dos partidos polticos
(detentores do monoplio da representao no Legislativo) e da legis-
lao eleitoral.
A despeito disso, no custa lembrar algumas das caractersti-
cas da poltica brasileira, tais como: a representao distorcida; o
coronelismo redivivo nas vrias formas de clientelismo; o populismo de
diversos matizes; o sistema eleitoral viciado e, ainda, o abuso do poder
econmico nas campanhas eleitorais. Essa realidade, em seu conjunto,
compe um painel pouco animador da representao poltica, ao qual
se agrega, conseqentemente, a descrena do povo na poltica e nos
polticos.
Em termos gerais, a discusso histrica sobre o fenmeno da
representao poltica no Brasil pode ser apresentada como reflexo do
confronto entre idias liberais, democrticas e participacionistas, de
um lado, e idias autoritrias, elitistas e corporativas, do outro. Do lado
da pr-representao, h ntidas distines, que vo do liberalismo
clssico da exclusividade da representao parlamentar s teses so-
bre extenso da cidadania e radicalidade da soberania popular. Do
lado da anti-representao, o espectro de posies abrange desde o
autoritarismo do Estado forte e centralizador, com a encarnao da
representao da nao no chefe carismtico, at o elitismo da de-
mocracia da gravata lavada (Tefilo Otoni e a campanha do leno
branco), da poltica dos notveis e da prescincia das elites
(Benevides, 1991, op.cit.).
Diversos autores tm demonstrado sua preocupao sobre as
dificuldades da consecuo de uma democracia como sinnimo de so-
berania popular. A maior parte dos analistas contemporneos
enfatizam os entraves polticos e culturais que se impem conso-
lidao de instituies representativas estveis e razoavelmente de-
mocrticas. A tese clssica de Raymundo Faoro sobre a privatizao
exacerbada do poder poltico: o Estado patrimonial, a conciliao e a
cooptao exposta em os donos do poder e o ceticismo de Srgio

332
Buarque de Holanda, para quem a democracia no Brasil sempre foi um

lamentvel mal-entendido, permanecem como referncias fundamen-
tais para o entendimento da realidade poltica brasileira.
Para Faoro, o n da questo , justamente, a constatao de
que, em ltima instncia, a soberania popular no existe seno como
farsa, escamoteao ou engodo [...]. O poder, a soberania nominal-
mente popular, tem donos que no emanam da Nao, da sociedade,
da plebe ignara e pobre. O chefe no um delegado, mas um gestor
de negcios, gestor de negcios e no mandatrio386 .
Entretanto, o engodo e a escamoteao relativas participa-
o e representao democrticas, so muito mais sutis do que pare-
cem ser; afinal, na retrica, a soberania popular est presente. Desde
1934 o direito positivo brasileiro incorpora a frmula Todo poder ema-
na do povo e em seu nome exercido (lanada pela primeira vez, na
Constituio belga de 1831). Alm disso, desde 1950, o antigo Cdigo
Eleitoral brasileiro, nos termos do art. 132 passou a considerar os par-
tidos polticos como pessoas jurdicas de direito pblico interno (confir-
mada pela Lei Orgnica dos Partidos Polticos de 1971). No obstante,
em 1995, a Lei 9096, revogava aquele diploma jurdico inserindo, no
seu art. 1, o fundamento de que os partidos polticos passam cate-
goria de pessoas jurdicas de direito privado.
Diante deste quadro que adquire importncia a anlise dos
partidos polticos, uma vez que detm o monoplio da representao
poltica, muito embora em alguns contextos eles simbolizem, tambm,
os males da representao. Classicamente, tem existido, no Brasil,
do ponto de vista da representao, trs tipos de partidos polticos: 1) o
partido clientelista, no qual prevalece a representao de estilo medie-
val e conservador; predominam o favor e a excluso dos representa-
dos nas decises partidrias e polticas globais; 2) o partido populista,
no qual prevalece a concepo mais progressista da representao
(com razo, vontade geral, verdade), mas a relao com seus mem-
bros de tutela e; 3) o partido de vanguarda, o mais complexo de todos,
386
Faoro, R. Os donos do poder. Formao do patronato poltico brasileiro. 8 ed. Porto Alegre: Globo,
1989. Vol.2. p. 748.

333
pois manifesta-se, ao mesmo tempo, como tutela, de favor, pedaggico

e de encarnao da verdade; considerando o sujeito poltico como
agente de transformao, mas o substitui pela vanguarda.
Um outro tipo de taxonomia ou de classificao dos partidos
polticos centraliza-se na anlise da organizao interna destes. As-
sim, existem os partidos de quadros e os partidos de massas. Os par-
tidos de quadros estariam mais preocupados com a qualidade dos seus
membros do que com a quantidade deles. No buscam reunir o maior
nmero possvel de integrantes, preferindo atrair as figuras mais not-
veis, capazes de influir positivamente no prestgio do partido, ou os indi-
vduos mais abastados, dispostos a oferecer contribuio econmico-
financeira substancial agremiao partidria. Os partidos de massa,
por seu turno, alm de buscarem o maior nmero possvel de adeptos,
sem qualquer espcie de discriminao, procuram servir de instrumen-
to para que indivduos de condio econmica inferior possam aspirar
s posies de governo.
Como foi explicitado, a simples presena de partidos polticos
com caractersticas divergentes e diferenciadas, do ponto de vista ide-
olgico e doutrinrio, j um complicador para a questo da represen-
tao. Na verdade os partidos respondem mal quando respondem
s novas demandas dos cidados, sobretudo quanto a questes rela-
tivas aos direitos humanos, s novas aspiraes da classe operria,
s reivindicaes das mulheres e de outros grupos sociais.
No caso das mulheres essa situao se expressa particular-
mente quando se considera o fenmeno da sub-representao feminina
no mbito poltico. Com efeito, embora a legislao eleitoral assegure a
participao das mulheres nos processos eletivos com a garantia de
cotas mnimas para candidatas na nominata de partidos e coligaes,
no custa lembrar que desde a implantao destas incluindo as elei-
es de 1996, passando pelas de 1998 e chegando as do ano 2000
as cotas, de um modo geral, no foram preenchidas. Nesse sentido,
considere-se que as mulheres, assim como outros segmentos sociais
(negros, ndios etc.), enfrentam diversos problemas para participar da
esfera poltica, entre os quais est a dificuldade de romper com um tipo

334
de prtica partidria que privilegia oligarquias polticas e econmicas

em detrimento de quem constri seu patrimnio poltico de forma inde-
pendente, com base numa militncia efetiva em partidos polticos e nos
movimentos sociais387 . Isso eqivale a dizer que os partidos, em muitos
casos, mantm-se surdos, fechados e hierarquizados, frente
pluralidade de identidades ou heterogeneidade de interesses sociais.
Contudo, Dalari (1999),388 assinala que a favor dos partidos ar-
gumenta-se sobre a necessidade e as vantagens do agrupamento das
opinies convergentes, dada a possibilidade da criao de uma fora
grupal capaz de superar obstculos e de conquistar o poder poltico,
fazendo prevalecer no Estado a vontade social preponderante. Alm
dessa necessidade para tornar possvel o acesso ao poder, o
grupamento em partidos facilita a identificao das correntes de opi-
nio e de sua receptividade pelo meio social, servindo para orientar o
povo e os prprios governantes.
Contra a representao poltica, argumenta-se que o povo, mes-
mo quando o nvel geral de cultura , razoavelmente, elevado, no tem
condies de se orientar em funo de idias e no se sensibiliza por
debates em torno de opes abstratas. Assim sendo, no momento de
votar so os interesses que determinam o comportamento do eleitorado,
ficando em plano secundrio a identificao do partido com determina-
das idias polticas. A par disso, os partidos so acusados de se terem
convertido em meros instrumentos para a conquista do poder, uma vez
que raramente a atuao de seus membros condiz fielmente com os ide-
ais enunciados no programa partidrio. Dessa forma, os partidos, em lu-
gar de orientarem o povo, tiram-lhe a capacidade de seleo, pois os
eleitores so obrigados a escolher entre os candidatos apontados pelos
partidos, e isto feito em funo do grupo dominante em cada partido.
Este aspecto de privatizao dos partidos polticos levou o ci-
entista poltico Robert Michels, a concluir que h, invariavelmente, uma
tendncia oligrquica na democracia, onde seria inevitvel e certamente
nefasta a hegemonia de grupos oligrquicos incrustados no corao das
387
Pr. J. R. Eleies e cidadania: notas sobre o comportamento poltico de gnero. IN: Baquero, M. (Org.).
A lgica do processo eleitoral em tempos modernos. Porto Alegre/Canoas: UFRGS /La Salle, 1997.

335
agremiaes polticas. Michels definiu tais grupos como a verdadeira

fonte da denominada lei de ferro das oligarquias.
Lamounier (1989)389, por sua vez, diz que o ideal bem conhe-
cido: o que se quer de um partido que ele estabelea um equilbrio
saudvel entre a representao de uma parte e a preservao dos
interesses do todo. Supe-se, quase sempre, que esse ideal mais
bem servido quando os partidos so coesos e voltados para uma atua-
o programtica (ou ideolgica); mas o fato que esse modelo de
partido no corresponde realidade na maioria das democracias re-
presentativas. O que se v, por toda parte, a mesma queixa de que os
partidos, concretamente, existentes so indisciplinados, eleitoreiros e
clientelistas. Tampouco possvel desconhecer, quando se examina a
realidade de cada pas, que a evoluo dos sistemas partidrios sofre
impactos complexos e no raro contraditrios da organizao constitu-
cional e das leis eleitorais, da estrutura social subjacente, de predispo-
sies culturais, e mesmo de personalidades fortes que porventura te-
nham empolgado os postos de liderana.
Em ltima anlise, preciso registrar que a discusso sobre
as insuficincias e as falhas da representao tradicional tem ocorrido
mesmo nas sociedades mais avanadas que, de certa forma, distan-
ciam-se das conhecidas tradies oligrquicas, caudilhistas e
coronelistas existentes na Amrica Latina.
Benevides (1991, op.cit.), face discusso sobre democracia
e sistema representativo tradicional, aponta para o fato de que existem
apologistas do sistema de representao, exclusivamente, parlamentar
e os defensores da incluso de mecanismos de democracia semidireta.
Os mecanismos institucionais de democracia semidireta seriam o re-
ferendo, o plebiscito e a iniciativa popular. A vigncia de tais institutos,
ao lado das eleies peridicas para o Executivo e o Legislativo, con-
figura um regime que alguns autores europeus, sobretudo suos e
franceses, denominam de democracia semidireta. Nos Estados Uni-
dos, onde freqente a prtica de referendos e de iniciativas populares,
fala-se em legislao direta (direct legislation).
388
DALLARI, D. Elementos de teoria geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 1999.
389
LAMOUNIER, B. Partidos e Utopias. O Brasil no limiar dos anos 90. So Paulo: Loyola,1989

336
A introduo do princpio da participao popular no governo

da coisa pblica , sem dvida, um remdio contra aquela arraigada
tradio oligrquica e patrimonialista; mas, no menos verdade que
os costumes do povo, sua mentalidade, seus valores, se opem igual-
dade no apenas a igualdade poltica, mas a prpria igualdade das
condies de vida. Os costumes, por exemplo, representam um grave
obstculo legitimao dos instrumentos de participao popular. Da
sobrelevar-se a importncia da educao poltica como condio
inarredvel para a cidadania ativa numa sociedade republicana e de-
mocrtica.
CONCLUSO
Os partidos polticos, tendo se firmado no incio do sculo XIX
como instrumentos eficazes da opinio pblica, dando condies para
que as tendncias preponderantes no Estado influssem sobre o go-
verno, impuseram-se como o veculo natural da representao poltica.
Em conseqncia, multiplicaram-se vertiginosamente, apresentando as
mais variadas caractersticas. H opinies favorveis e desfavorveis
sobre os partidos polticos no que diz respeito ao seu papel como vecu-
lo fundamental de representao dos interesses populares.
Nesse sentido, o debate realizado na Alemanha, em 1987,
sobre o tema A crise da democracia representativa, faz um inventrio
das deficincias do sistema representativo e de suas causas e
eloqente ao apontar que:
A deteriorao da representao resulta da corroso de refern-
cias morais e ideolgicas na definio de direitos e deveres dos ci-
dados;
A representao transforma-se em mera representao de inte-
resses e a relao representante/representado em mera troca de
servios;
A dupla lealdade dos partidos aos seus eleitores e simpatizantes,
mas tambm aos poderes institudos, em nome da estabilidade po-
ltica- aumenta a distncia entre representante e representado;
A progressiva instabilidade do eleitorado enfrentada com re-

337
cursos nocivos em busca do consenso passivo pela propaganda

do medo, do caos, dos perigos do terrorismo ou do desemprego, da
inflao, do desastre ecolgico, etc. A manipulao do medo em
troca de proteo substitui ideologias ou programas partidrios;
Os representantes no tm a competncia esperada (ou
alardeada), nem para enfrentar os problemas importantes nem para
representar o grande nmero de seus eleitores; a delegao em
cascata perpetua essa situao.
Diante do exposto, parece razovel advogar pela efetiva inclu-
so de mecanismos de democracia semidireta alm da representa-
o exclusivamente parlamentar dentro do sistema poltico dos Es-
tados. Nesse sentido, so da maior relevncia as observaes de
Benevides (1991, op.cit.), quando assinala que: A democratizao em
nosso pas depende das possibilidades de mudana nos costumes e
nas mentalidades em uma sociedade to marcada pela experincia
do mando e do favor, da excluso e do privilgio. A expectativa de
mudana existe e se manifesta na exigncia de direitos e de cidadania
ativa; o que se traduz, tambm, em exigncias por maior participao
poltica na qual se inclui a institucionalizao dos mecanismos de
democracia semidireta.
A guisa de concluso pode-se assinalar que no existe um
receiturio poltico capaz de eliminar, definitivamente, todos os entraves
e defeitos oriundos da prtica do sistema representativo; o que se afigu-
ra como verdadeiro a necessidade inadivel de torn-lo cada vez mais
institucionalizado, legitimado e sustentado em princpios democrticos
reais. E isto tarefa no s do Estado, e dos partidos polticos mas
tambm dos prprios cidados.
BIBLIOGRAFIA
AZAMBUJA, D. Introduo Cincia Poltica. Rio de Janeiro:
Globo, 1987.
BENEVIDES, M.V. A cidadania ativa. Referendo, plebiscito e inicia-
tiva popular. So Paulo: tica, 1991.
BOBBIO, N. O futuro da democracia. Uma defesa das regras do
jogo. So Paulo: Paz e Terra, 1986.
338
DALLARI, D. Elementos de teoria geral do Estado. So Paulo:

Saraiva, 1999.
FAORO, R. Os donos do poder. Formao do patronato poltico bra-
sileiro. So Paulo. Globo, 1989. v.2, p.748
LAMOUNIER, B. Depois da transio. Democracia e eleies no
governo Collor. So Paulo: Loyola, 1991.
LAMOUNIER, B. Partidos e Utopias. O Brasil no limiar dos anos 90.
So Paulo: Loyola, 1989.
PR, J. R. Eleies e cidadania: notas sobre o comportamento po-
ltico de gnero. IN: Baquero, M. (Org.). A lgica do processo eleito-
ral em tempos modernos: novas perspectivas de anlise. Porto Ale-
gre/Canoas: Editora da Universidade/UFRGS /Centro Educacional
La Salle de Ensino Superior, 1997. p.11-35.
TRINDADE, H. Amrica Latina. Eleies e governabilidade demo-
crtica. Porto Alegre: Editora da Universidade/UFRGS, 1991.
===============================================================

339
RESPONSABILIDADE SOCIAL: A EVOLUO DAS

EMPRESAS E O NOVO PERFIL EMPRESARIAL
BRASILEIRO
MAGDA DEMARTINI TASCA

PROFESSORA DE DIREITO EMPRESARIAL NA FACULDADE MATER
DEI. M.B.A. EMPRESARIAL PELA FUNDAO GETLIO VARGAS &
ESPECIALISTA EM ADMINISTRAO PELO IBPEX. MESTRANDA EM
CINCIAS SOCIAIS APLICVEIS NA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE
PONTA GROSSA. ADVOGADA & CONSULTORA NO PARAN.
RESUMO
O texto questiona qual o papel das empresas na sociedade, e
quais as principais condutas de responsabilidade social dessas or-
ganizaes. Ressalta a autora que a responsabilidade social um
conceito em construo, o que dificulta a identificao de quais seri-
am as aes que poderiam ser chamadas de socialmente respon-
sveis por parte das empresas. O artigo questiona quais os fatores
que impulsionam as empresas a aes eticamente responsveis.
ABSTRACT
The article questions what is the paper of the companies in the society, and
what are the main functions of social liability of these organizations. The
author says that the social liability is a concept in construction, what makes
the identification difficult of what would be the actions that could be called
socially responsible by the companies. The article questions what factors
make a company to be responsible.
PALAVRAS CHAVE - Direito Empresarial; responsabilidade social das

empresas.
INTRODUO
O texto aborda alguns aspectos da responsabilidade social
praticada pelas empresas brasileiras na atualidade, emanados de inte-
resses particulares e de presses sociais.
A anlise histrica do desenvolvimento das empresas no Brasil
mostra algumas dificuldades e oportunidades que surgiram no decorrer
do tempo. As aes das empresas tm sido apresentadas como parte
340
da estratgia de sobrevivncia num mercado cada vez mais exigente.

Fatores como a globalizao, o neoliberalismo e a social de-
mocracia impregnam correntes de pensamentos, conduzindo a um cons-
tante questionamento: o que se apresenta realmente uma manifesta-
o de conscincia das empresas para com o desenvolvimento da so-
ciedade ou trata-se de um novo jogo de sobrevivncia, tendo em vista
as mudanas de comportamento da sociedade que cobrar mais res-
ponsabilidade das empresas em suas aes?
CARACTERSTICAS HISTRICO - ESTRUTURAIS DA
INDUSTRIALIZAO BRASILEIRA
O mercado brasileiro, do incio do sculo XIX, era quase que
exclusivamente, voltado para o exterior, tinha como foco principal a ex-
portao de produtos agrcolas tropicais e minerais, bem como a
importao de produtos industrializados como o tecido fino para con-
sumo interno do pas.
Mesmo assim existiam ofcios como carpinteiros, ferreiros, e
ainda indstrias como olarias, as quais fabricavam telhas e tijolos cozi-
dos, normalmente estabelecidas nas grandes propriedades rurais, que
comearam a expandir-se, ensejando que Portugal iniciasse um movi-
mento de opresso s nascentes indstrias brasileiras. (PRADO
JUNIOR, 1999, p. 220)
O medo da concorrncia e da independncia econmica da col-
nia fez com que Portugal (em 1785) expedisse alvar extinguindo todas
as manufaturas txtis do Brasil Colnia, restando apenas autorizada a con-
feco de tecidos grosseiros que seriam utilizados como vestimenta para
os escravos ou como sacaria. (PRADO, 1999, p. 224/ 225)
Os diversos boicotes contra o desenvolvimento industrial no Bra-
sil fizeram-se presentes naquela poca, tendo sido esse um dos fatores
que contriburam para que o desenvolvimento econmico e tecnolgico
do pas no acompanhasse o desenvolvimento de outros pases, como
os EUA e a Inglaterra.
Somente aps a vinda da famlia real ao Brasil que o pas
teve maior autonomia (mesmo tmida) no desenvolvimento da inds-
tria. Foi o que aconteceu quando abriram-se os portos s chamadas
341
naes amigas. Neste momento da histria, as empresas no possu-

am outro interesse seno a prpria sobrevivncia.
A estrutura de produo da poca fundava-se na ordem
escravocrata e senhorial, o que pressupunha a escravido com um dos
fatores de acumulao de capital do Brasil. ( FERNANDES, 1987, p. 6).
As indstrias brasileiras, nem na poca da colnia, nem mes-
mo logo aps a independncia, voltavam-se para questes sociais,
mas apenas mercantis, sendo objetivo das empresas a sua manuten-
o do mercado por meio da captao dos lucros.
No final do sculo XIX, mesmo com a resistncia dos senhores
rurais, a libertao dos escravos transformou-se em fato, revelando-se
como um dos primeiros sinais de respeito ao prximo, mesmo que ou-
tros interessem tenham contribudo para a alforria.
Observa-se que os senhores rurais, diante da presso que
enfrentavam, foram forados a modificar suas aes como estratgia
de sobrevivncia, substituindo a mo de obra escrava pela mo de
obra dos imigrantes que desembarcavam nos portos. (PRADO JUNIOR,
1999, p. 190)
Mesmo com vrias dificuldades, a mo de obra imigrante ajudou
os centros produtores na conquista de espao dentro da ordem
econmica brasileira. (PRADO, 1985, p. 262)
A utilizao da mo de obra imigrante trouxe (mais tarde) a
figura do assalariado, o qual lutou muito para conquistar dignidade
enquanto trabalhador, o que s veio a ocorrer na dcada de 1930, com
movimentos em favor da classe trabalhadora e mediante reconhecimento
pelo Governo brasileiro de alguns direitos trabalhistas.
Sempre objetivando a sobrevivncia, a empresa nacional pas-
sou por grandes transformaes, alcanou autonomia e conquistou
uma maior fatia do mercado internacional. Mas ainda na dcada de
1980 encontrava-se, extremamente, protegida, mediante uma poltica
de altas tarifas sobre produtos importados.
Mas na dcada de 1990 tudo mudaria, as empresas nacionais sen-
tiriam necessidade de mudanas rpidas em seus objetivos e em suas aes,
visto que as tarifas sobre a importao foram diminudas drasticamente.
342
Como conseqncia, vrias empresas no conseguiram sobre-

viver abertura sem planejamento do mercado nacional. Outras mo-
dificaram suas estratgias, que at ento eram mais voltadas para o
mercado especulativo, em razo da alta inflao da dcada de 1980,
passando a investir na produo, seja por meio da melhoria de qualida-
de dos produtos que ofereciam, seja pelo aprimoramento tecnolgico,
seja (enfim,) pelo uso de novas tcnicas gerenciais.
Neste ambiente que a responsabilidade social inicia a sua
jornada na busca de aes eticamente responsvel pelas empresas.
O TEMA RESPONSABILIDADE SOCIAL NA ATUALIDADE
Levando em considerao as vrias faces que a responsabili-
dade social apresenta, importante se faz a anlise do tema por varia-
dos ngulos.
Patricia Ashley (ASHLEY, 2002, p. 37/38) comenta a respeito
de orientaes sobre o tema:
Na orientao para os acionistas, a responsabilidade social da
empresa entendida como a maximizao do lucro... na orienta-
o para o Estado ou governo, a responsabilidade social da em-
presa est no estrito cumprimento de suas obrigaes definidas e
regulamentadas em lei...na orientao para a comunidade, a res-
ponsabilidade social da empresa vista como um ato voluntrio da
direo, de forma espordica ou estratgica...orientao para os
empregados v a responsabilidade social como forma de atrair e
reter funcionrios com qualificao, alm de alcanar mercados com
barreiras no tarifrias.
H vrias vises sobre o tema, mas no momento, sero apre-
sentadas apenas algumas, ou seja, aquelas entendidas como mais
corriqueiras numa organizao empresarial.
Em razo de uma maior conscientizao das pessoas, a co-
brana exercida sobre as empresas privadas tambm cresceu nos l-
timos anos e isso levou-as a um repensar.
Os rgos de proteo da sociedade, sejam eles representan-
tes dos consumidores (Procons), dos trabalhadores (sindicatos) ou dos
ambientalistas, tiveram um papel preponderante para o incio desse
343
questionar da empresa quanto a sua responsabilidade social.

H estudiosos do tema cujo entendimento salienta que a pr-
tica da responsabilidade social no representa benefcio somente para
a sociedade, mas tambm traz benefcios para a prpria organizao,
melhorando sua imagem e contribuindo para o bem-estar dos emprega-
dos por meio de incentivo a aes voluntrias.
Tais atos poderiam ainda servir de propaganda para atrair no-
vos consumidores, principalmente os preocupados com a proteo do
meio ambiente ou com a qualidade dos produtos que so colocados
disposio para o consumo.
Com a divulgao da prtica de aes responsveis a empre-
sa estaria induzindo as pessoas a consumir seus produtos. Sob tal
enfoque observa-se, claramente, a utilizao do exerccio de um poder
condicionado por parte das organizaes, levando o consumidor a uma
submisso involuntria.
Seria tica a divulgao de aes de responsabilidade social
por parte das empresas ? Seria lcito tolher a liberdade da empresa em
mostrar-se, eticamente, responsvel para uma sociedade cada vez mais
exigente?
As empresas fazem parte de uma grande rede de relaes
que com ela interagem, e em tal sentido as empresas devem procurar
tratar seus empregados, fornecedores e consumidores de forma tica.
Mas nem sempre isso ocorre, muitas vezes as empresas atuam
mais eticamente com aqueles stakeholders que possuem alguma influ-
ncia sobre a organizao, como fornecedores sem os quais no
possvel fabricar seus produtos, ou mediante a interveno de empre-
gados chaves.
Diante disso, ser que as empresas agem devido
conscientizao de responsabilidade perante a sociedade onde esto
inseridas ? Ou as empresas praticam a responsabilidade social tendo
em vista a manuteno ou a conquista de mercados?
Difcil responder, mas caso a resposta ltima indagao seja
positiva, a sociedade estaria novamente merc do mercado, pois se-
ria ele quem ditaria as aes que deveriam ser praticadas, mas no a

344
sociedade em relao s suas reais necessidades.

A questo complexa, pois s vezes podem ser impostas con-
dutas dispendiosas em termos financeiros, sem que a empresa possa
vislumbrar um meio de aumentar seu capital. Afinal, a empresa est
inserida no sistema capitalista onde impera a lei do mais forte.
FATORES QUE INFLUENCIARAM NA RESPONSABILIDADE SO-
CIAL DAS EMPRESAS
No sculo XX a humanidade deu um salto evolutivo quanto ao
desenvolvimento tecnolgico, o que se refletiu no comportamento das
pessoas.
A sociedade est cada vez mais exigente, tendo em vista a
rapidez da produo e da disseminao das informaes, nesta era da
globalizao.
A globalizao, juntamente com outros fatores, tm interferido
diretamente na forma como as empresas esto se posicionando no mer-
cado. Hoje, os objetivos de uma empresa somente podero ser alcan-
ados quando respeitarem determinados limites impostos por leis ou
mediante presses sociais.
Boaventura de Sousa Santos (SANTOS, 2002, p. 26) argu-
menta que a globalizao (na verdade) um fenmeno multifacetado
com dimenses econmicas, sociais, polticas, culturais, religiosas e
jurdicas interligadas de modo complexo
Diante disso, esclarece que a globalizao no um processo
consensual, mas, ao revs, gera conflitos entre foras com interesses que
se contrapem, como entre as diferentes classes sociais existentes.
Um dos grandes conflitos gerados pela globalizao sua fcil
manipulao e adaptao aos interesses de alguns poderosos grupos
econmicos, como as grandes multinacionais, em detrimento e submis-
so de uma grande massa.
Esse poder de submisso sua vontade situa-se justamente no que
Boaventura chama de consenso entre grupos hegemnicos ou consenso
neoliberal, ou ainda consenso de Washington. (SANTOS, 2002, p. 27)
O Direito sempre foi uma das grandes caractersticas que iden-
tificam um pas como soberano, mas hoje o que se v que o Direito
345
tem se amoldado de conformidade com a ordem internacional (Organi-

zao Mundial do Comrcio, etc) e seus interesses.
Tal interao de normas o resultado da globalizao que, len-
tamente, impe aos pases uma uniformizao de leis mundiais, perfei-
tamente moldadas (adaptadas) ao sistema capitalista.
Para Boaventura (SANTOS, 2002, p. 31), o objetivo das empre-
sas justamente reduzir o custo da produo e da distribuio, com o
conseqente aumento do lucro, sendo esse o pensamento que norteia
grandes empresas, como as citadas empresas transnacionais.
Para tanto, o Direito do pas especulado por essas empresas
deve ser composto por leis voltadas para a grande economia mundial,
adaptadas ao sistema capitalista e neoliberal defendido por essas gran-
des corporaes. O que se questiona aqui o chamado custo do
Direito para essas empresas.
A globalizao evidencia aspectos positivos e aspectos nega-
tivos ou sombrios. Um dos aspectos positivos poderia ser a possibili-
dade de interao com as pessoas de todo o mundo mediante
tecnologias de comunicao. Um dos aspectos sombrios encontra-se
nas estratgias empresariais utilizadas para conduzir a globalizao
produo de benefcios para poucos.
Especificamente para a prtica da responsabilidade social a
globalizao teve seu lado positivo, pois passou a mostrar para as pes-
soas que as empresas em outros pases faziam mais do que simples-
mente vender produtos e oferecer empregos, elas estavam interagiam
com as comunidades em que viviam.
Por meio de exemplos de prticas de empresas fora do Brasil
que surgiu a necessidade de exigir das empresas nacionais atitudes
socialmente responsveis.
Presses esto ocorrendo em todos os setores, principalmen-
te no empresarial, e a grande pergunta est lanada : de quem seria a
responsabilidade pelo desenvolvimento da sociedade e pela diminui-
o das diferenas entre as pessoas ?
Para tal questo no existe apenas uma resposta, tudo ir de-
pender da posio defendida por quem analisa. Para uns o Estado o

346
nico responsvel, para outros as organizaes empresariais devem

assumir tal nus.
Para os defensores das prticas e ideologias neoliberais as
empresas e os mercados deveriam encontrar seus limites neles mes-
mos, o Estado no deveria intervir nestas relaes.
Para os liberais a sociedade deveria ser organizada conforme
o mercado, as empresas deveriam pertencer ao setor privado, e para o
Estado restaria a massa populacional excluda, a qual no possui qual-
quer poder de compra.
Bem ou mal, tais regras invadiram o mercado, o qual tira bene-
fcios delas, visando a maior acumulao de riquezas. nesse espao
que surge a nova classe de capitalistas transnacionais, incentivando
idias liberais para satisfazer seus prprios interesses (SOUSA, 2002,
P. 31). Em contrapartida, cria-se uma massa desorganizada e excluda
de trabalhadores.
Mas mesmo diante de idias to liberais, a interveno do
Estado no parou. O Estado precisou agir, mas no a favor da nacio-
nalizao, e sim pela diminuio do tamanho estatal, lanando mo
das privatizaes (SOUSA, 2002, p. 25).
Somente o Estado tem o poder de diminuir-se, e portanto em
alguns momentos ele dever intervir para garantir a liberdade e a aber-
tura do mercado.
Tais medidas podem causar srias transformaes sociais
quando implantadas sem nenhuma regulamentao, como pretendem
os capitalistas transnacionais e os poderes hegemnicos.
Atualmente, o Direito um forte escudo protetor de um pas
para a proteo de seus cidados.
Mesmo assim as multinacionais disseminam-se pelo globo
procura de mo-de-obra barata, matria-prima em abundncia e mer-
cado para comercializar seus produtos. Neste momento os pases pe-
rifricos oferecem as condies ideais para que os grandes conglome-
rados estrangeiros atinjam seus objetivos. (SOUSA, 2002, p. 32)
A interferncia das multinacionais em um pas pode trazer trans-
formaes no s econmicas como tambm jurdicas, pois tais empre-

347
sas visam a reduzir o custo para a atividade empresarial, reduzindo tam-

bm a instabilidade e a incerteza decorrentes das sentenas proferidas
pelos Estados, por meio do Judicirio. (SANTOS, 2002, p. 43)
Muitas vezes as decises das multinacionais sero pautadas nas
vantagens que cada regio oferea para sua instalao como: a) local
estratgico para a circulao das mercadorias; b) vantagens ou impedi-
mentos previstos pela legislao quanto a trabalhadores e salrios; etc.
Essas empresas buscam um Estado que pouco interfira nas
relaes comerciais do pas. Havendo interferncia, que ela seja pre-
visvel (SOUSA, 2002, p. 39), sendo necessria, portanto, uma legisla-
o desregulamentada e com a possibilidade de dbia interpretao.
O custo do Direito medido pela anlise dos encargos sociais,
previstos pela legislao e que possuem o objetivo primeiro de prote-
ger seus cidados. Quanto mais a lei protege o empregado e o consu-
midor menos as multinacionais se interessam pela regio.
As multinacionais com maior poder de influncia pressionam
os Estados, que j esto mnimos, a enfraquecer as leis existentes
sobre o trabalho ( a chamada flexibilizao do Direito do Trabalho),
sobre a reparao de danos, sobre o Direito Tributrio, etc.
O fato que diante de todas as transformaes ocorridas no Bra-
sil, pode-se concluir que as partes envolvidas (empresas, sociedade,
Estado) so atores medindo foras neste cenrio de intensa transfor-
mao social e tecnolgica, no limiar do sculo XXI.
RELAES ENTRE O PODER E A RESPONSABILIDADE SOCIAL
DAS EMPRESAS
As expresses responsabilidade social e poder esto intima-
mente ligadas quando vistas em perspectiva estrutural. Aqui a respon-
sabilidade social ser vista com nfase no poder que as organizaes
privadas exercem por meio de suas aes.
H rgos que lutam contra abusos cometidos pelas organi-
zaes, como as Promotorias ou Associaes de Defesa de Consumi-
dores, entidades sindicais e outras da sociedade civil, etc.
O fato de as organizaes privadas simplesmente explorarem
348
(sugarem) os recursos naturais do meio ambiente onde esto localiza-

das, sem nenhuma retribuio, j no est mais sendo tolerado pela
sociedade.
A disseminao do conhecimento teve grande influncia nis-
so. A partir do momento em que as pessoas passaram a conhecer as
empresas, bem como suas vrias formas de interagir com a rede de
relacionamentos que a evolvem.
O poder que as empresas exercem nos dias atuais grande,
mas h leis que tentam coibir tais abusos, como o Cdigo de Defesa
do Consumidor, a Lei Antitruste (concorrncia desleal), a Consolida-
o das Leis Trabalhistas, dentre outras, sempre objetivando o equil-
brio das relaes jurdicas, econmicas e sociais.
Atualmente a temtica da responsabilidade social comporta
mltiplos conceitos, residindo aqui a dificuldade em definir quais so
as responsabilidades que cabem s empresas.
Mesmo sem um consenso, algumas empresas j buscam tra-
balhar a questo de sua responsabilidade para com a comunidade
onde esto inseridas, seja por meio da proteo do meio ambiente,
seja pela valorizao de seus empregados, seja somente incentivan-
do aes voluntrias. Assim, ser que se pode falar em conscientizao
das empresas sobre sua responsabilidade para com a sociedade?
um pouco cedo para responder a tal pergunta, porque no se
pode esquecer que a lei tem por finalidade coibir e limitar os abusos
que as empresas possam cometer.
Por isto, questiona-se quais seriam os reais interesses das
empresas na prtica da responsabilidade social. O poder que as em-
presas exercem sobre um povo imenso, bastando citar: a) a criao
e a manuteno de empregos; b) a contribuio com impostos; etc.
Por isso to necessrio haver normas e rgos respons-
veis pela limitao do poder que as empresas exercem na sociedade,
bem como para regular o verdadeiro papel que elas devem socialmente
desempenhar.
Neste contexto, vale lembrar a Maria Ceclia Coutinho de Arruda
para quem o equilbrio de uma sociedade, em ltima instncia, de-

349
pende de trs grandes fatores: governo, famlia e empresa. Em minha

modesta opinio, o futuro do Brasil est na mo das empresas.
(ASHLEY, 2002, p. XVI)
As empresas constituem a grande expectativa de futuro para o
equilbrio social. Mas at que ponto vai o interesse das corporaes em
promover tal equilbrio?
O mundo dos negcios exige crescente e elevado padro tico
dos partcipes do processo econmico, pois, como adverte Maria Ceclia
Coutinho de Arruda, hoje, os dirigentes de empresas e outras institui-
es brasileiras j se deram conta de que a tica algo srio que come-
a a fazer sentido. Poderamos ir mais longe, dizendo que agora a tica
significa a sobrevivncia das organizaes. (ARRUDA, 2002, p. 08)
Por ser um tema novo no contexto das empresas e da socieda-
de, no se tem como objetivo responder a todas as questes, mas sim
apenas esboar idias e levantar dvidas que pairam sobre o tema.
A TERCEIRA VIA: RESPONSABILIDADE SOCIAL DO ESTADO E
INICIATIVA PRIVADA
Um terceiro caminho est sendo proposto: a chamada soci-
al-democracia, a qual possui, na essncia a idia de que o avano soci-
al s ser alcanado diante de reformas progressistas ditadas pelo ca-
pitalismo, porm com estratgias voltadas para o campo social.
O que se pretende excluir so os extremos, nem tanto o libera-
lismo exacerbado, tampouco o socialismo ou o comunismo exagerado.
Deve existir harmonia entre o capital e o social, pois ambos
tm como princpio a busca pela melhor capacitao ou pela concor-
rncia. Assim, os rtulos ideolgicos de direita e esquerda no fariam
mais sentido. (CHAUI, 1999, p. 10)
Para tal viso de ordenamento mundial as empresas seriam
responsveis por uma parte da assistncia social, e dividiriam com o
Estado o nus decorrente de cuidados com a populao mais carente.
Mas at que ponto o Estado estaria independente para tomar
as iniciativas de regulao do mercado se as empresas privadas ficas-
sem responsveis pelos servios bsicos da populao, como educa-
o e sade?
350
Essa a questo : at que ponto as empresas vo utilizar do

seu poder de ameaa em (por exemplo) deixar o local onde esto insta-
ladas, acaso o Estado no cumpra as suas exigncias? No possvel
saber disso, desde logo.
Portanto, torna-se perigoso deixar a sociedade merc, de-
pendente de uma organizao que muitas vezes nem tem sede princi-
pal no pas onde pratica a responsabilidade social.
Ser que as multinacionais realmente esto preocupadas em
ajudar comunidades onde esto inseridas a crescer, ou em suas prti-
cas estariam visualizando interesses particulares que somente aumen-
taro seus lucros?
Para a Professora Maria Clia Paoli (PAOLI, 2002, p. 414) a
idia pode suscitar a anlise da criao de um cidado de segunda ou
terceira classe, tendo em vista a necessidade de depender da carida-
de de instituies privadas.
Repassar a responsabilidade do Estado para a iniciativa priva-
da, confiando em seu desenvolvimento, no a melhor soluo. O
que deve ser feito no a diminuio do Estado (pura e simples), mas
a parceria da iniciativa privada com o Estado.
Por tal parceria o Estado continuaria responsvel pela assis-
tncia bsica da sociedade, porm para isso contaria com a ativa parti-
cipao das organizaes particulares. De qualquer modo, restariam
ntegras a autonomia e a soberania estatais.
CONCLUSO
Pode-se concluir deste estudo que as empresas, no Brasil, sem-
pre tiveram como primeiro objetivo a sobrevivncia, e para tanto impu-
nha-se o aumento dos lucros e a diminuio dos gastos, como mostra o
desenvolvimento histrico da temtica.
Observa-se, atualmente, o surgimento de novas exigncias para
que as empresas consigam sobreviver, no mercado moderno, pois a
sociedade civil organizada cobra aes eticamente responsveis por
parte das empresas.
A viso de hoje a de que somente o lucro no garante mais a
sobrevivncia empresarial, pois as condutas das empresas esto sen-
351
do observadas por fornecedores, consumidores e trabalhadores, todos

mais conscientes do papel que comea a ser exigido das organizaes,
para alm de seus interesses bsicos.
Este texto leva a pensar e a repensar sobre o tema responsabi-
lidade social. As reflexes conduzem, por sua vez, concluso de que o
conceito de responsabilidade social ainda est sendo construdo.
Hodiernamente, as empresas vem-se compelidas a tomar cer-
tas atitudes como a conservao do meio ambiente ou o respeito s leis
trabalhistas, tendo em vista ou a presso exercida pela sociedade ou a
imposio legal existente no Brasil.
Correntes sobre o tema esto surgindo, mas somente o tempo
moldar a verdadeira responsabilidade que as empresas tm para com
as pessoas, voltada ao crescimento local onde esto inseridas.
Porm os excessos devem ser coibidos : pensar que as em-
presas tm nica e exclusivamente interesses egostas de captao
de lucros ser simplista demais. A possibilidade de existirem empre-
sas que realmente praticam aes desinteressadas no deve ser total-
mente descartada.
REFERNCIAS
A) ARRUDA, Maria Ceclia Coutinho de. Cdigo de tica : um ins-
trumento que adiciona valor. So Paulo: Negcio, 2002.
B) ASHLEY, Patricia Almeida (coordenadora). tica e responsabi-
lidade nos negcios. So Paulo : Saraiva, 2002.
C) CHAUI, Marilena. Fantasias da terceira via. Folha de So Paulo,
19 de dezembro de 1999 - Domingo.
D) FERNANDES, Florestan. A revoluo burguesa no Brasil, 3
ed. Rio de Janeiro: Guanabara, 1987.
E) PAOLI, Maria Clia. Empresas e responsabilidade social : os
enredamentos da cidadania no Brasil. In: Democratizar a Demo-
cracia (organizador Boaventura de Souza Santos). Rio de Janeiro :
Civilizao Brasileira, 2002.
F) PRADO JUNIOR, Caio. Formao do Brasil contemporneo,
23 ed. So Paulo: So Paulo, 1999.

352
G) ________. Histria econmica do Brasil, 31 ed. So Paulo:

Brasiliense, 1985.
H) SANTOS, Boaventura de Souza. Os processos da globalizao.
In: SANTOS, Boaventura de Souza (org.). A globalizao e as ci-
ncias sociais, 2 ed. So Paulo: Cortez, 2002.

353
AS DIFICULDADES DA IMPLANTAO DA
REPBLICA NO BRASIL E NO PARAN
RAFAEL AUGUSTUS SGA

PROFESSOR NO CENTRO FEDERAL DE EDUCAO TECNOLGICA
DO PARAN. MESTRE EM HISTRIA PELA UNIVERSIDADE FEDERAL
DO PARAN & DOUTOR EM HISTRIA PELA UNIVERSIDADE FEDERAL
DO RIO GRANDE DO SUL.
RESUMO
O artigo trata das dificuldades da implantao do regime republicano no Brasil,
e em especial no Estado do Paran. O autor destaca as primeiras medidas
tomadas pelo Governo Provisrio para superar as deficincias do perodo
imperial, dentre elas a separao da Igreja e do Estado, a secularizao dos
cemitrios, o estabelecimento do registro civil de nascimentos e casamentos,
a abertura de linhas de crdito e a convocao da Assemblia Constituinte.
O texto retrata as transformaes histricas e polticas pelas quais atravessou
o Brasil, e mais especificamente, o Estado do Paran.
ABSTRACT
The article is about the difficulties of settlement of the republic system in
Brazil and mainly in State of Paran. The author points to the first measures
taken by the Provisory Government to win the lacks from the imperial period,
among them the separation of Church and State, the centurization of cem-
eteries, the stablishment of register of birth and marriage certificate, the
opening of credits and the call to the constitutional convention.The text
shows the historical and political transformations in which Brazil has gone
through, and mainly the State of Paran.
PALAVRAS CHAVE - Cincia Poltica; Histria do Brasil e do Paran;

Imprio e Repblica.
O regime que foi instalado, no lugar do Imprio, tentou se
espelhar, em alguns aspectos, em seu congnere norte-americano e
passou a chamar-se Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Assu-
mindo a repblica federativa como forma de governo1 , no qual o poder
decisrio deveria, a princpio, ser dividido entre as unidades federati-
vas, indo contra o sistema centralizador do Imprio. O Rio de Janeiro,
1
SOUZA, Maria do C. C. O processo poltico-partidrio na primeira repblica. In: MOTA, Carlos G. (org.)
Brasil em perspectiva. So Paulo: Difel, 1985, p. 162.

354
de antigo Municpio Neutro da Corte, passava a ser Distrito Federal;

as antigas provncias, Estados; e os chefes dos Executivos federal e
estadual, Presidentes.
A rigor, no havia um Partido Republicano, propriamente dito
no Paran, antes de 15 de novembro de 1889.2 Aps a notcia do golpe
republicano, no Rio de Janeiro chegar ao Paran pelo telgrafo, o poder
saiu das mos do presidente provincial e foi entregue ao chefe da guar-
nio do exrcito de Curitiba. No resto do pas, a transio poltica foi,
relativamente, calma.
Instituda a Repblica, a 16 de novembro, embora no oficialmente
chegava a notcia em Curitiba. O Presidente Jesuno Marcondes e o
Comandante da Brigada Militar, coronel Francisco Jos Cardoso
Jnior, imediatamente, realizam reunio, objetivando a manuteno
da ordem na Provncia. Os oficiais, porm, da guarnio manifes-
tam o seu apoio ao gesto de Deodoro e logo chega tambm o tele-
grama deste, encarregando o Comandante da Brigada, da manu-
teno da ordem pblica, at a nomeao de um Governo provis-
rio. Em conseqncia, nesse mesmo dia, Jesuno Marcondes en-
tregou a Presidncia da Provncia a Francisco Jos Cardoso Jnior,
o qual tomou posse, a 17 de novembro, perante a Cmara Municipal
de Curitiba.3
Os primeiros dois anos do regime republicano no Paran foram
um caos, sete governadores provisrios se alternaram no cargo, quatro
militares e trs civis, e pior, nenhum deles era paranaense. O Partido
Conservador, que estava fora do governo no Paran, quando da procla-
mao da Repblica, bandeou, peremptoriamente, nova ordem, e
s aps o 15 de novembro, que as duas alas polticas adquiriram uma
nova roupagem republicana.
J no Rio Grande do Sul, a instalao do regime republicano
foi sui generis, pois desde cedo o novo governo foi dominado pelos
positivistas, que encontraram em Jlio Prates de Castilhos seu mentor.
2
COSTA, Samuel G. Introduo. In: CARNEIRO, David & VARGAS, Tlio. Histria biogrfica da rep-
blica no Paran. Curitiba: Banestado, 1994., p. 3.
3
WESTPHALEN, Ceclia. & BALHANA, Altiva. A repblica no Paran. In: Revolues e conferncias.
Curitiba: SBPH, 1989, pp.49-50.

355
Na verdade, Castilhos adquirira sua projeo por meio de sua militncia

poltica no Partido Republicano Rio-Grandense, fundado em 1882 e como
articulista polmico do jornal A Federao. O projeto poltico de
Castilhos e seus seguidores de um autoritarismo ilustrado era basea-
do nos ensinamentos de Augusto Comte ao buscar o progresso por meio
da ordem e da cincia. Propunham a expanso das relaes capitalis-
tas e um desenvolvimento geral da sociedade gacha, com melhorias
na educao, nos transportes, nas comunicaes, nas tcnicas agrco-
las e industriais. Porm, o castilhismo propunha uma modernizao con-
servadora, pois, para essa doutrina, a estrutura social deveria ser mantida
e os conflitos sociais negados, uma vez que o proletariado deveria ser
incorporado sociedade de uma maneira paternalista.
Entrementes, Gaspar Silveira Martins (ex-senador, ex-conselhei-
ro extraordinrio do Imprio e ex-presidente provincial, 1835-1901) cons-
titua-se no maior representante da elite rural ligada ao antigo Partido Li-
beral e era o nico lder gacho com condies de esboar uma reao
frente aos castilhistas, todavia, ele havia sido expulso do pas em 1889.
Quando da proclamao da Repblica, Castilhos recusou o car-
go de presidente do Estado e preferiu assumir como secretrio do go-
verno estadual, sob a chefia do Visconde de Pelotas (Jos Antnio Corra
da Cmara, 1824-1893). Castilhos estava convicto no intento de inau-
gurar uma nova fase positiva na poltica rio-grandense, ao transformar
as velhas prticas poltico-administrativas clientelistas do perodo impe-
rial. Em 1890, Jlio de Castilhos elegeu-se deputado ao Congresso que
iria elaborar a primeira Constituio da Repblica e logo identificou-se
com a ala ultrafederalista, passando a defender o projeto poltico
jacobino.4
Em 14 de julho 1891, Jlio de Castilhos promulgaria a nova
Constituio estadual, que reproduzia quase integralmente o antepro-
jeto proposto por ele mesmo.5 Eleito presidente do Estado do Rio Gran-
de do Sul pelos prprios deputados, Jlio de Castilhos assumiria o
governo logo em seguida.
4
FRANCO, Srgio C. Jlio de Castilhos e sua poca. Porto Alegre: Ed. da UFRGS, 1996, p. 82.
5
FRANCO, Srgio C. Op. Cit., p. 94.

356
A carta gacha possua forte teor centralizador e concentrava a

maior parte dos poderes nas mos do presidente de Estado, que pas-
sava a ser eleito por cinco anos, com direito reeleio (mais tarde,
Borges de Medeiros, usando deste estratagema, permaneceu no poder
por vinte e cinco anos). E ainda, podia governar por decreto e tinha a
prerrogativa de nomear o prprio vice. O legislativo estadual gacho (a
Assemblia dos Representantes) restringiu sua ao elaborao e
aprovao do oramento. Castilhos procurou criar um governo autoritrio
de inspirao positivista. Com a nova Constituio, o grupo ligado a Jlio
de Castilhos assegurou-se perpetuamente no poder, pondo fim ao
revezamento dos tempos imperiais. Estava plantada a semente da discr-
dia que traria como fruto dois anos e meio de uma guerra cruel e fratricida.
Em termos nacionais, a instalao, relativamente, tranqila do
regime republicano fez com que seu artfice, marechal Manuel Deodoro
Fonseca (1827-1892), assumisse a presidncia do mesmo e tomasse
as primeiras medidas para a sua estabilizao, formando o primeiro
gabinete republicano com ministros civis e militares engajados na rup-
tura, como se v a seguir: Pasta da Justia Campos Sales (cafeicul-
tor paulista), Pasta da Guerra Benjamin Constant (positivista, ocupa-
ria a Pasta da Instruo Pblica, Correios e Telgrafos, no ano seguin-
te), Pasta das Relaes Exteriores Quintino Bocaiva (republicano
histrico), Pasta da Marinha Eduardo Wandenkolk (militar de carrei-
ra), Pasta do Interior Aristides Lobo (republicano histrico), Pasta da
Agricultura, Comrcio e Obras Pblicas Demtrio Ribeiro (positivista)
e Pasta da Fazenda Rui Barbosa (ex-liberal). A consumao do regi-
me se daria dois dias depois com a partida de D. Pedro II para Paris.
As primeiras medidas tomadas pelo Governo Provisrio visa-
vam superar as deficincias mais prementes, acumuladas do perodo
imperial. Dentre elas podemos destacar a separao da Igreja e do
Estado, a secularizao dos cemitrios, o estabelecimento do registro
civil de nascimentos e casamentos, a abertura de linhas de crdito e a
convocao da Assemblia Constituinte no ano seguinte.
No obstante, em termos econmicos de bom alvitre acom-
panhar o quadro do pas na passagem do Imprio para a Repblica,

357
descrito por Nelson Werneck Sodr,

Em 1889, o quadro brasileiro pode ser traado em umas poucas
coordenadas: o pas dispe de 14 milhes de habitantes, distribu-
dos em 916 municpios, com 348 cidades; conta com apenas dois
portos aparelhados e apenas uma usina eltrica; com 8.000 esco-
las, 533 jornais, 360 quilmetros de rodovias, 10.000 quilmetros de
ferrovias e 18.000 de linhas telegrficas; sua produo ascende, em
moeda nacional, ao valor de 500.000 contos de ris, e a sua produ-
o industrial a excede um pouco, pois vai a 508.000 contos de ris;
em dados per capita, a produo industrial corresponde a 35.750
ris, enquanto a produo agrcola corresponde a 35.700; a exporta-
o per capita de 15.000 ris e a receita per capita de 11.500 ris.
(...) No comrcio exterior, verifica-se que, entre 1876 e 1885 a nossa
importao ascendeu a 1.770.000 contos, quando a exportao atin-
giu a 1.970.000 contos. No decnio de 1886 a 1895, j em parte sob
o novo regime, a importao atingiria a 3.300.000 contos, e a expor-
tao a 4.100.000. O saldo, naquele decnio, subiria a mais de
800.000 contos, dado realmente importante. Comeava, no Brasil, a
capitalizao.6
Dentre as 21 provncias que foram elevadas categoria de Es-
tados da Unio pelos republicanos em1889, o Paran (com uma popu-
lao de, aproximadamente, 330.000 habitantes na virada do sculo XIX)
possua ainda uma projeo muito tmida em termos nacionais.
Embora criada pelo Imprio para ser seu ponto de apoio na
regio, a Provncia do Paran no recebia deste qualquer privilgio, ao
contrrio, sofria com graves problemas econmicos e polticos. Sua eco-
nomia era basicamente extrativista, seja a partir da extrao da madei-
ra, seja da erva mate, cujo surto econmico propiciar o desenvolvimen-
to cultural de sua capital. Apesar deste desenvolvimento, o estado era o
18 em populao, ficando frente somente do Esprito Santo, Mato
Grosso e Amazonas, e 2/3 de seu territrio ainda se encontrava desocu-
pado e mesmo suas fronteiras no eram bem definidas. Talvez por es-
tes fatores a tese de que o Paran era um mero local de ligao e pas-
sagem, uma estncia para tropeiros tenha se consolidado, esquecendo
6
SODR, Nelson W. A repblica; uma reviso histrica. Porto Alegre: Editora da UFRGS, 1989, p. 76.

358
que neste perodo praticamente todo o pas vivia em condies precri-

as e encontrava-se com a maior parte de seu territrio desabitado.7
Por causa da influncia dos positivistas, os militares comparti-
lhavam do ideal do progresso (dentro da ordem), no possuindo em
termos de poltica econmica um projeto especfico. Combatiam o libe-
ralismo dos cafeicultores paulistas, por acreditar que esses s visavam
seus interesses prprios. Com um quadro nacional econmico tmido,
se comparado s naes j inseridas no capitalismo monopolista, mas
estvel por outro lado (o caf estava com os preos em alta), que as-
sumiu a Pasta da Fazenda o advogado Rui Barbosa de Oliveira, com o
intuito de modernizar a economia brasileira. Sobre isso, apelamos mais
uma vez a Nelson Werneck Sodr,
A repblica, nas alteraes que introduz, marca nitidamente o extra-
ordinrio esforo de adaptao das condies internas s condi-
es externas, de uma capitalizao em incio a um processo capi-
talista que atinge a sua etapa imperialista. Com a Repblica, assis-
timos, realmente, ao apogeu da estrutura colonial de produo: o
Brasil um dos principais supridores de matrias-primas do merca-
do mundial e o seu produto fundamental o alimentcio que figura
em maior volume nas correntes de troca, com a particularidade de
faz-lo ainda sem concorrncia. Isto acontece quando o mundo as-
siste a um extraordinrio surto de comrcio internacional, decorren-
te do crescimento vertical da produo capitalista que, com o surto
demogrfico, invade mercados e destri velhas relaes.8
A proposta econmica de Rui Barbosa era investir o supervit
na produo industrial e isso ia contra as aspiraes de financiamen-
tos dos cafeicultores paulistas, mas acabou agradando aos militares.
A primeira medida de Rui Barbosa, como ministro, foi uma re-
forma bancria, a fim de facilitar a expedio de ttulos de crdito. No
incio, tudo correu sem problemas e vrias empresas foram criadas no
Distrito Federal. Otimistas previam um bom panorama de crescimento
devido ao crdito facilitado pela reforma.
7
PEREIRA, Lus F. L. Paranismo: o Paran inventado; cultura e imaginrio no Paran da Primeira
Repblica. Curitiba: Aos Quatro Ventos, 1998, pp. 23-24.
8
SODR, Nelson W. Op. Cit., pp. 76-77.

359
Em termos econmicos, reparamos um quadro parecido com o

visto, anteriormente, quando do fim do trfico de escravos, cujos capi-
tais foram conduzidos a novos empreendimentos. Agora, porm, o des-
locamento dos fluxos de capitais era feito com o aumento artificial do
meio circulante, com essa medida as autoridades esperavam baixar as
taxas de juros e transformar os investimentos nas empresas mais atrati-
vos do que a especulao no mercado financeiro.
Na prtica, a teoria mudava substancialmente, pois o retorno
financeiro de um investimento industrial leva tempo para se concreti-
zar e era mais fcil lucrar sem trabalhar que desenvolver projetos com
viabilidade econmica. O que parecia uma boa inteno acabou viran-
do um pesadelo. A historiadora Sandra Jatahy Pesavento sobre isso
esclarece,
A ampliao do meio circulante , conjugada a um sistema de crdito
amplo e fcil para as iniciativas que surgissem, proporcionou uma
febre especulativa no mercado de aes e uma proliferao de no-
vas empresas. Por outro lado, o aumento do papel-moeda em circu-
lao incidiu sobre o valor externo da moeda brasileira, ocasionando
uma baixa de cmbio. Paralelamente, para fazer frente s necessi-
dades fiscais do governo, determinou-se a cobrana de uma taxa-
ouro sobre as mercadorias importadas, ao mesmo tempo que se
elevavam as taxas de importao.9
Num curto espao de tempo, a especulao financeira era bem
maior que os empreendimentos de fato. O entusiasmo pelo lucro fcil
com papis contaminou a vida econmica da capital da Repblica e
passou para a histria com o malfadado nome de Encilhamento, e a
crise por ele gerada marcou a vida econmica dos primeiros anos da
Repblica com inflao e carestia, o que ajuda a entender, em parte, a
insatisfao dos estratos mais humildes da populao com as autori-
dades constitudas.
Em 3 de dezembro de 1889, era nomeada uma comisso de
estudos para instalao da Assemblia Constituinte e a redao de
um anteprojeto, tarefa que foi concretizada por Rui Barbosa.
9
PESAVENTO, Sandra J. O Brasil contemporneo. Porto Alegre: Editora da UFRGS, 1991, p. 22.

360
No entanto, as correntes republicanas expostas anteriormente

entraram no confronto de qual projeto de sociedade a Constituio
deveria privilegiar. Os positivistas defendiam um Executivo forte, posi-
o compartilhada por alguns setores do oficialato e por membros do
Governo Provisrio, entre eles o prprio presidente Deodoro, que pro-
telou o mximo a convocao da Assemblia Constituinte.
Os antagonismos entre os primeiros e os cafeicultores paulistas
j no podiam mais ser disfarados, estes clamavam por democracia
e alegavam a ilegalidade da situao jurdica do Governo Provisrio.
O apaziguamento das vontades e opinies predominou e, ao final de
junho de 1890, as eleies para os constituintes foram convocadas
para setembro seguinte e, num pleito conturbado, finalmente, foram
indicados os elaboradores da nova Carta Magna da nao, que aca-
baram acatando quase que na ntegra, o anteprojeto de Rui Barbosa.
Promulgada a 24 de fevereiro de 1891, a primeira Constituio
republicana estabeleceu os princpios norteadores do pas para o per-
odo que se estenderia at a Revoluo de 1930, a chamada Primeira
Repblica Brasileira. A historiadora Maria do Carmo Campello de Souza
tece consideraes importantes sobre tais princpios,
Federalismo, presidencialismo e ampliao do regime representati-
vo so as trs coordenadas legais da Primeira Repblica, (...) asso-
ciadas s caractersticas de uma estrutura econmica definida pela
grande propriedade. (...) A Federao surge em atendimento s ne-
cessidades de expanso e dinamizao da agricultura cafeeira, des-
feitas, j na Abolio, as motivaes econmicas que ligavam as
vrias regies produtoras.1 0
Extraordinariamente, o primeiro presidente eleito foi escolhido
por via indireta, o marechal Deodoro da Fonseca. A Constituio de
1891 estabelecia o presidencialismo como forma de governo e ao che-
fe do Executivo federal cabia a escolha dos ministros e o mesmo tinha
autonomia para execuo de projetos nacionais, sem a interferncia
do Congresso, encerrando a negociao parlamentarista imperial. O
presidente tinha ainda a prerrogativa de intervir na administrao das
10
SOUZA, Maria do C. C. Op. Cit., pp. 163-164. Sem grifos no original.

361
unidades da federao (Estados) com o escopo de manter a ordem

republicana. A fundao de bancos emissores de moeda ficava sob a
tutela do presidente. Em reao a essa concentrao de poderes, os libe-
rais restringiram o mandato presidencial em quatro anos, sem reeleio.
Apesar do ideal federalista, o ponto de equilbrio, que no Imp-
rio era exercido pela aristocracia agrria, passou para as oligarquias
rurais paulistas e mineiras, que controlavam os maiores contingentes
eleitorais e que se revezaram no poder de 1894 a 1930. As eleies
para o Congresso (os senadores no eram mais vitalcios) e para pre-
sidente passaram a ser diretas. O sufrgio passou a ser livre, no obri-
gatrio e universal (sem contar a renda) mas apenas para homens
alfabetizados maiores de 21 anos, o que ainda restringia muito o uni-
verso de eleitores.
Apesar de algumas tendncias centralizadoras, vrias conquis-
tas liberais foram alcanadas, como autonomia administrativa dos Es-
tados, que puderam elaborar suas prprias constituies, estabelecer
tributos locais, contrair emprstimos no exterior e criar sistemas judici-
rios, policiais e militares estaduais. Tais medidas beneficiaram os Es-
tados mais desenvolvidos como So Paulo, Minas Gerais e Rio Grande
do Sul, pois a tributao estadual consentia na adoo de polticas regi-
onais independentes da Unio.
Por fim, no tocante aos direitos e garantias do cidado mante-
ve-se o liberalismo, vigente desde a carta do Imprio.
Como os homens de 1824, os de 1891 acreditavam religiosamente
nas frmulas do liberalismo poltico. Embutia-se o Brasil no molde
norte-americano, como, outrora, o tinham enquadrado no
constitucionalismo francs. Da extrema centralizao para o mais
largo federalismo, eis o salto que ele ia dar. Era idntica, todavia, a
inspirao das duas Constituies: o individualismo poltico e eco-
nmico, ascendente no mundo em 1824, e em pleno apogeu em
1891. No comeo, como no fim do sculo, pelo modelo europeu ou
pelo modelo norte-americano, o domnio ideolgico era ainda o dos
filsofos da Enciclopdia, de Rousseau e dos economistas liberais.
A diferena essencial entre a constituinte monrquica e a republica-
na consistia no desaparecimento das fortes rivalidades entre unitri-
362
os e federalistas.1 1
Como vimos, a primeira eleio presidencial foi feita no mbito
do Congresso em 1891, quando o marechal Deodoro venceu Pruden-
te de Morais por uma pequena margem de votos, contudo, na eleio
para o cargo de vice-presidente a delicada estabilidade entre os candi-
datos no seguiu a mesma tendncia e o vice da chapa de Prudente, o
marechal Floriano Vieira Peixoto (1839-1895), venceu com ampla mar-
gem o candidato da chapa de Deodoro, o ministro da marinha Eduardo
Wandenkolk. Esse escrutnio causou apreenso no Congresso, pois,
Cedendo presso das tropas e para evitar uma possvel interven-
o militar, seguida de confronto com srias conseqncias, os par-
lamentares sufragaram o nome de Deodoro. (...) No dia da posse,
enquanto Deodoro era recebido por palmas protocolares, a entra-
da de Floriano no recinto do Congresso foi saudada com uma ova-
o delirante.1 2
a antipatia entre Deodoro e os casacas (civis) era recproca
em razo de seu afastamento dos interesses dos cafeicultores paulistas
e o seu mandato constitucional foi marcado por atitudes autoritrias de
sua parte, homem acostumado com a disciplina dos quartis. Em ver-
dade, o pacto circunstancial realizado pelos parlamentares para a pri-
meira eleio presidencial desagradou os setores que se intitulavam
defensores do 15 de novembro, como as oligarquias regionais, os ex-
liberais, os republicanos histricos e militares no-positivistas. Tais se-
tores passaram a fazer oposio sistemtica a Deodoro. Oportunista,
Floriano aderiu a esse bloco de descontentes.
J no Rio Grande do Sul, as divergncias internas intensificari-
am-se com a volta de Gaspar Silveira Martins, beneficiado por medida
de Deodoro, anulando a expulso dos exilados polticos. Quando do seu
desembarque no Rio de Janeiro, no incio de 1892, Silveira Martins pas-
sou a fazer severas crticas tanto ao marechal Floriano, como a Jlio de
Castilhos, que mesmo afastado da presidncia do Rio Grande do Sul
continuava sendo o homem forte do Estado. Martins propunha a instala-
11
BELLO, Jos M. Histria da Repblica. So Paulo: Nacional, 1983, p. 72.
12
MONTEIRO, Hamilton M. Brasil repblica. So Paulo: tica, 1986, p. 39.

363
o de uma repblica parlamentarista aos moldes do Imprio, idias

que no agradaram nem um pouco a Floriano.
Do Rio de Janeiro, Silveira Martins seguiu para o Rio Grande
do Sul, dando incio oposio ao Partido Republicano Rio-Grandense
de Castilhos, que defendia, ferreamente, a autonomia estadual, leal ao
preceito positivista das pequenas ptrias.
Sobre o retorno de Silveira Martins, Edgard Carone refere,
Em 19 de novembro de 1890, Deodoro da Fonseca decreta a anula-
o do banimento dos monarquistas e, em junho do ano seguinte,
Ouro Preto volta ao Brasil; em 5 de janeiro de 1892, Silveira Martins
aporta no Rio de Janeiro, onde se encontra com Floriano e diz estar
tudo errado; que precisava desfazer-se o que estava feito para ado-
tar a repblica parlamentar. Sua vinda vai incentivar o movimento
oposicionista no Rio Grande do Sul e, no futuro, o desencadeamento
da revoluo federalista, apesar de ser, o prprio Gaspar Silveira
Martins, contrrio ao armada. sua chegada ao Rio recebido
com aclamaes e declara que seu programa a defesa do parla-
mentarismo.1 3
Desde a demisso coletiva do primeiro ministrio do Governo
Provisrio, em janeiro de 1891, Deodoro chamou o baro de Lucena
para o papel equivalente ao de chefe de Estado e lhe ofereceu os minis-
trios da Justia e da Agricultura. Aps a promulgao da Constituio,
Lucena permaneceu como ministro interino das pastas, mas depois, em
carter efetivo, passou a ministro da Fazenda.
Sem maioria no Congresso, Deodoro teve sua atuao presi-
dencial estorvada. Diante disso, o presidente sentiu-se acossado e pas-
sou a adotar uma srie de medidas polmicas, que envolviam conces-
ses de obras sem concorrncia, substituio de presidentes de Esta-
dos, taxaes alfandegrias, entre outras. O presidente alegava boa f e
tinha crena de estar contribuindo para o desenvolvimento do pas.
Mas o Congresso no compartilhava essa opinio e inten-
sificou o boicote e a investigao dos atos do presidente. A situa-
o tornou-se insuportvel at a consumao do ato desesperado
13
CARONE, Edgard. A repblica velha: evoluo poltica. So Paulo: Difel, 1971, p. 80.

364
de 3 de novembro de 1891.
Em reunio no palcio, Deodoro reclama do Congresso: chama-o
de ajuntamento anrquico e proclama a necessidade de seu fe-
chamento para a felicidade do Brasil. (...) Acostumado aos expedi-
entes monrquicos de dissolver a Cmara, quando convinha ao Exe-
cutivo, Deodoro usa-o, inconstitucionalmente. No se estava mais no
Imprio, e o regime republicano no admitia atos desse tipo, a no ser
por meio de um golpe militar ou rebelio popular, fugindo completa-
mente ordem legal. O que o Presidente no entendia era que a de-
fesa da Constituinte e a legalizao do novo regime foram levantadas
pelas foras conservadoras, encabeadas por So Paulo.1 4
A atitude de Deodoro demonstra o quanto ele ainda estava
imbudo do jogo poltico imperial, quando, em situaes intrincadas, o
Imperador dissolvia o parlamento por meio do Poder Moderador e con-
vocava novas eleies. Mas os tempos eram outros e, ainda que mui-
tos acatassem o fechamento do Congresso e a decretao do Estado
de Stio, alguns deputados intensificaram um movimento de resistncia
que atraiu setores da Marinha, ligados ao almirante Jos Custdio de
Melo (1840-1902), que prometeu apontar seus canhes contra o gol-
pe. Deodoro aventou o confronto, mas desistiu, receando que o choque
das armas levasse o pas a uma guerra civil.
Enfermo e aborrecido, Deodoro chamou Floriano para a trans-
misso do cargo e assinou sua renncia a 23 de novembro de 1891. A
resistncia da Armada mostrava o quanto a Repblica dependia dos
militares e como o poder civil ainda era frgil frente s vicissitudes do
novo regime. Assim como seu antecessor, o marechal Floriano era um
veterano tarimbeiro da Guerra do Paraguai, e, apesar de ter sido
ministro da Guerra do Governo Provisrio em 1890, Floriano repre-
sentava, no meio militar, uma ala mais envolvida com a causa dos
republicanos histricos. Sobre a ciso no ambiente castrense Boris
Fausto esclarece,
As foras armadas no atuavam como um grupo homogneo diante
de uma classe social cujos representantes polticos se achavam
14
MONTEIRO, Hamilton M. Op. Cit., pp. 42-43.

365
unidos. As rivalidades se recortavam entre Exrcito e Marinha ra-

zo principal da Revolta da Armada entre quadros jovens e velhos,
entre partidrios de Deodoro e Floriano. A disputa entre os seguido-
res dos dois chefes, cujos objetivos no eram, essencialmente di-
versos, demonstra como a unidade do grupo se quebrava diante de
lealdades pessoais. A influncia militar foi, sem dvida, muito grande
nos primeiros anos da Repblica, a ponto de apenas metade dos
Estados ser governada por civis. Entretanto, mesmo nesta poca
de apogeu, os militares partilharam o poder com o ncleo agrrio-
exportador, fizeram-lhe concesses essenciais e, para bem ou mal,
acabaram por ceder-lhe as rdeas do governo.1 5
To logo assumiu, Floriano revogou o Estado de Stio, convo-
cou o Congresso Nacional para o ms seguinte e garantiu respeito
Constituio. No obstante, deps todos os governadores que apoia-
ram o Golpe Deodoro (s o Par escapou), dissolvendo as assembli-
as locais, e nomeando militares de confiana nas presidncias dos Es-
tados. Os presidentes dos Estados de So Paulo, Rio de Janeiro, Mi-
nas Gerais, Maranho e Amazonas protestaram e foram refreados pelo
Exrcito. Floriano comeava a pr as mangas de fora...
Na implantao da Repblica, o Rio Grande do Sul possua duas
correntes polticas bem definidas: os republicanos castilhistas e os par-
lamentaristas gasparistas e a oposio no aceitou, passivamente quan-
do Castilhos manteve-se reservado face ao malogrado golpe de Deodoro
em fechar o Congresso e organizou a Unio Nacional.
Quando Castilhos resolveu se declarar contrrio ao de
Deodoro o tempo hbil j tinha passado e o Rio Grande do Sul inteiro
mobilizara-se com rebelies militares em So Borja, Uruguaiana, Ale-
grete, Bag, Jaguaro, Rio Grande, So Gabriel e Quara, manifesta-
es civis em Porto Alegre e Bag e, na serra gacha, o lder Antnio
Prestes Guimares alardeou ter 2.500 homens para a pugna. Castilhos
se viu acuado frente a um comit que exigia sua renncia e acabou
deixando o cargo para uma junta governativa que ele prprio escarne-
ceu com a conhecida pecha de governicho (perodo compreendido entre
15
FAUSTO, Boris. Pequenos ensaios de histria da repblica (1889-1945). So Paulo: Cadernos
CEBRAP, n. 10, 1973, p. 2.

366
12 de novembro de 1891 a 17 de junho de18921 6).

A tenso poltica no Rio Grande do Sul estava apenas come-
ando, j que nesse nterim era fundado, em Bag, o Partido Federalista
Brasileiro, presidido por Silveira Martins e composto por antigos corre-
ligionrios do Partido Liberal. Unidos no combate a Jlio de Castilhos,
os federalistas propunham a reviso da Constituio estadual e o forta-
lecimento do poder federal por meio do parlamentarismo. Para eles, o
positivismo castilhista feria as sacrossantas liberdades individuais res-
guardadas pela doutrina liberal.
Ironicamente, Castilhos havia sido articulista e diretor do jor-
nal republicano A Federao, fundado em 1884. Na verdade, dentro
da teoria clssica, o federalismo, de acordo com o cientista poltico
Lucio Levi, pode ser entendido como,
O princpio constitucional no qual se baseia o Estado federal a
pluralidade de centros de poder soberanos coordenados entre eles,
de modo tal que ao Governo federal, que tem competncia sobre o
inteiro territrio da federao, seja conferida uma quantidade mni-
ma de poderes, indispensvel para garantir a unidade poltica e eco-
nmica, e aos Estados federais, que tm competncia cada um so-
bre o prprio territrio, sejam assinalados os demais poderes.1 7
Destarte, os republicanos de Castilhos encaixar-se-iam me-
lhor na defesa do conceito de federalismo exposto acima que os pr-
prios federalistas de Silveira Martins.
Aps o fracasso do golpe, Deodoro retirou-se da poltica, vin-
do a falecer em agosto de 1892 e Castilhos retornaria polmica
jornalstica e poltica de oposio, organizando Movimento
Reivindicador. Todavia, as dificuldades da poltica fizeram com que o
Marechal de Ferro apoiasse Castilhos, diante do mal maior que era
Gaspar Silveira Martins. Poltica tem dessas coisas...
O impasse estava criado e as duas faces passaram a se con-
frontar, nem sempre, apenas no campo das idias. O governicho no
conseguia se manter no poder, e aps vrias vicissitudes os republica-
16
FLORES, Moacyr. Dicionrio de histria do Brasil. Porto Alegre: Ed. da PUC-RS, 1996, p.244.
17
LEVI, Lucio. Federalismo. In: Dicionrio de Poltica. Braslia. Editora da UnB, 1991, p. 481.

367
nos castilhistas assenhorearam-se novamente do poder em meados de

1892 e a tenso poltica resultou na perseguio dos federalistas que
acabaram, ao final desse ano, refugiando-se no Uruguai a fim de organi-
zarem, militarmente, o Exrcito Libertador, e a partir de fevereiro de
1893 iniciaram as invases ao Rio Grande do Sul.
Entrementes, ao assumir a presidncia, Floriano nomeou o fa-
zendeiro paulista Francisco de Paula Rodrigues Alves para a Pasta da
Fazenda, que estabeleceu uma poltica econmica conservadora, com
diminuio da emisso de moeda, obteno de financiamentos externos,
alta dos juros, aumento dos gastos do governo, desestimulando uma pol-
tica pblica de financiamentos para empreendimentos industriais.
O artigo 42 da Constituio da Repblica previa que, no caso
de vaga, por qualquer causa, da presidncia ou vice-presidncia, no
houvessem ainda decorridos dois anos do perodo presidencial, pro-
ceder-se-ia a nova eleio. Floriano, a princpio, nem se preocupou com
esse dispositivo constitucional, alegando que seu caso era excepcional,
pois as Disposies Transitrias que fixaram a eleio indireta dele e
de Deodoro previam que, o presidente e o vice-presidente eleitos na
forma deste artigo (via indireta) ocupariam seus cargos por quatro anos,
dessa feita, para ele, seu mandato era legal at o final do perodo, pre-
visto para Deodoro em 1894.
Essa artimanha gerou debates exaustivos nos jornais e no Con-
gresso, rgo competente para a soluo da pendncia, e este manifes-
tou-se pela permanncia de Floriano na presidncia at 1894. Evidente-
mente, essa era uma deciso mais poltica do que jurdica e outra vez os
paisanos arrefeciam frente aos acenos de interveno militar.
Como foi visto anteriormente, no existia unidade entre as ar-
mas brasileiras e, no incio de 1892, Floriano comearia a se deparar
com as primeiras sublevaes militares contra seu mandato com o
motim das tropas das fortalezas de Santa Cruz e Lage na capital fede-
ral. Acossado, Floriano ordenou a priso dos soldados insubordina-
dos. Em abril do mesmo ano, oficiais no deixariam passar inclumes
tais atitudes, Fernando Henrique Cardoso sobre isso infere,
Em torno a esta questo (do artigo 42) articulou-se o eixo poltico da

368
oposio e o processo culminou quando, mais uma vez, os milita-

res envolveram-se na conspirao. O Manifesto dos treze generais
pedindo eleies e apontando a desordem reinante, bem como a
recusa de Floriano a acatar o pedido, seguida da reforma dos milita-
res, comeou a apontar o caminho escolhido pelo Marechal para
romper o impasse: o reforamento do poder presidencial.1 8
A soluo draconiana para o caso dos generais provocou pro-
testos, que Floriano reprimiu com igual diligncia: deportou militares,
jornalistas e parlamentares oposicionistas para lugarejos remotos da
Amaznia. Era o incio das jornadas do Marechal de Ferro...
A Revolta da Armada foi uma das rebelies militares mais srias
que Floriano enfrentou em seu perodo presidencial. As ironias do desti-
no fizeram com que o mesmo almirante, que havia garantido sua posse,
Custdio de Melo, agora ministro da Marinha, pedisse exonerao do
cargo e comandasse um segundo levante da marinhagem. Custdio
alegava a mesma justificativa anterior: desrespeito Constituio, pois,
para ele, Floriano havia se tornado um ditador, e clamava pela deposi-
o do presidente e por eleio para o primeiro mandatrio da Repbli-
ca, na qual o prprio Custdio tinha pretenses eleitorais.
A 6 de setembro de 1893, Custdio apossou-se da belonave
Aquidab, o que foi seguido pela oficialidade (entre eles Lus Filipe de
Saldanha da Gama, 1846-1895, e Eduardo Wandenkolk, 1838-1902)
e pela marinhagem de dezesseis outros vasos de guerra e dezoito
navios mercantes fundeados na baa da Guanabara. Assim como no
contragolpe naval a Deodoro, Custdio acreditava que seus canhes,
junto ao apoio dos setores civis, seriam suficientes para forar a renn-
cia de Floriano.
Ledo engano, pois os paisanos no vieram em apoio aos ma-
rujos e Floriano contou com a lealdade do Exrcito, que respondeu
aos bombardeios da Armada da mesma forma. Diante do impasse, os
insurretos resolveram, em dezembro do mesmo ano, dividir a esquadra
e rumar para o sul atrs do suporte dos federalistas, o que facilitou a
18
CARDOSO, Fernando H. Dos governos militares a Prudente Campos Sales. In: Histria Geral da
Civilizao Brasileira. So Paulo: Difel, Tomo III, 1 vol., 1985, p. 43.

369
tarefa de Floriano, na capital, obtendo, rapidamente, o controle das for-

talezas e das tropas terrestres da Marinha e passou a arquitetar a com-
pra de navios para o combate martimo, o que passaria para a histria
com a denominao jocosa de Esquadra de Papelo. A aquisio
dessa esquadra tem um forte carter simblico, uma vez que Floriano
preferiu adquir-la junto aos Estados Unidos, que era uma repblica, que
junto Inglaterra, uma monarquia.
A Repblica no alterou, imediatamente, a poltica externa do Imp-
rio. De fato, logo aps o golpe militar de 15 de novembro, os Esta-
dos Unidos desfrutaram de invejvel popularidade entre os brasilei-
ros, como acentuou Oliveira Lima. Os Governos de Deodoro e
Floriano empurraram o Brasil para o eixo de Washington, com a
ajuda de Salvador de Mendona, nomeado Ministro naquela capital.
Era uma forma de contestar o passado e de resistir ao predomnio
da Inglaterra, implantado desde os tempos coloniais.1 9
Os vasos de guerra estrangeiros ancorados na baa da
Guanabara, notadamente da Itlia, Portugal, Frana e Inglaterra, alegan-
do neutralidade, ameaaram intervir em prol dos seus interesses co-
merciais nacionais e dos seus concidados residentes na capital da
Repblica e declararam o Rio de Janeiro uma cidade aberta. Impedi-
ram tanto o desembarque de munio para os governistas como pres-
sionaram os revoltosos da Armada contra bombardeios.
Em um episdio lendrio, che si non vero, ben trovato, um
representante ingls teria indagado Floriano sobre como ele receberia
eventuais foras destinadas defesa dos interesses britnicos no Rio
de Janeiro, e o marechal teria simplesmente respondido: bala!.2 0
Essa passagem, verdadeira ou no, deixa transparecer o carter infle-
xvel e implacvel de Floriano.
No incio de 1894, os revoltosos da Armada tentaram ocupar
Niteri, mas foram contidos. Em maro, desembarcava no Rio de Ja-
neiro a Esquadra de Papelo, comandada pelo almirante Jernimo
Gonalves, e os rebelados da capital se rendiam, depois de seis meses
de combates.
19
BANDEIRA, Moniz. Presena dos Estados Unidos no Brasil. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1973, p. 166.
20
QUEIROZ, Suely R. R. Os radicais da repblica. So Paulo: Brasiliense, 1986, p 149.

370
Triunfante na capital, o governo transferiu suas foras para o sul

do pas e, em meados de abril de 1894, o Aquidab iria a pique no
Desterro, mas a Revolta da Armada s findaria, simultaneamente, Re-
voluo Federalista, em junho de 1895, com a morte do Almirante
Saldanha da Gama no Campo Osrio, Rio Grande do Sul.
REFERNCIAS
BANDEIRA, Moniz. Presena dos Estados Unidos no Brasil. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 1973.
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PESAVENTO, Sandra J. O Brasil contemporneo. Porto Alegre:
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371
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SODR, Nelson W. A repblica; uma reviso histrica. Porto Alegre:
Editora da UFRGS, 1989.
WESTPHALEN, Ceclia. & BALHANA, Altiva. A repblica no
Paran. In: Revolues e conferncias. Curitiba: SBPH, 1989.
==============================================================

372

373
TICA NA MAGISTRATURA 390
VALTER MARTINS DE TOLEDO

MAGISTRADO PARANAENSE APOSENTADO. PRESIDENTE DA
ACADEMIA PARANAENSE DE LETRAS MANICAS. MEMBRO DA
ACADEMIA DE CULTURA DE CURITIBA.
RESUMO
O texto aborda a questo da tica na magistratura. Aps uma reflexo sobre
o que vem a ser tica, caracterizando-a como a cincia que trata do bem e
do mal, das normas morais, dos juzos morais de valor, o autor faz reflexo
sobre este conjunto de normas vivenciais. O artigo, enfim, destaca que a
tica deve pautar todos os atos do homem, seja como cidado, seja como
magistrado.
ABSTRACT
The text is about the legal ethics. After a reflexion about what is ethic, its
characteristics as a science that deals with the good and the evil, of moral
rules, of moral judge of value, the author makes a reflexion about this group
of living rules. The article, finally, says that the ethics must be in all human
acts, as a citizen or as a lawyer.
PALAVRAS CHAVE - Filosofia; tica; Magistratratura.

A funo de julgar a mais alta que pode ser confiada a um Homem depois
do ofcio dos altares. Assim, a tica deve pautar a vida do magistrado.
Primeiramente, devo expressar a minha satisfao em dirigir-
me, nesta casa de ensino superior, a to seleta platia aqui presente.
O tema a nosso cuidado a tica na Magistratura de suma
importncia nesta quadra da vida nacional em que muitos cidados se
sentem desesperanados em relao justia, olvidando que somente
se pode aferir o grau de civilizao de uma sociedade pela altitude de sua
justia e pelo respeito que as pessoas votam a seus Juizes.
Fui magistrado! Exerci a funo jurisdicional em vrias comarcas
paranaenses e, portanto, tenho conscincia de que, alm da cultura jur-
dica, impe-se que o Juiz seja um Homem verdadeiro, ntegro, que a
vida e a profisso formaram no cadinho das suas grandezas e das suas
390
Conferncia proferida a convite do Prof. Dr. Flori Antonio Tasca na Disciplina Deontologia
Jurdica do Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Estadual de Ponta Grossa.

374
dores. Eis o motivo pelo qual a tica deve pautar todos os seus atos,
seja como cidado, seja como magistrado!
Filosoficamente, a tica a cincia que trata do bem e do mal,
das normas morais, dos juzos morais de valor e opera uma reflexo
sobre este conjunto de normas vivenciais; tem, igualmente, por objeto, a
determinao do fim ou objetivo da vida humana, assim como dos mei-
os para atingi-lo. Portanto, a cincia que estuda e tem como desiderato
os modos de existncia segundo o que bom ou mau. Representa a
doutrina dos costumes sob a luz de valores permanentes. Simboliza a
sabedoria no viver e expressa o procedimento ideal. Como toda cin-
cia, a tica comea como filosofia e termina como arte arte de viver -;
surge como hiptese e remata em realizaes conseqncias do bem
e da virtude -. Enfim, a trincheira da frente no cerco da verdade, trazen-
do-nos o mais nobre prazer: a alegria de compreender!
Esta alegria de compreender a tica -, envolve, na seqncia,
o procedimento tico, que um conjunto de preceitos a serem obedeci-
dos, para permitir um ideal de realizao do Juiz e sua harmnica convi-
vncia social, vez que os princpios ticos, em seu exemplo espectro,
visam a estabilidade social e a felicidade coletiva; a tica impe deve-
res, mas tambm outorga direitos e, destarte, expressa a maneira s-
bia de harmonizar o convvio humano e, atravs da liberdade de esco-
lhas, permite o aperfeioamento da inteligncia e do carter.
Na Magistratura, a tica est intimamente ligada vocao e
competncia, porque bons juizes so os que do exemplo de vida que
o melhor conselho -, mostrando e demonstrando que a verdade na Justia
o Direito, que a verdade no Direito o bom senso e que a verdade no
bom senso o exemplo! A vocao, assim como a f, o amor e o ideal,
ao Juiz oferecida por acrscimo e chega at ele a partir de uma virtude
superior, inclinando-o, imperiosamente, para o exerccio de uma profis-
so a de julgar que tem sentido divino, teolgico, como se o Todo
Poderoso, em chamamento, destinasse-o a uma funo da qual cobrar-
lhe- determinao, persistncia e honradez.
Tambm, vinculada tica do magistrado, est a competncia,
corolrio da vocao, que o inclina na busca da perfeio, tambm re-

375
flexo divino; no sem esforo que se alcana a competncia, pois esta

exige disciplina no trabalho e uma gradativa ascenso espiritual. So
vrios os degraus a serem galgados: incondicional dedicao, constan-
te anlise crtica dos atos praticados, persistente estudo da matria pro-
fissional para adequ-la aos novos tempos e, por fim, enaltecer a
misso enriquecendo-a com algo de novo e melhor.
Como ticos cultores do direito, os magistrados devem ser os
paladinos da lei e da ordem, jamais olvidando que se exige mais cora-
gem em ser justo, parecendo injusto, do que ser injusto, para salvar as
aparncias. Prudncia, serenidade, honestidade e moderao princ-
pios essencialmente ticos so as virtudes que devem balizar a con-
duta de um magistrado e, acima de tudo, humildade, no uma humilda-
de oriunda de qualquer sentimento de medo ou inferioridade, mas resul-
tante de ausncia completa de egosmo e prepotncia. Ao magistrado
cabe, por obrigao tica, a herclea tarefa de ajudar decisivamente na
construo de um mundo melhor ,onde o conceito de justia seja um
apangio e certeza de liberdade, de paz e de concrdia, nestes novos
tempos, em que as distncias se apagam e as fronteiras se destroem
mas, ainda, felizmente, sem matar o sonho da existncia de uma socie-
dade onde as brutais diferenas entre os homens sero simples e amar-
gas lembranas do passado. Tal sociedade um sonho? Uma iluso?
Uma utopia? possvel, mas se o magistrado no for capaz de sonhar
com uma sociedade mais justa, mais fraterna, mais feliz, no ser digno
da misso que lhe foi confiada e da confiana que os cidados e a
Ptria depositam nele o Juiz.
A tica lhe diz que um objetivo na vida a nica fortuna valiosa
que se encontra e, ressalte-se, no se deve procur-la fora, mas pri-
meiro dentro do corao. Que a simpatia a colheita da semente da
gentileza; que nunca deve se apegar a ideologias defuntas, utopias
esquecidas ou conceitos fossilizados,, que poluem o espao mental
de alguns julgadores. Deve lembrar-se, sempre, que da dignidade ti-
ca do Juiz depende a prpria dignidade do Direito e, assim, o Direito
valer o que valham os Juizes como homens, no seu esprito de sacri-
fcio, no seu amor ao trabalho, na sua autoridade, na sua dedicao

376
causa da justia e, principalmente, na confiana de sua escolha da

profisso de julgar, pois uma mo que treme no pode manejar uma
pena na defesa da verdade, fugindo do medo, esquivando humilhaes
e desconhecendo a covardia; deve Ter conscincia plena de que a
magistratura tem algo de herico em si mesma, na pureza imaculada e
na plcida rigidez, que a nada se dobre e a nada se tema, seno
justia divina. A misso um sacerdcio, difcil mas gratificante. Difcil,
pelas longas horas de estudo e pesquisas, no penoso processo de
identificao da soluo mais correta e mais justa, na vida, necessaria-
mente, mais austera, levando, s vezes, ao isolamento e quase soli-
do. Gratificante, pela compensao da conscincia da grandeza da
tarefa e pelo alcance social do trabalho de dirimir conflitos de interes-
ses, dando a cada um o que seu, segundo a antiga, mas sempre justa
formula assentada h sculos pelos tribunos romanos.
O conceito tico-vivencial do magistrado pede, constantemen-
te, a lio dos seus silenciosos herosmos, dos sofrimentos tantas ve-
zes escondidos at mesmo dos entes mais queridos, a lio das suas
noites de viglia, no isolamento dos gabinetes de trabalho; lies essas
em que encontra a inspirao e o alento de que precisa para bem desem-
penhar o mandato da justia equilbrio entre a moral e o direito.
Imbudo de tal princpio tico, o magistrado cr na liberdade
onipotente, criadora das naes robustas; cr na lei que emana dessa
robustez; cr na soberania do direito e no do Poder, direito esse inter-
pretado pelos Tribunais; cr na soberania popular, mas com limites im-
postos pela inspirao jurdica constitucional para frear as paixes
desordenadas; cr na Repblica e na Federao desde que acatem e
elevem a Justia; porque da justia nasce a confiana, da confiana, a
tranqilidade, da tranqilidade, o trabalho, do trabalho, a produo, da
produo, o crdito, do crdito, a opulncia e da opulncia, a respeita-
bilidade, a durao e vigor da nao. Cr na tribuna sem frias e na
imprensa sem restries, porque cr no poder da razo e da verdade;
cr na moderao e na tolerncia, no progresso e na tradio, no res-
peito e na disciplina, na impotncia fatal dos incompetentes e no valor
insuprvel das capacidades. Rejeita as doutrinas do arbtrio; abomina

377
as ditaduras de todo gnero, militares ou cientficas, coroadas ou popu-

lares ; detesta os estados de stio, as suspenses das garantias, as
razes de Estado, as pretensas leis de salvao pblica!
A tica oferta ao magistrado a noo de valores. De uma esca-
la de valores morais que lastreiam a sociedade. Sabe que dos autos
do processo - extravasa a vida! Conflito da mais variada natureza. Inte-
resses nobres e mesquinhos. Paixes e ambies. Clamores de amor
e dio. Amarguras, angstias, altrusmo, prepotncia, grandeza ou pe-
quenez de esprito. Honra, liberdade, patrimnio, sentimentos e valores
dspares. Penetra no amlgama da vida, em que os homens se ames-
quinham ou se engrandecem, tudo isso emergindo das folhas do pro-
cesso, refletindo a vida, nos contornos dos conflitos humanos com suas
mltiplas variaes, em forma e substncia, da realidade social em cons-
tante transformao.
Sabe deve saber o magistrado, que como intrprete da lei,
cumpre-lhe, eticamente, aplic-la com inteligncia e bom senso, de
modo que, sobre a letra que mata, prevalea o esprito que vivifica, se-
gundo a sbia advertncia evanglica. No sendo ele, porm, quem faz
as leis , nem estando elas sob julgamento, e sendo-lhe interditado deci-
dir contra essas mesmas leis contra legem -, pois a interpretao tem
limites, v-se o magistrado, no raras vezes, na contingncia de aplicar
um preceito que, no seu modo de pensar e sentir, no atende melhor
idia de justia. Estes conflitos, no chegam a ser de conscincia tica,
mas lhe causam ignorados sofrimentos que passam quase sempre de-
sapercebidos dos que se arvoram de juizes dos que julgam, atribuindo
ao Juiz erros que no cometeu, intenes que no teve, sentimentos
que no abriga em seu corao. Mal sabem as partes envolvidas nos
litgios, nas aes, nos processos, que o magistrado, por um singular e
complexo processo de transferncia, absorve a angstia das partes, sente
e compreende as suas aspiraes e suas preocupaes e sofre com
elas em forado silncio, nem sempre podendo encontrar no
ordenamento jurdico a soluo para os seus problemas, at mesmo
porque, a soluo estaria menos na lei do que na tolerncia, na compre-
enso, no desprendimento, no altrusmo, no esprito fraterno, no amor,

378
enfim, em qualidades de que so to carentes as relaes entre as cri-

aturas humanas qualidades ticas, porque oriundas da noo do bem
e do mal. Por estas razes, o magistrado realiza um trabalho,
freqentemente, solitrio e incompreendido. preciso possuir e cultivar
excepcionais atributos ticos, tais sejam a energia sem aspereza, o ri-
gor que no exclui a sensibilidade, a altivez sem arrogncia, a bondade
no confundida com fraqueza, a pacincia que no passividade, a
tolerncia sem transigncias que comprometam o estrito cumprimento
do dever, a modstia e a humildade que no excluem a enrgica defesa
das prerrogativas e da dignidade do seu cargo e da nobreza de sua
funo de julgar. , enfim, a busca permanente da verdade e da justia,
no caminho fascinante do Direito, que contm a vida, pois nenhum fato
ou interesse humano irrelevante para esta cincia que de todas a
mais abrangente, a mais bela, e, ao mesmo tempo, a mais complexa.
Finalizando. Agradecendo a honrosa ateno com que fui distin-
guido nesta Academia, ofereo a todos as flores da minha gratido e, no
falseando a modstia, encerro este gratificante encontro com os nobres
presentes, afirmando: a tica o sustentculo da Justia e, a Justia o
alicerce da Ptria. No momento em que os princpios ticos inundarem
as almas, o Tribunal ser o abrigo do inocente, o Juiz, o pai do oprimido e,
a Justia, o nervo da Repblica. Como advogado e ex-magistrado fao
esta afirmao com a santidade e a eficcia de uma prece e, nesta, peo
que a felicidade acompanhe a todos, hoje e sempre!
Meus caros e futuros bacharis:
Se eu fosse uma rvore frondosa de imensa copa, daquelas que
habitam o cerrado do nosso planalto central, com sombra amiga e
aroma agradvel das flores, transformar-vos-ia em soldados
espartanos aqueles que faziam do peito muralha da Ptria mes-
mo que empunhando tacape, arco e flecha, pudessem iniciar a gran-
de e imperecvel batalha pela prtica da tica em nossa comunida-
de, como no tenho esse poder, fica a sugesto!

379
FAMLIA: CONCEITO EM TRANSFORMAO
JULIANE GRIGOLETO MAYER

PROFESSORA DA UNIGUAU. MESTRANDA EM CINCIAS SOCIAIS
APLICVEIS NA UEPG. ADVOGADA NO PARAN.
RESUMO
O artigo trata das novas modalidades de famlia existentes e suas
conseqncias no mundo jurdico, defendendo a existncia da famlia
homossexual, luz da Constituio Federal e das leis ordinrias. A autora
desenvolve no texto diversas idias, como a unio baseada no afeto dos
homossexuais e a possibilidade de adoo. O trabalho, enfim, desenvolve
reflexo crtica acerca da necessidade de adequao do Direito frente s
transformaes no conceito de famlia.
ABSTRACT
The article is about the new modals of families and its consequences to the
juridic world, defending the existence of homossexual families, to the vision of
Federal Constitution and the ordinary acts. The author develops in the text
seceral ideas, as the union based in the homosexual love and the possibility of
adoption. The work, finally, develops a critical reflexion about the necessity of
changing the Law because of the transformation in the concept of family.
PALAVRAS CHAVE - Direito Constitucional; Direito Civil; direito de

famlia; famlia homossexual.
INTRODUO
A famlia considerada a instituio primeira, da qual proveio a
forma de governar e o Estado. Com o tempo, a famlia sofreu algumas
transformaes. Essas modificaes alteraram o conceito de famlia e
ocasionaram a formao de uma nova concepo como a famlia ho-
mossexual, que ser o tema central desta abordagem.
Da famlia em transformao pode-se salientar que, atualmen-
te, convivem na sociedade brasileira os modelos de famlia: patriarcal,
que tem o pai como centro e a ele cabe todo o poder; monoparental com
um dos genitores e o filho ou os filhos; nuclear constituda pelos pais e
sua prole; eudemonista ou afetiva, que centra suas relaes no afeto
entre os membros e a original, no sentido de no se adequar aos con-

380
ceitos clssicos, famlia homossexual.

Essas famlias podem surgir do matrimnio e/ou da unio estvel.
Para que se compreenda melhor a abordagem do tema, utili-
zar-se-o os estudos realizados sobre a homossexualidade que mos-
tram algumas facetas desta expresso da sexualidade.
Na seqncia, ser necessrio discorrer sobre a unio afetiva
entre homossexuais, que acontecem desde a Antigidade grega. E que
o fato de haver certa intolerncia por uma parcela da sociedade con-
tempornea, no significa que os homossexuais devam ter seus direi-
tos negados.
Pelo contrrio, com base na Constituio Federal e no princpio
da dignidade da pessoa humana, surge o pensamento de doutrinadores,
que como a Desembargadora Maria Berenice Dias, consideram a unio
afetiva homossexual como entidade familiar, facultando a possibilidade
de adoo de crianas por pares homossexuais.
Ao tratar a adoo por homossexuais, mister se faz relatar como
este instituto nasceu no ordenamento jurdico e como regulado atu-
almente. A seguir, indicar-se- como se d a adoo por homossexu-
ais no Brasil e em alguns pases da Europa, com o intuito de expor
como se nega pessoa homossexual o direito a ser diferente, ou seja,
assumir a homossexualidade e ser respeitado, sem excluso.
Abordar-se- o direito diferena como possibilidade admiti-
da, na quarta gerao de direitos, para que os homossexuais vivam a
sua sexualidade e sejam tratados com dignidade.
A FAMLIA EM TRANSFORMAO
Por mais simples que possa parecer conceituar famlia, o
parmetro utilizado o de que a base da sociedade ou que com-
posta por pai, me e filhos. Mas o que se sabe que famlia no um
conceito unvoco ou estanque.
Para o direito, o bero da legislao provm de Roma e, por-
tanto, em matria de civilizao, o princpio da narrativa histrica se d
por ela. Desta concepo de famlia extrai-se que havia uma forte liga-
o com o patrimnio. Segundo Wald (2002, p. 30), a palavra famlia,
no direito romano no apenas significava o grupo de pessoas ligadas
381
pelo sangue, ou por estarem sujeitas a uma mesma autoridade, como

tambm se confundia com o patrimnio nas expresses actio familae
erciscundae, agnatus proximus familiam habeto e outras.
Conforme narra Coulanges (2001, p. 45) o pressuposto de unio
na famlia romana era a religio e os antepassados.
Para Aris e Duby (1989, p.46-59), com o casamento, a mulher
deveria aderir ao culto do deus do marido em substituio ao culto ao
deus domstico do pai, por isso havia uma discriminao em relao
s filhas mulheres.
A famlia patriarcal descende da famlia romana que tinha um
carter jurdico, econmico e religioso cuja autoridade suprema era
exercida pelo pater familias.
Essa famlia patriarcal foi acolhida pelo Cdigo Civil de 1916
que atende a todos os princpios do individualismo:
Como dissemos, o CC apresentou-se como um diploma do seu
tempo. I.e., um ordenamento para a poca, razoavelmente, atualizado,
informado que foi pelas luzes dos nossos melhores doutrinadores, cujo
talento em nada desmerecia o padro cientfico universal. Sucede, po-
rm, que o seu tempo foi exatamente um tempo de transio do direito
individualista para o direito de cunho social, conforme os padres da
clebre Constituio de Weimar, de 1919. FRANA (1977, p.393)
Com base neste ordenamento, o papel a ser desempenhado
pelo pai e marido o de prover o sustento da mulher e dos filhos, com-
petindo-lhe a administrao dos bens. A mulher considerada, relativa-
mente, incapaz de exercer, por si prpria, os atos da vida civil, permane-
cendo sob a tutela do marido e cabea do casal, a quem cabe tomar
as decises pelo grupo. A situao de incapacidade relativa da mulher
foi modificada em 1962, com o advento do Estatuto da Mulher Casada
e, depois da Constituio de 1988 e do advento do Novo Cdigo Civil
homem e mulher so iguais em direitos e obrigaes.
O Cdigo Civil de 1916, seguindo os mandamentos da Igreja,
prezava pela indissolubilidade do vnculo matrimonial, o qual uma vez
contrado s se desfazia pela morte de um dos cnjuges.
O modelo de famlia patriarcal matrimonializado obedece uma

382
hierarquia de papis a serem desempenhados, cabendo ao senhor e

pai atividades pblicas e mulher e aos filhos atividades domsticas.
Cabe ressaltar que o matrimnio serve legitimao das rela-
es sexuais, ou, nos dizeres de Foucault (1997, p.40) a conjugalidade
para a atividade sexual a condio de seu exerccio legtimo.
Bem como para a moral judaico-crist, que se coaduna com o
capitalismo, as relaes sexuais s podem gerar filhos, no proporcio-
nar o prazer: poderamos ficar inclinados a reconhecer aqui a antecipa-
o da idia crist de que o prazer sexual nele mesmo uma mancha,
que apenas a forma legtima do casamento, com a proibio eventual,
poderia tornar aceitvel. (FOUCAULT, 1997, p. 41).
Entretanto, a famlia patriarcal constituda, a partir do conbio
entre o homem e a mulher e que vai merecer a mais deliberada prote-
o do Estado que nela v a clula bsica de sua organizao social
(RODRIGUES, 1991, p.6). Comeara um processo de transformao.
A partir de meados do sculo XIX citam-se como fatores que
contriburam para esta mudana:
a urbanizao acelerada decorrente dos processos de industrializa-
o e do xodo rural;
as revolues tecnolgicas, as profundas modificaes econmi-
cas que possibilitaram s mulheres o ingresso no mundo do traba-
lho fora de casa;
as transformaes comportamentais;
o uso de anticoncepcionais;
os movimentos de emancipao;
a menor interferncia da Igreja no Estado;
a possibilidade de divrcio, entre outros.
Para os doutrinadores do meio jurdico, a famlia estruturada
seria composta por pai, me e descendentes e ligados pelo parentes-
co. Para Lira (1999, p. 81) a famlia uma instituio jurdica e social
resultante das justas npcias, contradas por duas pessoas de sexo
diferente.
J para Orlando Gomes (1995, p. 30), famlia em acepo
lata, compreende todas as pessoas descendentes de um ancestral

383
comum, unidas pelo lao do parentesco, as quais se ajuntam os afins e,

em sentido estrito limita-se aos cnjuges e descendentes. Interessa
essa acepo para fins sucessrios e de penso alimentcia.
Comunga deste entendimento Espnola (2001, p. 10) a palavra
famlia compreende as pessoas unidas pelo casamento, as provenientes
dessa unio, as que descendem de um tronco ancestral comum e as vin-
culadas por adoo. O conceito de Espnola foi atualizado para permitir a
insero da famlia no matrimonializada, decorrente da unio estvel.
Porm, como j entendia Morgan a famlia o elemento ativo;
nunca permanece estacionria, mas passa de uma forma inferior a
uma forma superior, medida que a sociedade evolui de um grau mais
baixo para outro mais elevado. (apud ENGELS, 1981, p. 4)
por isso que, atualmente, convivem, harmoniosamente, numa
mesma sociedade os modelos de famlia patriarcal, a famlia nuclear,
que surgiu a partir da dcada de 60, conforme Leite (1997, p.16)
centrada sobre ela prpria e sobre a criana, a qual substituiu a famlia
numerosa por uma clula mais restrita.
A famlia monoparental, que aquela formada pelos filhos e
um dos genitores ou com outra pessoa. Cujos fatores determinantes
de sua formao podem ser : o celibato; a separao; o divrcio; a
unio livre; a viuvez; motivos de ordem scio-econmica como a inser-
o da mulher no mercado de trabalho, a contracepo, a longevidade,
a diviso ou no de papis de gnero.
E dessa forma que a famlia ganha uma nova acepo. A fa-
mlia no somente formada por ascendentes, descendentes, no se ori-
gina, exclusivamente, pelo matrimnio, poder-se-ia dizer que a famlia atual
busca a realizao plena dos seus membros, envolvendo mais a afetividade
que a propriedade. Nasce assim o conceito de famlia eudemonista ou
famlia afetiva, que transforma o conceito da famlia:
A famlia transforma-se no sentido de que se acentuam as rela-
es de sentimentos entre os membros do grupo: valorizam-se as fun-
es afetivas da famlia que se torna o refgio privilegiado das pessoas
contra as presses econmicas e sociais. o fenmeno social da fam-
lia conjugal, ou nuclear ou de procriao, onde o que mais conta, portan-

384
to, a intensidade das relaes pessoais de seus membros. Diz-se,

por isso, que a comunidade de afecto (sic) e entre-ajuda. (OLIVEIRA
e MUNIZ, 1990, p. 11)
E sobre a ideologia do afeto para a formao de uma famlia:
O afeto que conjuga. Apesar da ideologia da famlia parental de
origem patriarcal pensar o contrrio, o fato que no requisito
indispensvel para haver famlia que haja homem e mulher, nem pai
e me. H famlias s de homens ou s de mulheres, como tambm
sem pai ou me. Ideologicamente, a atual Constituio brasileira,
mesmo superando o patriarcalismo, ainda exige o parentalismo: o
biparentalismo ou o monoparentalismo. Porm, no mundo dos fa-
tos, uma entidade familiar forma-se por um afeto tal to forte e to
estreito, to ntido e persistente que homem independe do sexo e
at das relaes sexuais, ainda que na origem histrica tenha sido
assim. (BARROS, 2002, p. 9)
Barreto (2001, p. 137) ao comentar a obra de Rosana Amara
Girardi Fachin, em busca da famlia do novo milnio: uma reflexo
crtica sobre as origens e perspectivas do direito de famlia brasileiro
contemporneo, afirma que a famlia procriacional-patriarcal cede lu-
gar para a famlia, baseada na comunho de interesses e de vida,
alicerada, mais do que no contrato, nos laos de afeto e solidariedade
entre os indivduos.
A famlia, agora dotada de um dinamismo que dispensa o Es-
tado e a Igreja para se constituir e para sobreviver, uma instituio da
histria humana e, por isso sua existncia no linear. Como vimos, a
famlia o locus de amor, sonho, afeto, companheirismo. (VILLELA,
1999, p.16 e 18)
E, diante dessas mltiplas possibilidades e assumindo o con-
torno que se refere a relaes de afeto que se pode incluir no amplo
conceito de famlia, a famlia homossexual:
A liberao sexual, sem dvida, em muito contribuiu para a forma-
o desse novo perfil de famlia. No h mais necessidade do casa-
mento para uma vida sexual plena. Algumas pessoas se encontram,
se gostam, se curtem por algum tempo, mas cada qual vive em sua
prpria casa, em seu prprio espao. O objetivo dessa unio no
385
mais a gerao de filhos, mas o amor, o afeto, o prazer sexual. Ora,

se a base da constituio da famlia deixou de ser a procriao, a
gerao de filhos, para se concentrar na troca de afeto, de amor,
natural que mudanas ocorressem na composio dessas famli-
as. Se, biologicamente, impossvel duas pessoas do mesmo sexo
gerarem filhos, agora, como o novo paradigma para a formao da
famlia o amor, em vez da prole os casais no necessariamen-
te, precisam ser formados por pessoas de sexo diferentes.
MASCHIO (2002, p. 1)
Para Prado (1985, p. 8) a famlia homossexual um exemplo
de famlia original, sendo a acepo da palavra original utilizada pelo
autor como aquela que no se adequa aos conceitos clssicos de fam-
lia. Esta famlia homossexual surge quando duas pessoas de mesmo
sexo vivem juntas, com crianas adotivas ou resultantes de unies ante-
riores. (PRADO, 1985, p. 22).
A UNIO AFETIVA ENTRE HOMOSSEXUAIS
A HOMOSSEXUALIDADE
Antes de se abordar o relacionamento entre pessoas do mes-
mo sexo preciso entender a homossexualidade.
A palavra homossexual, de acordo com Mott (2003, p. 1), tem
sua origem etimolgica grega e significa sexo (sexu) semelhante
(hmos), que com a juno indica a prtica sexual entre pessoas do
mesmo sexo, quer seja homem com homem ou mulher com mulher. O
termo homossexual foi criado em 1869, pelo jornalista hngaro Benkert.
Existem as derivaes, sendo uma delas a palavra homosse-
xualidade, que foi utilizada pela primeira vez na dcada de 1890 pelo
tradutor de Psycopathia Sexuallis, Charles Gilbert Chaddock.
At o ano de 1974 a homossexualidade era considerada, pela
medicina, como doena. Foi em 1994, conforme dados de Duarte (1995,
p. 66) e Braga (2002, p. 3), que a Sociedade Americana de Psiquiatria
decidiu retirar a homossexualidade do elenco de distrbios mentais.
Acerca da origem da homossexualidade existem estudos que
procuram explic-la, porm, nenhum pesquisador conseguiu definitivamen-
te precis-la. Assim, atribui-se homossexualidade fatores biolgicos,
386
genticos, hormonais, sociais e psicolgicos que podem agir em conjun-

to e gerar uma pessoa com orientao sexual para o mesmo sexo.
Portanto, pelos estudos realizados, no possvel dizer que a
homossexualidade uma opo sexual, porque o homossexual, assim
como o heterossexual no escolhe ser uma coisa ou outra, isto de acor-
do com Fry e Macrae (1984), Martins (2002) e Tesn (1989).
Assim, tem-se preferido dizer que a homossexualidade uma
manifestao da sexualidade como tantas outras, as quais sero
suscintamente distingidas:
a) heterossexualidade: praticada por 60% populao a orienta-
o sexual para pessoas de sexos diferentes, segundo Mott (2002, p. 2).
b) Bissexualidade: praticada por 30%, estatstica de Mott (2002,
p. 2), caracterizada pela alternncia na prtica sexual, que ora se
realiza com parceiros do mesmo sexo, ora com parceiros do sexo opos-
to. (PERES, 2001, p. 119)
c) Homossexualidade: praticada por 10% da populao, da-
dos de Mott (2002, p. 2), cuja orientao sexual ocorrer para pessoas
do mesmo sexo. Entre os homossexuais masculinos existe trs gran-
des grupos:
Os gays, popularmente chamados de bichas ou entendidos, in-
cluem os enrustidos (infelizmente a maioria!), as bichas fechativas
e os assumidos. Entre os assumidos, os gays ativistas ou militan-
tes: so aqueles que se organizam em grupos para defender seus
direitos de cidadania. Transgneros incluem todas as pessoas que
assumem socialmente o papel de gnero oposto ao sexo biolgico
de seu nascimento: o mais comum o homem assumir-se mulher, e
em nmero menor, mulheres que passam a viver como homens.
Os transgneros se vestem de mulher, algumas fazem aplicao
de silicone ou tomam hormnio para feminilizar seu corpo, adotam
nomes e maneiras de mulher. As travestis representam o maior con-
tingente deste grupo, por volta de 20 mil indivduos, grande parte
vivendo como profissionais do sexo, outras fazem shows ou dedi-
cam-se a profisses ligadas ao mundo feminino. Apesar de ultra-
femininas, no rejeitam o prprio pnis, desempenhando eventual-
mente papel ativo no ato sexual. As transexuais se consideram com-

387
pletamente do sexo oposto ao que nasceram, chegando algumas a

realizar operao de transgenitalizao ou adequao genital, auto-
rizadas no Brasil desde 1997. O terceiro tipo de praticantes do
homoerotismo so conhecidos popularmente como bofes: tratam-
se de rapazes ou homens que gostam de transar com gays e
transgneros, mas que no assumem a identidade homossexual.
Muitos bofes so bissexuais. Os rapazes de programa e michs
transam com homossexuais, alguns, esporadicamente, outros re-
gularmente, sem assumir a prpria homossexualidade. Entre as ls-
bicas h as que so chamadas por elas prprias de sandalinhas,
ladys, sapatas, entendidas e sapates. H muita lsbica que se auto-
intitula gay ou homossexual, outras no. (MOTT, 2002, p. 11-12)
d) Intersexualidade: caracterizada pelo desequilbrio entre os

diversos fatores responsveis pela determinao do sexo, o que leva
a uma ambigidade biolgica. (...) Em razo dessa disfuno sexual,
haver uma discordncia entre o sexo gentico, gonadal e fenotpico
desses indivduos. (PERES, 2001, p. 108 e 110)
Feitas essas distines, esclarece-se que o presente trabalho
se refere s relaes homoafetivas de gays e lsbicas.
OS RELACIONAMENTOS HOMOSSEXUAIS
Os relacionamentos homossexuais sempre existiram: Antes
mesmo de ter sido escrita a primeira linha da Bblia, j existiam docu-
mentos, no antigo Egito, h mais de cinco mil anos antes de Cristo,
que descrevem relaes sexuais entre dois deuses e dois homens.
(MOTT, 2002, p. 7):
Na Grcia, a homossexualidade masculina era permitida e at
considerada nobre e bela. Segundo Foucault (1990, p. 167), os gregos
no faziam distino quanto busca do prazer ser com pessoa do
mesmo sexo ou de sexo oposto. A preocupao maior era com o con-
trole de si sobre os prazeres.
Mesmo que um homem grego mantivesse relaes homosse-
xuais, se ele fosse ativo no era considerado afeminado.
Na anlise de Foucault (1990, p. 79) cabia ao homem viver a

388
esfera pblica, as relaes com os rapazes tinham o escopo de garantir

a estes uma posio melhor, por meio da aprendizagem com o homem
mais velho e de uma amizade que perduraria quando o jovem ingres-
sasse na vida pblica, como chefe de sua prpria famlia.
De acordo com Mott (1988, p. 24-28), muitas tribos africanas
como as de Benin, Congo, Angola, Nupe, permitiam a homossexualida-
de, tanto a masculina quanto feminina, embora esta ltima fosse mais
bem vista que a outra.
Entretanto, com o advento do cristianismo a prtica sodomita,
como era denominada, foi considerada crime pelo Tribunal do Santo
Ofcio e severamente punida :
A homossexualidade, por ser considerada de todos os pecados,
o mais torpe, sujo e desonesto, chamada na poca de sodomia,
pela justia civil como pela religiosa, da ser a conduta ertica mais
documentada no s para a populao branca, como para a
escravaria. O abominvel pecado nefando inclua tanto a homos-
sexualidade masculina e feminina, como a cpula anal heterosse-
xual, embora a partir de 1646 os Inquisidores tenham restringindo a
condio de crime somente sodomia perfeita, isto cpula anal
entre vares, descrita nos manuais e regimentos inquisitoriais como
penetratio cum seminis effusione (MOTT, 1988, p.40)
A prtica sodomita reprimida entre os cativos porque a punio para
este mau pecado era a fogueira e seqestro, por isso havia o prejuzo
do senhor que poderia perder seu investimento. (MOTT, 1988, p.42)
A averso s prticas homossexuais ocorre porque estas ame-
aam instituies arraigadas em nossa cultura como: matrimnio
indissolvel, prazer sexual (no permitido), sexo somente para fins
procriativos (Levtico e Conclio de Trento), barreiras de idade, raa e
condio scio econmica nas interaes ertico sentimentais .
(MOTT, 1988, p.126)
No s no perodo da Inquisio houve a represso homos-
sexualidade. Atualmente, h outras formas de punio como a discrimi-
nao, perda de emprego, deserdao, tentativa de suicdio, assassi-
natos perpetrados por gangues de homofbicos.

389
Ainda que no haja tolerncia por alguns membros da socieda-

de, no se pode negar que os relacionamentos homossexuais existem,
fazer parte do cotidiano e, portanto, merecem proteo como as de-
mais espcies de relacionamentos:
Existem poucas estimativas confiveis sobre lares e famlias de
pessoas do mesmo sexo. Uma dessas poucas a de Gonsioreck e
Weinrich, segundo a qual cerca de 10% da populao masculina
dos Estados Unidos gay, e entre 6 e 7% da populao feminina
formada por lsbicas. Segundo sua estimativa, cerca de 20% da
populao masculina gay j foi casada e entre 20 e 50% tiveram
filhos. Muitas vezes lsbicas so mes, quase sempre em conse-
qncia de casamentos heterossexuais anteriores. Uma avaliao
bastante abrangente indica que o nmero de crianas que vivem
com mes lsbicas varia entre 1,5 e 3,3 milhes. O nmero de cri-
anas que vivem com pai gay ou me lsbica situa-se entre 4 e 6
milhes. (CASTELLS, 1999, p. 262)
Alguns cientistas acreditavam que no havia relacionamento homos-
sexual estvel e duradouro e, por estes serem adeptos da pluralidade
de parceiros, com o advento da AIDS chegou esta a ser denomina-
da de cncer gay e atribuda, por fanticos religiosos, como uma
punio a este comportamento. Entretanto, Bon e DArc (1979, p.
235 e 237) em seu Relatrio sobre a Homossexualidade Masculina
chegaram ao percentual de 61% dos entrevistados que desejam um
parceiro para a vida e 56% que lastimam a inexistncia do casa-
mento homfilo.
Pases considerados desenvolvidos j admitem a unio homos-
sexual. A Frana, por exemplo, em 1999 legalizou a unio entre pessoas
do mesmo sexo denominando-a de pacto civil de solidariedade.
A Holanda tambm prev casamento entre homossexuais e o
direito adoo de crianas desde 2000.
Ainda na Europa, a partir de fevereiro de 2003 foi admitido aos
casais homossexuais suecos a adoo de crianas. Na Dinamarca a unio
civil entre homossexuais foi legalizada em 1989. Na Noruega, em 1992.
E, possvel que outros pases europeus aprovem leis seme-
lhantes, principalmente pela necessidade de igualdade de direitos dentro
390
da Unio Europia, e pelo processo de globalizao da economia. (FA-

RIAS, 2002, p.11).
Nos Estados Unidos, dezenas de cidades, entre elas Nova Iorque
(1993) e So Francisco (1991) reconhecem direitos patrimoniais, segu-
ro sade e outros a casais homossexuais.
Na Amrica Latina, a Argentina foi pioneira, aprovando no dia
13 de dezembro de 2002, em Buenos Aires, uma lei que autoriza a unio
civil entre homossexuais:
A lei foi redigida por uma juza especializada em direito de famlia
foi discutida durante um ano e meio por vrias comisses legislativas,
e foi aprovada por 29 votos a favor e 10 contra depois de uma ses-
so que durou mais de cinco horas e na qual ativistas gay e militan-
tes catlicos estiveram a ponto de sair no tapa. A lei reconhece os
casais que estiverem juntos, em relao estvel e pblica, h pelo
menos dois anos, na cidade de Buenos Aires. O governo da capital
argentina tem 120 dias para regulamentar a lei, que deve entrar em
vigor em abril de 2003. (htttp://www.uol.com.br Acesso em: 14 de
dez. de 2002)
J no Brasil, est em trmite o Projeto de Lei 1.151/95, da
ex-deputada e atual prefeita de So Paula, Marta Suplicy que busca
legalizar a unio civil entre pessoas do mesmo sexo: comenta:
A finalidade da futura norma regular situaes cotidianas para
as quais os institutos vigentes (dependncia previdenciria, direito
de propriedade, herana de bens, etc.) so insuficientes para aten-
der s circunstncias das unies homossexuais e no para gerar
fatos novos que desnaturam a essncia do conceito de famlia es-
tabelecido na Constituio Federal e nas Leis Civis vigentes, sem
prejuzo de novas agendas de reivindicaes como antes j aponta-
do. (FIGUEIRDO, 2002, p. 96)
Desta forma o que se percebe que a lei no admite a aluso
de unio homossexual como famlia e transforma a lei numa proteo
legal ao patrimnio, o que lembra o modelo romano-patriarcal de fam-
lia sempre preocupado com os bens materiais em detrimento das rela-
es de afeto e que foi transferido para o ordenamento civil de 1916,
em que o ter se sobrepe ao ser.
391
Brito (2000, p. 35) quando se refere unio homossexual no

admite a comparao ao instituto do casamento: A caracterizao da
unio homossexual, como forma de casamento, erro resultante de uma
viso, excessivamente, contratualsta do matrimnio, e que despreza,
tambm, elementos essenciais da noo de famlia.
Seguindo a mesma linha de raciocnio Czajkowski comentado
por Giorgis (2002, p. 3) assim se pronuncia: a unio de duas pessoas
do mesmo sexo no forma famlia porque, primeiramente, da essn-
cia do casamento, modo tradicional e jurdico de constituir famlia, a
dualidade de sexos e, depois, porque as unies estveis previstas na
Lei Fundamental como entidades familiares so, necessariamente, for-
madas por um casal heterossexual (CF, art. 226, 3).
Esse entendimento fundamentado por Pereira (1996, p. 93) que
diz que casamento entre duas pessoas do mesmo sexo inexistente e
Rodrigues (1998, p. 27) por no ser adepto da teoria da inexistncia de
casamento, assegura que casamento homossexual nulo.
Para discordar desses doutrinadores, traz-se os seguintes
excertos:
Giorgis (2002, p. 3) o amor e o afeto independem de sexo, cor
ou raa, sendo preciso que se enfrente o problema, deixando de fazer
vistas grossas a uma realidade que bate porta da hodiernidade, e
mesmo que a situao no se enquadre nos moldes da relao estvel
padronizada, no se abdica de atribuir unio homossexual os efeitos
e natureza dela. E mais adiante o autor tenta equiparar as unies ho-
mossexuais unio estvel: as unies homoerticas devem ter os mes-
mos direitos que outros casais, ao demonstrar o compromisso pblico
um para o outro, em desfrutar uma vida de famlia, a qual pode ou no
incluir crianas, o que exige isonomia legal.
Dias (2002, p. 50) elogia o Projeto de Lei n 6.960, de autoria
do Deputado Federal Ricardo Fiza que sugere modificaes ao Novo
Cdigo Civil para legalizar as relaes homoafetivas: J estava mais
do que na hora de emprestar visibilidade a estas relaes, que prefiro
chamar de homoafetivas e mais a negativa de identificar esses rela-
cionamentos como entidade familiar faz, no caso de morte de um dos

392
parceiros, migrar o patrimnio, amealhado na vida em comum, para as mos

de quem, muitas vezes, repudiou a orientao sexual de seu parente.
Demonstrou-se com a doutrina, aqui colacionada, que existe uma
divergncia no entendimento de que se possa considerar a unio ho-
mossexual como entidade familiar. Os autores que so contrrios idia
defendem que h uma impossibilidade jurdica porque j estaria
sedimentado que merece proteo do Estado, interessa ao Poder P-
blico somente as relaes que podem gerar filhos.
Mas, por outro lado, para alguns autores, existe a possibilidade
de se considerar famlia aquela formada por apenas um dos genitores e
o filho. Bem como, a Constituio Federal eleva categoria de entidade
familiar a unio estvel diz que no pode haver discriminao entre fi-
lhos legtimos, nascidos das justas npcias e os ilegtimos, advindo do
que se chamavam relaes esprias, hoje denominadas de no
matrimonializadas.
Outros doutrinadores sedimentam o conceito de famlia com
base no afeto, aludindo que este que conjuga. Para alguns, somente
h conjugalidade a partir do casal heterossexual, que pode ser consi-
derado famlia, a situao melhora quando este casal resolve adotar uma
criana.
Contudo, a realidade que se apresenta a de pessoas do mes-
mo sexo vivendo juntas, de forma estvel, com o desejo de adotar crian-
as em conjunto, mas que por questo de preconceito so excludas do
conceito de famlia.
Por que se afirma que somente homem e mulher formam enti-
dade familiar? Onde incluir as relaes de afeto, o direito dignidade
da pessoa humana? A liberdade de expresso da sexualidade e o di-
reito diferena?
DO DIREITO DIFERENA E DA POSSIBILIDADE DE ADOO
POR HOMOSSEXUAIS
O direito diferena se situa na quarta gerao de direitos.
Houve a necessidade de criao desta quarta categoria porque at
ento os direitos anteriores (liberdade, econmico-sociais e qualidade
de vida) se dirigiam a todos os indivduos de forma grupal.
393
Entretanto, existem direitos que surgem de um processo de

diferenciao de um indivduo em relao ao outro. (LORENZETTI, 1998,
p. 154). o caso, por exemplo, dos portadores de deficincia, das pes-
soas que desejam trocar de sexo, daquelas mulheres que querem abor-
tar, das pessoas que recusam tratamentos mdicos que levem morte
e dos homossexuais.
Comentou-se que a famlia se transformou e deu lugar a convi-
vncia de famlias patriarcais, monoparentais, nucleares, incluindo as fa-
mlias homossexuais. Estas ltimas, no to bem aceitas como as de-
mais, porque o grupo dominante, de heterossexuais, tende a exclu-las.
Por isso, quando se fala em direito diferena no se preten-
de reivindicar direitos iguais para todos, exigimos a especificidade, pois
conforme Santos (2002, p. 75) ... temos o direito de ser iguais quando
a diferena nos inferioriza e a ser diferentes quando a igualdade nos
descaracteriza, pensamento corroborado por Touraine (1998, p. 72):
Somos iguais entre ns somente porque somos diferentes uns dos ou-
tros. At porque, como coloca Pereira (2002, p. 23), a graa no est
na diversidade?
O direito diferena para os homossexuais representa a possi-
bilidade de serem tratados com dignidade e porque: a sexualidade ,
assim, um elemento integrante da prpria natureza humana, seja indivi-
dualmente, seja genericamente considerada. Sem liberdade sexual, sem
o direito ao livre exerccio da sexualidade, sem opo sexual livre, o
indivduo humano e, mais amplamente, o prprio gnero humano
no se realiza, resta marginalizado, do mesmo modo quando lhe falta
qualquer outra das chamadas liberdades ou direitos fundamentais.
(DIAS, 2000, p. 164)
O Brasil, por meio do Programa Nacional de Direitos Humanos
busca assegurar a todas as pessoas: mulheres, negros, ndios, ido-
sos, portadores de deficincias, estrangeiros, imigrantes, refugiados,
portadores de HIV positivo, crianas e adolescentes, policiais, presos,
despossudos e os que tm acesso riqueza, a proteo do direito
vida, liberdade, ao tratamento igualitrio perante a lei, entre outros
direitos fundamentais (ALVES, 2002, p. 10).

394
A prpria Constituio Federal, em seu artigo 1, inciso III, faz

referncia ao Brasil como um Estado Democrtico de Direito, o qual
tem como um de seus princpios a dignidade da pessoa humana, no
podendo, portanto, haver qualquer discriminao por causa da orienta-
o sexual. (RIOS, 2002, p. 13)
No mesmo diploma legal, tem-se o artigo 5, que prega a igual-
dade de tratamento entre as pessoas, sem distino de qualquer natu-
reza. A identidade sexual integra o ser humano, portanto no pode sofrer
discriminao. (DIAS, 2001, p. 1)
Para o ordenamento jurdico brasileiro a Constituio est ele-
vada categoria de conjunto de normas e princpios que no podem
ser infringidos por normas inferiores sob pena de lhes serem argidas
a inconstitucionalidade. Portanto, com base nos postulados constitucio-
nais, as leis devem ser escritas e interpretadas de forma a no divergi-
rem da Carta Magna. Nesse sentido, observe-se que:
a interpretao da legislao infraconstitucional e a proposio de
projetos de lei (campos de clarssima manifestao do poder poltico)
no podem ignorar o respeito s diversas modalidades de orientao
sexual socialmente presentes, dentre as quais a homossexualidade
se insere. Isso seja pelo respeito vida privada e intimidade, seja
pelo carter plural e participativo inerentes ao Estado Democrtico de
Direito delineado constitucionalmente. (RIOS, 2002, p. 2)
H quem acredite que no ocorre a discriminao e que os
homossexuais j so tratados com igualdade por comungarem de que
o princpio da igualdade obedecido toda vez que se trata com igual-
dade aos iguais e com desigualdade aos desiguais.
Mas, se realmente os homossexuais fossem tratados com igual-
dade, aqueles que vivem em unio estvel poderiam ser considerados
famlia, o que no ocorre.
Se se utilizar esta linha de raciocnio, com a igualdade para os
iguais e a desigualdade para os desiguais, estar-se-ia legitimando o
preconceito porque os homossexuais so diferentes dos heterossexu-
ais apenas no que concerne orientao do seu desejo sexual, no
mais podem ser ricos, pobres, letrados ou analfabetos, desemprega-
dos ou trabalhadores, anular a diversidade.
395
As leis, devido sua casustica, procuram regular situaes

previsveis para que se estabelea a boa convivncia, mas no pre-
vendo tudo o que possa acontecer, no traz definies para tudo.
Ento, cabe ao operador do direito analisar o fato concreto e
buscar a integrao da norma jurdica por meio da interpretao. E a
interpretao mais adequada para se garantir o direito aos casais ho-
mossexuais de adotarem crianas a do realismo jurdico, que busca
enquadrar o direito realidade social, sustentando que a obedincia
norma decorre do respaldo social para sua eficcia e no da determi-
nao advinda da criao formal. (FIGUEIRDO, 2002, p. 54)
Ou enquanto no houver uma lei para regulamentar o caso
concreto que o Poder Judicirio julgue, por analogia, como lhe faculta
a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, concedendo aos homossexuais,
que vivem em unio estvel, o direito de serem includos no conceito
de famlia. Para que, com isto, possam gozar de todas as prerrogati-
vas que a instituio familiar oferece, como por exemplo, adotar crian-
as em conjunto.
BREVES CONSIDERAES ACERCA DO INSTITUTO DA ADOO
Na fase pr-romana, o Cdigo de Manu previa que a adoo ser-
via para perpetuar o culto ao deus domstico e, por isso era pr-requisito
do adotado conhecer os rituais religiosos. Somente era possvel a adoo
entre um homem e um rapaz da mesma classe, exigindo-se deste que ti-
vesse todas as qualidades desejadas em um filho. A adoo era admitida
nos seguintes casos: a) por esterilidade do chefe de famlia, quando deve-
ria a esposa gerar um filho com o irmo ou parente deste; b) pela unio da
viva sem filhos com o parente mais prximo do marido ou c) quando o
chefe de famlia sem filhos do sexo masculino encarregava sua filha de ge-
rar um menino para si. Todas as crianas assim nascidas eram considera-
das filhos legtimos. (PRETTI, 2002, p. 1)
Curioso era o Cdigo de Hamurabi, que, de acordo com Ban-
deira (2001, p. 17-22), permitia ao adotado regressar ao lar de seus
pais legtimos se estes o houvessem criado. Entretanto, se o adotante
tivesse dispendido dinheiro e zelo com o adotado tal situao era ve-
dada. Caso o adotante tivesse filhos naturais supervenientes ado-
396
o, esta poderia ser revogada, fazendo jus o adotado indenizao.

Narram os textos bblicos, conforme alude Bandeira (2001, p.
17-22), casos de adoo como as de Ester por Mardoqueu e de Efraim
e Manes por Jac.
Os egpcios e hebreus no regulamentaram a adoo, haven-
do apenas assentamentos neste sentido, como o caso de Moiss, ado-
tado pela filha do fara, em decorrncia de ter sido abandonado, a
contragosto, por sua me biolgica. Tal tipo de adoo era muito re-
corrente na antigidade. (BANDEIRA, 2001, p. 17-22)
Para o Direito Romano, a adoo s era permitida a casais que
no tivessem filhos e a adoo tinha como objetivo possibilitar ao pater
familias que se perpetuasse o culto religioso. (BANDEIRA, 2001, p. 17-22)
O Direito Romano admitia trs formas de adoo:
por testamento;
adoo ab rogatio e datio in adoptionem.
Ressalte-se que, a princpio somente os homens eram dotados
de capacidade para adotar. Entretanto, com o enfraquecimento do fun-
damento religioso, foi permitido s mulheres que tivessem perdido seus
filhos o direito de adotar. (BANDEIRA, 2001, p. 17-22)
A adoo sofreu certo declnio na Idade Mdia por contrariar os
interesses econmicos dos senhores feudais. Isto porque o adotado no
tinha direito ao ttulo nobilirquico, que s era transmitido aos descen-
dentes consangneos.
O instituto da adoo retomou sua fora aps a Primeira Guer-
ra Mundial visando amparar os rfos de guerra e passou a ter feio
de obra de caridade.
A breve reviso histrica tem o objetivo de demonstrar que em
tempos passados a adoo servia mais ao adotante que ao adotado.
Havia tambm a diferenciao entre filiao legtima e ilegtima, sendo
esta a categoria a que pertencia o adotado e o que tornava preterido no
momento da sucesso hereditria.
No Brasil, o ordenamento jurdico atual, que define a adoo o
Estatuto da Criana e do Adolescente e o Novo Cdigo Civil, que entrou
em vigor em 13 de janeiro de 2003. Em conformidade com o Novo C-
397
digo Civil so requisitos para a adoo: ser maior de 18 anos, indepen-

dente do estado civil; e ser pelo menos 16 anos mais velho que o ado-
tado (NERY JUNIOR e NERY, 2002, p. 549).
Para a concesso da adoo, e, em conformidade com o artigo
1.625, do Novo Cdigo Civil: somente ser admitida a adoo que
constituir efetivo benefcio para o adotando. (NERY JUNIOR e NERY,
2002, p. 550).
Ressaltemos que, com a promulgao da Constituio Federal
de 1988, acabou a diferenciao entre filiao legtima e ilegtima, pos-
suindo o adotado todos os direitos concernentes ao estado de filho, posto
que a adoo irrevogvel. (MORAES, 2002)
Outro ponto a ser salientado que a adoo deve cumprir
uma funo social, ou seja, de encontrar uma famlia para a criana e
no o oposto. Contudo, a realidade que se apresenta diversa. De
acordo com os comentrios do juiz da Vara da Infncia e Juventude do
Paran, Fabian Schweitzer, ao Jornal Gazeta do Povo de 6 de janeiro
de 2003, p. 3: a grande maioria deles faz muitas exigncias na hora de
escolher a criana. Quase todos querem uma menina, loira, e de no
mximo 6 meses de vida. Com isso muitas crianas se vem privadas
de ter uma famlia. Ocorre que muitas vezes a adoo indeferida por
puro preconceito, no somente contra os homossexuais, mas pobres,
negros, de nvel cultural inferior. (FIGUEIRDO, 2002, p. 28)
DA ADOO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS
Como anteriormente exposto, acredita-se que as relaes en-
tre homossexuais so afetivas e, portanto quando dois homossexuais
resolvem levar uma vida sob o mesmo teto estariam formando uma
entidade familiar segundo Dias (2002, p. 51): De fato, se duas pesso-
as mantm uma convivncia pbica, contnua e duradoura, que tenha
sido estabelecida com o objetivo de constituio de famlia, no pode
haver quem, nos dias de hoje, a no ser por puro preconceito, tenha
coragem de dizer que essa unio ftica contraria as normas de ordem
pblica e os bons costumes.
Veja-se tambm a opinio de Pereira (2002, p. 28) que ho-
mossexual e adotou uma criana: o mito de que o amor baseado no
398
sangue est caindo por terra. Ento, pensei, famlia pode ser qualquer
par, desde que se ame e se respeite mutuamente. Estendendo essa
linha de raciocnio conclu por minha conta que famlia, ento, pode ser
um homem com uma mulher, dois homens, duas mulheres, ou at ncle-
os menores de apenas um homem ou uma mulher, um adulto e uma cri-
ana, por que no?.
Assim, a adoo por homossexuais, solteiros, no encontra
qualquer obstculo legal.
O que se pretende assegurar uma proteo maior do Estado
a essas famlias que surgem em decorrncia das mudanas sociais. E
o Direito deve acompanhar essas transformaes. Faz-se necessria
uma legislao que reconhea a unio estvel entre homossexuais
como famlia porque no se pode negar que j existam crianas sendo
criadas por esses casais.
H entre os profissionais das diversas reas ligados ao Direito
de Famlia, especificamente, adoo, quando se menciona a adoo
por casais homossexuais:
A discusso sobre adoo de uma criana s pode iniciar nos
seguintes pontos: o que bom para esta criana? O que ela tem a
ganhar sendo adotada por este par? O que ela tem a perder, se no
for adotada?
Alis, qualquer processo de adoo tem de partir destas questes
sob pena de se estar cometendo uma violncia contra os direitos da
criana, to enfatizados na nossa Constituio e no Estatuto da Cri-
ana e do Adolescente.
Se assim no fosse, teramos garantia e certeza de sucesso quan-
do as crianas fossem criadas por casais heterossexuais o que, j
de antemo, sabe-se constituir um absurdo. (DIAS, 2001, p. 1)
Na Holanda, pas desenvolvido, dois homossexuais no preci-
sam recorrer a subterfgios para adotarem uma criana, a certido de
nascimento sai com a filiao me e me ou pai e pai (Revista Veja,
de 11.07.2001)
Acredita-se que o maior empecilho o preconceito, mas este
pode ser superado, a partir da informao, a exemplo do que aconteceu
no Rio de Janeiro, na Casa Frana-Brasil, em 02 de julho de 2001. Hou-
399
ve um jri simulado contra as discriminaes, sendo que 114 votos con-

tra 61 concederam a adoo de uma criana de 3 anos a um casal ho-
mossexual:
A sesso foi presidida pela Juza Salete Macoles, da 7 Vara
Federal. A defesa ficou por conta do Defensor Pblico Herbert Cohn,
que atestou a legalidade de um casal homossexual educar uma cri-
ana como qualquer cidado. Por sua vez, a acusao, representa-
da pelo advogado Clovis Sahione, considerou o fato da criana no
fazer parte de uma famlia normal. O jri, no qual a atriz Ruth de
Souza era uma das representantes, foi unnime e votou a favor da
adoo. No final, a Juza Salete Macales deu o veredicto ressal-
tando que a compreenso, solidariedade, fraternidade e humanida-
de como nica forma de romper os grilhes do preconceito e da
intolerncia. (MACIEL, 2001, p. 1)
Existem aqueles que negam o direito de uma criana ser ado-
tada por casais homossexuais porque consideram que haver prejuzo
ao desenvolvimento do menor:
Em relao aos casais homossexuais entende-se que h a im-
possibilidade de adoo, todavia, no, necessariamente, essa im-
possibilidade est vinculada inaptido moral, educacional ou finan-
ceira dos mesmos. Mas tambm pode estar conjuntamente relacio-
nada a aspectos exteriores, estando entre eles a certeza de que
haver uma grande discriminao social para com o filho adotivo de
um casal de pessoas de sexos idnticos. Discriminao que certa-
mente afetar o seu desenvolvimento psicolgico e, por conseguin-
te social. Ora, se a adoo, em si, visa viabilizar ao adotado a inclu-
so do mesmo em uma famlia que possibilitar o seu melhor de-
senvolvimento humano, a sua melhor formao social e individual, e
se cabe famlia, conjuntamente com o Estado e com a sociedade
de acordo com o artigo 227, da CF, em sua Segunda parte, colocar
o adotado (...) a salvo de toda forma de (...) discriminao (...), como
poder o Estado efetivar uma adoo por casais homossexuais,
sabendo que o adotado nessa situao encontrar-se- totalmente
passivo discriminao de uma sociedade que no est preparada
para reconhecer esta situao. (BRITO, 2000, p. 1-2)

400
Talvez a discriminao ocorra como j aconteceu com mulheres

separadas e/ou divorciadas e sua prole, mas nada que comprometa o de-
senvolvimento sadio da criana que criada com amor, pois o entendi-
mento de que a homossexualidade possa ser danosa, colocando-a na ca-
tegoria de risco para a criana, no encontra respaldo nas pesquisas feitas
at o momento. (UZIEL, 2000, p. 39). E o seguinte estudo realizado:
Pese al muy difundido argumento de que las madres lesbianas y
los padres gays puedan influir sobre sus hijas e hijos para que se
vuelvan homosexuales, los estudios empricos realizados sobre el
tema han mostrado que no hay diferencia estadstica en el nmero
de hijas e hijos de madres lesbianas y padres gays que al crecer se
consideran a s mismas lesbianas y gays, comparado con las hijas e
hijos de heterosexuales que as lo hacen. (...)
Aparte de la cuestin de la sexualidad per se, las decisiones
prejuiciosas suelen justificarse apelando a la preocupacin por la
necesidad que tienen nios y nias de tener padre y madre de dife-
rentes gneros/sexos para desarrollarse normalmente y evitar las
supuestas confusiones acerca del gnero y de los roles de gnero.
Las investigaciones realizadas no han mostrado diferencias
apreciables en el desarrollo de la identidad y los roles de gnero por
parte de hijas e hijos de familias homosexuales, lo que indica que al
gnero lo forman en gran medida factores sociales ms amplios
y la sociedad com la que la familia tiene contacto. (MOTT, 2002)
Tambm corrobora esse entendimento a psicloga Ferreira
(2001, p. 3): Podendo avaliar a questo da adoo por homossexuais
por esse prisma, ou seja, entendendo pai e me com funo paterna e
no literalmente, no h contra-indicaes especficas alm das que
existem para qualquer ou quaisquer pessoas independentemente de
sua opo sexual, j que as funes que vo exercer independem do
gnero sexual.
Desta forma, pretende-se que o Direito de Famlia seja repen-
sado quanto possibilidade de adoo por casais homossexuais para
que no lhes seja negado o direito a serem diferentes. Para que go-
zem da proteo legal do Estado no necessitando omitir sua orienta-
o sexual para conseguir a aprovao da adoo perante a Vara de
401
Infncia e Juventude.
Saliente-se que no existe por parte dos tcnicos (assistentes soci-
ais e psiclogas/os) uma proibio, nem mesmo as sentenas que
concedem a adoo devem mencionar a orientao sexual do
adotante seja hetero ou homossexual.
O que no se pode admitir que haja uma lei de adoo que venha
a ser burlada: O Estatuto no faz restries explcitas a casais ho-
mossexuais e alguns tribunais brasileiros tm aceitado a adoo
por gays. Nesses casos, o juiz concede a adoo para mes ou
homens solteiros e, para no complicar o processo, os gays normal-
mente escondem a orientao sexual, principalmente, se moram
com seus parceiros. (http://www.abalo.com.br/adocao/adocao.htm).
Busca-se uma nova forma de pensar a famlia, agora com base
na ideologia do afeto e no pelo iderio capitalista. Alm de fomentar o
combate excluso sem que os homossexuais precisem deixar de vi-
ver a sua sexualidade, de forma estvel, assegurando-se a proteo da
lei e o direito a ser diferente.
CONSIDERAES FINAIS
Pelo estudo realizado, pode-se concluir que a famlia est em
transformao, abarcando novos personagens como os homossexuais
e se embasando nos sentimentos ligados ao afeto, mais que no fim ex-
clusivo da gerao de filhos ou no patrimnio.
Coexistem entidades familiares patriarcais, matrimonializadas
ou no, com filhos biolgicos ou adotivos, monoparentais, nucleares e
famlias formadas por casais do mesmo sexo porque possvel consi-
derar famlia como a unio de pessoas que buscam a realizao plena
dos seus membros, envolvendo a afetividade e o respeito.
A homossexualidade um tema que gera polmica e, para os
desinformados, repulsa. Com este texto pode-se compreender que a
homossexualidade uma orientao sexual de um indivduo para outro
do mesmo sexo, portanto, uma manifestao da sexualidade, no do-
ena ou opo.
Os homossexuais so pessoas como os heterossexuais, os
bissexuais que se casam ou vivem solteiros, trabalham, estudam, aju-
402
dam a eleger os membros do Poder Legislativo que fazem as leis que

no os incluem.
Procurou-se demonstrar que a sociedade est buscando a in-
cluso dos homossexuais por meio do direito diferena, para que aque-
les que vivem o amor que no ousa dizer o nome (expresso criada
por Oscar Wilde) tenham o direito de expressarem seu amor sexual e o
amor no sexual. Este amor que vivido no relacionamento entre pais e
filhos, ao ser facultado aos homossexuais a oportunidade de adotarem
crianas, em conjunto, como na Holanda.
Em que pese no haver no ordenamento jurdico a devida
tutela legal para que casais homossexuais sejam considerados famlia
e venham a desfrutar de todos os direitos por conseqncia deste status,
no possvel dar as costas realidade, negando a eles o direito de
serem diferentes porque se supe um comprometimento ao desenvolvi-
mento psicolgico da criana, fato este no comprovado cientificamen-
te. E, por preconceito, declarado ou mascarado, centenas de crianas
permanecem sem um lar.
V-se que basta boa vontade no momento de se rever o con-
ceito de famlia apresentado na Constituio Federal para que haja
consonncia com o princpio da dignidade da pessoa humana, defendi-
do pelo Estado Democrtico de Direito, no primeiro artigo da Carta
Magna, bem como para que se efetive o tratamento igualitrio prega-
do, afim de que os homossexuais, que vivem em unio estvel, sejam
legalmente contemplados.
Conforme apresentado, para o Novo Cdigo Civil est em unio
estvel aqueles que assumem um compromisso estvel e duradouro,
por conseqncia, os homossexuais que estabelecem vida em comum,
estvel e duradoura deveriam ser considerados, por analogia, entida-
de familiar e gozar das demais prerrogativas legais e sociais que tal
instituto abarca e, como conseqncia adotar crianas, ter direito su-
cesso e benefcios previdencirios, para citar alguns exemplos.
Garantindo-se o direito aos casais homossexuais de serem
abrangidos no conceito de famlia, poder-se-ia ter uma sociedade com
a plena igualdade e o respeito dignidade da pessoa humana.

403
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407
APONTAMENTOS SOBRE A DIGNIDADE DA PESSOA

HUMANA
GUSTAVO SIQUEIRA SILVEIRA

BACHAREL EM DIREITO PELA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA
GROSSA
RESUMO
O artigo trata da dignidade da pessoa humana como princpio fundamental
da Repblica Federativa do Brasil, consagrado na Constituio Federal de
1988. O autor cuida do tema em perspectiva histrica, destacando alguns
fatos histricos que influenciaram a nova ordem constitucional brasileira, e
analisando aspectos do Direito Constitucional luz da vigente Constituio
Federal. O ncleo do trabalho o princpio da dignidade da pessoa humana,
o qual estudado a partir da doutrina constitucional e de alguns casos
julgados por tribunais nacionais.
ABSTRACT
The article is about the dignity of the human being as a fundamental principle
of the Federal Republic of Brazil, stablished in the Federal Constitution of
1988. The author sees the theme in a historical perspective, talking about
some historical facts that had influence in the new constitutional order, and
analysing aspects of the Constitutional Law under the actual Federal Consti-
tution. The main part of the study is the principle of dignity of the human
being, which is studied in the constitutional doctrine and some cases judged
by national courts.
PALAVRAS CHAVE - Direito Constitucional; direitos fundamentais;

princpio da dignidade da pessoa humana.
INTRODUO
Com o advento da Constituio Federal de 05 de outubro de
1988, uma nova interpretao instalou-se no mundo jurdico brasileiro,
um novo estado nasceu. Uma nova ordem constitucional instalou-se. A
Constituio Federal o pice do sistema jurdico.
Concretizou-se a Constituio como principio basilar do direito
positivo, como fundamento a ser respeitado e a ser norteador de qual-
quer interpretao legal. Nenhuma norma, deste ento, pode ser inter-
pretada, se no com base nos princpios constitucionais.

408
A Constituio Federal de 1988, mudou tambm a interpreta-

o de outros textos legais, que tiveram seus artigos revogados quando
em desconformidade com aquela.
Uma nova forma de pensar o Direito instalou-se, aqueles que
antes tinham o Cdigo Civil como a principal fonte do direito privado, e
do direito positivo, agora tm que se adaptar a uma nova tbua de nor-
mas e princpios.
O Cdigo Civil perde importncia com a constitucionalizao
do Direito Civil e o mesmo agora s pode e deve ser analisado segun-
do os princpios e normas constitucionais.
Aqueles que viveram o desrespeito legal e moral dos Atos
Institucionais sobre a Constituio de 1946 e de 1967, hoje comemo-
ram a justaposio constitucional do sistema positivo brasileiro.
O que passa-se a analisar neste trabalho uma mudana de
paradigma, uma mudana de modelo, de padro, no direito positivo bra-
sileiro, onde deixa-se de ter o Cdigo Civil, ou qualquer outro texto legal
como base do sistema jurdico, para ter a Constituio Federal neste pos-
to, onde o fundamento republicano da dignidade da pessoa humana, deve
ser encarado como a norma basilar de toda a interpretao legal.
Positivado na Constituio Federal de 1988 como um dos fun-
damentos da Repblica, a Dignidade da Pessoa Humana, considera-
da como um direito absoluto, inegocivel, inviolvel, vem a ser um
critrio, uma base de interpretao, que deve ser respeitada por toda
ao governamental ou no, sob pena de inconstitucionalidade, visto
que tal fundamento absoluto e em nenhum momento pode ser des-
prezado ou afastado.
ANTECEDENTES POLTICOS DA CONSTITUIO DE 1988
DO CDIGO CIVIL DE 1916 AOS ANTECEDENTES BRASILEIROS

DA CRISE MUNDIAL DE 1929
Alguns anos aps o advento do Cdigo Civil de 1916, com a
grande inquietao da sociedade brasileira, o legislador percebe que o
mesmo Cdigo j no mais tem condies de regular todas as rela-
es sejam pblicas ou privadas. O ento Cdigo Civil Brasileiro, fruto

409
de doutrinas individualistas e voluntaritas, consagradas pelo Cdigo de

Napoleo1 necessitava de algumas especializaes.
A Constituio vigente, poca, de 1891, perdia importncia e
status de lei maior. O mundo vivia a Primeira Grande Guerra. Em 1922
fundando o Partido Comunista do Brasil e a Semana de Arte moder-
na deixaria marcas para toda a histria brasileira.
Um movimento revolucionrio, que se inicia em 1924, com a
tentativa de tomada da cidade de So Paulo, anda pelo Brasil libertan-
do presos polticos, saqueando e queimando livros fiscais. Os revoltosos
lutam contra um governo violento e que no respeita a constituio vi-
gente poca: ...seu nico objetivo restabelecer o Estado de Direito
e assegurar as garantias Constitucionais...2
Diante deste contexto, a estagnao de um cdigo geral perdia
fundamento. O Poder Legislativo inicia uma srie de trabalhos que iri-
am terminar em uma especializao das leis civis. A Constituio Fede-
ral de 1891 totalmente esquecida e violada pelos representantes do
povo. O ano de 1925 marcado por diversas revoltas militares, que
apoiam o movimento revolucionrio agora chefiado por Lus Carlos Pres-
tes. Os movimentos so reprimidos com grande violncia. O apoio mi-
litar a Coluna iniciado em 1924 grande.3 O analfabetismo no pas de
80% da populao.4
Matrias antes tratadas apenas pelo Cdigo Civil, passaram a
ser tratadas por leis especiais, leis que representavam no momento,
toda a inquietao e movimentao da sociedade brasileira5 .
DA CRISE MUNDIAL DE 1929 DEPORTAO DE OLGA BENARIO
PRESTES
A crise na Bolsa de Nova York em 1929,6 se alastra pelo mun-
1
Nas palavras de TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 3.
2
MEIRELLES, Domingues As noites das Grandes Fogueiras Uma historia sobre a Coluna Prestes. Rio
de Janeiro: Record, 1995, p. 95.
3
Os rebeldes continuaram portanto, lutando at que fossem atingidos os seguintes objetivos: revoga-
o da Lei de Imprensa que amordaava os jornais, instituio do ensino primrio obrigatrio em todo o
pais, adoo do voto secreto para acabar com as eleies a bico-de-pena, reviso do texto constituci-
onal para evitar que o presidente da Republica continuasse intervindo nos estados, de acordo com
interesses pessoais e polticos. Idem, p. 150.
4
Idem, p. 173
5
TEPEDINO. Idem, p. 05.
6
BRASIL. Arquivos in <www.uol.com.br/barquivos.htm > acessado em 07.10.2003.

410
do, a ruptura da Repblica Velha, e o fracassado golpe militar de 1930,

so fatos que influenciam o grande nmero de leis extravagantes, que
vieram novamente regular novas matrias, j previstas ou no pelo C-
digo Civil.
Inicia-se, no Brasil, um governo assistencialista, com a ascen-
so de Getlio Vargas, que unifica o poder executivo e legislativo: o Con-
gresso Nacional fechado pelo Decreto Presidencial n 9.390. O povo
pede uma nova Constituio e a Faculdade de Direito de So Paulo
bombardeada. Tem incio a Revoluo Constitucionalista de 1932. O
Estado de So Paulo luta contra o resto do Brasil pedindo uma nova
Constituio. O movimento combatido com violncia pelo Governo de
Getlio Vargas, que no mesmo ano convoca uma Assemblia Nacional
Constituinte.7
Advm a Constituio de 1934, constituio de direitos soci-
ais , em um estado intervencionista e corporativista9 . Existe uma nova
8
preocupao com o sujeito de direito, a expresso, na teoria das obri-

gaes, se constitui no fenmeno do dirigismo contratual. Por suges-
to de Clvis Bevilqua o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada so protegidos pela Constituio.
Vrios pases do mundo convivem com governos totalitrios,
dentre eles: a Itlia com Mussolini, o Brasil com Getlio e a Alemanha
com Hitler.10
A violncia e a tortura fazem parte do Brasil, pas que tinha
abaixo do presidente, Filinto Muller, chefe da polcia do distrito federal,
que tinha carta branca do presidente Vargas, para prender sem ordem
judicial, torturar presos polticos e investigar at mesmo os membros do
governo.11
Contrariando expressamente a Constituio vigente, Clvis
7
NAVARRO, Fernando. A Revoluo de 1932. Disponvel em <www.tvcultura.com.br/aloescola/historia/
cenasdoseculo/nacionais/revolucaode32>. Acessado em 07.10.2003.
8
J no preambulo da Constituio de 1934, tem-se o uso da expresso Bem Estar Social, so
constitucionais, os direitos indenizao da demisso sem justa causa, as frias anuais remuneradas
entre outros.
9
Um quinto dos eleitos da Cmara dos Deputados so eleitos por corporao de profissionais.
10
NAVARRO, Fernando. A Segunda Guerra Mundial. Disponvel em <www.tvcultura.com.br/aloescola/
historia/cenasdoseculo/nacionais/brasil-IIguerra>.Acessado em 07.10.2003.
11
MORAIS. Fernando. Olga. So Paulo: Ed. Companhia das Letras. 1994. Pg. 302

411
Bevilqua e Vicente Ro, ento ministro da Justia do governo Vargas,

fazem pareceres favorveis expulso da judia comunista Olga Benario
Prestes do Brasil. Contrariando as leis internacionais de navegao,
Olga Benario levada, grvida de sete meses, de navio para a Alema-
nha nazista.12
DO INCIO DA SEGUNDA GRANDE GUERRA E A EXPANSO
LEGISLATIVA
A Segunda Grande Guerra tem inicio em 1939. So criadas
bases americanas no Brasil e o pas declara guerra Alemanha.13
No ano seguinte os mineiros fazem um manifesto. 14 Querem o
fim da contradio: Poltica Interna Fascista e Poltica Interna Democr-
tica. O governo de Getlio Vargas apoiava governos democrticos na 2a
guerra mundial, mas tinha uma poltica interna fascista, ditatorial.
Olga Benario Prestes assassinada em um campo de con-
centrao nazista no incio do ano de 1942.15
Getlio Vargas renuncia e o Ministro do Supremo Tribunal Fe-
deral Jos Linhares, assume a presidncia e promulga a Constituio
de 1946.
Assim como a Constituio Italiana de 1948, a Constituio
Brasileira de 1946 demarca limites da autonomia privada da proprie-
dade e do controle de bens. Nos dizeres de TEPEDINO :
O Cdigo Civil perde, assim, definitivamente, o seu papel de Consti-
tuio de Direito Privado. Os textos constitucionais, paulatinamente,
definem princpios relacionados temas antes reservados exclusi-
vamente pelo Cdigo Civil e ao imprio da vontade: a funo social
da propriedade, os limites da atividade econmica, a organizao
da famlia, matrias tpicas de direito privado, passam a integrar uma
nova ordem pblica constitucional.16
12
Idem, p. 312.
13
NAVARRO, Fernando. A Segunda Guerra Mundial. Disponvel em <www.tvcultura.com.br/aloescola/
historia/cenasdoseculo/nacionais/brasil-IIguerra>. Acessado em 07.10.2003.
14
NAVARRO, Fernando. Manifesto dos Mineiros. Disponvel em <www.tvcultura.com.br/aloescola/
historia/cenasdoseculo/nacionais/manifestomineiro>. Acessado em 07.10.2003.
15
MEIRELLES, op. cit. p. 344.
16
TEPEDINO, op. cit. p. 7.

412
O Estado busca a atender os interesses sociais, e as leis espe-

ciais so os instrumentos utilizados para essas alteraes. Existe uma
demanda muito grande de especializaes, e o legislador metralha
uma grande quantidade de leis.17
DO GOVERNO DE J.K. AO GOLPE MILITAR
Juscelino Kubitschek assume a presidncia do Brasil e inicia a
construo de Braslia, prevista no artigo 3, do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias da Constituio de 1891.18 Jnio Quadros
o sucessor de JK. Foras Ocultas fazem Jnio renunciar, e o Vice
Presidente, Joo Goulart o novo presidente. Iniciam-se reformas de
base: Nacionalizao das refinarias de petrleo e uma radical reforma
agrria. Che Guevara recebe uma medalha de honra do Presidente
Joo Goulart.19
Carlos Lacerda, Magalhes Pinto, Ademar de Barros, Camilo
Castelo Branco, Costa e Silva e Eurico Gaspar Dutra, encabeam o
golpe militar de 1964. Inicia-se no Brasil uma ditadura militar, que visa
afastar do Brasil a ameaa comunista20 .
Institui-se j em 1964 o primeiro AI (Ato Institucional) poder de
fato, no de direito, que vinha a alterar, profundamente, a ento Consti-
tuio vigente.
Em 1965 so extintos os partidos polticos e inicia-se um
bipartidarismo forado21 . As garantias dos juzes so suspensas.
Os militares promulgam a Constituio de 1967. Vive o Brasil
o perodo mais negro de sua histria. Estudantes so presos, professo-
res cassados, o fim da liberdade de expresso. Os militares
implementam grandes obras para ludibriar a populao, a poca das
obras faranicas. A dvida externa Brasileira aumenta, sensivelmente.
17
Idem, p. 9.
18
NAVARRO, Fernando. A Histria de JK. Disponvel em <www.tvcultura.com.br/aloescola/historia/
cenasdoseculo/nacionais/jk>. Acessado em 07.10.2003.
19
ZANINI, H. A vida de Che. Disponvel em <www.guevarahome.org/biofrafia.htm >. Acessado em
07.10.2003.
20
NAVARRO, Fernando. Anos de Chumbo. Disponvel em <www.tvcultura.com.br/aloescola/historia/
anosdechumbo>. Acessado em 07.10.2003.
21
ARENA e MDB so os nicos partidos legais.

413
Troca-se a liberdade pela segurana, que se fingia ter.22 No plano do

Direito Civil, a lei de alimentos promulgada em 1968, Lei 5.478.
Considera-se a adio dos atos institucionais a Constituio
de 1967 uma no constituio, uma anticonstituio, uma
desconstituio de poder jurdico, moral e legal. O Movimento Revolu-
cionrio Oito de Outubro, e a Aliana Libertadora Nacional seqestram
o embaixador americano Charles Elbrick. Movimentos revolucionrios
formados, principalmente, por estudantes lutam contra o governo militar,
que reage a essas revolues com uma grande seqncia de novas
penas. As passeatas agora so proibidas, os jovens pegam em armas
para libertar o pas da ditadura. Busca-se a liberdade poltica e civil.23
O Brasil passa a ter pena de banimento,24 pena de morte25 e
priso perptua.26 A poca de casusmo jurdico.27
Pases como Espanha, Portugal e Grcia sofrem com ditadu-
ras impostas, autocraticamente, pelo direito positivo, usado como ges-
to autoritria da sociedade.28
O INCIO DA REDEMOCRATIZAO
Em 1983, a dvida externa brasileira chega a 95 bilhes de
dlares, a inflao chega a 213% ao ano29 . Comea o fim da ditadura:
uma transio para a democracia marca a poca.
Em 1984 iniciam-se movimentos pelas Eleies Diretas, a cen-
sura cai aos poucos. O perodo ainda era de ditadura, mas respirava-
se liberdade nas Faculdades de Direito.30
Uma Assemblia Nacional Constituinte reunida em 1987.31
22
NAVARRO, Fernando. Anos de Chumbo. Disponvel em <www.tvcultura.com.br/aloescola/historia/
anosdechumbo>. Acessado em 07.10.2003.
23
DUMONT, F. O Seqestro do Embaixador dos EUA. Disponvel em <www.ternuma.com.br/embaix.htm
>. Acessado em 07.10.2003.
24
Instituda pelo AI 13.
25
26
27
As leis passam a ser criadas depois dos fatos. A cada movimento para acabar com a ditadura o
governo decreta uma nova lei.
28
LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direito Humanos. So Paulo: Companhia da Letras, 1988, p. 78.
29
BRASIL. BANCO CENTRAL DO BRASIL. Dados. Acesso em 07.10.2003 <www.bcb.gov.br >.
30
Nos dizeres de Christina Miranda RIBAS in Carta Aberta ao Centro Acadmico Carvalho Santos.
31
Paulo BONAVIDES demonstra bem esse momento: Quem convocou a Constituinte Congressual nem
de leve percebeu o alcance dessa revoluo silenciosa, revoluo sem armas, sem sangue, sem dor,

414
Ulisses Guimares promulga a Constituio de 1988, a Constituio

Cidad.
O Cdigo Civil passa a ser novamente interpretado, a partir de
uma Constituio. A Constituio de 1988 determina uma insero do
estado nas relaes privadas. As leis infraconstitucionais passam a de-
finir objetivos concretos do Estado. A clusula geral de todo o
ordenamento jurdico passa ser a Constituio Federal de 1988. Ocorre
uma modernizao na linguagem legislativa, termos no s jurdicos
passam a incrementar a legislao brasileira. O legislador tenta acom-
panhar o avano tecnolgico.
O poder pblico passa a atuar mais nas relaes sociais, o povo
brasileiro, to sofrido com uma ditadura, passa a viver novamente em
uma democracia. Tem-se a impresso da soberania dos textos constitu-
cionais assim como 1940 voltarem a acontecer . Inicia-se uma nova or-
dem em um novo pas.
H um novo Estado Brasileiro, com fundamentos, como a dig-
nidade da pessoa humana moldando toda interpretao legal, e com
uma ordem democrtica, no vista h alguns anos.
O ESTADO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO PS 1998
TEMAS MATERIALMENTE E FORMALMENTE CONSTITUCIONAIS

As Constituies prevem inicialmente a estrutura do Estado
e os direitos fundamentais dos cidados. Esses so os chamados te-
mas ou normas materialmente constitucionais. Matrias cujas quais
sem elas perde-se todos os sentidos de uma Constituio.
Valiosa a definio de Michel TEMER:
Indubitavelmente, existe um ncleo material nas Constituies sem o
qual no se pode falar em Estado. Se este pressupe organizao e
se esta fornecida por instrumentos normativos cogentes, imperati-
vos, derivam eles do exerccio do poder. Assim, norma substancial-
revoluo de idias e dos interesses nacionais, revoluo do povo soberano que havia sido humilhado,
excludo e discriminado at o dia em que se apoderou da praa publica, a praa que lhes pertence,
segundo o canto de Castro Alves, e fez o comcio das diretas para fundar uma repblica, cujas lideranas
no compreenderam o sentido da mudana. Teoria do Estado. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 221-222.

415
mente constitucional aquela que identifica o titular do poder. 32

Ocorre que a Constituio Brasileira em seus 250 artigos no
prescreve mandamentos apenas sobre a estrutura do Estado e os direi-
tos fundamentais. A Constituio Federal Brasileira adota tambm ou-
tras matrias, como a ordem social, princpios da atividade econmica,
polticas urbanas, rurais entre outras. So os chamados temas formal-
mente constitucionais, que a princpio, no fazem parte de uma Consti-
tuio, mas que esto, formalmente, previstas nela.
O legislador constituinte brasileiro entendeu necessrio pres-
crever nos artigos da Constituio, outras matrias que deveriam mere-
cer proteo constitucional. O medo da ditadura e da violao de direi-
tos ainda existe no corao dos brasileiros.33
A Constituio Brasileira, apresenta-se assim prescrevendo di-
retrizes para todo ordenamento jurdico nacional, ditando polticas pbli-
cas e privadas, influenciando a interpretao de todo citado ordenamento.
A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
Como disse o Professor Paulo BONAVIDES, durante 21 anos
de 1964 a 1985 no Brasil, no houve legitimidade, nem respeito
Constituio escrita, nem respeito Constituio real34 .
O ento Cdigo Civil de 1916 foi a Constituio do Direito Pri-
vado e tambm usado para algumas interpretaes em direito pblico.
A Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1942 passou a ser a base da
interpretao legal.
Nos ensinamentos do Professor da Universidade Federal do
Cear, percebe-se que durante a chamada ditadura militar35 no existia
nos detentores do poder, legitimidade, nem respeito s ordens constituci-
onais. No houve legitimidade porque aqueles, no primeiro momento de-
ram um golpe, e permaneceram no governo, pois usurparam do povo a
funo mais primordial do Estado: o Poder. O povo sem voto, sem direi-
32
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 21.
33
Vide a Msica Vai Passar de Chico BUARQUE DE HOLLANDA que muito fala sobre este assunto.
34
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 211.
35
A ditadura desvalorizou neste Pas a Constituio, o Congresso e os partidos polticos, humilhou-os
e rebaixou-os com a ascenso tecnocrtica a todos os nveis de poder. Idem. p. 213.

416
tos, sem Constituio, permaneceu acordando calado36 at 1988, quan-

do a Constituio lhes devolveu o que era de direito.
Inicia-se assim uma nova interpretao do sistema jurdico po-
sitivo. A Constituio deve ser interpretada segundo seus prprios prin-
cpios. Os fundamentos da Repblica, estampados no artigo 1, devem
moldar toda a interpretao seja constitucional, seja infraconstitucional.
Qualquer interpretao que se faa da Constituio deve ser com base
nos seus princpios fundamentais. Antes de ler qualquer artigo da Cons-
tituio deve-se ater aos princpios constitucionais, pois s em funo
deles a Constituio Federal deve ser interpretada.
Toda legislao deve ser interpretada segundo os fundamentos
constitucionais da Repblica. A Constituio no apenas o centro
reunificador do Direito Pblico, mas tambm do Direito Privado. Fun-
damentos como o da dignidade da pessoa humana devem moldar to-
das as interpretaes.
Frisa-se outra vez dos ensinamentos do Professor Michel
TEMER:
Para boa interpretao constitucional preciso verificar, no interior
do sistema, quais as normas que foram prestigiadas pelo legislador
constituinte ao ponto de convert-las em princpios regentes desse
sistema de valorao. (...) Por isso a interpretao de uma norma
constitucional levar em conta todo o sistema; tal como positivado,
dando-se nfase, porm para os princpios que foram valorizados
pelo constituinte. 37
36
Acordar calado, foi a expresso usada por Chico BUARQUE DE HOLLANDA em sua msica Clice
para demonstrar toda a censura e restrio do direito de liberdade de expresso que existia na poca.
37
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 54. Importante seria
transcrever tambm a citao que o Professor Michel TEMER, faz no mesmo captulo de Jos de Oliveira
BARACHO: Os problemas da interpretao constitucional so mais amplos do que aqueles da lei comum,
pois repercutem em todo o ordenamento jurdico. E, invocando Hector Fix Zamudio, lembra que a interpre-
tao dos dispositivos constitucionais requer, por parte do interprete ou aplicador, particular sensibilidade
que permite captar a essncia, penetrar na profundidade e compreender a orientao das disposies
fundamentais, tendo em conta as condies sociais, econmicas e polticas existentes no momento em
que se pretende chegar ao sentido dos preceitos supremos... Os diversos conceitos de Constituio, a
natureza especifica das disposies fundamentais que estabelecem regras de conduta de carter supre-
mo e que servem de fundamento e base para as outras normas do ordenamento jurdico, contribuem para
as diferenas entre a interpretao jurdica ordinria e a constitucional.

417
Consagra a Constituio uma nova tbua de valores, uma nova

gama de princpios que so elevados qualidade de fundamentos cons-
titucionais e que levam a uma nova interpretao das leis do pas.
A TBUA DE VALORES TRAZIDA PELA CONSTITUIO FEDERAL
DE 1998
A NOVA TBUA DE VALORES

Novos valores so trazidos ao Direito Positivo brasileiro, e ou-
tros princpios j existentes ganham carter, status constitucional. So
princpios, fundamentos constitucionais que passam a penetrar em toda
legislao e fomentar interpretaes e decises. Anlise que passa-se
a fazer agora:
OS FUNDAMENTOS DA REPBLICA
Artigo 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, consti-
tui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I a soberania
II a cidadania
III a dignidade da pessoa humana
IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa
V o pluralismo poltico
Pargrafo nico. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Fundamentos, so as bases, so os alicerces de uma construo,
de um sistema. Os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil so a
estrutura de todo o sistema jurdico, poltico e sociolgico do Estado.
Os Fundamentos da Repblica moldam todo o complexo legal que
h por vir na Constituio da Repblica. Estabelecem uma espcie de cri-
trio, uma espcie de ordem que toda a interpretao deve respeitar.
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Dignidade a qualidade do digno, honestidade, brio.38 Pode-
38 a a
BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, Aurlio. Minidicionrio da Lngua Portuguesa. 1 ed, 7

418
se at acrescentar outros sinnimos da palavra dignidade, mas face a

subjetividade, e elasticidade desta palavra limitou-se apenas com as
palavras do mestre da Academia Brasileira de Letras.
Quando a Constituio Federal diz ser humano, ela quer justa-
mente acabar com a desigualdade entre homem e mulher, tratando to-
dos como seres humanos, e no mais apenas como homem.39
Dignidade da pessoa humana seria ento uma qualidade de
vida ao cidado, uma qualidade de medidas que devam comungar
com o respeito pessoa, aos seus costumes, sua personalidade, a
uma vida digna.
A dignidade da pessoa humana citada logo no primeiro arti-
go da Constituio Federal de 1988, onde estabelece o mesmo como
fundamento da Repblica Federativa do Brasil.
Ter o princpio da dignidade humana como fundamento da
Repblica, demonstra, que nenhuma atitude, seja de qualquer ente
estatal, ou de qualquer particular, poder ofender esse princpio.
de grande valia, a definio do Professor Alexandre de
MORAES:
... a dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e
garantias fundamentais, sendo inerente s personalidade humanas.
Esse fundamento afasta a idia de predomnio das concepes
transpessoalistas de Estado e Nao, em detrimento da liberdade
individual. A dignidade um valor espiritual e moral inerente pes-
soa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consci-
ente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso
ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mni-
mo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo
que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao
exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menospre-
zar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto
seres humanos. (grifou-se)
Assim sendo, toda interpretao legal dever respeitar a digni-
impresso. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1997.

39
Pregava o antigo Cdigo Civil Brasileiro de 1916, que foi revogado em 2003: Art. 2 Todo homem
capaz de direitos e obrigaes na ordem civil.

419
dade humana, nenhuma deciso poder violar este princpio sob pena
de violar um dos fundamentos da Repblica.
Acredita-se que o princpio da dignidade humana o princpio
mais importante adotado como fundamento da Repblica, onde sem uma
vida digna para seu cidado, perde-se a funo da vida em sociedade.40
Tem-se a dignidade da pessoa humana como valor-fonte de
todos os valores sociais e fundamento ltimo da ordem jurdica. O valor
da pessoa humana, a dignidade da pessoa humana, enquanto conquis-
ta histrio-axiolgica encontra a sua expresso jurdica nos direitos fun-
damentais e tambm nos fundamentos da Repblica.41
A dignidade da pessoa humana deve muito afirmao dos
direitos humanos, pois foi a efetivao e a positivao deles que propi-
ciou a defesa da dignidade da pessoa humana enquanto valor-fonte
do direito.
A CONSTITUIO: SEUS SENTIDOS SOCIOLGICO, POLTICO E
JURDICO
Analisaremos agora a Constituio sob trs aspectos: sociol-
gico, poltico e jurdico. So as trs faces de uma Constituio.
SENTIDO SOCIOLGICO
Ferdinand LASSALLE, explica muito bem o sentido sociolgi-
co de uma Constituio, onde seu texto tem menor importncia, e se
d mais valor aos fatores reais do poder.42
LASSALLE afirma que a Constituio representa o social, e
assim legtima, pois representa quem realmente detentor do poder,
ou se distancia do poder social, sendo assim ilegtima, pois se afasta
de quem realmente o legtimo possuidor do poder: o povo. de
LASSALLE, a famosa frase, dita ento, no Congresso de Berlim, que
uma Constituio sem sua efetivao, sem ser efetivamente real, so
meras folhas de papel.
40
SILVEIRA SIQUEIRA, Gustavo. O Acesso a Justia e o Fim do Estado. Trabalho apresentado no III
Encontro de Pesquisa da UEPG em maio de 2003.
41
LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah
Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988.
42
LASSALLEE, Ferdinand. O que uma Constituio ? Trad. Hiltomar Martins OLIVEIRA. Ed. Lder.

420
Michel TEMER, muito bem pontifica, ao citar o sentido sociol-

gico de uma Constituio: os que vem o Direito sob esse prisma soci-
olgico distinguem o instrumento formal, consubstanciado na Constitui-
o, e o instrumento real consubstanciado na efetiva deteno e exerc-
cio do poder. 43
SENTIDO POLTICO
Sem dvida, o ser humano um animal poltico. Um ser que,
segundo Hannah ARENDT, exerce sua liberdade dentro do campo pol-
tico.44 A razo de ser da poltica a liberdade45 e a Constituio o
meio pelo qual se exerce a liberdade e a poltica. A Constituio garante
ao cidado a sua liberdade.
As primeiras Constituies foram criadas para proteger o cida-
do do rei, do governante. Seus primeiros objetivos, que tambm va-
lem para o mundo de hoje, foram garantir direitos mnimos aos cida-
dos, que nem mesmo o rei, o governante poderia usurpar.
Sendo assim entende-se tambm a Constituio com um sen-
tido poltico.
Entretanto, sob outro enfoque, Jos Afonso DA SILVA46 citan-
do Carl SCHMITT, diferencia normas material e formalmente constitu-
cionais, como analisado no tem 3.1 do presente trabalho. Neste caso o
sentido poltico da Constituio, seria dar um carter poltico s deci-
ses do legislador constituinte em incluir na constituio, normas, for-
malmente, constitucionais j que, rigorosamente, apenas as regras ma-
terialmente constitucionais seriam de extrema importncia. A deciso
de incluir normas, formalmente, constitucionais, na Constituio, demons-
tra este carter poltico da mesma.
SENTIDO JURDICO
Como j dito, anteriormente, a Constituio mais que uma lei
no sentido jurdico. Ela representa um status superior s leis, representa
43
Idem, p. 52.
44
ARENDT, Hannah. O que liberdade. Entre o Passado e o Futuro. Perspectiva. Traduo de Mauro
Almeida. So Paulo: Perspectiva, 1992, p. 155.
45
RIBAS, Christina Miranda. Apontamentos em Torno da Idia de Liberdade em Hannah Arend In: O
Cinqentenrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem. So Paulo: USP, 1999, p. 389.
46
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 26.

421
normas, princpios que no podem ser violados, sob pena de invalidar o

ato que a contrarie.
A Constituio o pice do sistema jurdico47 ela que sus-
tenta o mundo jurdico, ela a fonte do cientista do direito para buscar
solues das controvrsias do sistema normativo.
BAPTISTA traz importantes apontamentos sobre o tema:
A Constituio um sistema, pois assentada num conjunto de ele-
mentos que compem uma unidade, entrelaados, coerentemente
de modo a evitar conflitos ou fornecer meios para a soluo quando
surgidos. Trata-se de um sistema composto por princpios e nor-
mas, pois invivel sua existncia somente com uns ou com outros.
Embora h dificuldade de diferenciao entre princpios e normas,
existem critrios para o estabelecimento de suas particularidades,
que vo desde o grau de abstrao at a soluo de seus conflitos.
Os princpios constitucionais exercem, em especial na atual conjun-
tura scio-poltico-jurdico do pas, papel significativo de adequao
da normatividade nacional ao asseguramento dos direitos funda-
mentais, como meios de interpretao e integrao do sistema, em
suas funes ordenadora e prospectiva. As normas constitucionais
propiciam condies de uma mais densificada segurana jurdica
no pas, estabelecendo diretrizes, mesmo as programticas, a se-
rem observadas pela legislao infraconstitucional. Todos os princ-
pios e normas previstos no atual texto constitucional devero ser
observados pelo legislador ordinrio e pelos operadores do direito
47
Michel TEMER, cita Hans KELSEN, em sua Teoria Pura do Direito, trazendo alguns importantes e
discutidos conceitos sobre o sentido jurdico da Constituio: Hans Kelsen quem demonstra, sob
esse foco, o que a Constituio. Ao faz-lo, evidencia o que o Direito. Ressalta a diferena entre o
Direito e as demais cincias, sejam as naturais, sejam as sociais. Enfatiza que o jurista no precisa
socorrer-se da Sociologia ou da Poltica para sustentar a Constituio. A sustentao encontra-se no
plano jurdico. O socilogo, o politiclogo, podem estudar a Constituio sob tais ngulos. Mas as
preocupaes seriam outras. O cientista do Direito busca solues no prprio sistema normativo. Da
por que buscar suporte para a Constituio num plano puramente jurdico. Para uma explicao singela
da teoria kelseniana preciso fazer distino entre o mundo do ser e o do dever-ser. O mundo do ser
o das leis naturais. Decorrem da natureza. De nada vale a vontade do homem na tentativa de modific-
las mediante a formulao de leis racionais. No mundo da natureza as coisas se passam mecanicamen-
te. A um antecedente liga-se indispensavelmente dado conseqente. Um corpo solto no espao (antece-
dente) cai (conseqente). Se chover (antecedente) a terra ficara molhada (conseqente). No mundo do
dever-ser, as coisas se passem segundo a vontade racional do homem. este que, a dado antecedente,
liga determinado conseqente. As cincias sociais pertencem a esse mundo do dever-ser. Idem, p. 52.

422
princpio da supremacia da Constituio os quais podero lhe dar

maior grau de concretizao e densidade atravs da concretizao
legislativa e jurisprudncia. 48
A evoluo do sistema jurdico brasileiro, com a promulgao
da Constituio Federal de 1988, tem um grande significado no que
tange a interpretao legal, agora s feita em funo da mesma. Juri-
dicamente falando, a Constituio Federal a base do sistema jurdico,
fonte de princpios e sustentao para as interpretaes legais. As leis
consideradas, infraconstitucionais, s podem ser interpretadas se esti-
veram de acordo com os princpios e normas constitucionais.
Considera-se a Constituio a lei suprema no estado brasileiro,
suas prescries, prevalecem sobre todos os tipos de atos jurdicos.
SENE demonstra muito bem este sentido ao afirmar que o sis-
tema jurdico brasileiro tem evoludo e a doutrina e os estudos de direito
constitucional tm aumentado, com significativo desenvolvimento da te-
oria da interpretao constitucional, para recolocar o direito constitucio-
nal no pice da pirmide do sistema, por ser ele o detentor do estudo do
texto fundamental do Estado de Direito, da Democracia. 49
A CONSTITUIO COMO PICE DO SISTEMA JURDICO
Acredita-se, que a Constituio o pice do sistema jurdico
brasileiro. Desta forma, diante de um exemplo prtico, deve o intrprete
da lei, antes mesmo de analisar a lei, analisar todo um contexto que a
mesma est envolvida. Deve o interprete ler quais os princpios constitu-
cionais que devero ser respeitados quando da interpretao desta lei,
e qual a validade dessa lei face as regras formais da constituio.
Sendo assim, a lei deve respeitar, primeiramente, os princpios
constitucionais, elencados como fundamentos da Repblica, no artigo
1 , da Constituio Federal e tambm as normas que a Constituio
determina para o caso em questo.
Ao analisar-se uma norma infraconstitucional ento, primeira-
48
BAPTISTA. Carlos Alberto. A Constituio como Sistema de Princpios e Normas In Revista Jurdica
o o
Mater Dei, 2 v, n 2. Pato Branco: Faculdade Mater Dei, 2002, p. 89.
49 o o
SENE, Ludmilo. O principio do duplo grau de jurisdio In Revista Jurdica Mater Dei. 2 v, n 2. Pato
Branco: Faculdade Mater Dei, 2002, p. 93.

423
mente, analisa-se se ela adequada aos princpios constitucionais, aos

fundamentos da Repblica, e depois as regras constitucionais formais
para o caso em questo.50
Veja-se, mais uma vez, o Professor da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, Michel TEMER:
... a interpretao de uma norma constitucional levar em conta todo
o sistema, tal como positivado, dando-se nfase, porm, para os
princpios que foram valorizados pelo constituinte. Tambm no se
pode deixar de verificar qual o sentido que o constituinte atribui s
palavras do texto constitucional, perquirio que s possvel pelo
exame do todo normativo, aps a correta apreenso da principiologia
que ampara aquelas palavras. 51
Como muito bem explica o Professor, a interpretao de uma
norma deve seguir, sempre, os princpios constitucionais e ser norteado
segundo todo o contexto contido na constituio.
O princpio da dignidade humana, inserido como fundamento
da Repblica, influi toda a interpretao do ordenamento jurdico.52
Acredita-se ser, a Constituio Federal, o pacto social moder-
no, como nos ensina Paulo BONAVIDES,53 indispensvel para a pro-
teo dos direitos humanos, e mais, especificamente, da dignidade da
pessoa humana, que na Constituio Brasileira aparece como um fun-
damento da Repblica. A Constituio Brasileira trs a positivao dos
direitos naturais e confere proteo mxima a eles.
50
Valido o exemplo citado por FERRAZ JR. A primeira e mais importante recomendao, neste caso,
de que, em tese, qualquer preceito isolado deve ser interpretado em harmonia com os princpios gerais
do sistema para que se preserve a coerncia do todo. Portanto, nunca se deve isolar o preceito nem no
seu contexto (a lei em tela, o cdigo: penal, civil, etc.) e muito menos na sua concatenao imediata
(nunca leia s um artigo, leia tambm os pargrafos e os demais artigos). De modo geral por exemplo, a
questo de saber se uma lei pode, sem limitao, criar restries a atividade comercial e industrial de
empresas estrangeiras, leva o interprete a busca, no todo (sistemtico) do ordenamento, um noo
padro de empresa nacional e seu fundamento nas normas constitucionais. Assim, diante de uma lei que
de fato estabelecesse tais restries, preciso saber se a constituio ao estabelecer a igualdade de
todos perante a lei e discriminar ela prpria, alguns casos em que o principio se v excepcionado, cria
algum principio geral sobre as excees autorizadas. FERRAZ JNIOR. Trcio Sampaio. Introdu-
o ao Estudo do Direito. So Paulo: Atlas, 1997. p. 354.
51
TEMER, op. cit. Pg. 23
52
Como diria KELSEN E o fundamento de validade de uma ordem normativa uma norma fundamental da
qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem. Teoria Pura do Direito. Trad.
Joo Baptista Machado. Ed. Martins Fontes. 1999, p..33.
53
Idem, p. 214.

424
mediante o princpio da dignidade da pessoa humana, que re-

tira-se a validade de todo o ordenamento jurdico brasileiro. O ordenamento
jurdico brasileiro atual, sem respeito a este princpio uma violao
Repblica Brasileira, sua Constituio e a seus fundamentos.
A TBUA DE VALORES CONSTITUCIONAIS NA JURISPRUDN-
CIA BRASILEIRA
Inicialmente, apresentam-se dois casos onde constata-se, na
sustentao da deciso judicial, o fundamento da dignidade da pessoa
humana. Valendo frisar que essas tais julgadas foram prolatadas antes
da Constituio Federal de 1988, mas que entretanto, j tinham o esp-
rito Constitucional de 1988.
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E LIBERDADE PROVISRIA
O primeiro caso jurisprudencial citado, ocorreu no estado do
Esprito Santo, onde o Juiz de Direito concede a liberdade provisria a
uma acusada por acreditar que a priso da mesma, que estava grvi-
da, seria um suplcio muito grande tanto para a genitora quanto para a
criana, fundamentando que tal deciso, de dar liberdade a quela,
protegeria a dignidade de ambos.
A acusada multiplamente marginalizada: por ser mulher, numa
sociedade machista, por ser pobre, cujo latifndio so os sete pal-
mos de terra dos versos imortais do poeta, por ser prostituta,
desconsiderada pelos homens, mas amada por um Nazareno que
certa vez passou por este mundo, por no ter sade, por estar gr-
vida, santificada pelo feto que tem dentro de si, mulher diante da
qual este Juiz teria de se ajoelhar, numa homenagem maternida-
de, porm que, na nossa estrutura social, em vez de estar receben-
do cuidados pr-natais, espera pelo filho na cadeia. uma dupla
liberdade que concedo neste despacho: liberdade para Edna e li-
berdade para seu filho que, se do ventre da me puder ouvir o som
da palavra humana, sinta o calor e o amor da palavra que lhe dirijo,
para que venha a este mundo to injusto com fora para lutar, sofrer
e sobreviver. Quando tanta gente foge da maternidade, quando plu-
las anticoncepcionais, pagas por instituies estrangeiras, so dis-
tribudas de graa e sem qualquer critrio ao povo brasileiro, quando

425
milhares de brasileiras, mesmo jovens e sem discernimento so

esterilizadas, quando se deve afirmar ao Mundo que os seres tm
direito vida, que preciso distribuir melhor os bens da Terra e no
reduzir os comensais, quando, por motivo de conforto ou at mes-
mo por motivos fteis, mulheres se privam de gerar, Edna engran-
dece hoje este Frum, com o feto que traz dentro de si. Este Juiz
renegaria todo o seu credo, rasgaria todos os seus princpios, trairia
a memria de sua Me, se permitisse sair Edna deste Frum sob
priso. Saia livre, saia abenoada por Deus, saia com seu filho, tra-
ga seu filho luz, que cada choro de uma criana que nasce a
esperana de um mundo novo, mais fraterno, mais puro, algum dia
cristo. Expea-se incontinenti o alvar de soltura. 54
A denunciada no caso em questo, era acusada de trfico de
55
drogas e estava presa por fora da priso em flagrante. Comparece
a mesma a Juzo, pedindo a liberdade provisria.
Da anlise da deciso em questo, percebe-se que a mesma,
que concedeu a liberdade acusada, no fundamentada em ne-
nhum requisito legal do Cdigo de Processo Penal, 56 mas sim em um
princpio, o princpio da dignidade humana, como uma me presa, h
um ms de dar a luz, pode dar uma vida digna ao seu filho que vai
nascer em uma cadeia? Que dignidade ter a grvida ao conviver com
seu filho em um ambiente, como uma priso?
Sem dvida o MM. Juiz de Direito, no caso em questo, Joo
Baptista Herkenhoff, concede a liberdade acusada Edna, baseado
no princpio da dignidade humana, para que ela e, principalmente, seu
filho tenham um mnimo de dignidade, j que so vtimas de inmeros
sofrimentos, segundo muito bem frisa o magistrado.
Tem-se, no presente, caso a dignidade sustentada como uma
condio mnima de cuidados com a pessoa, com a criana que vai
nascer e com sua me, tem-se a dignidade analisada como um respeito
ao estado de gravidez e seus cuidados.
54
Sentena retirada do livro: Uma Porta Para o Homem no Direito Criminal. HERKENHOFF, Joo

Baptista. 4 Ed. Editora Forense. Poder Judicirio do Esprito Santo - Primeira Vara Criminal de Vila Velha.
Autos 3.775\1.978 - Sentena Concedendo Liberdade Provisria Denunciada. MM. Juiz de Direito: Joo
Baptista Herkenhoff.
55
Artigo 12 da Lei 6368/76
56
Artigos 310 e seguintes que tratam da liberdade processual.

426
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E SENTENA CRIMINAL

ABSOLUTRIA
No segundo caso citado, tem-se a dignidade da pessoa huma-
na como um subsdio para absolvio de uma acusada de ter praticado
leses corporais, no caso em que, segundo o Magistrado, o que tam-
bm importa para a Justia criminal o valor da pessoa humana e a
recuperao dos cidados.
Passo a decidir: a Justia Criminal, dentro de uma viso formalista,
localiza-se no passado, julga o que j foi. A Justia Criminal, numa
viso humanista, coloca-se no presente e contempla o futuro. A Jus-
tia Criminal no uma mquina de calcular que s fecha suas
contas quando o saldo zero. A Justia Criminal sobretudo um
ofcio de conscincia, onde importa mais o valor da pessoa huma-
na, a recuperao de uma vida, do que a rigidez da lgica formal.
A prova testemunhal convence que Edna S. hoje, uma pessoa,
inteiramente, recuperada para o convvio social. Como ficou demons-
trado, sua vida est dedicada inteiramente a sua casa. Compareceu
hoje, perante este Juzo com uma filha nos braos. Insondveis ca-
minhos da vida... Da ltima vez que aqui veio, esta criana, que hoje
traz nos braos, ela trazia no ventre. Por despacho deste Juiz, foi
naquela ocasio posta em liberdade.
Creio que a sentena justa, no dia de hoje, a sentena que absol-
ve a acusada. No se trata da sentena sentimental, da sentena
benevolente, como se julga, tantas vezes, erradamente, sejam as
sentenas deste Juiz. a sentena que cr no ser humano, a
sentena convicta, que muitas vezes, pessoas marginalizadas pe-
las estruturas sociais encontram, no contacto com o julgador, o pri-
meiro relacionamento a nvel de pessoa. Absolvo a acusada na es-
perana em voz alta, sentena ouvida, palavra por palavra, pela acu-
sada, para que sinta ela que desejo que tenha uma vida nova. Liberto-
a deste processo e espero que nunca mais fira quem quer que seja.
Considerando tudo que foi ponderado, acolhendo as razes do Mi-
nistrio Pblico e da Defesa, atendendo ao gesto de perdo da vti-
ma Neuza Maria Alves, atento criana que Edna traz no colo, sua
filha Elker, desejando que esta sentena seja um voto de confiana
427
que Edna saiba compreender ABSOLVO a acusada da imputao

que lhe foi feita. 57
A denunciada foi levada a julgamento, pois teria supostamente
praticado leses corporais 58 contra a vtima em questo.
Lendo a sentena do MM. Juiz de Direito percebe-se que j nas
primeiras linhas h fundamentao da sentena absolutria. Acredita
mais uma vez o magistrado que a Justia, no caso em questo, a Justi-
a Criminal, deve se moldar no princpio da pessoa humana, no valor da
pessoa humana.
A r no foi absolvida por ter praticado uma ao atpica, imbuda
de excludente de antijuridicidade ou culpabilidade. Ela foi absolvida por
acreditar o MM. Juiz de Direito que a mesma uma vtima, e que uma
condenao contra ela iria violar a dignidade da pessoa humana, no caso
em questo, o valor da pessoa humana, citado pelo magistrado.
Em que pese as consideraes de carter penal, acredita-se
que esta deciso, nos dias de hoje, estaria plenamente amparada pela
Constituio Federal, e passvel de elogios, de um Juiz, dez anos
antes da Constituio Federal de 1988, j tinha em mente princpios
que muitas vezes, so esquecidos por alguns magistrados, legisladores
e juristas.
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E PRECONCEITO
O terceiro caso, ocorreu no Estado do Paran. Um taxista
punido pela Associao por usar cabelo cumprido, ato que desrespeita-
va o estatuto da referida Associao. O Tribunal de Justia confirma a
sentena do Juiz a quo no sentido de declarar inconstitucional tal esta-
tuto por violar vrios princpios constitucionais, dentre eles tambm, o
fundamento da dignidade da pessoa humana.
ACORDAM OS DESEMBARGADORES INTEGRANTES DA 7A C-
MARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN.
POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM NEGAR PROVIMENTO A APE-
57
Sentena retirada do livro: Uma Porta Para o Homem no Direito Criminal. HERKENHOFF, Joo
Baptista. Poder Judicirio do Espirito Santo - Primeira Vara Criminal de Vila Velha.Autos 3.724\1.978 -
Sentena Absolutria - MM. Juiz de Direito: Joo Baptista Herkenhoff.
58
Artigo 129 do Cdigo Penal Brasileiro.

428
LAO E AO RECURSO ADESIVO.

EMENTA: CAUTELAR INOMINADA/REPARAO DE DANOS MA-
TERIAIS E MORAIS.
TAXISTA DE CABELO COMPRIDO PUNIDO PELA ASSOCIAO
DOS MOTORISTAS COM O DESLIGAMENTO DA FREQNCIA
DO RDIO INSTALADO EM SEU VECULO.
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAO MUNICIPAL E DAS
NORMAS INTERNAS DA ASSOCIAO. DETERMINAO DE PER-
FIL DE APARNCIA NO RAZOVEL. DISCRIMINAO INJUSTA.
VIOLAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA LIBERDA-
DE INDIVIDUAL, ISONOMIA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
PROCEDNCIA: TOTAL DA CAUTELAR E PARCIAL DA PRINCI-
PAL. DECISO CONFIRMADA. 1. DECRETOS MUNICIPAIS (NS.18/
90 E 7/94) E NORMAS REGIMENTAIS E ESTATUTRIAS DA AS-
SOCIAO, QUE DETERMINAM E PUNEM O TAXISTA, POR USAR
CABELOS COMPRIDOS, SO INCONSTITUCIONAIS, POR ACAR-
RETAREM A VIOLAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA
LIBERDADE INDIVIDUAL, ISONOMIA E DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. 59
No terceiro caso, acima, depara-se com um motorista de txi
que punido pelo estatuto da associao dos taxistas, o qual prescre-
ve condutas dos mesmos. O taxista punido por ter cabelos cumpridos.
O juiz a quo decretou a inconstitucionalidade do regulamento da asso-
ciao e condenou a mesma por ter cortado o rdiotxi autor como pu-
nio. Os rus recorreram e o presente acrdo confirma a sentena
inicial e nega provimento ao recurso da associao.
Invocando princpios constitucionais como a liberdade individu-
al, a isonomia e principalmente o fundamento Repblica da dignidade
da pessoa humana, o Tribunal de Justia do Paran afasta o estatuto
dos taxistas por considerar o mesmo inconstitucional, por violar os prin-
cpios e fundamentos constitucionais supra citados.
A deciso do Tribunal de Justia do Paran, demonstra muito
59
TJPR AC- Autos 124094600 Relator Des. Accacio Cambi. Disponvel em www.tj.pr.gov.br. Acesso
em 14 de outubro de 2003. Poder Judicirio do Estado do Paran - Tribunal de Justia. Apelao Cvel.

7 Cmara Cvel. Data de Julgamento: 09/09/2002.

429
bem os princpios arraigados neste trabalho. Onde qualquer violao

dignidade da pessoa humana deve ser afastada e muitas vezes at
passvel de punio.
Muitas so as decises em que encontra-se presente o funda-
mento da dignidade da pessoa humana. Entretanto existem casos em
que este fundamento totalmente esquecido, deixado de lado. Julga-
mentos onde os motivos polticos, muitas vezes, so mais fortes que os
motivos jurdicos e que os motivos sociais.
O CASO OLGA BENARIO PRESTES E O CASO EDNA S.
O caso de Olga Benario Prestes, citado no item 2.2 deste
trabalho, onde Olga, grvida, expulsa do Brasil por razes polticas:
seu marido Lus Carlos Prestes60 estava preso por suspeita de golpe
de estado. Olga que era alem, era membro do partido comunista ale-
mo e judia.
O fato era que Olga foi expulsa do pas grvida, sem as condi-
es mnimas de higiene e segurana, violando at mesmo as regras
internacionais da navegao. Os pareceres jurdicos da poca dos ju-
ristas j citados no item supra citados, ignoravam o princpio da digni-
dade da pessoa humana, e citavam razes de estado para expulsar
Olga. Ocorre que no existia nenhuma acusao contra ela, nenhuma
ao penal, seja no Brasil seja na Alemanha. Ademais tais pareces, vio-
lavam, flagrantemente, a Constituio vigente na poca.
Estar grvida, tornou-se para Olga, um sacrifcio imenso, ao atra-
vessar o oceano em condies subumanas e grvida. A deciso que
expulsa Olga Benario Prestes do Brasil na poca considerada legal.
Por outro lado temos o caso de Edna S., presa por fora de
priso cautelar, solta por um Juiz do Esprito Santo, por considerar que
a mesma no poderia dar um nascimento, um incio de vida digna ao
seu filho na cadeia.
No apenas o fato das duas mulheres estarem grvidas, mas
tambm o fato da citao do princpio da dignidade da pessoa huma-
na, igual a situao de ambas cidads.
60
Lus Carlos Prestes ficou preso cerca de 10 anos, at ser assinada a lei da anistia. Alguns anos depois
Prestes foi o senador mais votado da histria da Repblica do Brasil.

430
No caso de Olga percebe-se que o princpio da dignidade da

pessoa humana, que na poca no era positivado na Constituio Bra-
sileira de 1934, mas o mesmo j fazia parte de um direito inerente a
todos ns, o direito natural. O direito natural de uma vida digna. O que
mais revolta, que o mesmo foi afastado por questes polticas, ideol-
gicas.
J no caso de Edna S., o MM. Juiz resgata o direito natural a
uma vida digna, que tambm na poca no era positivado. A Constitui-
o vigente era a de 1967.
A importncia destes casos para o presente trabalho que ana-
lisando os dois casos s vistas da Constituio Federal de 1988, ape-
nas a segunda deciso, no caso de Edna S. seria constitucional, pois
estaria abraada pelo princpio da dignidade da pessoa humana.
A deciso de expulsar Olga Benario Prestes do Brasil, hoje,
seria considerada ilegal, inconstitucional, por violar o fundamento da
Repblica, a dignidade da pessoa humana.
O PORQU DO FUNDAMENTO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA
Inicialmente, cabe frisar que a dignidade humana, sempre foi con-
siderada como um direito nas mais diversas Declaraes de Direitos
dos Homens, e face a sua importncia para o ordenamento jurdico bra-
sileiro, a mesma foi elevada ao status de fundamento constitucional.
Como dito acima, o princpio da dignidade da pessoa humana
posto na Constituio Brasileira como um fundamento da Repblica.
Acredita-se que o legislador constituinte quis dar a este princ-
pio da dignidade da pessoa humana, no apenas um carter instrumen-
tal, mas tambm um carter finalstico, ou seja, todas as aes devem
basear-se por este fundamento. Todas as aes devem pisar nos de-
graus da dignidade da pessoa humana.
A Consagrao deste princpio, fundamento, com certeza, teve
influncia nas Declaraes Internacionais de Direitos Humanos, que aps
a Segunda Guerra Mundial serviram para positivar os ento direitos
naturais que regimes totalitrios haviam violado.
Aps a Segunda Guerra, com a Declarao de Direitos do
431
Homem, em 1948, a dignidade da pessoa que est includa nesta de-

clarao, toma papel importantssimo, moldando toda a subseqncia
da Declarao de Direitos do Homem e todas as legislaes que vie-
ram a mesma reconhecer.
A Constituio Brasileira foi promulgada aps mais de 30 anos
de ditadura militar no pas, mais de 30 anos de tortura, de desapareci-
mento de pessoas, de violaes aos mais bsicos direitos dos cida-
dos. Com certeza o medo, a angstia causada por esta poca negra
na histria do Brasil fez com que o legislador constituinte desejasse fun-
dar o novo pas, que nascess com a Constituio de 05 de outubro de
1988, com dignidade da pessoa humana.
O exemplo do totalitarismo e das ditaduras militares no mundo
trazem tona a averso a qualquer tipo de medida que possa violar os
direitos humanos. A fixao da dignidade da pessoa humana, como fun-
damento da Repblica deve obrigar medidas pblicas para a proteo
efetiva da dignidade das pessoas.
O que no se pode admitir que Constituio Brasileira seja
desrespeitada e que interpretaes da mesma possam excluir tal prin-
cpio. Se o princpio da dignidade da pessoa humana, no for base
para a interpretao de todas as leis e atos legais no pas estar-se-
negando a prpria Constituio, o prprio pas e estar-se- colocando-
a ela para ser vendidas nas galeria de fico das livrarias, como certa
vez escreveu e afirmou o Prof. Fbio Konder COMPARATO: A nica
razo de ser de uma Constituio proteger a pessoa humana contra o
abuso do poder dos governantes. 61
Durante anos, viveram os cidados brasileiros com violaes
graves a direitos humanos, e at mesmo direitos constitucionais no
Brasil. O levante da dignidade da pessoa humana vem consagrar a
defesa do cidado contra qualquer tipo de governo ou estado autoritrio.
A dignidade da pessoa humana um fundamento absoluto, ou
seja, no pode em nenhuma hiptese sofrer restries. Segundo DE
PLCIDO E SILVA: Assim se diz o direito, que, por sua prpria fora e
plenitude, oposto a toda e qualquer pessoa, erga omnes(...) O direito
61
Folha de So Paulo. 14.05.1998. Tendncias\Debates.

432
absoluto d, assim, a faculdade de agir ou poder agir, sem restries, con-

tra qualquer pessoa que venha atentar ou ferir o direito de que se titular.62
Acredita-se ser a dignidade da pessoa humana o nico funda-
mento absoluto do sistema jurdico brasileiro. Alguns diriam que o di-
reito vida absoluto, entretanto, no direito brasileiro, este direito no
absoluto, visto que a pena de morte, no Brasil pode acontecer nos ca-
sos de guerra, segundo a Constituio Federal. Tambm a liberdade,
no direito brasileiro no um direito absoluto, pois pode sofrer diversas
limitaes, como nos casos da condenao penal.
Sendo um fundamento absoluto, no se pode afastar a digni-
dade da pessoa humana nunca, sob pena de estar-se tomando uma
deciso inconstitucional e contrria aos princpios da Repblica Fede-
rativa do Brasil.
Mesmo aquele que condenado a vrios anos de priso, tem o
direito dignidade, tem direito a um estabelecimento prisional que res-
peite sua integridade moral, fsica e psicolgica.
O fundamento da dignidade da pessoa humana, advindo ao
direito brasileiro em 1988, tambm prescrito no artigo 1 da Constitui-
o do Estado do Paran, e na Lei Fundamental da Alemanha-Consti-
tuio Federal da Alemanha. 63
CONSIDERAES FINAIS
A real mudana que acontece no direito positivo brasileiro, que
com o advento da Constituio Federal de 1988 e o estabelecimento da
dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, no se de-
ver admitir nenhuma ao que vise contrariar este fundamento.
O que demonstra-se que a dignidade da pessoa humana, com
a edio da Constituio de 1988, deve ser obrigatoriamente, sob pena
de inconstitucionalidade base de toda ao.
Procurou-se esclarecer que a positivao do princpio da digni-
dade da pessoa humana, veio de uma luta de anos, principalmente no
Brasil, pas que muito sofreu com as ditaduras.
62
DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 76.
63 o
Art. 1 A dignidade da pessoa humana inviolvel. Todas as autoridades pblicas tm o dever de a
respeitar e proteger. A LEI FUNDAMENTAL DA ALEMANHA DE 23 MAIO DE 1949. COIMBRA EDITORA:
1996.
433
Casos em que o fundamento da dignidade da pessoa humana

violada, como o citado acima de Olga Benrio Prestes, no so mais
admitidos pelo sistema jurdico brasileiro e no tm amparo legal algum.
A positivao da dignidade da pessoa humana, se faz compro-
var que a mesma, mais que uma lei, um fundamento constitucional
da Repblica e faz parte deste pas como a nossa prpria constituio.
O fato de caracterizar a dignidade da pessoa humana como um
fundamento constitucional absoluto, estabelece que a mesma, em ne-
nhuma hiptese poder ser suprimida na interpretao de qualquer ato
do Poder Executivo, Legislativo ou Judicirio.
Assim como a Constituio do Estado do Paran, da Repbli-
ca da Alemanha, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, veio
a fixar a dignidade da pessoa humana, logo no primeiro artigo, o que
demonstra a importncia que a mesma exerce tambm no direito inter-
nacional.
A dignidade da pessoa humana, ento, neste plano almejado,
um respeito integridade das pessoas, um respeito s condies mni-
mas de vida, uma no interferncia na integridade moral, fsica e psico-
lgica das pessoas, respeitando sempre a individualidade de cada pes-
soa, seus direitos e suas idias.
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437

438

A educação jurídica no Brasil e outros temas

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citados serviro como subsdios na apreciao dos novos proces-

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Se a despeito das rgidas regras de conduta impostas aos con-

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ria ser diferente. No entanto, para lanar parecer desfavorvel em pedi-

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A existncia do ser humano pressuposto do Direito, sendo

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resses individuais e coletivos, fomentando e fortalecendo o sentimento

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corresponda ao ideal da humanidade. 30

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