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FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA ACADEMICO PROFESIONAL DE DERECHO

ENSAYO:

La legitima frente a la autonoma de la voluntad del testador

.Autor:

Timana Elas Aruky.

76567984

Docente:

Gonza Huaman Ingrid Fabiola

LINEA DE INVESTIGACION:

Derecho Civil

Piura-Per

(2016)
LA LEGTIMA FRENTE A LA AUTONOMIA DE LA
VOLUNTAD DEL TESTADOR

Cada vez son ms las voces que reclaman la supresin del


sistema de legtimas en nuestro Derecho de Sucesiones y la
instauracin de la libertad absoluta de testar como una
manifestacin del principio de autonoma de la voluntad y
del derecho de propiedad privada y del libre desarrollo de la
personalidad.
Para poder formar una opinin ms ajustada sobre el
problema que significa esto debemos partir de que la
legitima que impone la ley al testador como parte
intangible de la herencia que no puede disponer porque
corresponde a los herederos forzosos, se contrapone al
principio de la autonoma de la voluntad, violndose su
derecho constitucional de disponer libremente de sus
bienes
El riguroso sistema de legtimas que establece nuestro
Cdigo Civil se est convirtiendo en un anacronismo que no
encaja con la realidad social actual. Limitar la facultad de
disponer mortis causa de forma libre slo a una tercera
parte del patrimonio en caso de que se tenga
descendencia, o si no se tiene a la mitad o a o un tercio
segn sea el testador soltero o casado ha dejado de tener
justificacin.
El fundamento de la existencia en la herencia de unos
destinatarios obligatorios: los herederos forzosos, tiene una
justificacin histrica y una realidad social que nuestro
legislador contempl a finales del siglo XIX: una sociedad
agraria con una fuerte cohesin familiar. Ultimando ya el
tercer lustro del siglo XXI la realidad ha cambiado de forma
sustancial la cohesin familiar no es tan vigorosa y la
sociedad ya hace tiempo que dejo de ser agraria. El sistema
de legtimas estaba orientado a proteger a determinados
parientes, quienes podran encontrarse en situacin de
desamparo ante una herencia adversa.
Esta es la cuestin que se plantea. Recientemente en una
ponencia se mostraron partidarios de la libertad absoluta de
testar y la supresin radical del sistema de las legtimas. Si
los hijos no tienen ninguna discapacidad, se les ha
suministrado los medios necesarios para su educacin y ya
se han emancipado es racional que el viudo que es adems
el progenitor comn no sufra ningn quebranto aadido y
pueda disfrutar del patrimonio ganado durante el resto de
su vida, y que si hace falta vender algn bien para atender
a sus necesidades lo pueda hacer sin necesidad del
consentimiento de los hijos.
El presente ensayo consta de tres partes; en una primera
parte se aborda lo referente al marco terico que
comprende: los antecedentes; la libertad de testar, la
autonoma privada del testador. En un segundo captulo se
aborda la descripcin y fundamentacin del problema. En
un tercer captulo se hace un anlisis de derecho
comparado, finalmente las conclusiones.
Pero cuando no se trata del progenitor comn la libertad
absoluta de testar a favor de un extrao existiendo
descendientes es una cuestin ms discutible. Que todo el
patrimonio familiar lo herede el cnyuge sobreviviente y
despus vaya a parar a un extrao no encaja en los
parmetros de previsin razonable que tena el cnyuge
que primeramente fallece. Aunque estos testamentos
extravagantes que apartan a la descendencia seran muy
excepcionales si se reconoce la libertad de testar lo cierto
es que seran perfectamente posibles. Por eso me muestro
partidaria de una libertad de testar relativa y no absoluta.
El sistema legitimario actual podra ser sustituido por un
rgimen ms flexible que dotara al cnyuge de ms
independencia. Una de estas posibilidades sera que el
testador tendra libertad de instituir heredero a su cnyuge
sin ninguna limitacin, y sera al fallecimiento del cnyuge
viudo cuando actuara el rgimen de la legtima de modo
que se impedira la libre transmisin de la totalidad del
patrimonio familiar a un extrao
La cuestin es de suma importancia en nuestro Derecho de
Sucesiones por eso merece una serena y profunda reflexin
pues cualquiera que sea la solucin que se adopte no va a
dejar satisfechos a todos. Lo que no cabe duda es que no se
puede mantener el sistema de legtimas en el estado en
que se encuentra ahora. Urge una reforma que vaya
paliando los efectos rigurosos de una excesiva proteccin a
la legtima y que se encamine a ampliar de forma razonable
la libre disposicin del testador.
En los primeros tiempos de Roma, la libertad plena para
testar era una prerrogativa del ciudadano, no admitindose
la herencia forzosa, pues la voluntad del testador era
soberana y no tena restriccin alguna hablaba el testador
y su voluntad era cumplida. La ley de las XII Tablas
reconoca al paterfamilia la facultad de disponer libremente
de sus bienes.
La familia como grupo social anlogo al estado no se
divida a la muerte del paterfamilia, sino que el heredero
era justamente el sucesor en la potestad soberana sobre
el grupo agnaticio o la gens dentro de las potestades
de las que gozaba el paterfamilia, tena el derecho de vida
y muerte sobre sus hijos y, con mayor razn, la de
excluirlos de su herencia sin motivo alguno, la voluntad del
testador era ley , siendo as la herencia en sus inicios un
medio de traspaso de la soberana en lugar de traspaso
patrimonial.
La evolucin poltica en Roma provoc la paulatina prdida
de potestades de que gozaba el paterfamilia en beneficio
del Estado y ello le rest pureza a la concepcin romana de
la sucesin, secularizndola.
La elaboracin del concepto del patrimonio, est asociada a
las teoras elaboradas en torno a la hereditas yacens, es
decir el patrimonio dejado por su titular hasta el momento
de su adicin por el sucesor. A base de un Pasaje del jurista
Florentino (pasaje 22 del Digesto), comenz afirmndose
que la hereditas yacens se comportaba como si fuera una
persona para terminar diciendo que era una persona.
Patrimonio relicto y sujeto de derecho eran sinnimos, de
ah que no haba dificultad en sostener que este sujeto (el
patrimonio) era nico, con una nica ley que lo regulaba,
dando as nacimiento a la teora de la unidad en materia
de sucesiones. Solamente discreparon los juristas en la
preferencia por la ley que deba regir la sucesin, si era el
ltimo domicilio o la ley de la nacionalidad del difunto.
La libertad de testar slo estaba limitada por la exigencia
de la mencin de los hijos en el testamento, pero podan ser
desheredados sin necesidad de justificacin alguna. El
efecto de la pretericin era la nulidad del testamento
(testamentum iniustum) y la apertura de la sucesin
intestada si es un hijo varn el preterido, si es una hija o un
nieto o nieta tan solo debe ser rectificado para dar entrada
al preterido en su cuota abintestato cuando concurre con
otros sui, o en la mitad de la herencia frente a los
herederos extraos, se defendan los derechos hereditarios
de los hijos preteridos en el testamento paterno, pero no
impedan la desheredacin injustificada; su sucesin forzosa
era puramente formal pero no se reservaba una
determinada porcin de bienes. Una reserva de parte de
legtima se introduce a fines de la Repblica, como reaccin
contra la decadencia de la antigua moralidad en el uso de
la libertad de testar nace una nueva corriente
testamentaria que establece la exigencia de dejar un
patrimonio obligatorio a los herederos forzosos (porcin
legtima), se van introduciendo determinados mecanismos
de defensa por parte de los hijos, ascendientes y
hermanos, que los ejercitaban cuando el testador los
ignoraba en el testamento dando lugar a que estos puedan
ejercitar la querella de testamento inoficioso por pretericin
-querella inofficiosi testamenti-, mediante este recurso, en
el que dominaba el arte de la retrica ms que la ciencia
del derecho, se atacaba el testamento como injusto, con el
pretexto de que el testador no estaba en su cabal juicio al
disponer de sus bienes. Y as, sin principios fijos se fue
sentando la prctica de que los hijos llamados a heredar ab-
intestato deban recibir, si no exista causa que pareciere
suficiente para desheredarlos, una porcin de bienes que se
fij en la cuarta parte cuarta legitima, de lo que le
corresponda ab-intestato (por influjo de la ley Falcidia).
Con posterioridad Justiniano aumento el importe de la
legtima para los descendientes al tercio de la herencia
cuando el testador tena por lo menos cuatro hijos y la
mitad cuando eran cinco o ms.
En el sistema seguido por los pueblos germnicos que
poblaron Europa, la tribu es duea de los bienes,
adoptndose un condominio pro indiviso. Ms que la
propiedad, lo que interesaba determinar quin era el ms
apto para administrar el conjunto de bienes pertenecientes
a todos los integrantes del clan.
El rgimen de propiedad, dio origen a concepciones
primitivas sobre la persona jurdica, sin el preciosismo
romano que condujera a la teora de la unidad sucesoria.
Las dos figuras ideadas fueron la Gesamte Hand ( mano
en comn) y la Genossenschaft , ninguna de las cuales
alcanz a eclipsar el concepto anterior de que se trataba de
un conjunto de bienes pertenecientes en condominio a todo
el grupo, prevaleciendo el inters familiar por sobre el
individual. Este mismo fundamento (de mantener la unidad
familiar a travs del rgimen de bienes), explica que fuera
prohibida en el derecho germnico la transmisin inter
vivos o mortis causa entre los cnyuges, para evitar la
confusin de patrimonios entre las distintas tribus o
familias.
La misma concepcin del derecho germano se aplic en el
norte de Francia, y pas al Cdigo francs, que no previ la
existencia de un heredero testamentario (el cdigo
predicaba de legatario universal, y se aplicaba a los
legados con fines piadosos).
En el medioevo se afirm la tendencia de someter los
bienes muebles a la ley personal del propietario y a los
inmuebles a la ley de su situacin ( para los muebles se
elabor la frmula mobilia sequitur personam- ley
domicilio y para los inmuebles, lex rei sitae).
Ambos sistemas repercutieron en las legislaciones del
mundo, aunque con las excepciones de uno y otro, se lleg
a una aproximacin en el resultado.
El Sistema Romano inspir la Unidad de Ley Aplicable y el
Sistema Germnico el de la Pluralidad Legislativa para regir
las sucesiones conectadas con diversos ordenamientos
jurdicos, con mayor o menor incidencia en la cuestin de la
jurisdiccin internacional. La unidad sucesoria implica
una nica ley para regir toda la herencia, con
independencia de que existan bienes situados en diferentes
pases, mientras que pluralidad sucesoria significa que la
herencia se fractura o se fragmenta en tantas leyes
distintas como pases en donde haya dejado bienes el
causante.
En los primeros tiempos de Roma, la libertad plena para
testar era una prerrogativa del ciudadano, no admitindose
la herencia forzosa, pues la voluntad del testador era
soberana y no tena restriccin alguna hablaba el testador
y su voluntad era cumplida. La ley de las XII Tablas
reconoca al paterfamilia la facultad de disponer libremente
de sus bienes.
La familia como grupo social anlogo al estado no se
divida a la muerte del paterfamilia, sino que el heredero
era justamente el sucesor en la potestad soberana sobre
el grupo agnaticio o la gens dentro de las potestades
de las que gozaba el paterfamilia, tenia el derecho de vida
y muerte sobre sus hijos y, con mayor razn, la de
excluirlos de su herencia sin motivo alguno, la voluntad del
testador era ley , siendo as la herencia en sus inicios un
medio de traspaso de la soberana en lugar de traspaso
patrimonial.
La evolucin poltica en Roma provoc la paulatina prdida
de potestades de que gozaba el paterfamilia en beneficio
del Estado y ello le rest pureza a la concepcin romana de
la sucesin, secularizndola.
La elaboracin del concepto del patrimonio, est asociada a
las teoras elaboradas en torno a la hereditas yacens, es
decir el patrimonio dejado por su titular hasta el momento
de su adicin por el sucesor. A base de un Pasaje del jurista
Florentino (pasaje 22 del Digesto), comenz afirmndose
que la hereditas yacens se comportaba como si fuera una
persona para terminar diciendo que era una persona.
Patrimonio relicto y sujeto de derecho eran sinnimos, de
ah que no haba dificultad en sostener que este sujeto (el
patrimonio) era nico, con una nica ley que lo regulaba,
dando as nacimiento a la teora de la unidad en materia
de sucesiones. Solamente discreparon los juristas en la
preferencia por la ley que deba regir la sucesin, si era el
ltimo domicilio o la ley de la nacionalidad del difunto.
La libertad de testar slo estaba limitada por la exigencia
de la mencin de los hijos en el testamento, pero podan ser
desheredados sin necesidad de justificacin alguna. El
efecto de la pretericin era la nulidad del testamento
(testamentum injustum) y la apertura de la sucesin
intestada si es un hijo varn el preterido, si es una hija o un
nieto o nieta tan solo debe ser rectificado para dar entrada
al preterido en su cuota abintestato cuando concurre con
otros sui, o en la mitad de la herencia frente a los
herederos extraos, se defendan los derechos hereditarios
de los hijos preteridos en el testamento paterno, pero no
impedan la desheredacin injustificada; su sucesin forzosa
era puramente formal pero no se reservaba una
determinada porcin de bienes. Una reserva de parte de
legtima se introduce a fines de la Repblica, como reaccin
contra la decadencia de la antigua moralidad en el uso de
la libertad de testar nace una nueva corriente
testamentaria que establece la exigencia de dejar un
patrimonio obligatorio a los herederos forzosos (porcin
legtima), se van introduciendo determinados mecanismos
de defensa por parte de los hijos, ascendientes y
hermanos, que los ejercitaban cuando el testador los
ignoraba en el testamento dando lugar a que estos puedan
ejercitar la querella de testamento inoficioso por
pretericin, mediante este recurso, en el que dominaba el
arte de la retrica ms que la ciencia del derecho, se
atacaba el testamento como injusto (contra el officium del
afecto familiar), con el pretexto de que el testador no
estaba en su cabal juicio al disponer de sus bienes. Y as,
sin principios fijos se fue sentando la prctica de que los
hijos llamados a heredar ab-intestato deban recibir, si no
exista causa que pareciere suficiente para desheredarlos,
una porcin de bienes que se fij en la cuarta parte cuarta
legitima, de lo que le corresponda ab-intestato (por influjo
de la ley Falcidia).
Con posterioridad Justiniano aumento el importe de la
legtima para los descendientes al tercio de la herencia
cuando el testador tena por lo menos cuatro hijos y la
mitad cuando eran cinco o ms (Novela 18).
En el sistema seguido por los pueblos germnicos que
poblaron Europa, la tribu es duea de los bienes,
adoptndose un condominio pro indiviso. Ms que la
propiedad, lo que interesaba determinar quin era el ms
apto para administrar el conjunto de bienes pertenecientes
a todos los integrantes del clan.
El rgimen de propiedad, dio origen a concepciones
primitivas sobre la persona jurdica, sin el preciosismo
romano que condujera a la teora de la unidad sucesoria.
Las dos figuras ideadas fueron la Gesamte Hand (mano
en comn) y la Genossenschaft (cooperativa), ninguna de
las cuales alcanz a eclipsar el concepto anterior de que se
trataba de un conjunto de bienes pertenecientes en
condominio a todo el grupo, prevaleciendo el inters
familiar por sobre el individual. Este mismo fundamento (de
mantener la unidad familiar a travs del rgimen de
bienes), explica que fuera prohibida en el derecho
germnico la transmisin inter vivos o mortis causa entre
los cnyuges, para evitar la confusin de patrimonios entres
las distintas tribus o familias.
Esta concepcin se aplic en el norte de Francia, y pas al
Cdigo francs, que no previ la existencia de un heredero
testamentario (el cdigo predicaba de legatario universal,
y se aplicaba a los legados con fines piadosos).
En el Medioevo se afirm la tendencia de someter los
bienes muebles a la ley personal del propietario y a los
inmuebles a la ley de su situacin (para los muebles se
elabor la frmula mobilia sequitur personam- ley
domicilio y para los inmuebles, lex rei sitae).
Ambos sistemas repercutieron en las legislaciones del
mundo, aunque con las excepciones de uno y otro, se lleg
a una aproximacin en el resultado.
El Sistema Romano inspir la Unidad de Ley Aplicable y el
Sistema Germnico el de la Pluralidad Legislativa para regir
las sucesiones conectadas con diversos ordenamientos
jurdicos, con mayor o menor incidencia en la cuestin de la
jurisdiccin internacional. La unidad sucesoria implica
una nica ley para regir toda la herencia, con
independencia de que existan bienes situados en diferentes
pases, mientras que pluralidad sucesoria significa que la
herencia se fractura o se fragmenta en tantas leyes
distintas como pases en donde haya dejado bienes el
causante.
En el mbito de disponibilidad que el Derecho Privado
franquea a las personas, representa un cimero rol la
libertad de testar.
Acerca del derecho de testar, estrechamente vinculado con
la libertad de testar, se han sostenido tradicionalmente tres
teoras: la que sigue la escuela del Derecho Natural
representada por Grocio y Pufendorf, que derivan el
derecho de testar del derecho de propiedad, as si en vida
es posible enajenar los bienes se podr disponer de igual
forma despus de la muerte; la escuela individualista de
Kant que defiende que con la muerte se extinguen todos los
derechos y la herencia queda convertida en mero res
nullius, y una tercera conceptuada como concesin de ley
que se explica como posibilidad que ofrece la ley a las
personas naturales para que dispongan de sus bienes, pues
la voluntad, al morir la persona, ya no existe.
Es innegable que los legisladores de todo el mundo han
asimilado que al hombre le es natural la facultad de
manifestar su voluntad y preocuparse por sobrevivir, de
cierta forma, a la muerte, siendo el testamento y el derecho
de testar las vas factibles para ello.
La libertad de testar es el derecho concedido por la ley a
toda persona natural con capacidad y aptitud legal para
disponer libremente de su patrimonio a favor de otra
persona natural o jurdica para despus de su muerte, con
las limitaciones que la propia ley impone.
Empero, este principio es cardinal en el Derecho Sucesorio,
pero rara vez se ve acogido de modo absoluto.
Generalmente se le encuentra en los sistemas jurdicos-
positivos, sometido a restricciones ms o menos intensas,
las cuales, si bien no le aniquilan, le atenan y le coordinan
con otros principios opuestos, en variadas formas
eclcticas.
El tema de la libertad de testar ha sido tradicionalmente
uno de los ms discutidos en el entorno del Derecho
Privado. Sus defensores han sustentado que la libertad de
testar robustece la autoridad paterna, impide la
pulverizacin de la propiedad, favorece la estabilidad
familiar y permite la satisfaccin de toda clase de deberes y
deseos del testador. Incluso la profesora Lpez Beltrn de
Heredia en argumento hasta cierto punto sorprendente y
hasta simptico en su ingenuidad: con la libertad de testar
se remedia la crisis de natalidad, originada por la esterilidad
sistemtica de los matrimonios contrados bajo el rgimen
de legtimas .
Aparecen las legtimas, por tanto, como un freno a la
libertad de testar. Los argumentos que se sostienen a favor
de uno y otro sistema, o sea el de libertad de testar y el de
legtimas son dismiles.
La legtima frente a la autonoma de la voluntad del
testador es un tema que gira en torno a la autonoma
privada de la voluntad que se ve limitada por la legtima
reservada por ley para los herederos forzosos.
Es sabido que la autonoma privada de la voluntad es eje
rector de nuestra regulacin civil, por lo que la voluntad del
causante al momento de otorgar testamento debera
prevalecer sobre cualquier otra disposicin en contrario; el
problema se manifiesta cuando esta voluntad se ve limitada
por mandato legal, dejando de lado toda realidad presente
al momento de disponer libremente de los bienes.
Es importante resaltar que, el derecho a disponer
libremente de los bienes es el derecho concedido por la ley
a toda persona natural con capacidad y aptitud legal para
disponer libremente de su patrimonio a favor de otra
persona natural o jurdica para despus de su muerte, sin
embargo, este principio es cardinal en el Derecho
Sucesorio, pero rara vez se ve acogido de modo absoluto.
Generalmente se le encuentra sometido a restricciones ms
o menos intensas, las cuales, si bien no le aniquilan, le
atenan y le coordinan con otros principios opuestos, en
variadas formas eclcticas; por que una persona al testar
tiene que considerar que la legtima es parte intangible de
la que no puede disponer libremente porque que le
corresponde a sus herederos forzosos; por lo que cabe
formularse la siguiente interrogante:
LA LEGITIMA IMPUESTA POR LEY, VULNERA O NO LA
AUTONOMA PRIVADA DE VOLUNTAD DEL TESTADOR?
La investigacin planteada se justifica porque la autonoma
de la voluntad es un principio que acoge el Derecho Civil, y
dentro de esa autonoma se incluye la voluntad del testar;
sin embargo, el mismo Cdigo Civil no permite que el
causante pueda disponer sobre la totalidad de sus bienes,
teniendo como principal limitacin a la legtima que
corresponde a su cnyuge suprstite, sus descendientes y
ascendientes; por lo que un heredero preterido le asiste el
derecho de accionar para reclamar la parte que le
corresponde como herencia, no obstante que el testamento
constituye la ltima voluntad del testador; por lo que la
legislacin civil ha impuesto sobre el derecho de propiedad
una limitacin que afecta a su contenido esencial, esto es la
facultad de disposicin en su manifestacin mortis causa,
en contradiccin con el principio de libertad. No se puede
olvidar que la propiedad constituye el soporte bsico, el
mbito jurdico mnimo para que la libertad pueda
desarrollarse plenamente. Si la persona necesita el derecho
de disponer libremente de sus bienes y puede hacerlo por
actos intervivos a ttulo oneroso o ttulo gratuito, en ese
sentido no debera existir impedimento legal alguno para
que no pueda hacerlo para despus de su muerte; por lo
que siendo esto as la investigacin se justifica.
La legitima impuesta por ley, vulnera la autonoma privada
de voluntad del testador
Es la ley que la que reconoce a la legtima como la parte
intangible de la herencia de la que no puede disponer el
testador porque pertenece a sus herederos forzosos,
conforme al artculo 723 del Cdigo Civil
Por el principio de la autonoma de la voluntad una persona
puede disponer libremente de sus bienes, pues el artculo
923 del Cdigo Civil dispone que la propiedad es el poder
jurdico que permite a su propietario disponer libremente de
su propiedad, sin embargo este principio se ve limitado por
la legitima.
Este trabajo nos lleva a la reflexin sobre la contraposicin
existente en el derecho civil en lo que se refiere al principio
de la autonoma de la voluntad con la legtima impuesta por
ley al testador.
El mtodo que se utiliza el presente trabajo es el mtodo
comparativo, por cuanto se analizara el sistema de legtima
y los sistemas de respeto de la autonoma de la voluntad
del testador, a fin de establecer las ventajas y desventajas,
con la finalidad de probar nuestra hiptesis y poder arribar
a las conclusiones.
En el derecho comparado se conocen los sistemas de
libertad absoluta, que son aqullos regmenes donde se
otorgan derechos alimentarios a determinados parientes y
al cnyuge, como una razonable provisin financiera, para
los casos en que no se haya previsto por el testador.
Tratndose de los hijos u otros parientes, esta cuota se
limita a la manutencin, pero en el caso del cnyuge,
equivale a los bienes que le hubieran correspondido en caso
de divorcio. Este sistema de libertad absoluta para testar,
corresponde al modelo anglosajn.
En Europa el panorama se vislumbra en similar sentido. La
proteccin familiar se cierne sobre los descendientes, el
cnyuge suprstite y los padres del causante, con especial
prelacin a favor de los primeros constituyendo una
limitacin a la libertad de testar, regulada por normas de
ius cogens. Esta cuota asciende a la mitad en Alemania,
Grecia, Holanda, Hungra y Austria. En Blgica, Luxemburgo
y Francia la legtima de los descendientes puede fluctuar
desde la mitad hasta tres cuartas partes de la herencia, en
dependencia del nmero que sobreviva al de cuius, en
tanto para los ascendientes en Francia y Blgica se
dispensa una cuarta parte de la herencia para cada lnea de
ascendientes que concurran a la sucesin.
En Italia la cuota legitimaria de los descendientes puede ser
de la mitad y llegar a los dos tercios si son varios los
descendientes sucesores, en tanto la del cnyuge asciende
a la mitad, y la de los ascendientes, de concurrir solos, a un
cuarto.
Sin embargo en el Reino Unido la libertad de testar es
absoluta al no existir la institucin de la legtima.
La absoluta libertad de testar, sin ms cortapisas que la
propia voluntad humana no ha sido la tendencia acogida
por los Cdigos Civiles. Se determina cierto margen de
disponibilidad patrimonial, sta ha estado limitada entre
otros por el sistema de legtimas, visto como una restriccin
a la facultad de disponer.
Hoy en da los legisladores en la mayor parte, se resisten a
suprimir los sistemas legitimarios que en sus dismiles
variantes rigen en los ms diversos Cdigos Civiles. As, en
Iberoamrica se disean sistemas legitimarios con legtimas
que ascienden a cuatro quintos de las hereditario (Bolivia y
Argentina), u otros que la restringen a los dos tercios (Per
y Uruguay) o la dividen en legtima estricta, mejora y libre
disposicin (Espaa y Puerto Rico) o la reducen a la mitad
(Brasil y Chile cuando existen descendientes, Cuba
aunque no la llama legtima, cuando existen herederos
especialmente protegidos -, El Salvador, Per slo
ascendientes, y Venezuela), aquellos que la varan de
acuerdo con el nmero de hijos o la clase de pariente
sucesor (Repblica Dominicana) y aquellos que distinguen
la porcin conyugal, la cuarta de mejora y las legtimas
(Chile, Colombia y Ecuador).
Recordemos que la cuarta de mejora por un lado limita la
libertad testamentaria pero por otro le permite al testador
beneficiar a ciertos herederos, (Chile, descendientes y
cnyuge ste ltimo a partir de 1989) con amplitud de
criterio y decisin.
Otros pases los menos -, no regulan las legtimas (Costa
Rica, Guatemala, Honduras, Mxico, Canad-Qubec- y
Nicaragua). As, el testador puede disponer de la totalidad
de su patrimonio.
No obstante, an en estos pases no se desprotege al
ncleo familiar ya que por un lado existen los alimentos
obligatorios (Honduras y Mxico) y por otro, cuando el
testador distribuye la totalidad de sus bienes en legados, se
reserva para el declarado heredero un diez por ciento
(Costa Rica). Esta es la figura de la cuarta falcidia del
Derecho romano pero en menor proporcin. Per tambin
mantiene esta institucin.
No hay herederos reservados o legtimos; el testador puede,
si le parece desheredar sin motivo a sus hijos y a su esposa
y dejar todos los bienes a quien le parezca. Ugo Mattei se
pregunta Cmo pudo esta regla ser aceptada en pases
como Inglaterra y prcticamente en todos los Estados
Unidos?...El historiador dice: Para cualquier ingls, el
moderno derecho que autoriza al padre a dejar al propio
hijo sin un cntimo es tan obvio que puede ser considerado
como algo profundamente enraizado en el carcter
nacional. El juez repite: Me causa placer decirlo; este es el
derecho en Inglaterra. Una persona tiene el derecho de
hacer un testamento injusto, irracional y hasta cruel.
En el Cdigo Espaol, ya entramos en un sistema cerrado,
similar al introducido por Vlez. El artculo 806 del Cdigo
Civil reza que la legtima es la porcin de bienes que el
testador no puede disponer por haberla reservado la ley a
determinados herederos, llamados por esto herederos
forzosos.
El artculo 807 del mismo ordenamiento legal, establece
que: Son herederos forzosos: 1 Los hijos y descendientes
respecto de sus padres y ascendientes. 2 A falta de los
anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos
y descendientes. 3 El viudo o viuda en la forma y medida
que establece este Cdigo. Ha continuacin establece el
artculo 808, que: Constituyen la legtima de los hijos y
descendientes las dos terceras partes del haber hereditario
del padre y de la madre. Sin embargo, podrn estos
disponer de una parte de las dos que forman la legtima,
para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. La
tercera parte restante, ser de libre disposicin. La mejora
se puede consignar en testamento, capitulacin
matrimonial, donacin en vida, con la caracterstica de
revocabilidad o no debiendo ser consignado expresamente.
El artculo 809 establece la legtima de los padres o
ascendientes que le corresponde la mitad del haber
hereditario de los hijos o descendientes, salvo el caso en
que concurrieren con el cnyuge viudo del descendiente
causante, en cuyo supuesto recibirn una tercera parte de
la herencia, y el artculo 810 que menciona que la legtima
de los padres se dividir entre los dos padres por partes
iguales y si uno de ellos hubiere muerto, recaer toda en el
sobreviviente; pero si el testador no deja padre ni madre,
pero s ascendientes, en igual grado, de las lneas paterna y
materna, se dividir la herencia por mitad entre ambas
lneas. Si los ascendientes fueren de grado diferente,
corresponder por entero a los ms prximos de una u otra
lnea.
El cdigo mexicano tambin admite la libertad de testar
pero con atenuantes; prev una pensin de alimentos al
cnyuge, a los parientes consanguneos en lnea recta y
tambin incluye a la concubina.
E Cdigo Civil de la ex Repblica Socialista Federativa
Sovitica de Rusia de 1 de octubre de 1964 concedi al
testador el derecho de disponer por su propia cuenta,
dentro de los lmites concretos, de los derechos y
obligaciones que pudieran ser transferidos por herencia,
siendo el propio testador quien definiera, conforme con la
ley, el crculo de personas que seran sus derechohabientes.
La propia Ley (Cdigo Civil) reglament el crculo de
personas a los que se consideraba herederos
indispensables con derecho a la parte hereditaria
obligatoria, dentro del que se incluan a todos los herederos
incapaces para el trabajo y los incapacitados mentalmente.
As, el artculo 535 del referido Cdigo dispuso que los hijos
del testador menores de edad o incapacitados para el
trabajo, incluyendo a los hijos adoptivos, as como el
cnyuge, los padres (incluyendo a los adoptantes),
incapaces stos y los mantenidos por el fallecido,
heredaran, independientemente de lo que se dispusiera en
el testamento, no menos de los dos tercios de los bienes
que correspondieren a cada uno de ellos al heredar por la
ley.
Al redactar el testamento, el notario deba interpretar al
testador el contenido del Cdigo Civil, en el que se
restringan sus derechos con respecto a los menores de
edad y otros herederos incapaces para el trabajo. El
heredero indispensable no podra recibir una parte menor
de la establecida por la ley, teniendo derecho el testador de
legar a este heredero una parte, mayor de la obligatoria. Si
resultaban violados los derechos de los sucesores a la parte
obligatoria se invalidaba el testamento.
El artculo 532 del Cdigo Civil ruso, en su quinto prrafo,
estableca adems que entre los herederos legtimos
figuraban las personas incapacitadas que vivan a expensas
del fallecido, dependencia que deba ser por un perodo no
menor de un ao antes de su muerte; en caso de que
existieran otros herederos, estos incapacitados heredaran
por partes iguales con los de su grado respectivo.
Los Cdigos de aquella Europa del Este, hizo ms que
asimilar la preceptiva rusa, influida a su vez por otros, e
incorporarla a los anteproyectos de Cdigo Civil que desde
finales de la dcada de los 70 se redactaban, sin suponer
todos los ajustes tcnicos que ello requera pues implicaba
un cambio sustancial en el sistema legitimario que, muy
diferente al pensar de los doctrinantes, no fue derogado. En
modo alguno se sigui un sistema de mera atribucin de
alimentos, caracterstico de algunos ordenamientos
jurdicos manteniendo la concepcin legitimaria heredada
de Espaa con un nuevo matiz en el que se reduce el
nmero de legitimarios, al exigirse determinadas
condiciones personales en ellos, e incluso se llega al
absurdo de no atribuirle denominacin a la legtima, sin
duda, otro peldao en pos de obviar categoras muy
convencionales para un Cdigo tan progresista.

III.- CONCLUSIONES:

La legtima nos conduce a la conclusin de que en el


sistema de Derecho continental las legtimas se imponen
como freno a la libertad de testar y an los Cdigos de
segunda generacin como el de Italia en Europa, y los de
Bolivia y Paraguay en Amrica incluido el nuestro, no se han
atrevido a desmembrar del sistema sucesorio la tutela que
dispensa a los parientes ms allegados el sistema de
legtimas.
Los llamados herederos forzosos, a excepcin en algunos
casos del cnyuge, no contribuyen en la constitucin del
patrimonio del causante, por lo que se encuentra
desvanecido el sustento de la legtima en la actualidad.
La obligacin que se impone al testador de respetar la
legitima cuando realice actos de liberalidad, colisiona con la
libertad, de su autonoma privada, colisionando con el
derecho a la libre disposicin del derecho de propiedad.

IV.-BIBLIOGRAFA

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