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Revista Brasileira de Direito Processual - RBDPro

Belo Horizonte, ano 18, n. 70, abr./jun. 2010

A Teoria da Separao de Poderes e o Estado Democrtico

Constitucional

Hermes Zaneti Jr.

Palavras-chave: Estado Democrtico Constitucional. Constituio. Estado de Bem-

Estar Social. Direitos e garantias fundamentais (normas). Poder Judicirio. Polticas
pblicas.
Sumrio: 1 Introduo - 2 Modelos de Estado, Constituio e democracia - 2.1
Evoluo histrica dos modelos ideais de Estado, Constituio e democracia - 2.2
Modelo ativista e coordenado de implementao de polticas pblicas: o Estado
Democrtico Constitucional e o caso brasileiro - 3 Limites formais e materiais para a
sindicabilidade judicial das polticas pblicas - 3.1 Disfuno poltica - 3.2 Da
separao de poderes para a separao de funes - 3.2.1 Legitimidade democrtica
do Poder Judicirio - 3.2.2 Admissibilidade das aes para controle judicial de
polticas pblicas - 3.2.3 Toda a poltica pblica tem de ser olhada do ponto de vista
global? - 3.2.4 Polticas pblicas j existentes impedem a sindicabilidade judicial? -
3.3 Qual o mbito de discricionariedade administrativa e discricionariedade
legislativa em um Estado Democrtico Constitucional? - 3.4 A natureza das normas
de direitos fundamentais - Concluses - Referncias

1 Introduo
O que o estrangeiro com maior dificuldade compreende nos Estados Unidos a
sua organizao judiciria. Por assim dizer, no h ocorrncia poltica para a qual
no oua ele ser chamada a autoridade do juiz; e conclui, vista disso,
naturalmente, que o juiz , nos Estados Unidos, uma das primeiras foras
polticas. Depois, quando passa a examinar a constituio dos tribunais, s
descobre nela, a princpio, atribuies e hbitos judicirios. Aos seus olhos, o
magistrado nunca parece introduzir-se nos negcios pblicos a no ser por acaso;
mas esse mesmo acaso repete-se todos os dias. (Alxis de Tocqueville)1
O que distingue, na essncia, as declaraes de direitos promulgadas nas
Constituies do tipo que a dos Estados Unidos consagrou das declaraes de
direitos exaradas em outras Constituies, a existncia, naquelas, da garantia
judiciria para a sustentao prtica e a reivindicao eficaz de cada um dos
direitos assim declarados. (Rui Barbosa)2
O objetivo do presente ensaio demonstrar, dentre outros aspectos, que o
argumento de que a estrutura do Poder Judicirio relativamente inadequada para
determinar o provimento de recursos, planejamento e implementao de polticas
pblicas no passa de uma autorrestrio inadequada.
Neste contexto, a estrutura que iremos abordar pretende comprovar que a
inadequao acima referida no passa de uma leitura pobre e limitada da funo
jurisprudencial, constituindo verdadeiro bice ideolgico ao exerccio da
jurisdio para tutela de direitos fundamentais. Isso porque, como sabido, no
so os direitos fundamentais que devem andar no quadro determinado pela lei e
pelo administrador, mas a lei e o administrador pblico que devem ser
conformados pelos direitos fundamentais.
A encetar esse engano comum, est a indevida adoo simplista, por parte da
doutrina, no Brasil, do modelo europeu puro de separao de poderes. Nosso
modelo outro, quer por razes histricas, a exemplo da adoo do modelo
constitucional da judicial review norte-americano, desde 1891, quer por razes
tericas, a consolidao do neoconstitucionalismo, com a Constituio de 1988.
Outro ponto que no podemos deixar excluso de que forma deve ocorrer a
interveno do Poder Judicirio nas chamadas polticas pblicas. Nessa quadra,
analisaremos os limites formais e materiais impostos pela doutrina da separao
de poderes - que no deixam de ser tambm um dos objetivos do presente,
antevendo, nessa senda, em diversos argumentos ligados ao tema, razes em uma
ou outra concepo de Estado, Constituio e democracia.
Por fim, antes de entrarmos no tema propriamente dito, preciso estabelecer
algumas premissas identificadoras dos modelos de Estado, de Constituio e de
democracia, as quais serviro de sustentculo s opes normativas para correta
interveno nas polticas pblicas.

2 Modelos de Estado, Constituio e democracia

A Constituio brasileira prev um modelo de Estado, Constituio e democracia
ativista e compartilhado, no qual o Poder Judicirio contemporneo, dentro das
funes atribudas aos poderes da Repblica, funciona como o responsvel pela
judicial review atravs de uma justia de autoridade coordenada (paritria) para a
implementao de polticas pblicas (escolhas polticas) definidas pelos direitos
fundamentais.3 Ao mesmo tempo, os direitos fundamentais individuais precisam
ser equilibrados com os objetivos coletivos, de forma a obtermos uma adequada
equao entre o modelo liberal e o modelo comunitarista de democracia. Em
outras palavras, significa combinar a promoo de mudanas sociais,4 com os
direitos fundamentais individuais e com a participao dos destinatrios dos atos
estatais na formao da vontade poltica.
Nessa perspectiva, percebe-se esse equilbrio em uma srie de passagens de nosso
texto fundamental, tais como: a afirmao de que a lei no exclura da apreciao
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito individual ou coletivo (art. 5,
XXXV, da CF/88); o contedo de seu prembulo, quando institui um Estado
Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais,
a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia, como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceito; os
fundamentos da Repblica, com destaque para a dignidade da pessoa humana (art.
1, III, da CF/88); os seus objetivos fundamentais e as clusulas ptreas -
asseguradoras dos limites de reforma constitucional.
Alm disto, a Constituio de 1988 estabeleceu deveres fundamentais ligados s
polticas pblicas (v.g., sade, educao, segurana pblica e meio ambiente).5
Essa especial categoria de direitos subjetivos caracteriza-se por ser exercida no
interesse e benefcio de terceiros especialmente determinados pela norma e/ou da
prpria coletividade, rompendo o crculo individualista dos direitos subjetivos
clssicos, voltados unicamente para o interesse do titular.6
Caracterstica marcante desse modelo ativista, que importa, neste ponto, gizar a
de que, quando a Constituio menciona um direito/dever fundamental, este
justicializvel.7 Contudo, nem sempre foi assim.
Traaremos, portanto, respeitada a conciso do presente articulado, um esboo dos
caminhos percorridos pelos diversos modelos ideais de Estado, Constituio e
democracia, relacionando-os com as posturas exercidas no processo e na
organizao judiciria, para, ao final, fundamentar nosso modelo atual no Estado
Democrtico Constitucional.8

2.1 Evoluo histrica dos modelos ideais de Estado, Constituio e democracia

Como bem observou Ernst Wolfgang Bockenforde, apenas podemos falar em
modelos de Estado, em virtude de seu conceito ser histrico e datado. Refere o
autor que "Para nossa gerao, reentra agora, no seguro patrimnio do
conhecimento cientfico, o fato de que o conceito de 'Estado' no um conceito
universal, mas serve apenas para indicar e descrever uma forma de ordenamento
poltico surgida na Europa a partir do sculo XIII at os fins do sculo XVIII ou
incios do XIX, na base de pressupostos e motivos especficos da histria europia
e que aps esse perodo se estendeu - libertando-se, de certa maneira, das suas
condies originais e concretas de nascimento - a todo mundo civilizado."9
Diante da abordagem a ser realizada, o conceito de Estado Democrtico
Constitucional, implicar o reconhecimento da evoluo do Estado de Direito,
com a consolidao do constitucionalismo e das conquistas histricas dos direitos
fundamentais.10
Como sabemos, a libertao do Estado das mos do poder autocrtico absolutista
implicou uma supervalorizao do Poder Legislativo, pelo menos no campo
terico, com o advento do Estado Liberal burgus do sc. XIX (Estado
Nomocrtico).11 As declaraes de direitos eram apenas nominativas e a
Constituio tinha por principal funo ordenar os diversos ramos do Poder. O
Estado Legalista era reativo e deixava ao Poder Judicirio uma esfera muito fraca
de interveno - ao Judicirio era imputada apenas a fatia corretiva, ou seja, a
justia retributiva e a defesa dos direitos individuais dos cidados. O Direito era
dominado pelas codificaes (Era dos Cdigos), adotando-se o modelo do sistema
fechado e completo, com pouco ou nenhum espao para a atividade interpretativa.
Marcava-se rigidamente a summa divisio: direito pblico/ direito privado. Este
modelo identifica-se, dessarte, com uma justia para a manuteno do status quo.
A doutrina pregava, nesta quadra, uma separao estanque de poderes, garantindo
a cada poder uma autonomia quase absoluta em sua atividade fim, como forma de
reagir aos excessos do perodo absolutista anterior, em que todo poder era
concentrado no soberano. No campo das relaes privadas, este modelo era
marcado pelo laisser-faire, com ausncia e/ou repdio de qualquer interveno
estatal. "O modelo do constitucionalismo liberal preocupou-se, com
exclusividade, em proteger o indivduo da ingerncia do Estado".12 A democracia
era fraca, exercida para garantir os espaos de liberdade jurdica do indivduo
(democracia liberal),13 sendo que os direitos polticos ficavam limitados aos
homens, instrudos e ricos (democracia de elite).
Com o advento das reformas mundiais resultantes dos impactos da Revoluo
Industrial, no incio do sc. XX, os direitos sociais tomaram flego e acabaram
por desenhar um perfil de Estado intervencionista, tambm chamado de Welfare
State (Estado de Bem-Estar Social). Nesse Estado, o principal ator era o Poder
Executivo - destinado a tornar efetivas as promessas do legislador (Estado
Telocrtico). Faz-se mister frisar que, apenas em um segundo momento, a funo
jurisdicional comea a migrar da tradicional postura passiva para uma postura
mais ativa. Alm disto, a migrao para o controle pelo Judicirio no se deu por
completo. Na doutrina existiu grande controvrsia poca, e tambm nos dias
atuais, sobre a postura do juiz, ativista (judicial activism) ou autocontido (judicial
restraint).14 Os marcos iniciais da mudana de perfil revelam-se nas constituies
do Mxico (1917) e na alem de Weimar (1919). Os catlogos de direitos
institudos nestes documentos incluam, alm dos clssicos direitos de defesa, as
prestaes estatais, chamadas de direitos sociais. Sua judicilizao era discutvel,
alguma doutrina, inclusive, afirmou tratar-se de "poesia constitucional".15 Os
direitos sociais representavam a dimenso da igualdade, como promessa da
modernidade, e seu modelo normativo de democracia era fundamentalmente
preocupado com a supremacia do interesse pblico sobre o particular, com o bem
comum e com os objetivos da comunidade (democracia comunitarista). Note-se,
por derradeiro, o gigantismo do Executivo e a interveno diretiva na esfera dos
direitos individuais como caractersticas fortes deste modelo.
Nesse caminho histrico, insta ainda observar que a grave crise mundial gerada
pelo holocausto implicou grande mudana da postura dos juzes, j que o modelo
reativo de justia no conseguia impedir as graves injustias cometidas sob o
domnio do Estado Legalista Liberal e o Poder Executivo no atuava
adequadamente as promessas do Estado Social. Houve, nesse contexto, uma
concentrao de esforos para reafirmar, a partir da Declarao Universal dos
Direitos Humanos,16 em todas as constituies do planeta, os valores
fundamentais da justia e da dignidade humanas, internalizando os ditames do
novo documento nos ordenamentos positivos atravs de normas jurdicas com
eficcia vinculativa - no s para os particulares, mas tambm para o legislador e
o administrador. Ao longo deste processo, destaca-se o incremento dos sistemas
de controle de constitucionalidade, voltados a garantir, de fato, as constituies
rgidas que se formavam como instrumentos dos direitos fundamentais.
Prenunciava-se o advento da "Era das Constituies".
Esta mudana consolidou o Estado Social, mas, nem por isso, conseguiu
compatibiliz-lo plenamente com os direitos fundamentais individuais. A
complexidade da vida contempornea forou, a partir da Revoluo da
Informao e da Tecnologia, uma nova gama de direitos, em muitas situaes de
reconhecida titularidade difusa, de que so exemplos os direitos do meio ambiente
e do consumidor. Os novos direitos, chamados ento de coletivos, passaram a ser
integrados nas agendas constitucionais e foraram uma nova revoluo judicial.
Sua configurao transcende os tradicionais direitos individuais de liberdade, bem
como os direitos sociais, exigindo novas posturas por parte dos juzes e da
organizao judiciria.
Com o incremento do Estado Social, tambm do ponto de vista poltico, sofremos
com a crise da representao poltica e aumento da corrupo, com a nova
distribuio de foras (aps a queda do muro de Berlim) e com o avano do
neoliberalismo - constituindo-se este espao-tempo em um "olho do furaco", no
qual as incertezas so grandes e j se fala em Estado Ps-Social.17
Tudo sopesado, pode-se dizer que o Estado Ps-Social pode e deve ser analisado
na perspectiva positiva da superao do Estado Liberal e do Estado Social,
agregando desses as dimenses dos Direitos Fundamentais da liberdade e
igualdade, acrescendo a participao e a fora normativa da Constituio rgida
como elementos caractersticos do Estado Democrtico Constitucional.

2.2 Modelo ativista e coordenado de implementao de polticas pblicas: o

Estado Democrtico Constitucional e o caso brasileiro
O discurso acerca do Estado atravessou, ao longo do sculo XX, trs fases
distintas: a pr-modernidade (ou Estado liberal), a modernidade (ou Estado social)
e a ps-modernidade (ou Estado neo-liberal). A constatao inevitvel,
desconcertante, que o Brasil chega ps-modernidade sem ter conseguido ser
liberal nem moderno. Herdeiros de uma tradio autoritria e populista, elitizada e
excludente, seletiva entre amigos e inimigos - e no entre certo e errado, justo ou
injusto -, mansa com os ricos e dura com os pobres, chegamos ao terceiro milnio
atrasados e com pressa. (Luis Roberto Barroso)18
Antes de evoluirmos para a consecuo do modelo ativista compartilhado
necessrio frisar algumas questes importantes. O Brasil nunca chegou a,
razoavelmente, implantar o modelo liberal ou o modelo social. Nossa
conformao histrica decorre da mistura de tradies do ponto de vista
normativo, seno vejamos: a Constituio Republicana de 1891 filiou-se ao
sistema jurdico-poltico norte-americano; por outro lado, a doutrina e a
jurisprudncia, bem como legislao infraconstitucional, seguiram, como um
todo, o modelo francs e europeu continental, gerando um verdadeiro "paradoxo
metodolgico".19 Acrescido a essas ponderaes, padecemos de uma grave
deficincia crnica no aspecto administrativo, resultando que, do ponto de vista de
um observador externo, nosso legislador idealista, nosso administrador
ineficaz.
Muito embora o quadro apresentado seja negativo, contamos com a vantagem de
poder evoluir sem passar pelos problemas dos modelos anteriores. A defesa de
tese que propomos de que nosso modelo decorrente da fuso das duas grandes
tradies jurdicas e de seus consectrios modelos de supremacia do direito
(Rechtsstaat, tat Lgal e Rule of Law)20 e do advento do Estado Democrtico
Constitucional, fortemente marcado pelo neoconstitucionalismo. Este traduzindo-
se em trs marcos fundamentais: o marco histrico, ocorrido no Brasil em dois
momentos, na Constituio Republicana de 1891 e a partir de 1988, com a
priorizao dos direitos fundamentais; o marco filosfico ps-positivista, que
consiste na superao, ao mesmo tempo, da lei como nica fonte do direito e das
diferenas radicais entre moral e direito, reconhecendo a indeterminao da norma
e o papel do intrprete; e, por fim, o marco terico que reconhece o papel
preponderante da fora normativa da Constituio nos ordenamentos jurdicos e o
reconhecimento dos direitos fundamentais como normas, e engloba, desde o
controle de constitucionalidade at as novas tcnicas de interpretao jurdicas.21
Nesse sentido, o Estado Democrtico Constitucional22 sobressai da evoluo
histrica do Estado Liberal e do Estado Social, pois agrega o elemento discursivo
e participativo, implicando superao desses modelos e internalizao,
reconhecidas pela doutrina e pela norma constitucional, do valor "participao"
(democracia) na formao e nos processos discursivos das decises estatais.23
Sem, contudo, esquecer a dimenso normativa do direito, principalmente, dos
direitos fundamentais como marcos materiais balizadores dos comportamentos em
nosso ordenamento jurdico.
Portanto, o Estado Democrtico Constitucional o modelo de estado que
consolida as conquistas liberais (direitos fundamentais de primeira dimenso -
liberdades negativas); as conquistas decorrentes do surgimento da questo social,
entendidas como conquistas igualitrias, de busca de uma igualdade substancial
(diretos fundamentais de segunda dimenso - preocupao promocional do direito
e liberdades positivas); e as conquistas da solidariedade e da comunidade -
direitos difusos e coletivos - como o meio ambiente e os direitos dos
consumidores, que so tambm as conquistas da sociedade civil organizada
(direitos fundamentais de terceira dimenso).
No bastante, tal Estado, vai alm, reconhece como fundamental o direito
participao do cidado, superando a dimenso das liberdades polticas dos
direitos cvicos clssicos (como, por exemplo, votar e ser votado - estrutura
democrtico-representativa),24 de forma a assegurar a participao dos
destinatrios do ato final de deciso nos atos intermedirios de formao dessa
deciso, bem como o direito de questionar, a posteriori, a deciso tomada nas
esferas prprias de competncia, a fim de que reflita na sua esfera de interesses
(considerado como indivduo ou grupo, so os chamados corpos intermedirios da
sociedade civil). Agrega assim o Estado Democrtico Constitucional a quarta
dimenso dos direitos fundamentais. A dimenso da participao na formulao
das decises polticas, em senso amplo.25
Por tais razes, esse modelo de Estado deve aprofundar sua relao com o
processo - instrumento de sua realizao. Isso porque o processo s pode atuar no
mbito da "pretenso de correo"26 se visar a atender s necessidades desse
modelo de Estado e das quatro dimenses dos direitos fundamentais que o
caracterizam. O que essencial, frise-se, ao Estado Democrtico Constitucional
a prevalncia dos direitos fundamentais individuais e coletivos, sua relao com
os fins e objetivos da sociedade multicultural caracterizada pela pluralidade e pelo
dissenso, e sua abertura para a construo da futura democracia integral
(representativa, direta, poltica e social).27
Assim, o processo jurisdicional atua, entre outros tantos meios possveis, como
espao vocacionado para soluo e composio do dissenso natural democracia
e ao nosso modelo de Estado, que a agasalha, constrangendo ao dilogo e
impedindo (na medida do possvel) a ruptura do tecido social. Note-se que o
enfrentamento ocorre no mbito de um modelo material-procedimental de
constituio, de forma a admitir, no mbito de uma moldura constitucional slida
de direitos fundamentais, a presena dos mandamentos denticos de obrigao,
permisso e faculdade.28
Resultante dessa nova viso, surgida uma tenso entre a alegao de falta ou
insuficincia de uma poltica pblica e a previso normativa de um direito
fundamental social que demande resposta, o processo, entendido como
procedimento em contraditrio, possibilita a individuao do problema, a
definio de seus limites e a identificao das razes dos opositores, podendo
resultar em uma composio (consenso), em uma soluo de compromisso
(espcie de consenso qualificado) ou na afirmao, pelo direito, da soluo
conforme a justia para o caso concreto, observando-se o debatido nos autos
(pretenso do direito de dar a cada um o que seu - suum quique tribuere),
conforme com os direitos fundamentais previstos na Constituio.29
Portanto, nas sociedades democrticas, a imposio da soluo das tenses sociais
no decorre do interesse ou da vontade pessoal de um indivduo (Estado Liberal)
ou de grupos de indivduos (Estado Social - no qual a maioria define o conceito de
"bem"), mas do direito, entendido como justia (pretenso de correo) em
conformidade com a Constituio e respeitando o ncleo bsico dos direitos
fundamentais, atravs do, assim chamado, modelo normativo de democracia
deliberativo-procedimental de Jrgen Habermas.30

3 Limites formais e materiais para a sindicabilidade judicial das polticas pblicas

Idia-guia: "direitos fundamentais so posies que so to importantes que a
deciso sobre garanti-las ou no garanti-las no pode ser simplesmente deixada
para a maioria parlamentar simples". (Robert Alexy)31
Construmos at o presente, em difcil sntese, a passagem dos diversos modelos
ideais de Estado, Constituio e democracia at chegar ao nosso atual modelo - o
Estado Democrtico Constitucional - que, composto de diversas dimenses dos
direitos fundamentais, atende s exigncias de uma democracia deliberativo-
procedimental sem perder de vista a rigidez do projeto constitucional. Nesse
sentido, uma "democracia de direitos" traduz uma sociedade vinculada ao projeto
constitucional dos direitos fundamentais, no apenas a singela regra da maioria.32
Aplicaremos, a seguir, as concluses aqui obtidas nas diversas sugestes da
doutrina sobre limites formais e materiais para a sindicabilidade judicial de
polticas pblicas, restringindo, em razo da exiguidade deste ensaio,
especialmente aqueles que, de uma forma ou de outra, decorrem da separao de
poderes.

3.1 Disfuno poltica

Afirmam alguns autores como Andras J. Krell que o "Terceiro Poder carece de
meios compulsrios para a execuo de sentenas que condenam o Estado a
cumprir uma tarefa ou efetuar uma prestao omitida; no h meios jurdicos para
constranger o legislador a cumprir a obrigao de legislar."33 Esta afirmao deve
ser tomada com reservas, sua validade decorre dos casos normais, quando no
ocorra uma disfuno poltica que autorize ao Judicirio exercer seu papel de
moderador no sistema de freios e contrapesos de nossa Constituio.
Uma primeira premissa para este controle da sindicabilidade judicial das polticas
pblicas a identificao de uma "disfuno poltica"34 da administrao ou do
legislativo, ou seja, um desvio do natural curso do interesse pblico, uma fuga do
dever-poder que est na base do plexo de competncias atribudo a cada um dos
rgos estatais como (re)presentantes do povo brasileiro e do projeto
constitucional de sociedade.
Antes de mais nada, importante assentar uma certa prioridade da funo
legislativa em face da Administrao. Por resultar tal prioridade do princpio da
legalidade, uma vez definidas as polticas pblicas pelo Legislativo, cabe ao
Executivo simplesmente executar. A disfuno, nessa perspectiva, residiria na
quebra da legalidade - o que permitiria, como consequncia, o controle
jurisdicional.
Por outro lado, se as solues judiciais forem to falveis como as dos demais
poderes, ou seja, se no houver clareza tanto do ponto de vista ftico, quanto
jurdico-normativo, a interveno no estar autorizada, sob pena de remeter a
atuao judicial ao subjetivismo e ao decisionismo, prprios dos Estados
autoritrios. Em sntese, abandonar-se-ia a vertente atual do Estado Democrtico
Constitucional para permitir a absoro deste por um modelo de implementao
judicial de solues de problemas, como se toda a tarefa no Estado Social
dependesse do Poder Judicirio - postura inadmissvel e deveras irreal. Ainda que
tivssemos uma superestrutura judiciria, seria pueril imaginar a assuno de
todas as tarefas do Estado pelo poder judicial.35

3.2 Da separao de poderes para a separao de funes

Atualmente, no se discute mais a separao de poderes como regra limitadora do
controle judicial de polticas pblicas.36 Muito embora ela seja utilizada em um
ou outro precedente judicial para deixar de analisar a questo de mrito, ou como
argumento retrico, na verdade, as razes para decidir so sempre outras. Isso
porque, no moderno estgio de evoluo da doutrina, todo poder uno no Estado
e emana do povo, sendo apenas distribudas as funes pelos diversos rgos do
Executivo, do Legislativo e do Judicirio. Funes tpicas e atpicas exercidas em
um quadro de normalidade institucional. A doutrina da separao rgida tornou-se,
nessa perspectiva, um dos "pontos mortos do pensamento poltico, incompatvel
com as formas mais adiantadas do progresso democrtico contemporneo".37
Nesse senso, ocorrendo uma "disfuno poltica" no uso das atribuies de cada
poder, deveres-poderes, poder a questo ser levada ao Poder Judicirio - o qual
ter a ltima palavra em matria de controle da aplicao do direito.
Por estas razes, muito embora as patologias paream indicar uma indevida
intromisso do Judicirio em "questes polticas", o que ocorre o contrrio. Ante
o que sustentamos at aqui, o processo, no contexto ps-positivista, uma
abertura para a democracia, havendo de ser, outrossim, a finalidade do direito
como um todo, pois somente no marco democrtico existe a possibilidade de um
Estado de Direito Constitucional.38 Nesse panorama, os direitos fundamentais,
inclusive o direito fundamental ao processo, so inseparveis. Note-se: no
haveria democracia sem direitos fundamentais e no haveria direitos fundamentais
sem democracia.
O problema da politizao do Judicirio (governo dos juzes,39 judiciarismo,40
judicializao da poltica,41 judiciocracia,42 ativismo judicial,43 judicizao do
fato poltico)44 seria, em linha de concluso, um falso problema, plantado pelo
dogma positivista da legalidade45 (a lei como fonte absoluta e irrefutvel do
direito).

3.2.1 Legitimidade democrtica do Poder Judicirio

Como foi demonstrado acima, o Poder Judicirio , no modelo constitucional
brasileiro, histrica e dogmaticamente, responsvel pela harmonia e equilbrio dos
demais poderes. No h falar de uma limitao de sua legitimidade em funo de
no serem seus representantes eleitos, de sua imparcialidade e de sua
independncia em relao das foras polticas.46 A uma, porque a legitimao
deste poder decorre da fora normativa da Constituio e das leis; a duas, porque
o Poder Judicirio inerte, necessitando sempre de um rgo ou ente legitimado
que lhe provoque a atuao.
A par desse argumento legitimador, importa marcar, novamente, evoluindo no que
foi dito at aqui, que vivemos em um Estado Democrtico Constitucional sob a
gide de uma democracia de direitos, na qual a regra da maioria submete-se aos
objetivos delimitados previamente pela Constituio, mesmo que isto importe em
permanente tenso entre a regra da maioria e os direitos fundamentais, como foi
dito: "1. Os direitos fundamentais so profundamente democrticos. 2. Os direitos
fundamentais so profundamente antidemocrticos."47
De outra sorte, o equilbrio entre o Poder Judicirio e os demais decorre de suas
limitaes materiais e jurdicas, cingidas ao direito e tcnica da argumentao
jurdica, por um lado, e falta de recursos prprios para executar suas decises,
por outro.48
Em ltima anlise, a autoridade do Judicirio est, em grande medida, atrelada
capacidade de fundamentar adequada e racionalmente suas decises.49

3.2.2 Admissibilidade das aes para controle judicial de polticas pblicas

No que agora nos interessa, cumpre referir que as questes processuais geralmente
dividem-se em mrito e admissibilidade. Como sabido, as questes de
admissibilidade so preliminares ao mrito. Por conseguinte, uma primeira
discusso saber se possvel superar a fase de admissibilidade em polticas
pblicas.50
Conhecida jurisprudncia do STJ entendia que "Ao civil pblica. Poder
discricionrio. Administrao. Trata-se de ao civil pblica em que o Ministrio
Pblico pleiteia que a municipalidade destine um imvel para instalao de abrigo
e elaborao de programas de proteo criana e aos adolescentes carentes, que
restou negada nas instncias ordinrias. A Turma negou provimento ao recurso do
MP, com fulcro no princpio da discricionariedade, pois a municipalidade tem
liberdade de escolher onde devem ser aplicadas as verbas oramentrias e o que
deve ter prioridade, no cabendo, assim, ao Poder Judicirio intervir. Precedentes
citados: REsp n 169.876/SP, DJ 21.09.1998, e AgREsp n 252.083/RJ, DJ
26.03.2001" (rel. Min. Franciulli Netto, j. 19.12.2003).51
Perceba que a questo da discricionariedade no foi analisada em concreto.52 A
ementa considerou esta questo uma premissa de admissibilidade, quando deveria
ter analisado, em profundidade, no mrito, o thema in decidendum, para saber se,
no caso, havia realmente a liberdade.
Frise-se que a anlise deste tipo de problema sugere sempre o mtodo da
proporcionalidade e da ponderao para sua resoluo, pois existe uma clara
coliso de direito fundamentais. De um lado, o direito fundamental da
administrao pblica de exercer sua discricionariedade na persecuo do
interesse pblico e, de outro, o direito dos indivduos a terem o seu direito
fundamental social efetivado da forma mais eficiente.53
O que importa, nessa senda, justamente notar que a questo no gira em torno da
admissibilidade, mas do mrito, cabendo ao Poder Judicirio a verificao, no
caso concreto, segundo condicionantes fticas (necessidade e adequao) e
jurdicas (proporcionalidade em sentido estrito), de qual a margem de
discricionariedade do legislador e da administrao pblica.
Para anlise da margem de discricionariedade existente, em cada caso, pelo juiz,
destacam-se alguns corolrios do princpio da "prossecuo" do interesse pblico,
quais sejam, em sntese: a) vedao do desvio de poder do agente administrativo;
b) vedao da perseguio de "interesses privados" por parte do administrador em
detrimento do interesse pblico definido em lei ou na Constituio; c) dever de
boa administrao, que impe ao poder pblico a procura do mximo de eficincia
com o mnimo de custo na gesto dos recursos disponveis.54
Alguns autores, ainda no campo da admissibilidade, alegam a ausncia de
previso de um instrumento processual apto para cobrar, alterar ou determinar
polticas pblicas como bice para sua tutela pelo Judicirio brasileiro.
Doutrinadores de elite tm defendido no haver, no nosso ordenamento jurdico,
meios hbeis para controlar as polticas pblicas.
No nos coadunaremos a tal ilao. Isso porque o tema raramente fora analisado
do ponto de vista do Processo Civil, to somente por autores especializados em
direito administrativo ou direito constitucional.55 Em verdade, excetuando alguns
casos, todos os processualistas que escreveram sobre o tema reconhecem que os
instrumentos postos a disposio do Direito no Brasil so capazes e eficientes para
permitir a interveno judicial nas polticas pblicas, no se jungindo a questo na
admissibilidade, mas na conduo probatria e na adequao dos instrumentos s
finalidades propostas. Nesse sentido, as ltimas reformas processuais representam
grande auxlio, pois permitem dirimir antigos antagonismos tericos. Vejamos, a
seguir, alguns exemplos.
No quadro legislativo atual, deixando de lado debates doutrinrios, potencializou-
se as chamadas tutelas especficas, entre as quais ns inclumos as tutelas
mandamental e executiva lato sensu. de rigor observar que o modelo da
interveno judicial em polticas pblicas implica, na generalidade dos casos,
tutelas especficas ou tutelas pelo resultado equivalente (quando possvel:
preventivas), sendo defesas, em princpio, as tutelas meramente repressivas e
ressarcitrias in pecunia, nas quais a obrigao simplesmente convertida em
pagar quantia, usadas residualmente, apenas na impossibilidade de atingir as
primeiras. Esse avano, aliado s novas tcnicas de interveno judicial, afasta por
completo os argumentos em sentido contrrio determinao judicial de polticas
pblicas para executar obrigaes de fazer e tambm de no fazer, portanto
comissivas e omissivas em face do Estado.
Contribui ainda para efetividade das tutelas especficas como instrumento de
interveno judicial nas polticas pblicas o princpio da atipicidade da ao
reconhecido o direito brasileiro pela melhor doutrina e pelo art. 83 do CDC,
comunicvel, no mnimo, a todo o sistema das aes coletivas.56 Esse princpio
permite a escolha, dentre as diversas espcies de aes postas disposio do
autor, da ao mais afeita a garantir a adequada e efetiva tutela. Assim, aes civis
pblicas, aes individuais, aes para controle de constitucionalidade, todas so
admissveis, observados seus procedimentos e peculiaridades, para efetivar a
tutela dos direitos atravs da interveno judicial.57 Em linha de concluso, a
ao apenas o veculo que transporta a pretenso dos autores adequada tutela
material do direito fundamental requerido.
Nesse senso, a razo est com Ada Pellegrini Grinover quando afirma: "Disso
tudo surge uma inarredvel concluso: qualquer tipo de ao - coletiva, individual
com efeitos coletivos ou meramente individual - pode ser utilizada para provocar
o Poder Judicirio a exercer o controle e a possvel interveno em polticas
pblicas."58

3.2.3 Toda a poltica pblica tem de ser olhada do ponto de vista global?
A afirmao de que toda a poltica pblica tem de ser olhada do ponto de vista
global desconsidera que questes de direito subjetivo, individual ou coletivo,
liberais ou sociais, tambm podem repercutir em polticas pblicas estatais.
Exemplificadamente, o direito individual a sade, como direito subjetivo que ,
poder encetar a apreciao judicial de um caso concreto e individual, mesmo que
a generalizao do caso leve o Estado a prover, a posteriori, uma poltica pblica
eficiente para solucionar os casos anlogos.
Ante o que sustentamos, incorreto afirmar que as polticas pblicas somente
veiculam programas coletivos, sendo impossvel sua sindicabilidade individual.
Da mesma forma, incorreto afirmar que o interesse pblico encontra-se apenas
nos direitos coletivos. Tanto os direitos individuais, como os direitos coletivos
traduzem momentos da evoluo das dimenses dos direitos fundamentais, no
podendo ser suprimidos. Ademais, de um mesmo fato podero surgir ilcitos e
leses aos direitos coletivos e aos direitos individuais - o que ensejar a anlise
judicial de ambos.
Portanto, a tentativa de alguns setores da doutrina de melhor resolver as questes
ligadas s polticas pblicas atravs de aes coletivas no pode resultar em
capitis deminutio dos direitos individuais, suprimindo toda a teoria dos direitos
fundamentais que vem sendo construda, de modo a reconhecer os direitos
subjetivos como situaes jurdicas complexas ou permisses especiais de
aproveitamento, individuais e coletivas, ao contrrio, transformando-os em
promessas vazias diludas nas responsabilidades coletivas.59
A mudana de perspectiva sobre o conceito de direito subjetivo fica clara na
seguinte passagem: "Contrapem-se, tradicionalmente, duas definies de direito
subjetivo: direito subjetivo como poder da vontade e direito subjetivo como
interesse protegido... O vcio metodolgico est na crena de que um interesse
tutelado pelo ordenamento seja finalizado em si mesmo".60 Ou seja, os direitos
subjetivos no existem apenas para seu titular exercer sua vontade atravs do
interesse juridicamente tutelado. No Estado Democrtico Constitucional, ocorre a
funcionalizao dos direitos aos objetivos teleolgicos dos direitos fundamentais.

3.2.4 Polticas pblicas j existentes impedem a sindicabilidade judicial?

Neste tpico, analisaremos a sindicabilidade das polticas pblicas j existentes. J
de antemo importa lembrar que as polticas pblicas podem ser sindicveis pelo
Judicirio (como vimos acima, por diversas razes tcnicas e histricas), mas este
dever faz-lo sopesando sua interveno em cada caso.
Dessa forma, na hiptese de existir determinada poltica pblica, j em execuo
de modo eficiente pelo Estado, o Poder Judicirio dever consider-la no
momento de sua interveno, respeitando a esfera de liberdade de conformao do
Poder Legislativo e do Poder Executivo.
Portanto, a ponderao do juiz relativamente poltica pblica existente assaz
relevante, no s do ponto de vista material (isto , da necessidade e possibilidade
da questo ser atendida, mesmo que por outra via), como tambm do ponto de
vista formal (o chamado princpio democrtico ou formal, de respeito
interinstitucional - permite a propalada harmonia e independncia entre os
poderes).
Nesse panorama, o Poder Judicirio no assume uma configurao autoritria,
pois, havendo o exerccio adequado das funes atribudas a cada poder, a
interveno judicial ser despicienda - carecer de fora jurdica.
Assim, invocando o corolrio do sistema de freios e contrapesos - que determina
que a poltica no emana de aes separadas, mas, ao contrrio, interativas entre
todos os ramos do governo - os poderes devem respeitar as preferncias das
demais instituies legitimadas constitucionalmente para a tomada das decises;
cada poder impe aos outros certos limites em suas funes tpicas.61
Ainda dentro desta sistemtica, devemos refutar argumentos comuns utilizados
como empecilhos para sindicabilidade ora propalada, tais como: a complexidade
das aes estatais, a falta de recursos, a reserva do possvel ftica (limites
econmicos dos recursos disponveis) e jurdica (dotao oramentria), sem que
haja a fundamentao concreta por parte do administrador. Note-se: tais defesas
no servem em abstrato para afastar a procedncia de uma ao voltada a esse
controle ou ensejar sua inadmissibilidade. Isso porque, mesmo no processo
tradicional, o nus da prova cabe a quem alega, quanto mais se considerarmos
que, aos poucos, confirma-se, no Brasil, a doutrina da distribuio dinmica
(prova quem tem melhores condies de faz-lo).62 Na doutrina j se afirma que
"cabe ao poder pblico o nus da comprovao da falta efetiva dos recursos
indispensveis satisfao dos direitos a prestaes, assim como da eficiente
aplicao dos mesmos".63
Decises igualmente abstratas, que garantam, por exemplo, a segurana pblica da
comunidade, ou que determinem que toda a criana dever estar na escola em
trinta dias (sem indicar os meios ou exigir a apresentao de cronogramas fsicos-
financeiros para sua execuo e acompanhamento) so promessas to vazias
quanto as antigas declaraes de direito, desacreditam o Judicirio e esvaziam sua
fora argumentativa em face dos angustiantes problemas enfrentados pelo Estado
brasileiro.
O mundo no assim ou assado por que o juiz quer, como . Ser agente de
transformao mais do que prometer uma soluo abstrata - necessrio sempre
que possvel prever os meios quando se elabora o pedido, acompanhar o
desenvolvimento da deciso judicial e sua eficcia prtica, sendo estes
desdobramentos imprescindveis do chamado processo civil de interesse pblico.
No basta mais ao exerccio da jurisdio a mera interveno atravs da expedio
de ordens, preciso acompanhar a efetivao das decises.64

3.3 Qual o mbito de discricionariedade administrativa e discricionariedade

legislativa em um Estado Democrtico Constitucional?
Leis apenas no mbito dos direitos fundamentais. (H. Krger)65
Discricionariedade, portanto, a margem de liberdade que remanesa ao
administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um,
dentre pelo menos dois comportamentos cabveis, perante cada caso concreto, a
fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da
finalidade legal, quando, por fora da fluidez das expresses da lei ou da liberdade
conferida no mandamento, dela no se possa extrair objetivamente, uma soluo
unvoca para a situao vertente. (Celso Antnio Bandeira de Mello)66

A doutrina observa que existe um espao de discricionariedade reconhecido ao

administrador e ao legislador, prprios ao exerccio das suas funes. Contudo,
este espao no de liberdade absoluta, pois o legislador e o administrador devem
sempre andar no mbito dos direitos fundamentais.
No campo dos atos de governo, em especial dos conceitos jurdicos
indeterminados, a discricionariedade da administrao ainda maior. Por isso,
como exemplarmente refere Canotilho, "quanto mais tnue for a vinculao da
administrao lei (como no caso de actos de governo), tanto mais forte a sua
vinculao imediata pelos direitos, liberdades e garantias. Assim, os direitos,
liberdades e garantias constituem, desde logo, medidas de valorao decisivas
quando a administrao tem de densificar conceitos indeterminados ('segurana
pblica', 'sigilo', 'segredo de Estado', 'segurana do Estado'). Da mesma forma,
quando a administrao pratica actos no exerccio de um poder discricionrio, ela
est obrigada a actuar em conformidade com os direitos, liberdades e garantias.
Aqui, dada a frouxa pr-determinao da lei, estes direitos surgem como
parmetros imediatos de vinculao do poder discricionrio da administrao".67
Este regime, no Brasil, tambm vale para os direitos culturais, sociais e polticos,
como ficou soberanamente demonstrado por Ingo Wolfgang Sarlet em seus
diversos escritos sobre o tema.68
Vejamos alguns exemplos citados pela doutrina em que se entendeu invivel pelo
judicirio a interferncia na margem de discricionariedade, liberdade de
conformao, do legislador e do administrador, sempre no exame de mrito.
Robert Alexy apresenta jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal
alemo, na qual ficou decidido que, muito embora existissem bons argumentos
pro et contra a legalizao da "cannabis", no poderia o TCF substituir o
legislador em funo da existncia de uma margem de incerteza cientfica
(discricionariedade emprica). Assim, entendeu constitucional a opo do
legislador pela criminalizao do vcio, respeitando o princpio formal
democrtico.
Por outro lado, tambm podero ocorrer casos de discricionariedade normativa,
como no exemplo da lei que probe as demisses, mas permite a iseno de
pequenas empresas dessa proibio. Nesses casos, "o Tribunal reconhece ao
legislador uma 'ampla margem de conformao', que engloba no apenas
prognsticos empricos, mas tambm 'a avaliao do complexo de interesses
contrapostos e a determinao da necessidade de sua proteo'".69
Jos dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, cita a jurisprudncia do STJ em que
o Judicirio no poderia reformar deciso administrativa que modificou paradas e
itinerrios de nibus no Municpio do Rio de Janeiro, decidindo "tratar-se de ato
discricionrio, que sob o aspecto formal no apresenta nenhum defeito, no
podendo o Judicirio adentrar em suas razes de convenincia".70
Portanto, a presena de discricionariedade no ato administrativo no implica
insindicabilidade pelo juiz, pelo contrrio, significa que sua anlise ocorrer
sempre, com base nas mximas da proporcionalidade, sendo feita com critrios
fticos e jurdicos, dentro de uma compreenso adequada dos direitos
fundamentais.71
Como ltima abordagem desse contexto de interveno judicial e seus limites,
faz-se mister a explicitao dos chamados princpios formais, pelos quais se
poder encetar a deciso de mrito no controle de polticas pblicas com respeito
ao mbito de conformao do legislador ou administrador.
Nessa senda, importante a transcrio: " exatamente esse o ponto no qual entra
em jogo o princpio formal da competncia decisria do legislador
democraticamente legitimado. Esse princpio um princpio formal, porque ele
no determina nenhum contedo, mas apenas diz quem deve definir contedos.
Por isso, seria possvel tambm denomin-lo 'princpio procedimental'. Enquanto
princpio procedimental, ele exige que as decises relevantes para a sociedade
devam ser tomadas pelo legislador democraticamente legitimado. Decises como
a proibio ou a permisso de produtos derivados de cannabis so relevantes para
a comunidade. Se a deciso sobre essa questo depende de avaliaes empricas, a
competncia decisria do legislador, exigida prima facie pelo princpio formal,
inclui a competncia para decidir sobre ela nos casos de incerteza. Nestes termos
o princpio formal colide com o princpio material de direito fundamental. Este
ltimo exclui prima facie a competncia do legislador para fundamentar decises
desvantajosas para o direito fundamental em premissas empricas incertas; o
primeiro requer prima facie exatamente esta competncia".72
Com isso, retorna-se, mais uma vez, a tenso entre os direitos fundamentais e a
democracia, na base do Estado Democrtico Constitucional, que s poder ser
resolvida aplicando a lei de sopesamento: "Quanto mais pesada for a interveno
em um direito fundamental, tanto maior ter que ser a certeza das premissas nas
quais essa interveno se baseia";73 e, a lei da conexo proposta por Alexy:
"Princpios formais procedimentais s podem superar princpios materiais de
direitos fundamentais se conectados a outros princpios materiais". Importa aqui
perceber que "A lei da conexo faz com que fique claro por que fcil levar os
princpios formais ad absurdum quando eles so contrapostos de forma isolada
aos princpios materiais. A discricionariedade cognitiva emprica demonstra que
os princpios formais ameaam os direitos fundamentais to pouco quanto os
princpios materiais colidentes. Da mesma forma que esses ltimos so
englobados pela lei material do sopesamento, os primeiros so englobados pela
variante epistmica dessa lei."74
Diante do que expomos, conclui-se que, muito embora exista liberdade de
conformao do legislador e do administrador, esta ir cessar nos casos em que
no se encontre razes de direito para sustentar os princpios formais, da mesma
forma que as regras devero ceder quando os princpios que lhes asseguram as
razes determinativas forem mais fracos, segundo a dimenso do peso.

3.4 A natureza das normas de direitos fundamentais

Na Repblica Federal a observncia de todos os direitos fundamentais se encontra
plenamente controlada pelos tribunais, comeando pelos inferiores, por exemplo,
um tribunal administrativo, e terminando pelo Tribunal Constitucional Federal de
Karlsruhe. Esta justiciabilidade plena, que se acrescentam tambm outras
normas constitucionais, um dos tesouros da Constituio. Quem pretenda
escrever na constituio ideais polticos no justicializveis, deve ser consciente
do que pe em risco. Com uma s disposio na Constituio no controlvel
judicialmente se abre caminho para a perda de sua obrigatoriedade. O controle
jurisdicional se estende sobre os trs poderes... Se antes era aceitvel dizer:
direitos fundamentais somente no marco das leis, agora se quer dizer: leis somente
no marco dos direitos fundamentais. (Robert Alexy)75

A polmica sobre a natureza dos direitos que configuram polticas pblicas

extensa. Adotaremos aqui a compreenso de que tanto os direitos de defesa, como
os direitos ativos ou prestacionais podem ensejar polticas pblicas. No obstante,
seja foroso reconhecer que os direitos sociais prestacionais so disparadamente
os que mais exigem interveno estatal para sua implementao.76 Para Robert
Alexy, no plano terico, os direitos fundamentais prestacionais podem ser
identificados a partir de trs critrios elementares: direitos vinculantes (direitos
com eficcia) ou no vinculantes (normas meramente programticas), sendo que
apenas quanto aos vinculantes caberia a anlise pelo tribunal; direitos subjetivos
ou direitos objetivos; direitos e deveres definitivos (regras) ou prima facie
(princpios). Assim, teramos o seguinte quadro de possibilidades:

Vinculante No vinculante
Subjetivo Objetivo Subjetivo Objetivo
Def. P.F. Def. P.F. Def. P.F. Def. P.F.
1 2 3 4 5 6 7 8

Oito casos distintos, oito possibilidades de efetivao diferentes.77 Note-se que,

no direito constitucional brasileiro, eliminamos totalmente os direitos no
vinculantes. Segundo a nossa norma constitucional no h direitos fundamentais
sem eficcia (art. 5, 1, da CF/88), todas as posies jurdicas determinadas
pelos direitos fundamentais so sindicveis pelo Poder Judicirio.
O constituinte brasileiro, ao elencar um rol de direitos fundamentais, no
distinguiu regimes jurdicos para os direitos, liberdades e garantias (direitos de
defesa), em relao, aos direitos econmicos, sociais e culturais (direitos a
prestaes), no cabendo doutrina e ao Judicirio procurar alterar esta sua
prerrogativa fundamental para determinar material e formalmente o contedo
desses direitos. Este regime geral, digamos assim, reconhece a aplicabilidade
direta e imediata (art. 5, 1), a abertura material (art. 5, 2) e a proteo contra a
abolio ou supresso (art. 60, 4, IV, da CF/88).78
Garantida a dimenso objetiva dos direitos, ela fatalmente irradia direitos tambm
na esfera subjetiva, sendo que sua densificao depender da anlise do caso
concreto. Isto porque a doutrina defende a possibilidade de atribuir a normas
estabelecidas indiretamente pela Constituio o carter de "direitos fundamentais
atribudos".79
Dessarte, uma vez efetuada a escolha dos rumos, das metas e objetivos, pelo
Poder Legislativo, cabe ao administrador executar este plano traado.
Consequentemente, uma diviso da maior ou menor certeza quanto ao grau de
interveno do Poder Judicirio no controle jurisdicional de polticas pblicas
diminui a necessidade de fundamentao pelo juiz, ao mesmo tempo em que
permite um controle mais seguro sem a ruptura com o equilbrio entre os poderes
institudos. Um quadro exemplificativo pode ser assim desenhado:80

Constituio Lei (Unio, Oramento Grau de

Estado, Interveno do
Municpio) Poder Judicirio
nos demais
Poderes
X X X Leve
 X X - Moderado
X - - Srio

Como regras so razes determinativas, incidindo a regra, esta dever ser

aplicada. Havendo uma coliso de princpios, por outro lado, a proporcionalidade
exercer um papel preponderante na configurao da interveno judicial em
polticas pblicas.
Nesse contexto, as mximas fticas (necessidade e adequao) e jurdicas
(proporcionalidade em sentido estrito) servem como critrios de justificao
analtica das decises a serem tomadas, inclusive para verificar se as opes esto
dentro dos limites permitidos, a fim de respeitar o ncleo fundamental dos direitos
fundamentais.
O controle da disfuno poltica do ponto de vista jurdico passa por identificar se
est ocorrendo, no caso concreto, uma proibio de excesso (bermassverbot) ou
de proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot). Estas linhas, mxima e
mnima, evitam que o Estado deixe de prestar a tutela adequada aos direitos
fundamentais. Ultrapassadas estas linhas, a interveno obrigatria. "O exame
da suficincia da poltica pblica incumbe ao Poder Judicirio, como forma de
assegurar o contedo mnimo de proteo".81 Ora, se o Judicirio deixar de agir
ele mesmo estar incorrendo na proibio de proteo insuficiente, vez que deve
assegurar a efetivao dos direitos fundamentais.82
Nesse sentido, entendeu o STF: "No h violao ao princpio da separao dos
Poderes quando o Poder Judicirio determina ao Poder Executivo estadual o
cumprimento do dever constitucional especfico de proteo adequada dos
adolescentes infratores, em unidade especializada, pois a determinao da
prpria Constituio, em razo da condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento (art. 227, 1, V, CF/88). A proibio da proteo insuficiente
exige do Estado a proibio de inrcia e omisso na proteo aos adolescentes
infratores, com primazia, com preferencial formulao e execuo de polticas
pblicas de valores que a prpria Constituio define como de absoluta
prioridade. Essa poltica prioritria e constitucionalmente definida deve ser levada
em conta pelas previses oramentrias, como forma de aproximar a atuao
administrativa e legislativa (Annherungstheorie) s determinaes
constitucionais que concretizam o direito fundamental de proteo da criana e do
adolescente."83
Em linha de concluso, considerando tais premissas, no h como concordar com
o controle judicial de polticas pblicas unicamente nos casos em que ocorra
ofensa ao mnimo existencial.84 O compromisso do Estado Democrtico
Constitucional com a efetivao dos direitos fundamentais como um todo e a
proibio de sua proteo insuficiente revela-se parmetro de destaque nesse
sentido. A existncia de ofensa ao mnimo existencial, com certeza, apenas
refora esse argumento.

Concluses
Retomando o raciocnio desenvolvido, elaboramos alguns tpicos conclusivos:
1. O Estado Democrtico Constitucional resulta da ultrapassagem dos modelos
individual-liberal e coletivo-social, da fora normativa das constituies rgidas e
do acrscimo das diversas dimenses dos direitos fundamentais, inclusive a
participativa.
2. A teoria do Estado face Constituio rgida normatiza o modelo deliberativo-
procedimental de democracia, instituindo o Poder Judicirio como um
instrumento de acesso a discusso de polticas pblicas, garantindo a participao
dos destinatrios finais nos atos de deciso.
3. A anlise histrica de nossas instituies revela que seguimos a tradio norte-
americana, principalmente no que tange aos marcos do processo constitucional, o
que significa, do ponto de vista da estrutura geral da diviso de poderes, que no
faz nenhum sentido falarmos em separao estanque, pois o poder uno e
exercido em nome do povo brasileiro, sendo dividido em funes tpicas e
atpicas, sempre cabendo ao Poder Judicirio, desde 1891, a judicial review
(ltima palavra sobre a interpretao do direito, inclusive em face da lei
inconstitucional). Portanto, existem diferentes funes, mas um s poder.
Vivemos em uma democracia de direitos, na qual a regra da maioria deve ceder
aos direitos fundamentais, atuando o Judicirio como poder contramajoritrio,
sempre que o legislador e o executivo, por uma disfuno poltica, ultrapassarem
sua margem de discricionariedade.
4. Os direitos fundamentais so plenamente justicializveis. A discricionariedade
instrumental do Poder Legislativo e do Poder Executivo no inibe a
sindicabilidade judicial, j que no h discricionariedade em face da leso a
direitos fundamentais. Em contraponto, contudo, est autorizada a conformao
de polticas pblicas pelo ordenamento jurdico aos poderes institudos, sendo que
a interveno, neste espao de livre conformao, depende um discurso racional.
Nos casos em que comprovada a existncia de um tratamento adequado, uma
impossibilidade ftica ou jurdica, a sentena ser de improcedncia no mrito,
jamais um mero juzo negativo de admissibilidade, fornecendo razes concretas
para a no sindicabilidade/conformao das polticas pblicas.
5. Por outro lado, a tutela jurisdicional das polticas pblicas no se limita aos
direitos coletivos. Os direitos coletivos representam um dos avanos mais
importantes do sculo XX, decorrem da natureza complexa das sociedades atuais
e do reconhecimento de novas tarefas para o Estado e para a comunidade (deveres
fundamentais). A cumulatividade das dimenses de direitos fundamentais no
permite que a defesa de direitos coletivos represente a supresso das garantias
individuais clssicas. Sempre aconselhvel a tutela coletiva, mas ela no pode
representar a vedao da tutela individual.
6. Como abordado, a alterao, modificao ou criao de polticas pblicas pelo
Poder Judicirio depender de uma fundamentao adequada inclusive com o
afastamento dos princpios formais que garantem a competncia aos poderes
institudos. Para o afastamento dos princpios formais e das regras insuficientes na
persecuo das finalidades constitucionais, o Poder Judicirio poder utilizar das
leis de sopesamento e da conexo (Robert Alexy), efetuando o juzo de
proporcionalidade atravs das condicionantes fticas e jurdicas.
7. O controle da disfuno poltica do ponto de vista jurdico passa por identificar
se ocorre, no caso concreto, proibio de excesso (bermassverbot) ou proibio
de proteo insuficiente (Untermassverbot). Em caso afirmativo, ultrapassadas as
linhas mximas e mnimas, a interveno corretiva obrigatria.
Desenhamos, neste ensaio, um quadro geral. O aprofundamento destas linhas
depende de desenvolvimentos ulteriores. Esperamos que os destaques efetuados
sejam profcuos na medida em que permitam novas certezas e novas dvidas, na
senda do objetivo comum, efetivar, no Brasil, a plena eficcia dos direitos
fundamentais, para alm das cartas de papel.

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1 TOCQUEVILLE. Da democracia na Amrica, p. 82.

2 BARBOSA. Comentrios Constituio Federal brasileira, v. 5, p. 175, sem grifo no original.
3 Utilizamo-nos aqui do quadro proposto por Mirjan R. Damaska. The faces of Justice and State
authority: a comparative approach to the legal process, p. 226 et. seq. (tambm em italiano, I volti
della giustizia e del potere: analisi comparatistica del processo. Bologna: Il Mulino, 2005. p. 370
et. seq.). Ao modelo exposto o autor contrape o modelo reativo de Estado, hierrquico de
administrao da justia e de resoluo de conflitos para o processo. Sua preocupao, ao longo do
texto, estudar o processo sob a perspectiva da: 1. organizao e estrutura geral do poder (ativo ou
reativo); 2. da estrutura do Poder Judicirio (coordenado ou hierrquico); 3. das formas de
processo (para implementao de polticas pblicas ou resoluo de conflitos). A utilizao de
modelos ideais neste contexto implica uma simplificao com objetivos didticos, mas com o
mximo de rigor metodolgico, para uma melhor fundamentao da utilidade desse mtodo cf.
ZANETI JR. Processo constitucional, 2007, cap. 1. Importante para a compreenso do pensamento
de Mirjan R. Damaska a leitura do agudssimo estudo preliminar edio italiana, elaborado por
Michele Taruffo.
4 Esta a caracterstica mais marcante dos Estados Sociais no estabelecimento de polticas
pblicas, que o diferencia dos Estados Liberais. Na doutrina: COMPARATO. Ensaio sobre o juzo
de constitucionalidade de polticas pblicas. Revista dos Tribunais, p. 16-19; MANCUSO. A ao
civil pblica como instrumento de controle judicial das chamadas polticas pblicas. In: MILAR.
Ao civil pblica 15 anos, p. 706-751; SALLES. Polticas pblicas e a legitimidade para defesa
de interesses difusos e coletivos. Revista de Processo, p. 39-40.
5 Cf., o excelente, CARVALHO. Ao civil pblica: instrumento para a implementao de
prestaes estatais positivas. Revista do Ministrio Pblico, p. 67-92. Para um catlogo dos
deveres expressamente previstos na CF/88 ver LIMA. Os deveres constitucionais: o cidado
responsvel. In: BONAVIDES; LIMA; BED. Constituio e democracia: estudos em
homenagem ao Prof. J. J. Gomes Canotilho, p. 181.
6 J tivemos oportunidade de indicar este tema, lastreados na doutrina de Menezes Cordeiro,
Pietro Pierlingieri, Fernando Noronha, entre outros, ver ZANETI JR. Os direitos individuais
homogneos e o neoprocessualismo. In: FIGUEIREDO; RODRIGUES. O novo processo coletivo,
p. 137-160.
7 Assim, "se um direito existe, ele justicializvel". "Razes processuais tambm no so
capazes de sustentar a tese da no-justiciabilidade" (ALEXY. Teoria dos direitos fundamentais, p.
514). A partir do dever de prestar sade (art. 196 da CF/88) o Supremo Tribunal Federal
reconheceu direito subjetivo sade para concesso de medicamento para portadores do vrus
HIV: "O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada
generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196) (...). A interpretao
da norma programtica no pode transform-la em promessa constitucional inconseqente" (STF.
AGRRE n 271.286/RS, 2 Turma. Rel. Min. Celso de Mello, j. 12.9.2000). Sobre o tema da plena
justiciabilidade ou justicialidade do direito sociais, consulte-se a valiosa contribuio de Paulo
Gilberto Cogo Leivas (Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006). Perceba: o "todos os direitos a aes positivas suscitam o problema de saber se
e em que medida a persecuo de objetivos estatais pode e deve estar vinculada a direitos
constitucionais subjetivos dos cidados"...o "fato de que toda norma objetiva que seja vantajosa
para um sujeito de direito , em princpio, uma candidata a uma subjetivao" (ALEXY, idem, p.
444-445).
8 No teremos como, nestas linhas, analisar os impactos sobre o processo para alm da questo
da sindicabilidade das polticas pblicas. Para as implicaes destas questes nos diversos
momentos da histria do processo, em outros institutos, conferir o extraordinrio Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira (Do formalismo no processo civil) (Poderes do juiz e viso cooperativa do
processo. Revista Processo e Constituio - Cadernos Galeno Lacerda de Estudos de Direito
Processual Constitucional, p. 100), bem como, o texto de Mirjan R. Damaska (The faces of Justice
and State authority: a comparative approach to the legal process, op. cit.). Em especial, para
maiores digresses bibliogrficas, o nosso, ZANETI JR. Processo constitucional, op. cit., cap. 3.
9 Citado por, SCHIERA. Estado moderno. In: BOBBIO; MATEUCCI; PASQUINO (Org.).
Dicionrio de poltica, p. 425.
10 Procura assim superar o choque entre o Estado Liberal, reconhecido como Estado de Direito
clssico (Estado de Legalidade), e o Estado Social. Para a contraposio, consultar, com proveito:
GOZZI. Estado contemporneo. In: BOBBIO; MATEUCCI; PASQUINO (Org.). Dicionrio de
poltica, p. 401-409. Para os modelos de Estado de Direito, tat Lgal, Rechtsstaat e Rule of Law e
sua interferncia na formao do modelo brasileiro autnomo consultar MITIDIERO. Colaborao
no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, p. 49 e 59.
11 COMPARATO. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas, op. cit.
12 GRINOVER. O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio. Revista de Processo, p.
10.
13 Confira-se os trs modelos normativos de democracia que sero utilizados ao longo do texto
em: HABERMAS. Trs modelos normativos de democracia. Lua Nova - Revista de Cultura e
Poltica, p. 39-54.
14 Sobre judicial ativism e judicial restraint, ver: BLACK. Crena na Constituio; WRIGHT.
The role of the Supreme Court in a democratic society: judicial activism or restraint?. Cornell Law
Review, p. 1-28; YOUNG. Judicial activis and conservative politics. University of Colorado Law
Review, p. 1139-1147; COMELLA. The consequences of centralizing constitutional review in a
special court: source thoughts on judicial activism. Texas Law Review, p. 1706-1736.
15 Como informa ALEXY. Derechos fundamentales y Estado Constitucional Democrtico. In:
CARBONELL. Neoconstitucionalismo(s), p. 33.
16 Importante trabalho de divulgao de Emerson Garcia, na sua traduo do clssico: SIEYS.
Exposio refletida dos direitos do homem e do cidado. No qual o autor da conta da mudana de
nomenclatura pela ONU (Idem, p. 95).
17 Muitos so os autores que criticam o neoliberalismo, entre eles, cabe destacar APPIO.Controle
judicial de polticas pblicas no Brasil, p. 75-131. Sobre o papel do Judicirio no Estado Ps-
Social ver SANTOS; MARQUES; PEDROZO. Os tribunais nas sociedades contemporneas.
Revista Brasileira de Cincias Sociais, p. 37.
18 BARROSO. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. Jus
Navigandi. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208>. Acesso em: 21
abr. 2009.
19 "Vista pelo aspecto global, a cultura processual brasileira apresenta um grande paradoxo
metodolgico decorrente da aceitao de conceitos e propostas tcnico-processuais hauridas na
obra de Mestres europeus, especialmente alemes e italianos, ao mesmo tempo em que nossa
frmula poltico-constitucional de separao dos Poderes do Estado tem muito mais do modelo
norte-americano" (DINAMARCO. Instituies de direito processual civil, v. 1, p. 176).
Extensamente sobre o tema, o nosso, ZANETI JR. Processo constitucional.
20 MITIDIERO. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, op. cit., p.
49, 59, com as adequadas indicaes bibliogrficas.
21 BARROSO. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do
direito constitucional no Brasil. Revista Forense, p. 71-104.
22 Esta opo terminolgica procura agregar o Estado de Direito, a Constituio e a Democracia
como elementos incindveis da concepo terica do Estado contemporneo. A questo
terminolgica no o mais importante, a frmula: Estado Democrtico Constitucional, que iremos
utilizar ao longo do texto, procura apenas ressaltar que no vivemos apenas um Estado de Direito,
nem apenas um Estado Constitucional, ou, simplesmente em uma democracia, na qual todo poder
emana do povo, sem restries, mas sim, um modelo de estado que vem caracterizado pela
supremacia do direito escrito na Constituio, posto de forma rgida, assegurando direitos
fundamentais e a natural pluralidade constitutiva das sociedades complexas atuais. Sobre a
polmica a respeito da denominao correta, salientou com preciso Luiz Roberto Barroso: "A
aproximao das idias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova fase de
organizao poltica, que atende por nomes diversos: Estado democrtico de direito, Estado
constitucional de direito, Estado constitucional democrtico. Seria mau investimento de tempo e
energia especular sobre as sutilezas semnticas na matria" (BARROSO. Neoconstitucionalismo e
constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista
Forense, op. cit., p. 72).
23 Interessante refazer essa leitura a partir de Perez Luo. Sob a rubrica "El estado democrtico
de derecho: fortuna de una frmula", o autor determina o momento histrico em que surge o
conceito de Estado Democrtico de Direito, com a necessidade que sentiu a doutrina de interpretar
a Constituio para "potenciar a virtualidade do princpio democrtico no seio do Estado Social de
Direito." O que se fazia era mais do que simplesmente afirmar a convivncia possvel do princpio
democrtico com o Estado Social, exigia-se e demandava-se a participao, ou seja, a integrao
do social e do democrtico em todo o Estado de Direito, em uma "ntima e necessria conexo".
Resistindo a uma interpretao conservadora que propugnava a complementariedade e advogava
uma "interpretao fragmentria e programtica" de tais princpios (PEREZ LUO. Derechos
humanos, estado de direito y Constituicion, p. 229). No mesmo sentido: "S encarando as vrias
dimenses do princpio democrtico (propsito das chamadas teorias complexas da democracia) se
conseguir explicar a relevncia de vrios elementos que as teorias clssicas procuravam
unilateralmente transformar em ratio e ethos da democracia. Em primeiro lugar, o princpio
democrtico acolhe os mais importantes postulados da teoria democrtica representativa - rgos
representativos, eleies peridicas, pluralismo partidrio, separao de poderes. Em segundo
lugar, o princpio democrtico implica democracia participativa, isto , a estruturao de processos
que ofeream aos cidados efectivas possibilidades de aprender a democracia, participar nos
processos de deciso, exercer controlo crtico na divergncia de opinies, produzir inputs
democrticos" (CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 288).
24 Sobre a importante faceta representativa do princpio democrtico, conferir as observaes de
Lus Afonso Heck (O Tribunal Constitucional Federal e o desenvolvimento dos princpios
constitucionais: contributo para uma compreenso da jurisdio constitucional federal alem, p.
245-252).
25 "So direitos da quarta gerao o direito democracia, o direito informao e o direito ao
pluralismo. Deles depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de
mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relaes de
convivncia" (BONAVIDES. Curso de direito constitucional, p. 571).
26 ALEXY, Robert; BULYGIN, Augnio. La pretensin de correccin del derecho: la polmica
sobre la relacin entre derecho y moral. Traduccin de Paula Gaido. Bogot: Universidad
Externado de Colombia, 2001. cit., esp. p. 95 et. seq.
27 Sobre a teoria da democracia, em especial a ideia de democracia integral e social ver BOBBIO,
Norberto. O futuro da democracia. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. 8. ed. rev. e ampl. So
Paulo: Paz e Terra, 2002; sobre demodiversidade e a ampliao dos espaos democrticos, ver
SANTOS, Boaventura de Sousa; AVRITZER, Leonardo. Para ampliar o cnone democrtico. In:
SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). Democratizar a democracia: os caminhos da democracia
participativa. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002. p. 39-82. (Reinventar a Emancipao
Social para Novos Manifestos, 1). p. 46. Prximo, falando em democracia combinada, cf.
VALENTE. A dimenso jurdico-constitucional na formulao de polticas pblicas: uma
perspectiva a ser explorada. Revista de Direito Administrativo, p. 133.
28 ALEXY. Teoria dos direitos fundamentais, p. 582-583.
29 Para esse "fim" especfico do direito ver: VILLEY. Filosofia do direito: definies e fins do
direito.
30 HABERMAS. Trs modelos normativos de democracia, op. cit.
31 ALEXY. Teoria dos direitos fundamentais, op. cit., p. 446. Nesta importante passagem o autor
suscita o problema do "paradoxo da democracia" o "antigo problema da abolio da democracia
pela democracia" esclarecendo a contraposio entre um princpio favorvel manuteno dos
direitos fundamentais e o princpio da democracia da manuteno o mais amplo possvel da
competncia do legislador democraticamente legitimado. A soluo, para o autor, consiste em
afirmar o papel da argumentao jurdica e a necessidade de preenchimento das concepes
formais com as concepes substanciais de direito fundamental (Idem, p. 448-449).
32 GRIFFIN. Judicial supremacy and equal protection in a democracy of rights. Journal of
Constitucional Law, p. 281-313.
33 KRELL. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um
direito constitucional "comparado", p. 85. Neste fundamental trabalho, o autor defende a
judiciabilidade plena dos direitos sociais e desmistifica o direito alemo.
34 KOMESAR. A job for the judges: the judiciary and the constitution in a massive and complex
society. Michigan Law Review, p. 657-721.
35 KOMESAR. A job for the judges: the judiciary and the constitution in a massive and complex
society. Michigan Law Review, op. cit.
36 No iremos aqui analisar todas as jurisprudncias sobre o tema, bem sabido que sob diversos
critrios e fundamentos nosso Pode Judicirio tem examinado a questo, apenas para exemplificar,
alm da ADPF n 45, por tantos citada, de relatoria do Min. Celso de Mello, citamos alguns
precedentes recolhido na pesquisa do CEBEPJ, coordenada pela Profa. Dra. Ada Pellegrini
Grinover, todas do Tribunal de Justia de So Paulo: Apelao Cvel n 354.816.5/0 (2004), "Cada
poder tem sua funo especfica para garantia dos direitos. O estado Liberal assegura a produo
das leis, independncia e imparcialidade do Judicirio. O Estado Democrtico a garantia dos
direitos fundamentais. No presente caso, relacionada garantia e a poltica dos direitos de
adolescentes e menores."; Apelao Cvel n 229.384-5/0-00 (2004), idntico fundamento
versando sobre tutela ambiental e sade pblica, questionadas em ACP; Apelao Cvel n
231.136.5/9, "O fato de a ao ser direcionada a Municipalidade no viola o princpio da separao
dos poderes, pois assegurado a todos o acesso Justia, impondo-se ao Judicirio o dever de
apreciar todas as questes que lhe forem apresentadas"; Apelao Cvel n 244.253-5/2-00, o voto
do relator entende que a concretizao dos direitos fundamentais na sociedade obrigao de
todos os Poderes do Estado e que "a busca da efetividade material dos direitos fundamentais como
um todo , portanto, misso prioritria do Poder Judicirio" (p. 5), vai alm, "Parece-nos que a
realizao do Estado Social e Democrtico de Direito e, consequentemente, a concretizao ou
efetivao dos direitos fundamentais na sociedade obrigao de todos os Poderes do Estado,
indistintamente" (p. 5 do voto vencedor). "Nem se vislumbra, in casu, indevidamente ingerncia
do Poder Judicirio nas tpicas atividades do Executivo, pois, como j dito, a absoluta prioridade
na assegurao dos direitos dos deficientes ditada por normas, constitucional e legal, que a impe
ao administrador pblico como dever, no faculdade" (p. 04 do voto vencedor); Apelao Cvel n
195.953-5/6-00, "No procede a alegao de que o Judicirio estaria violando o princpio da
separao de poderes, porque, a matria versa atividade discricionria da Administrao Pblica"
(p. 3). "Essa atividade do Poder Judicirio no configura qualquer interveno no Executivo, muito
menos no direcionamento das verbas pblicas, mesmo porque encontra-se ela atrelada aos
princpios constitucionais dos freios e contra-pesos e de universalizao da Justia, e em plena
sincronia ao da harmonia dos Poderes do Estado." (p. 4); Apelao Cvel n 231.136-5/9-00, O fato
de a ao ser direcionada contra a Municipalidade no viola o princpio constitucional da
separao dos Poderes, pois assegurado a todos o acesso Justia, impondo-se ao Judicirio o
dever de apreciar todas as questes que lhe forem apresentadas (p. 4). Entre outros precedentes
recolhidos pela pesquisa mencionada, em especial, os citados nas notas 10, 11 e 12 do texto de
Ada Pellegrini Grinover (O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio, op. cit.).
37 BONAVIDES. Cincia poltica, p. 146. A leitura integral da passagem de Paulo Bonavides
revela a estreita ligao entre o princpio da separao de poderes e a defesa do indivduo, datada,
histrica e hoje superada, portanto, de todo descabida sua alegao, mesmo quando de sua plena
vigncia, em defesa dos demais poderes do Estado, j que sua finalidade era justamente tutelar o
cidado frente aos abusos do poder estatal. No mesmo sentido, APPIO. Controle judicial de
polticas pblicas no Brasil, p. 148. No sentido contrrio: FERREIRA FILHO. O papel poltico do
Judicirio na ordem constitucional, op. cit., p. 90-91.
38 "Debemos buscar la justicia y atender al mismo tiempo a la seguridad jurdica, porque es ella
misma una parte de la justicia, y volver a construir de nuevo un Estado de derecho que satisfaga en
lo posible ambos pensamientos. La democracia es por cierto un valioso bien, el estado de derecho
es empero, como el pan cotidiano, el agua que se toma, el aire que se respira y lo mejor de la
democracia es que ella es la nica apropiada para assegurar el estado de derecho" (RADBRUCH.
Arbitrariedad legal y derecho supralegal, op. cit., p. 51-52).
39 Governo dos juzes tem relao com a Era Lochner (Lochner v. New York, de 1905), que
procurou impedir polticas pblicas de cunho social para garantir os direitos econmicos de
liberdade. Conferir ainda a crise das polticas sociais do New Deal de Roosevelt, ocasionando a
clebre tentativa de Roosevelt de adquirir maioria, atravs da nomeao de novos juzes, "packing
the Court". Sobre o terceiro perodo da Corte Suprema norte-americana (1895-1937) e o "governo
dos juzes" e a tentativa de "empacotamento da Corte", consultar: RODRIGUES. A Corte Suprema
e o direito constitucional americano, p. 97-158; SILVA. O processo civil como estratgia de poder:
reflexo da judicializao da poltica no Brasil, p. 79.
40 Expresso cunhada por Orozimbo Nonato no julgamento no Supremo Tribunal Federal da
Representao n 94/RS (Revista Forense, Rio de Janeiro, p. 109, mar. 1948 apud SILVA. O
processo civil como estratgia de poder: reflexo da judicializao da poltica no Brasil, op. cit., p.
79).
41 Uma das mais famosas expresses referentes ao tema do conflito entre os poderes e a
possibilidade de reviso judicial foi cunhada por Karl Loewenstein para dizer da impossibilidade
de permitir que o Poder Judicirio tenha ingerncias polticas e de que os conflitos constitucionais
entre os poderes sejam resolvidos por uma Corte Constitucional (Teora de la constitucin, p. 321
et. seq.). Trata-se tambm de tese de Carl Schmitt, assim traduzida por Paulo Bonavides: "Diz ele
que se assim procedssemos, ao invs da 'judiciarizao da poltica', teramos a 'politizao da
Justia'. Em Schmitt o existencial compe a essncia da Constituio, o reino da deciso
fundamental, a esfera poltica que se sobrepe ao normativo, s Leis Constitucionais, ao domnio
jurdico propriamente dito" (Curso de direito constitucional, op. cit., p. 104).
42 LOEWENSTEIN. Teora de la constitucin, op. cit., p. 325.
43 O tema riqussimo e de muita importncia no direito norte-americano. Trata-se da
contraposio entre o ativismo judicial em matria de direito e a sua contrapartida: a restrio
judicial (judicial restraint). A questo comeou a tomar fora na mdia americana com a
candidatura de Nixon para Presidente dos Estados Unidos. Nixon acusava a Corte de Warren de
torcer a lei conforme as suas convices e indicou com sucesso dois juzes conservadores durante
o seu mandato presidencial (Powell e Rehnquist, este ltimo hoje Chief Justice e condutor da atual
posio ultra-conservadora da Corte americana) (DWORKIN. Taking rights seriously, op. cit., cap.
5, Constitutional cases).
44 BARROSO. O direito constitucional e a efetivao de suas normas: limites e possibilidades da
Constituio brasileira, p. 66-73.
45 Claro est que se refere propalada impossibilidade de convivncia e no
intercomunicabilidade entre os planos poltico e jurdico. Nos demais aspectos do "problema", tais
como a denncia da utilizao de tcnicas jurdicas a servio de ideologias polticas, a descrio
do fenmeno de crescente participao do Judicirio na vida poltica dos cidados e do Estado etc.,
a denominao til e eficaz. O que importa, portanto, desmistificar a dicotomia que ainda teima
em resistir a uma crtica mais acurada.
46 Sobre o tema, nos EUA, SHAPIRO. Political jurisprudence. Kentucky Journal, p. 294-345).
47 ALEXY. Derechos fundamentales y Estado Constitucional Democrtico, op. cit., p. 38.
48 Nesse sentido, entre tantos, MOREIRA. O poder da Suprema Corte Norte-Americana e suas
limitaes. In: Os poderes do juiz e o controle das decises judiciais: estudos em homenagem
Professora Teresa Arruda Alvim Wambier, p. 224-228); KOMESAR. A job for the judges: the
judiciary and the constitution in a massive and complex society. Michigan Law Review, p. 657-
721.
49 Sobre o tema, explicitando essas e outras premissas da atuao do Judicirio, cf. ZANETI JR.
Processo constitucional, op. cit., p. 154-158.
50 No iremos discutir aqui o ponto sobre a perspectiva contempornea dos pressupostos
processuais e das condies da ao no processo civil brasileiro, cabendo lembrar que nesta
temtica as questes relativas legitimidade, ao interesse de agir, a impossibilidade jurdica do
pedido e competncia dos rgos jurisdicionais tomam relevo significativo, basta referenciar aos
recentes e magnficos trabalhos de releitura do tema elaborados por Fredie Didier Jr., Luiz
Guilherme Marinoni e Jos Roberto dos Santos Bedaque, amplamente citados no texto de Robson
R. Godinho, que corretamente afirma: "Especificamente no que se refere a processos envolvendo
polticas pblicas, acreditamos que os valores em jogo recomendam o esforo para superao de
quaisquer bices formais que impeam a anlise do mrito e, a fortiori, a tutela do direito
afirmado" (A admissibilidade da tutela jurisdicional e a efetividade dos processos envolvendo
polticas pblicas. In: VILLELA (Coord.). Ministrio Pblico e polticas pblicas, p. 188).
51 J citado por Amrico Bed Freire Jr. (O controle judicial de polticas pblicas, p. 51). Note-se
que o autor refere ao precedente ao comentar o problema da legitimidade democrtica do Poder
Judicirio.
52 Prximo, FONTES. A ao civil pblica e o princpio da separao de poderes: estudo
analtico de suas possibilidades e limites. In: MILAR. Ao civil pblica 20 anos, p. 484).
53 Sobre o tema em sua viso contempornea cf. ESTORNINHO. A fuga para o direito privado:
contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administrao Pblica, p. 167-173,
esp.; SARMENTO. Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de
supremacia do interesse pblico, entre outros.
54 Especialmente sobre este ponto, ESTORNINHO. A fuga para o direito privado, op. cit., p.
171-172.
55 Neste sentido, destaca-se o artigo da Profa. Ada Pellegrini Grinover, O controle de polticas
pblicas pelo Poder Judicirio, op. cit., em especial no tpico sobre "A via processual adequada
para provocar o controle e a eventual interveno do Judicirio em polticas pblicas", quando
afirma que so aplicveis as disposies do art. 83 do CDC a todo o processo coletivo e tambm
aos processos individuais, com base nas lies de Kazuo Watanabe e Flvio Luiz Yarshell.
56 GRINOVER. O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio, op. cit.; YARSHELL.
Tutela jurisdicional, p. 59; DIDIER JR; ZANETI JR. Curso de direito processual civil: processo
coletivo, p. 125.
57 Em especial, sobre a admissibilidade da ao civil pblica individual para tutelar direitos
indisponveis, atacando o "fetichismo em relao a forma" (GODINHO. A admissibilidade..., op.
cit., p. 183-184).
58 O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio, op. cit., p. 27.
59 Correta a crtica de Ingo W. Sarlet "a afirmao de que os direitos fundamentais sociais nada
mais so do que polticas pblicas (que eles tambm so, como importa reconhecer), acaba por
desconsiderar que h direitos sociais cujo objeto tambm consiste em abstenes por parte do
destinatrio, isto sem falar na circunstncia de que existem direitos sociais a prestaes cujo
destinatrio uma entidade privada ou at mesmo uma pessoa fsica, como ocorre com os direitos
dos trabalhadores, como atesta o direito ao salrio mnimo e outras prestaes materiais."... "Com
efeito, de acordo com o que pensamos ter destacado de modo suficiente, na esteira de um Alexy e
de um Gomes Canotilho, tambm a dimenso negativa (defensiva) dos direitos fundamentais no
pode ser reduzida noo de direitos individuais ou de direitos de liberdade, j que - pelo menos
de acordo com o critrio da titularidade - os direitos sociais tambm so, em primeira linha,
individuais (o seu titular cada pessoa humana), assim como resulta evidente que uma srie de
direitos de carter negativo (sem prejuzo de sua dimenso prestacional correlata) no se
identificam com as liberdades, como o caso da propriedade, do direito vida, da intimidade,
apenas para ilustrar a nossa afirmao" (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos
fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 238). Sobre o tema do novo
conceito de direito subjetivo, com indicaes bibliogrficas, em especial doutrina de Robert
Alexy, Fernando Noronha, Michel Villey, Pietro Pierlingieri e Menezes Cordeiro (cf. ZANETI JR.
Os direitos individuais homogneos e o neoprocessulismo, op. cit., p. 139).
60 PERLINGIERI. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional, p. 120.
61 O mesmo ocorre com os EUA, nossa matriz constitucional (EPSTEIN; KNIGHT; MARTIN.
The Supreme Court as a strategic national policymaker. Emory Law Journal, p. 583-611).
62 Para os pressupostos desta doutrina cf. DIDIER JR.; ZANETI JR. Curso de direito processual
civil: processo coletivo, op. cit., p. 310-311.
63 SARLET. Direitos sociais como direitos fundamentais, op. cit., p. 242.
64 Neste sentido os trabalhos de Abram Chayes, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e os
consistentes estudos de Carlos Alberto de Salles, citados em DIDIER JR.; ZANETI JR. Curso de
direito processual civil: processo coletivo, p. 35 et seq. Este tema tem relao forte com toda a
questo do controle judicial de polticas pblicas.
65 CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 440. Vale a pena a leitura de
Canotilho sobre este problema da vinculao dos trs poderes e das entidades privadas aos direitos
fundamentais (idem, p. 438-448). Neste sentido tambm a conhecida tese de J. J. Gomes
Canotilho.
66 Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 7. tir. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 48,
grifos acrescidos ao original.
67 CANOTILHO. Direito constitucional, op. cit., p. 446.
68 Cf., especialmente, o recente, SARLET. Direitos sociais como direitos fundamentais: seu
contedo, eficcia e efetividade no atual marco jurdico-constitucional brasileiro. In: Direitos
fundamentais e estado constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho, p. 213-
253.
69 ALEXY. Teoria dos direitos fundamentais, op. cit., p. 613.
70 O precedente citado o RMS n 11.050/RJ, 2. Turma. Rel. Min. Eliana Calmon, julg. em
22.2.2000. Bol. Infor. do STJ, n. 48, fev. 2000, j citado por Jos dos Santos Carvalho Filho
(Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 45).
71 No mesmo sentido ALEXY. Teoria dos direitos fundamentais, op. cit.; e CAVALHO FILHO.
Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 45.
72 ALEXY. Teoria dos direitos fundamentais, p. 615.
73 Idem, p. 617.
74 Idem, p. 625.
75 ALEXY. Drechos fundamentales y Estado Constitucional Democrtico, p. 33-34, sem grifos
no original.
76 Neste sentido, SARLET. Direitos sociais como direitos fundamentais, p. 219-220.
77 ALEXY. Teoria dos direitos fundamentais, p. 501.
78 SARLET. Direitos sociais como direitos fundamentais, op. cit., p. 225.
79 ALEXY. Teoria dos direitos fundamentais, p. 69 et seq.
80 Inspirado no importante trabalho de Jorge Munhs de Souza (A tutela jurisdicional coletiva
dos direitos fundamentais sociais prestacionais: contribuies para a construo de uma teoria da
efetividade constitucional. UFES - Universidade Federal do Esprito Santo. Trabalho de Concluso
de Curso. Orientador: Marcelo Abelha Rodrigues, 2008). Tendo o autor participado da banca que
concedeu grau mximo ao aluno. O quadro sugerido por Jorge Munhs de Souza separa, ainda,
quanto s previses constitucionais explcitas de direitos fundamentais e as previses
constitucionais no explcitas, remetendo estas categorias vinculao de receita. Na verdade so
dois problemas distintos. Primeiro, quando a Constituio prev o direito social como direito
subjetivo e/ou de forma expressa tutela o direito fundamental, no sentido contrrio, temos uma
norma de direito fundamental atribuda, interpretada a partir da Constituio. Segundo, quando a
Constituio prev a vinculao de receitas. Ora, a vinculao de receitas diz com oramento; a
previso expressa ou atribuda de direitos fundamentais com a normatividade desses direitos. Duas
questes distintas que merecem tratamento separado. O certo que ambas tm grande influncia
na judiciabilidade do controle judicial das polticas pblicas, sendo seguro afirmar que existem
menos dvidas na aplicao quando o dispositivo prev de forma expressa o direito fundamental
social e vincula receitas pblicas para sua efetivao material, como no direito sade e no direito
educao, previstos nos arts. 198, 2 e 3 e 212 da CF/88. O autor divide a matria pelas
tutelas jurisdicionais materiais: inibitria, remoo do ilcito e repressiva, tendo sido observado,
pela banca examinadora, que tambm as tutelas preventivas autnomas podero ocorrer aps a
ocorrncia do dano. Outrossim, existem diversas hipteses que poderiam ser combinadas a partir
do quadro exposto, v.g.: ausncia de previso constitucional, com previso legislativa e
oramentria; ausncia de previso constitucional e legal especfica com previso oramentria;
ademais, poderiam surgir, e no raro que acontea, problemas referentes s competncias
legislativas da Unio, Estado e Municpio, sendo de se pressupor, nos casos de competncia
concorrente, a maior vinculatividade quando exista alm da norma quadro norma local
disciplinando a matria, ou seja, do Poder Legislativo diretamente ligado ao rgo executor.
81 Tribunal de Justia do RS. Apelao Cvel n 70028084986. Segunda Cmara Cvel. Rel.
Miguel ngelo da Silva, julgado em 25.02.2009, existem outros precedentes na mesma Cmara,
"O acesso sade direito fundamental e as polticas pblicas que o implementam, embora
vinculem o Estado e os cidados, devem gerar proteo suficiente ao direito garantido, sendo
obrigao do Poder Judicirio fiscalizar a execuo dessas polticas, sem que isso implique ofensa
aos princpios da diviso de poderes (art. 2 da CF/88), da reserva do possvel ou da isonomia e da
impessoalidade " (Apelao Cvel n 70026405100, Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do
RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 26.11.2008).
82 Assim, SARLET. Dereitos sociais como direitos fundamentais, op. cit., p. 243.
83 Pedido de suspenso de liminar n 235, Rel. Min. Gilmar Mendes, j citado pelo Des. Miguel
ngelo da Silva, nota supra. Na doutrina, STRECK. A dupla face do princpio da
proporcionalidade: da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente
(Untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista
da Ajuris, p. 180; SARLET. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos
fundamentais entre a proibio de excesso e de insuficincia. Revista da Ajuris, p. 107, 132.
84 Assim, SARLET. Direitos sociais como direitos fundamentais, p. 241; FREIRE JR. O controle
judicial de polticas pblicas, p. 74, nota 4. Realando a importncia do mnimo existencial:
BARCELLOS. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle de polticas pblicas.
Revistas de Direito Administrativo, p. 87-88. O tema complexo, e muito relevante, ligado a
dignidade humana, para o cocneito de dignidade humana (cf. SARLET. Dignidade da pessoa
humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 63).

Como citar este artigo na verso digital:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto
cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

ZANETI JR., Hermes. A teoria da separao de poderes e o Estado democrtico constitucional.

Biblioteca Digital Revista Brasileira de Direito Processual - RBDPro, Belo Horizonte, ano 18, n.
70, abr./jun. 2010. Disponvel em:
<http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=67212>. Acesso em: 25 fevereiro
2012.