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Derecho penal simblico y proteccin

de bienes iurdicos
Winfried Hassemer **

1. SfMBOLOS Y DERECHO PENAL

Quien relacione derecho penal y "efectos simblicos" se convierte


en sospechoso. La prisin preventiva y la pena privativa de libertad,
las penas de multa, la obligacin de testificar, son todas ellas interven-
ciones ms que puramente simblicas en los derechos de las personas.
Los inmensos costes de la administracin de justicia, los cuales son
pagados no solo por el contribuyente sino en ocasiones por la parte
directamente implicada!, no tendran en un derecho penal gestionado
de forma meramente simblica ningn equivalente.
Y la gran seriedad con la cual cotidianamente se debate poltica
y cientficamente acerca de la efectividad y justeza del derecho penal
se vera desautorizada si este tuviera un objeto exclusivamente simbli-
co. Los procesamientos, los juicios y las penas tienen unas races
demasiado profundas en nuestras vivencias personales y sociales como
para poder aceptar su aspecto solamente simblico2.
Y aun as debemos tomarnos este tema en serio. Los investigado-
res polticos, socilogos y criminlogos norteamericanos ya desde la

Traduccin de ELENA LARRAURI.


Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Frankfurt.
1 Vase 464 y ss. del StPO. Sigo siendo de la opinin que la obligacin respecto
de los costes del procesado ( 465 StPO) est expuesta a objeciones fundamentales:
un examen de las razones dogmticas, politicocriminales y constitucionales en contra
de esta la obligacin en ZStW 85 (1973), 651 y ss.
2 Cfr. tambin ARTHUR KAUFMANN, "Haande weg von symbolischen Gesetzen! ",
en Arztliche Praxis, 1987, 205.

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DERECHO PENAL SIMBLICO Y PROTECCIN DE BIENES JURDICOS
DERECHO PENAL

dcada de los sesenta3 han analizado que la poltica no es solo cuestin de poder . . ol importante Ello es cierto fundamen-
e intereses, sino que tambin abarca la provisin y defensa de smbolos: procesos blicas del Derecho son ampl~as ! Jueg";o~~bin en el drecho penal"_l2. Ha sido
de "elaborating symbols" y "summarizing symbols" Oos cuales tienen tambin talme_nte en el derecho eco~IIllCO, :: reocu ado extensamente de la "promulga-
un potencial emotivo y manipulativo)4 o la eliminacin y concrecin de los smbolos espec1almente ~E~R.No~~ qmen se C:setz e~ungslehre haba advertido de form_a
(los cuales tienen solo una relacin vaga con la realidad preexistente, y con ello cin de leyes s1mbohcas . Ya en _su ! g_ ente simblico"14no son "exces1-
desarrollan una capacidad de crear una nueva realidad aparente y ficticia)5. Cuando cautelosa13 que ''leyes con un ~aracter e~~du:;::,r::ll este tema de modo monogrfi-
se analiza el fenmeno norteamericano de la prohibicin6, encontramos aspectos vamente infrecuentes''. Poster1orme~: l rtamiento'' esta estudia ''reacciones
con:i,o los "empresarios morales" y las "cruzadas simblicas", ello significa que coy adopt las enseanzas.de la "teo7ia : 1:~m:C,':nportamiedtos de animales que se
la prohibicin estatal solo tiene como una de sus funciones evitar o minimizar de sustitucin"' y se refiere con e o tes porque no estn en condiciones
el comportamiento prohibido: tras ella existen valores culturales y morales que agotan en actitudes de combate . amenaz:'tambin en el caso de leyes simblicas
simbolizan un determinado estilo de vida, y que son colonizados por medio de de llevar a cabo la batalla real: del ~1smo :'i o .o tiempo existan las condiciones
la prohibicin penal. Y, finalmente, tambin la nueva criminologa tiene que ver obra una exigencia de. regu_I~r smn q~ente,;:h~ aumentado tanto la literatura16
con smbolos; al amparo de las teoras del "labelling approach"7, las cuales pueden para su aplicacin y eiec~c.1on. E h ecialmente del derecho penal, que
ser vistas como variantes de la criminologa criticas, sostienen los tericos del llama- ..
acerca de la funcin simbohca del d~rec y espsealar vas de ulteriores anlisis.
do "interaccionismo simblico"9 que la criminalidad no es un objeto preexistente, merece la pena realizar un inventario cr1t1co y
sino el resultado de una determinada interaccin en la cual el legislador tiene un
papel activo y en la que el proceso es fundamentalmente simblico, de adscripcin
de etiquetas y estigmas al ofensor. 2. FORMAS DE DERECHO PENAL SIMBLICO
Quien vea ello demasiado lejano o demasiado conspiratorio puede recurrir
a ejemplos ms cercanos. . al stn vinculadas de una u otra forma
Que las leyes, especialmente l~s ~e~ e~, e, reproche sino que, al menos de
Ya HANs RYFFEL en su temprano tratado clsico de filosofa Rechtssoziologie10 a efectos simblicos, no es en pnncip10 nmgun_ ple obvledadl7. Las justificacio-
sostuvo: "tambin en nuestro ordenamiento jurdico U., las funciones latentes y sim-
acuerdo
nes paracon op1n1
ellolason ~ ~ y -cuand.o menos en una primera aproximac1on-
. ontempornea es una s1m
mltlples
. ..

3 Al respecto, con atencin al derecho penal, vase a MONIKA Voa, Symbolische Gesetzgebung. ampliamente discutidas.
Fragen zur Rationalitt van Strafgesetzgebungsakten. Diss. Munchen 1987, cap. 8, 814, CI; fussE-
MER!STEINERTITRE!BER, ''Strafgesetzgebung. Soziale Reaktion auf Abweichung und Kriminalisierung A) Clasificacin d d"
durch den Gesetzgeber", en HAsSEMER/LDERSSEN (Hrsg.), Sozialwissenschaften im Studium des Rechts,
Band III: Strafrecht, 1978, pgs. 23 y ss. En la literatura se puede encontrar ya una clasificacin plausible e ,versas
4 S. B. RTNER, "On Key Symbols", en American Anthropologist 75 (1973), pgs. 1338 y ss. formas simblicas de derecho18;
EDELMAN, Politik als Ritual. Die symbolische Funktion staatlicher Institutionen und politischen
5
Pressefreiheit, al respecto con consideracin del derecho penal, ALLANDI, Staatsschutzdelikte und
Handelns, 1976;1983, pgs, 205 y ss.
. . . R EL introduce en pg. 256, nota 18, l los
12 A los dos ejemplos de legislac~n.~i;bd~h~~ :~ui~eri videatur.
ment,6 Un clsico: GUSFIELD, Symbolic Crusa.de. Status Politics and the American Temperance Move.
1963. caracteriza como de "golpe en e1 vaao

Al respecto KAISER, Kriminologie, 8 ed., 1989, pgs. 144 y ss. 13 NOLL,Gesetzgebungslehre, 1973, pg. 157. . das para ser aplicadas, las cuales
87 . "L de antemano no son apropia . .
Al respecto
1985, pgs. 277 y SAcK, "Kritische Kriminologie", en Kleines Kriminologisches Wrterbuch, 2 ed., 14Con ello entenda eyes que ., . nos efectos sociales dtstlntos de los que se
SS, pretenden con la excusa de su. prom~lgac1on conseguir u
9
Adicionalmente STEINERT, Symbolische lnteraktion. Arbeiten zu einer refledven Soziologi.e, 1973; del alcanzaran en caso de ser aplicadas . " Z 't hrif fr Schweizerisches Recht, 1981, pgs. 347 y ss.
mismo, "Das Handlungsmodell des symbolischen Interaktionismus", en LENK (Hrsg.), Handlungstheorien, 15 NoLL, "Symbolische Gesetzgebung , m ei se "St afrechtswissenschaft und Strafge-
Bd. 4, 1977, pgs. 79 y ss.; STANGL, "Staatliche Nonngenese und Symbolischer Itteraktionismus'', en Kritis. . d ' endonados A.MELUNG, r .
16 Comprece ademas e os ya m ' - . h ft 92 1980 pgs. 19 y ss., 5 Y ss.,
che Kriminologie heute. Beiheft 1986 des KriminoJogischen Journals, pgs. 121 y ss., 128 y ss.; respecto 4
del "labelling
10 approach" referido al derecho penal simblico, Voe (dt. en nota 3), Cap. C I. setzgebung'', en Z;itschft fr cJ!egesamte ~tr;fre~:s:;~s=i~e::ie~ G;setze':, en Zeitschrift fr Recht
HEGENBARTH, "Syrnbolische und instrumente e unN o Theorien von Kriminalitiit und Strafe, 1980,
11 RYFFEL, Rechtssaziologie. Bine systematische Orientierung, 1974, pg. 2.56.
spolitik, 1981, pgs. 201 y ss.; ~EUMAN!Sctt~o; f :~~~onale Bedeutung des Gesetzes. Einige A~mer-
RYFFEL parta de (pg. 255) la ley noruega de 1948, a la que VrLHELMAUIERT ["Einige soziale 114 Y ss. ScHILD "Funkt1onale und n1c - u .
Funktionen der Gesetzgebung", en HrRSCH!REHBINDER (Hrsg.) Studien und Materialen zur Rechtssozio. p gs. ' B . - 1 des matenellen Stra f rec ht,,
s , en Festschrift . fr ..We1mar,
d
Jogie, 1967, pgs. 284 y ss.J haba hecho internacionalmente clebre, por suministrar funciones solamente kungen zur Gesetzgebungsleh:e am etsprer die Funktionen des Strafrechts en Fe.tschnft fur Bro a,
1986, pgs. 195 y SS., 197y SS., STEINERT,
latentes (simblicas): la pretendida proteccin del sirviente no se produca en modo alguno; en vez 1976, pgs. 335 y SS., 350 y SS.
de ello el legislador aparentaba realizar algo para este grupo sin tener que perjudicar los intereses contrarios .d b" VoB cap C nota 3.
del empresario; una ganancia poltica considerable. En nunia-osos pases que exigen legalmente un salario 17 En el mismo sentl o tam ien ' . ' , t a clasificacin en AMELUNG, nota
mnimo puede actualmente observarse el mismo fenmeno. 1s VoB, cap. B I 4 a nota 3 ' detalladamente; comparece o r
16, pgs. 49 Y SS.
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DERECHO PENAL SIMBLICO y PROTECCIN DE BIENES JURDICOS
DERECHO PENAL
- Leyes de declaracin de valores (eem 1 . b
d_e la mujer a su determinacin- d J ~ o. ~ orto -entre la exigencia moral acaso por medio de intervenciones simblicas. La conservacin y promocin de
c1n ~e la prohibicin de matar, ior :~~n1::i)~ por un lado, Y la confirma- la confianza y fidelidad en el derecho son procesos comunicativos y de largo alcance,
Leyes con carcter de apelacin (moral) ( con una pltora de variables cognitivas y emotivas, un engranaje, en el cual las
ambiente con el objeto de dotar de con . . . eJ~~P1o: derecho penal del medio decisiones penales representan solo un minsculo tornillo (del cual no siempre se
. c1enc1a ecologca a las pe
pos1c10nes relevantes -StGB-); rsonas que ocupan sabe en qu direccin gira).
- Respuestas sustitutorias del legislad . 1 . C) Rasgos de un derecho penal moderno
de crisis (ejemplo: leyes en contra del terroris: eyes q~e s1rven de coartada, leyes
Esto son solo ejemplos. Si se observa ms detenidamente, puede observarse
zar el miedo y las protestas pblicas); o con el fm de por lo menos tranquili-
que estos ejemplos son casos aislados solo aparentemente,
- Leyes de compromiso (ejemplo clusul Lo que es vlido para el principio de "defensa del ordenamiento jurdico"
son poco decisorias, siempre tienen un ~cl as p:ales gen<:rales, las que si bien
de actuar"). eo centr para satisfacer la "necesidad es vlido para todos los fines de la pena orientados de forma preventiva, especialmen-
te para la teora de la prevencin general positiva25,
B) Ejemplos En tanto que esta funcin implica ms que un mero adiestramiento y cruda
No solo el nmero sino tamb1 1 modificacin de comportamientos26, est obligada a realizar una intervencin sim-
exagerar. n amp itud del fenmeno resulta dificil de blica sobre sus destinatarios (el delincuente condenado en el caso de la resocializa-
As la supresin del plazo d ., cin y todos en los modelos preventivo-generales)27, Debe implantar una determinada
de la ley 16 de 16, 7. 1979 ( 78\ir;~;f~~on para lo_s, asesinatos (nazis) por medio visin del derecho penal en las mentes de la gente, que enfatice la invulnerabilidad,
1954 ( 220a StGB)20 tenan su si nifi ) d Y la ~~ncio~ penal del genocidio desde la igualdad y la libertad, ya que de otra forma no puede esperarse una aceptacin28
instrumental del texto de la ley si;o ene~ o J?hi1c?Cnmmal no en la realizacin de las partes, Cuanto ms exigentes se formulen los fines preventivos de la pena
ellas, Yfundamentalmente en consideracio:e~s1m:.~crn iel p~rodo nazi detrs de (resocializacin del delincuente; intimidacin de la capacidad delictiva; reafirmacin
e~contrar exigencias pedaggicas excesivas en ~o 1 cas. el mismo modo se pueden de las normas fundamentales), cuanto ms extensos sean sus fines, tanto ms clara-
s!n de crear una conciencia ecolgicamedi t f
~recho penal, no solo en la preten-
smo tambin respecto de la exigencia de~ e ea! ei:echo penal del medio ambiente,
mente aparece su contenido simblico: persiguen, con la ayuda de una intervencin
instrumental del derecho penal (en cierto modo acorde con esta prctica), transmitir
fenmeno de la violencia contra la , rev onzar el rol de la mujer" en el (cognitiva y emotivamente) el mensaje de una vida de fidelidad al derecho.
derecho penal sexual o en la incl ~- meres con base en un endurecimiento del Transmisin simblica de una vida fiel al derecho por medio de una utilizacin
matrimonio"21. usion e un nuevo tipo penal: "Violacin en el instrumental del derecho penal: esta es la caracterstica de un derecho penal contem-
porneo desde que finaliz -si alguna vez hubo un inicio29- una fundamentacin
En la detenninacin de la absoluta de la pena. Lo que en nuestro siglo se conoce como "teora retributiva"
de "defensa del ordenamient:;:;:.;. s~ puede entender su principio fundamental
1
tomar en consideracin sus facetas si~~li~;s2~'.' 5 ~ III, 59 I .?um, 3 StGB) sin 25 Respecto a Ja teora de la prevencin general vase mi trabajo "Strafziele im sozialwissenschaf-
del pueblo en el derecho"23 o la " f' d j la conserva~10n de la confianza tlich orientierten Strafredit'', en HASSEMER!LDERSSEN/NAUCKE, Fortschritte im Strafrecht durch die
derecho y en la protecci del or":fen ~za e . p~e~lo en la mvulnerabilidad del Sozialwissenschaften?, 1983, pgs. 39 y ss., 57 y ss.; para esta teora, bajo el aspecto de legislacin
vos"24, los que a pesar de estar instru::::t 1:nfd1co frente a ataques delicti- simblica, VoB, cap. e II, nota 3.
men e ormulados son alcanzables, si 26 Al respecto H. J. SCHNEIDER, Kriminologie, 1987, pgs. 841 y ss.
27 Especialmente laOOnico, LDERSSEN, "Die generalpraventive Funktion des Deliktssystems", en
: ~
respecto NEUMANN/SCHROTH (nota 16), pg. 115. ., HASSEMERJLDERSS~/NAUCKE, Hauptprobleme der Generalpriivention, 1979, pigs. 54 y ss., 64 y ss. y 69.
Vease CAMPBELL ( 220a StGB), Der richti e We z .. 28 En el mismo sentido, LDERSS~, pg. 66.
1986, especialmente pgs 175 y ss nr hg b 'E ur Verhutung und Bestrafung von Genozid?
. h vergangen e1ts ewaltigung und b . ' 29 El propio KANT, de quien proviene especialn1ente una fundamentacin absoluta de la pena,
sym b oltsc e Funktkmen dieser Strafnorm ,, . au enpo It1sche Zwecke als die tendi un puente entre la realizacin de la justicia y su valor para la vida de los hombres, y en este
21
. Al respecto FROMMEL, "Das klagiche End d contexto critic no el vinculo entre la justicia penal y sus efectos para la sociedad, sino ms bien (en
chnft fr Rechtspolitik, 1988, pgs. 233 y ss. e er Reform der sexuellen Gewaltdelikte", en Zeits- primer lugar) una lesin de la justicia penal en inters de una doctrina de la felicidad utilitarista (Metaph-
22 ysik der Sitten, II, Teil 1,Abschnitt, E. Vom Straf und Begnadiglllldsrecht): "La ley penal es un imperati-
" Vase W HASSEMER, "ber die Bercksichti u .
ze ' en Festschrift fr Coing I 1982 , 504 g ng ven Folgen be1 der Auslegunf der Strafgeset- vo categrico, y pobre de aquel que arrastre la serpentina de la felicidad para encontrar algo que,
23 BGHSt 24, 40 (45). ' ' ' pag,. Y ss. Y 52 !. a travs de la ventaja que promete, se desprenda de la pena; ... ya que cuando se renuncia a la justicia,
24 carece de valor para los hcmbres la vida ... ; ya que la justicia cesa de serlo cuando se vende por algn precio''.
Ambos en BGHSt 24, 64 (66). No puedo inferir de este texto la idea de la justicia como objetivo; parece ms bien una condicin
de la vida social.
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DERECHO PENAL SIMBLICO y PROTECCIN DE BIENES JURDICOS
DERECHO PENAL
des_de LOBE, pasando por NAGLER. hasta MAURACH WELZEL30 . .
dad fmes preventivos en el sentido a , tT d y -, tiene en reab- B) Presupuestos necesarios
instrumental del derecho penal y d qlm u lt'I~a O, No se trata solo de la aplicacin Pueden considerarse varios rasgos, los cuales deben ser tomados en considera-
. . e a us 1c1a penal sino (tras 11 ) d b. ,
prev~ntJvo-especiales Y generales: transmitir al c d ' _e os e o et1vos cin cuando se construye el concepto. El trmino "derecho penal simblico":
sab1hda\ proteger _la co~ciencia moral colee!~: ;'!1e:~a~ s;;~~'::t~od~ ~e~-n: a) tiene sentido solo en una consideracin al derecho penal orientado a las
se trata e la confmnac1n del derecho y de la observancia de las le;~:. e ico, consecuencias38, Quien utilice el concepto de derecho penal orientado exclusiva-
mente hacia el interior [input]39, como concrecin de las normas generales en los
casos concretos no puede entender la "gracia" del derecho penal simblico: la
3. EL CONCEPTO DE DERECHO PENAL SIMBLICO oposicin entre efectos manifiestos y latentes (o como quiera denominrselos). Esta
vinculacin con el concepto actual de orientacin a las consecuencias aclara tambin
Qu significa por consiguiente la ex r d , , , por qu el fenmeno de "simblico" tiene actualmente una dilatada existencia;
son infrecuentes"31 0 que son ,, P esi n e, que las leyes s1mbohcas "no b) no debiera apoyarse en elementos de disposicin40 como los "objetivos"
un go1pe en el vac10''32 --cuand 'd
te son la mayor parte de los supuesto ? P o ev1 entemen- o las "intenciones" del legislador4I, Estos elementos presentan sus problemas espe-
concepto de "simb']' " . s. -~rece claro que el problema radica en el
O ico , Y que qmen ut1hza este trmi cficos de aplicacin, conocidos por la doctrina del mtodo subjetivo-histrico de
d ,
del derecho penal moderno est utilizando un no para .es1gnar un rasgo interpretacin de las leyes42: la mayor parte de las veces el legislador guarda silencio
caso distinto- que el de uienes d , concepto ms ampho -en cualqmer acerca de sus intenciones; frecuentemente las encubre, y generalmente ni siquiera
como "solo simblico". Po; consi ui:nunc1an al derecho penal., a parte de este a este le resultan excesivamente claras, especialmente en casos de leyes de compromi-
no "simblico". g nte debemos prestar atenc10n al propio trmi- so o en prescripciones que contienen distintos mandatos morales (como por ejemplo
en el caso del aborto) existe "un" legislador exclusivamente institucional pero no
A) Manifiestas y latentes intencional. Debiera por tanto fundamentarse el concepto objetivamente: en vez
de en "expectativas" en la "previsibilidad", en vez de en intenciones en los efec-
El propio trmino no ha sido objeto de estudio por la doctrina,
un concepto preciso y apto de "simblico" d " . . '?O he ~ncontrado tos de las leyes, existencia de unas condiciones previas objetivas y probabilidad
te un acuerdo global respecto de la direccin o ~ leg1slac1n s1mbhca", Exis- de un efecto, en definitiva: no se trata de estudiar fines sino funciones43;
derecho simblico se trata de . ' en a cual se busca el fenmeno de e) solo puede tratarse de un concepto comparativo. El "simbolismo" en la
una opos1c1 n entre ''realidad'' ,, . . promulgacin y ejecucin de las leyes no es un y/o sino un mas o menos. Inclusive,
entre "manifiesto" y "latente" t 1 " da Y apanenc1a",
aplicado" y se trata siem 'en re o ver deramente querido" y lo "otramente una norma tan concreta como la del homicidio( 212 StGB) lleva consigo la esperan-
, ' pre de los efectos reales de las leyes penales "Simb, " za preventiva de fortalecer el respeto a la vida humana; inclusive una regla sospecho-
se asocia con "engafto'' t t .d o 1co samente simblica como la de "genocidio'' ( 220a StGB) demuestra no solo nuestra
, ' ano en sent1 o transitivo como reflexivo.
" A~1, HEGENBARTH33 opone el "fortalecimiento simblic d l " adhesin a la Convencin de 1948 sobre la prevencin y castigo del genocidio y
segundad de su cumplimiento" HILLJ4 h bl d 1 o e as normas a la a sus principios fundamentales, sino que adopta un programa de ejecucin de normas
de efectuar b 1 ' , a e eyes que "no estn en situacin para casos concretos;
"simblico'~:n1~,s Y as cuale~ solo tie1?-en funciones simblicas"; RYFFEL35 vincula
consecuenc1as latentes" de las leyes N 36 d) no es apropiado solo para denunciar las leyes y su aplicacin --sera entonces
nes del legislador a los efectos re 1 d 1 l ' OLL opone las intencio- un comentario anacrnico sealar el carcter simblico del derecho penal
tigio'' a ''efectivid3.d''. a es e as eyes, YAMELUNo37, contrapone ''pres- modemo44-, ya que tambin las normas dictadas para ser efectivas persiguen fines

30 38 Al respecto, detalladamente, mi trabajo sobre la orientacin hacia las consecuencias en derecho


Ms documentado en w H .
31 ASSEMER, Strafz1ele, nota 25, pgs. 48 y ss. penal, nota 22, passim.
NOLL, Gesetzgebungslehre, nota 13. 39 Respecto al C9J1.C.~o y significado de funciones, nput y output, LUHMANN, Rechtssystem und
32
RYFFEL, ob. cit., nota 12. Rechtsdogmatik, 1974, pgs. 25 y ss., 36 y ss.
33
Vase nota 16, pg. 202. 40 Ms extensamente mi Einfhrung n de Grundlagen des Strafrechts, 1981, 19, 111.
34 H1LL, Einfhrung in die Gesetzgebungs/ehre 1982, pg. 37. 41 Asi procede, por ejemplo, Nou... en su determinacin del concepto "legislacin simblica" en
35
Vase nota 19, pg. 255. ' nota 14.
:: Comprese la definicin con la citada en nota 14. 42 ENGISCH, Einfhrung n das jurstische Denken, 8 ed., 1983, pgs. 88 y ss.
AMELUNG, nota 16, pg. ~4. 43 Comprese tambin Vos, nota 3, pg. 66, con ex.plicaciones adicionales.
44 Vase U, 3.
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DERECHO PENAL
DERECHO PENAL SIMBLICO Y PROTECCIN DE BIENES JURDICOS

simblicos; el concepto no puede amparar un reproche. A partir de qu momento de la norma son -comparativamente- distintos de los que se esper~an de hecho;
ar de la norma tal y como esta se presenta. Fmalmente, en
la mezcla de componentes instrumentales y simblicos resulta crtica es una cuestin no se pue de uno fl 1 " d I
" de "si"mbo'lico" no se trata solo del proceso de ap 11cac1 n e as
que no puede precisarse solo con los rasgos del derecho penal simblico. Sin embargo esta concrec1 n .
este momento debiera ser determinable, ya que la denominacin de "leyes simbli~ ormas sino frecuentemente ya de su formulacin y publicacin: en a gunas normas
cas'' o "derecho penal simblico'' no es solo un concepto analtico inocuo sino tam- ~como 220a StGB) apenas se espera aplicacin alguna.
bin una designacin normativa combativa; expresa no solo descripcin sino tambin
crtica. 4. EL ORIGEN DEL DERECHO PENAL SIMBLICO
C) El elemento de engao: proteccin de bienes jurdicos
y poltica Partiendo de esta determinacin del concepto puede comprenderse ms amplia-
mente el fenmeno del derecho penal simblico.
No es fcil aislar y precisar los elementos del derecho penal simblico en los
que basar la crtica al fenmeno descrito. No es suficiente sealar que se trata A) Orientacin a las consecuencias y prevencin
efectivamente de una discrepancia (entre funciones manifiestas y latentes o entre El contraste aparente entre funciones manifiestas y funciones latentes,_el .cual
efectividad y prestigio)45 ya que, como he mostrado, esta discrepancia es un rasgo constituye el ncleo del derecho penal simblico, se basa en un presupuesto histon~o
de todo derecho penal moderno. El objeto debe ser determinado adicionalmente vale la pena tomar en consideracin. Este presupuesto es, como ya _e
a travs de alguna cualidad crtica, para que el "derecho penal simblico" sea !~:cionado48, la orientacin a las consecuencias del derecho penal en_ la teona
visto como un fenmeno negativo o peligroso. Y en la prctica: solo el que se compromete con un der_echo penal onentado a
Esta cualidad crtica se basa -y esta se presenta en todos los casos de promulga- las consecuencias y quiere Y puede medir sus efectos, uene acc~o al conce~to
cin de leyes simblicas- en la oposicin entre apariencia y realidad, apunta al nal ;imblico para un derecho penal internamente onentado el carac-
de derecho Pe ' 1g E t ect1va permite
elemento de engao, a la falsa apariencia de efectividad e instrumentalidad. Esta ter simblico del derecho penal no constituye tema a uno. s a persp. . .
cualidad da, en mi opinin, en el objetivo acertado -<:on los requisitos ya enumera- comprender mejor el surgimiento y desarrollo del derecho penal _s1mbohco Y al
dos, que por "engao" no se entiende una determinada disposicin: motivos e propio tiempo situarlo en su contexto politicocriminal ms _amplio. ..
intenciones histricas del legislador, sino una cualidad objetiva de la norma46 y El derecho penal simblico aparece desd~ esta perspectiva como una cns1s
siendo conscientes de que "promulgacin simblica" es un concepto aumentativo, del derecho penal orientado a las consecuencias. .. ..
que describe un "mas o menos" y no un "y/o"47. La orientacin a las consecuencias vara y acent~ el problema de leg1umac1~n
"Simblico" en sentido crtico es por consiguiente un derecho penal en el del derecho penal49. En tanto que una regulacin onentada hacia el '.ntenor s~ o
cual las funciones latentes predominen sobre las manifiestas: del cual puede esperarse debe demostrar a efectos de justificacin, su sometimiento a la ierarqma normativa
que realice a travs de li,, norma y su aplicacin otros objetivos, fuera de los descritos (Constitucin, ~yes), las disposiciones orientadas al exteri~r -tanto en su promu~~~-
en ella. Con lo cual se entiende -como ya expresa la determinacin del concepto- . m en su e ecucin- no solo deben ser correctas smo que deben ser t~ 1en
por "funciones manifiestas" llanamente las condiciones objetivas de realizacin c}on co o a sea /n la consecucin de un objetivo (resocializacin, remtegrac1_n),
de la norma, las que esta misma alcanza en su formulacin: una regulacin del e ic:~~
ya
Je todos (prevencin general, control de la criminalidad). La prevencin
. f
conjunto global de casos singulares que caen en el mbito de aplicacin de la norma, es un concepto aceptable solo s1 es e icaz. . . 1 d
esto es, la proteccin del bien jurdico previsto en ella. Las "funciones latentes" Solo mediante una concrecin histrica de esta relacin bastante tnvia pue _en
a diferencia son mltiples, se sobreponen parcialmente unas a otras y son descritas verse los problemas polticos de un derecho penal orientado a las. consec~e~cias
ampliamente en la literatura: desde la satisfaccin de una "necesidad de actuar" a del derecho penal simblico, esto esto, cuando uno se pregunta que es ver a .e:a-
un apaciguamiento de la poblacin hasta la demostracin de un Estado fuerte. Y in "eficaz" Esta pregunta es de dificil respuesta. Las cond1c10-
La previsibilidad de la aplicacin de la norma se mide en la cantidad y cualidad mente ~::~~e;~~encin efecti~a (y con ello los presupuest:' de justificacin de
de las condiciones objetivas, las que estn a disposicin de la realizacin objetiva :~~ ~:gulacin penal) son complejas, son histricamente vanables y actualmente
instrumental de la norma. Una predominancia de las funciones latentes fundamenta
difusas.
lo que aqu denomino ''enga.o'' o ''apariencia'': los fines descritos en la regulacin
48 Vase 111, 2, a). ,, H EMER/
45 Comprese la circunscripcin de la literatura en III, 1. 49 Ms ampliamente vase mi trab ajo "G~~eryal~;~v=~~~~:n~~e~!::~;:::::~~!n ';n Str:::echt",
46 Vase III, 2, b). LDERSSEN/NAUCKE, nota 27, pgs. 29 Y ss., .,
47 Vase 111, 2, e). en Juristische Schulung, 1987, pgs. 257 y ss. y 260.
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B) Protecdn de bienes jurdicos en la poltica criminal moderna b) Bienes jurdicos universa/es. Las dificultades originarias de la doctrina del
La primera respuesta, la ms antigua y simple a la pregunta de cundo cumple bien jurdico no han sido solventadas en los tiempos posteriores, por el contrano,
el_ der"':h. P_enal su funcin preventiva, sera: cuando verdaderamente protege Jos se han acentuado. Fundamentalmente los llamados "bienes jurdicos universale~"
bienes Jur1d1cos que tiene como misin proteger. Esta respuesta -sera suficiente (los intereses de la mayora en la proteccin de la intimidad frente a la recolecc10n
si pudiramos partir del concepto de bien jurdico y si supiramos Jo que es una de datos, administracin de justicia, trfico jurdico de documentos, etc.) 56 se han
"verdadera" proteccin de bienes jurdicos. Debido a que ello constituye una dificul- convertido en un tema fundamental de la poltica criminal; este desarrollo amenaza
tad, eXJste derecho penal simblico. el concepto de bien jurdico y cambia el derecho penal preventivamente orientado
La fun~in f~ndamental de la doctrina de los bienes jurdicos era y es -con en una forma especfica.
todas las diferencias de ongen y concepto5()__ negativa y de crtica del derecho Ya en una primera aproximacin vemos cmo las nuevas leyes en e! mbito
(aun _cuando la. negat!vidad constitua ya una condicin de la potencia crtica): de J1uestro derecho penal material (Parte Especial y leyes penales ~spec1ales) no
~l l~g1slador deba castigar solo aquellos comportamientos que amenazaban un bien tienen por objeto de proteccin solo bienes jurdicos universales, ~1no as1m1smo
1und1co; los actos que solo atentaban contra la moral, contra valores sociales O que estos bienes jurdicos universales estn formulados de fornia especialmente vaga.
~o~tra el so?erano, deban excluirse del catlogo de delitos; el concepto de bien mbitos especficos de promulgacin de leyes son fundamentalmente el derecho
1und1co d~b1a (P"." que pudiera discriminar verdaderamente) ser Jo ms preciso penal econmico, los impuestos, el medio ambiente, la acumulacin de dat?~ el
posible: as1, por eiemplo, en el derecho penal sexual no deba indicarse "moralidad terrorismo, las drogas, la exportacin de materias peligro~as._ Los bienes J~nd1cos
sexual" sino autodeterminacin, salud y proteccin de la juventud51, comprendidos en este mbito son tan generales que no deJan mngun deseo sm satisfacer.
. , a) E/ concepto de bien jurdico. El problema central de la doctrina del bien Se trata de una criminalizacin anticipada a la lesin del bien jurdico 57 ; de
JUr1~1~0 era Y es que ha permanecido anclada en esta tarea52. Ya inicialmente era la proteccin del ~'bienestar" de los hombres "en un sentido puramente so?1~ico"
prev:s1ble qu_e el concepto de bien jurdico no era capaz de enfrentarse a dos grandes en vez de la proteccin de la vida y la salud de las personas5 8 ; de la salud pubhca59 ;
?staculos vmcula?os: los mtereses politicocriminales de conseguir una criminaliza- del funcionamiento del mercado60; de la proteccin estatal empresarial6 1 o de la
c1n global, Y los mtereses de la ciencia penal de ser capaz de oponer un concepto acumulacin de datos comercial o administrativa62.
~r~ico sistemtico de bien juridico53: se trataba de extender el concepto de bien c) El inters en controlar el riesgo. El desarrollo generaJ63 que aq_u_ ha sid?
1und1co para poder abarcar a todo el derecho penal, o de restringirlo para criticar descrito a grandes trazos no se ve obstaculizado naturalmente por la -~ohtica cr1m1-
al derecho penal por su abandono del campo delimitado por bienes jurdicos. As nal, esta lo prosigue o acaso lo exige. Se basa en la y~ famosa expres1,~n de BIN~~~G
FEUERBACH haba admitido "delitos en s_entido amplio" en los casos en que n~ en la Lesin del bien jurdico con su puesta en peligro como una perturbac1on
se daba la proteccin de un bien jurdico54, y BIRNBAUM acab su bsqueda de bie- de la certeza de la existencia"64. Aparece en las consideraciones de las cienci~s
nes. jurdicos aprehensibles como per~onas y cosas en los valores morales de Ja sociales como "incertidumbre de la percepcin o de la orientacin"65: consecuencia
soc1~dad5:- Con ello apar~ce claro: cuanto ms vago es el concepto de bien jurdico
Y mas obietos abarca, mas tenue se vuelve la posibilidad de contestar a nuestra
56 Para una diferencia entre bienes jurdicos individuales y bienes jurdicos universales, vase a
pregunta de si el derecho penal cumple su funcin preventiva.
JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 4 ed., 1988, 26, 1 3 c.
57 Al respecto, fundamental y crticamente, JAKOHS, "Kriminalisierung im Vorfe!d einer Recht-
50
Vase por !odas AME~UNG: Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, passim; w. sgutsverletzung", en Zeitschrift fr die gesa.mte Strafrechtswissenschafl, 97, 1985, pags. 751 Y ss.
HASSEMER, Theone und Soziolog1e des Verbrechens, 1973/1980, pgs. 17 y ss. y 57. 58 Respecto al bien jurdico del medio ambiente, HORN, en Systcmatischer Konunenlar, 4 ed.,
51
. De forma paradigmtica H. JAGER, Strafgesetzgebung und Rechtsgterschutz bei Sittlichkeitsde- 1988, 324, Randnummer 2.
J1kten, 1957, pgs. 38 y ss. y passim. ' 59 En el derecho penal de estupefacientes (BTMG).
52
Al respectoSTRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, "Die Straftat", 3 ed., 1981, Rand- 60 264a StGB, estafa en la inversin de fondos.
nummern 52 y ss.
61 264 StGB, estafa de subvenciones.
53
Para un mayor desarrollo mi trabajo Theorie und Soziologie des Verbrechens, pgs. 19 y ss., 62 303b StGB, sabotaje de ordenadores.
27 Y SS., 41 y SS.
63 Prximamente al respecto, desde una perspediva de un derecho penal ~e delitos. de peligro,
54
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts 14 ed (H vase por todos a Ft:.1.1x HERZOG, Gesel/schaftliche Unsicherheit und strafnxhlhchc lJase111svorsorge.
C. J. A. Mittermaier), 1847, 388 y ss. ' , rsg.
64 BIND!NG, Die Normen und ihrc bcrtretung. J: Normen und Strafgesetze, 2 ed., 1890, pgs.
55
. B~RNBA~;"1 ber das ErfordeniB einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, con espe-
cial cons1derac1on al concepto de ofensa en Archiv des Kriminalrechts Neue Folge 1 (1834) YFRANZXAvrRKAUFMANN, "Normen und lnsti1utionen al<; Mittel zur Bewltigung van Unsicher-
65
.
150, 178, 183 y ss. ' pags.
heit: Die Sicht der Soziologie", en Gesellschat und Unsichcrheit, 1987, pg. 38.

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de la "creciente complejidad de cada aspecto del mundo que para nosotros tiene 5. CONSECUENQAS
significado"66. Aparece como rasgo de una "sociedad de riesgo"67 moderna, que
no puede aceptar sus peligros o "riesgos de modernizacin", sino que necesita He expuesto este desarrollo no con intenciones valorativas74, sino solo para
de un "vnculo causal y con ello al mismo tiempo de una responsabilidad jurdica mostrar sus consecuencias respecto de la proteccin de bienes jurdicos y respecto
y social"68. del derecho penal simblico. Estas consecuencias me parecen bastante evidentes.
Las as creadas y en su concrecin experimentadas responsabilidades, los intere- A) Conduccin por medio del derecho penal?
ses de minimizar la inseguridad de una "sociedad de riesgo" y de dirigir los procesos El derecho penal en su forma jurdica liberal es escasamente apropiado para flan-
complejos69 han afectado no solo a la poltica criminal sino asimismo a la teora quear objetivos polticos, orientar ~itos de prob_l~as y prevenir situaciones de
penal y a la doctrina del bien jurdico. peligro75. Es un instrumento ms bien prudente, dirigido al pasado_ dotado de un
JAKOBS construye -influido por la teora sistemtica de LUHMAN- su variante arsenal de medios fragmentarios: le son vedados los casos de perturbac10nes generales,
de una teora de la prevencin general positiva sobre la experiencia de expectativas de objetivos flexibles o abiertos al futuro, de medios de resolucin de conflictos (art.
frustradas en contactos sociales y en la necesidad de orientacin y estabilidad70, 103 II GG J StGB; "principio de legalidad"); su utilizacin est solo autorizada
Y utiliza para ello la locura de la complejidad social y de la incertidumbre personal, (para una ~revencin eficaz demasiado tarde) cuando se ha realizado un injusto relevan-
las cuales caracterizan a una "sociedad de riesgo". En la doctrina del bien jurdico te ("hecho tpico"); incluso complejas situaciones de riesgo solo son abarcables penal-
ha sido KRATZSCH71 quien ha visto ms claramente el significado penal de concep- mente cuando pueden ser atribuidas a un individuo concreto ("culpabilidad personal");
tos como inseguridad, complejidad, perturbaciones y orientacin72, y como ello tambin en los casos de dificultad de prueba de la causalidad est prohibida la utilizacin
se ha plasmado; por ejemplo, en la creacin de tipos de peligro abstracto que del derecho penal (in dubio pro reo); consecuencias penales, sean en inters -~e la
son una reaccin especfica a la puesta en peligro de bienes jurdicos73, "los cuales
mayora o terminen por ser irrazonables, finalizan en la frontera de la culpab1lidad
y de la proporcionalidad ( 46 l, 62 StGB). Que las crecientes y al mismo tiempo
descartan una influencia directa debido al efecto conjunto de mltiples factores
difusas expectativas preventivas no pueden ser realizadas por este derecho penal es
causales"; !
norma co_mbate "el peligro que ~ll/:~naza al bien jurdico no como Jo que ha convertido a la "moderna poltica criminal" y a los "dficits enla aplicacin",
un peligro mdrVJdual, smo como un elemento l!p1f1cado de una ... peligrosa gran en hermanos -respecto del trfico de estupefacientes-, pasando por el derecho penal
perturbacin (Direccin individual a travs de un orden general)". del medio ambiente hasta la lucha contra el terrorismo.
Ello se aviene con los ms recientes desarrollos politico-criminales. El derecho Bajo esta presin preventiva el legislador intenta encontrar alivio por dos me-
penal abandona la cscara liberal donde an se trataba de asegurar un "mnimo dios: los delitos de peligro abstracto y el derecho penal simblico.
tico" y se convierte en instrumento de control de los grandes problemas sociales B) Delitos de peligro abstracto
o estatales. Lucha o (mejor) contencin del delito le queda demasiado corta como
tarea al derecho penal; ahora se trata de flanquear proteccin de las subvenciones, Se ha intentado buscar este alivio por medio de los delitos de peligro abstracto,
los cuales, en los mbitos aqui tratados, han eliminado prcticamente los clsicos
del medio ambiente poltico, de la salud y de la politica exterior. De una represin
delitos de resultado. Encubren la ausencia de fuerza fctica del derecho penal para
puntual de lesiones concretas de bienes jurdicos a una prevencin a gran escala proteger bienes jurdicos, al suprimir el vnculo entre comportamiento cri~(nalizado
de situaciones problemticas.
y lesin de bien jurdico. El injusto penal no es la comprobable causac1on de un
perjuicio sino una actividad que el legislador ha criminalizado; si en la eleccin
de esta actividad existe o no la potencialidad o el peligro abstracto de lesin no
66 Del mismo, ob. cit., pg. 40.
67 puede ser discutido en el mbito de aplicacin de la norma, sino que es solo un
Paradigmtico, ULRICH BECK, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine anden~ iWoderne, 1986.
68 Del mismo, ob. cit., pg. 36.
elemento de evaluacin en la promulgacin de la norma. En segundo lugar, los
69 delitos de peligro abstracto facilitan la cuestin a efectos preventivos siempr~ moles-
La evolucin de un derecho puntual y concreto a un derecho de grandes proporciones tiene, ta, de la atribucin. Dispensan la prueba de un dao (y con ello la causalidad del
en mi opinin, un :nralelismo con la teora de los derechos humanos. Vase a E. RIEDEL, "Menschen-
rechte der dritten Dimension", en Europaische Grundrechte Zeitschrift, l9b'9, pgs. 9 y ss., 12 y ss.
70 74 Un anlisis detallado y una valoracin prximamente en W. HASSEMER, Alternativ Kommentar
JAKOBS, Stra.frecht. Allgemein{Y Teil. Die Grundlagen und die Zurochnungslehre. Lehrbuch,
1983, Randnummer 1/4 y ss. zum StGB, Band 1, vor 1, Randnummer 456 y ss.
71 75 Respecto del concepto de la formalizacin de la administracin de justicia vase mi__ Einf_hrung
KRATZESCH, Verhaltenssteurung und Organisation im Strafrecht, 1985.
72 in die Grundlagen des Strafrechts (nota 40), pgs. 127 y ss., 294 y ss.; F. HERZOG, Pravention des
Del mismo, ob. cit., pgs. 220 y ss., 253 y ss. Unrechts oder Manifestation des Rechts, 1987, pgs. 48 y ss. (respecto de una teora penal), pgs.
73 Del mismo, ob. cit., pg, 298. 107 y ss. (respecto el concepto. de injusto), pgs. 120 y ss. (respecto el proceso penal).

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comportamiento) y facilitan por ende la atribucin. Que con ello debilitan la posicin del
autor y atentan contra un bastin del derecho penal clsico es tan obvio como discuti-
ble. Que ello alivie la presin preventiva, como se pretende, est an menos claro; ya
que precisamente en el mbito en el cual se dictan delitos de peligro abstracto con
particular celo -medio ambiente y trfico de drogas- las quejas sobre los "dficits
en la aplicacin" se han convertido en una constante msica de acompaamiento76.
El tipo subietivo en los delitos
C) Derecho penal simblico contra la fe pblica
El derecho penal simblico no aligera este proceso sino que lo fortalece. La
ganancia preventiva que lleva consigo no se produce respecto de la proteccin de Germn Pabn Gmez *
bienes jurdicos sino respecto de la imagen del legislador o del "empresario moral".
Lo que se consigue cuando el derecho penal simblico efecta este engao entre
funciones latentes y funciones manifiestas es que la pregunta crtica sobre la capaci-
dad real del derecho penal para proteger bienes jurdicos ni siquiera se plantee.
La legislacin penal y la ejecucin penal como pura fanfarronada: no hace
falta fundamentar extensamente porque esta salida al dilema de la prevencin es
una va equivocada. Un derecho penal simblico que ceda sus funciones manifiestas
en favor de las latentes traiciona los principios de un dereclio penal liberal, especial- INTRODUCCIN
mente el principio de proteccin de bienes jurdicos y mina la confianza de la pobla-
cin en la administracin de justicia. Queda por ver, en tanto el carcter de apariencia AJ abordar el tema del tipo subjetivo en los delitos contra la
acompae al derecho penal y a la poltica criminal, cmo este puede cumplir las fe pblica anotamos como generalidad que, en materia juridicopenal,
supuestas funciones preventivas en vez de cederlas. Precisamente en un perodo punto de partida fundamental es la precisin de que lo esencial del
en el cual predominan las tendencias preventivas y las necesidades sociales globales, delito reside en la conducta humana; de suerte que para con~cer
el derecho penal podra tener la misin de reanimar la tradicin de orientarse hacia el delito en su triple estructura, adems de conocer con delimita-
las acciones concretas de lesin a un bien jurdico 77. cin el objeto jurdico tutelado, debemos conocer la conducta humana
como fenmeno del mundo natural, pues el conocimiento de la accin
6. RESUMEN es precedente al conocimiento del "delito" como fenmeno de crea-
cin legal. As, Jo que el derecho hace es valorar conductas humanas
El derecho penal simblico se da en formas muy diversas: derecho penal que dadas en un proceso de accin, las que son generantes de resul~ados
est menos orientado a la proteccin del bien jurdico que a efectos polticos ms materiales (dao O peligro de dao), y calificarlas como hechos purubles.
amplios, como la satisfaccin de una ''necesidad de accin''. Es un fenmeno de En consecuencia, si lo afirmado precedentemente es vlido para
la crisis de la poltica crimina 1 actual orientada a las consecuencias. Ello convierte la categora general de delito, con mayor razn lo es, co_n respecto
gradualmente al derecho penal en un instrumento poltico flanqueador de bienes a la categora particular de los delitos con~r~ la fe ~,ubhc~, ~n los
jurdicos universales y delitos de peligro abstracto. Este derecho penal se aviene que esencialmente concurre el elemento subJetivo del engano ,' e_le-
a las imgenes de una "inseguridad global" y de una "sociedad de riesgo". Un mento que no debe apreciarse etreamente frente, ~ una fe p_ubhca
derecho penal simblico con una funcin de engao no cumple la tarea de una abstracta, sino concreta y frente a los intereses especiflcos g_arant1zados
poltica criminal y mina la confianza de la poblacin en la administracin de justicia. y0 protegidos por la genuinidad y /o veracidad de los medios probato-
76 En relacin con el derecho penal del medio ambiente, HEINE!MEINBERG, Empfehlen sich Ande-
rios sobre los que recae la accin de falsedad.
rungen im Strafrechtlichen Umweltschutz, insbesondere in Verbindung mit dcm Verwaltungsrecht? Gu- As, pues, la determinacin del objeto jurdico, el examen de
tachten D fr den 57. Deutschen Juristentag, Mnchen, 1988, D 77 y ss., pgs. 152 y ss.; W. Ja accin violadora del inters jurdico tutelado y los elementos genera-
HASSEMER/MEINBERG, "Umweltschutz durch Strafrecht", en Neue Kriminalpolitik, l, 1989, pgs. 46
y ss.; respecto al derecho penal de estupefacientes, KHNE, Staatliche Drogentherapie auf dem Prfs-
tand, 1985, pgs. 29 y ss., 108 y ss.; ScHEERER, Die Genese der Betaubungsmittelgesetze in der Bundes- Exprofesor de Derecho Penal en la Universidad del Cauca (Colombia). Actual-
repub.lik Deuschland und in den Niederlanden, 1982, pgs. 196 y ss. y passim. mente cursa estudios de doctorado en Derecho Penal en la Universidad Complutense
77 Detalladamente al respecto, W. HASSEMER, ''Grundlinien einer personalen Rechtsgutlehre'', en
de Madrid (Espaa).
H. ScHoLLER PH!LIPPS (Hrsg.), .[enseits da Funktionalismus, Teil III y passim.
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