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LA INFLUENCIA DE

LA DECISIN DE
LA CORTE PENAL
INTERNACIONAL
DE CONFIRMACIN
DE CARGOS EN EL
CASO LUBANGA EN
EL DESARROLLO DEL
DERECHO PENAL
INTERNACIONAL
Hctor Olsolo Alonso*
Sumario: 1. Introduccin. 2. Formas de Autora y Participacin. A) El papel de la decisin de conr-
macin de cargos en el caso Lubanga con respecto al tratamiento de la distincin entre autora y parti-
cipacin en derecho penal internacional. B) La elaborcin de la doctrina de la empresa criminal comn
por la jurisprudencia de los TPIY y TPIR, y su relacin con la teora del dominio del hecho adoptada
por la decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga. a) La doctrina de la empresa criminal
comn en la jurisprudencia de los TPIY y TPIR. b) La teora del dominio del hecho como criterio
distintivo entre autora y participacin en la decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga.
C) La decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga como principal referente de la aplicacin
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de la coautora basada en el co-dominio funcional del hecho a nivel internacional. a) Primera aproxi-
macin. b) Aplicacin de los elementos objetivos de la coautora basada en el co-dominio funcional
del hecho. 1) Plan Comn. 2) Contribucin esencial. c) Aplicacin de los elementos subjetivos de la
coautora basada en el co-dominio funcional del hecho. d) Comentario nal. D) Revisin del anlisis
de los tribunales ad hoc sobre el carcter consuetudinario de la distincin entre autora y participacin
en virtud de la doctrina de la empresa criminal comn a la luz de la decisin de conrmacin de cargos
TEORDER

El autor es doctor en derecho, letrado de Sala de la Corte Penal Internacional y profesor honorario del departamento de derecho
penal y procesal penal de la Universidad de Utrecht. El ha sido miembro de la delegacin espaola en la Comisin Preparatoria
para el establecimiento de la Corte Penal Internacional (1999-2002) y letrado de la Fiscala del Tribunal Penal Internacional
para la Antigua Yugoslavia. Las opiniones expresadas en este artculo son aquellas personales del autor y no se corresponden
necesariamente con aquellas de la Corte Penal Internacional, del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia o de las
Naciones Unidas en general, o del gobierno espaol. 285
en el caso Lubanga. a) Necesidad de la Revisin. b) El Estatuto de Roma, el Convenio Internacional para la Represin de los
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Atentados Terroristas Cometidos con Bombas y Otros Convenios Regionales e Internacionales. c) Jurisprudencia relativa a los
casos de la Segunda Guerra Mundial. d) Principios generales de responsabilidad penal en el ETPIY y en el derecho penal inter-
nacional en general. e) La doctrina de la empresa criminal comn y la teora del dominio del hecho en las legiaciones nacionales.
f ) Conclusin. 3. La Nocin de Conicto Armado. Nota bibliogrca.

1. INTRODUCCIN fueron, entre otras muchas, objeto de anlisis


durante este periodo. Como resultado, entre
TEORDER

Tras la apertura de las investigaciones en la marzo y octubre de 2006, se dictaron ms de


situaciones de crisis en la Repblica Democr- 250 decisiones en respuesta a los ms de 500
tica del Congo (RDC), Norte de Uganda, escritos presentados por las partes, lo que pro-
Darfur (Sudan) y Repblica Centroafricana, voc que el sumario de esta fase preliminar
el caso contra Thomas Lubanga constituye el contenga ms de 12.000 pginas de debate
primer caso ante la Corte Penal Internacional procesal1.
(CPI). A principios de febrero de 2006, la
La audiencia de conrmacin de cargos se
Sala de Cuestiones Preliminares I (SCP I), a
celebr entre los das 9 y 28 de noviembre de
solicitud de la Fiscala, dict, en el contexto de
2006, y la SCP I dict su decisin conrmando
la investigacin en RDC, una orden de arresto
los cargos contra Thomas Lubanga Dyilo el 29
contra Thomas Lubanga, quien fue entregado
de enero de 20072. Como se pondr de mani-
a la Corte un mes ms tarde, y el 20 de marzo
esto en las prximas pginas, la importancia
de 2006 se llev a cabo su comparecencia ini-
de esta decisin la primera de carcter sus-
cial ante la SCP I. A partir de este momento,
tantivo dictada por la CPI en el desarrollo
la jueza brasilea Sylvia H. Steiner, jueza nica
del derecho penal internacional es maniesta.
del caso, puso en marcha el procedimiento di-
En la misma, entre muchas otras cuestiones,
rigido a la preparacin de la audiencia de con-
(i) se abordan cuestiones relativas a la estruc-
rmacin de cargos, que nalmente comenz
tura de los delitos en el ER y en los Elementos
el 9 de noviembre de 2006. Se trataba de la
de los Crmenes (EC); (ii) se desarrolla el
primera vez que la normativa procesal apro-
elemento subjetivo general del artculo 30 ER
bada durante las negociaciones mantenidas en
(estableciendo el dolo eventual como requisito
Roma y Nueva York entre 1996 y 2002 iba a
mnimo para que la conductas tipicadas en
ser aplicada.
los arts. 6 a 8 ER den lugar a responsabilidad
La ambigedad de la normativa procesal penal, y excluyendo del mbito del 30 ER la
contenida en el Estatuto de Roma (ER) y en culpa consciente o subjective recklessness, la im-
las Reglas de Procedimiento y Prueba (RPP) prudencia temeraria o objective recklessness, y
fruto de los compromisos entre los distintos la mera imprudencia); (iii) se considera que,
sistemas procesales de los Estados participan- en relacin con el delito de alistamiento o re-
tes en las negociaciones oblig a realizar una clutamiento de nios menores de 15 aos, la
intensa labor interpretativa para concretar su expresin fuerzas armadas nacionales en el
contenido. De esta manera, cuestiones como art. 8 (2)(b)(xxvi) ER incluye tambin a los
el procedimiento de tramitacin de las cuestio- grupos armados organizados que estn invo-
nes de jurisdiccin y admisibilidad, el sistema lucrados en un conicto armado de carcter
de revelacin de prueba y su interrelacin con internacional; (iv) se considera que el uso de
el procedimiento de adopcin y ejecucin de nios menores de quince aos como guarda-
las medidas de proteccin de testigos, el conte- espaldas es parte del tipo penal relativo al uso
nido de las cargas y expectativas procesales de de tales nios para que participen activamente
aquellos a quienes se reconoce la posicin pro- en las hostilidades; (v) se analiza el contenido
cesal de vctima en las actuaciones o la sancin del principio de legalidad penal previsto en los
286 en supuestos de prueba ilcitamente obtenida, arts. 22, 23 y 24 ER; y (vi) se establecen las
fronteras en la aplicacin del error de derecho que durante buena parte de este periodo

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como causa de exculpacin conforme al art. 32 ejerci el gobierno provisional del territorio de
ER. Ituri as como el ex-comandante en jefe de
En opinin del autor, las dos cuestiones las FPLC.
ms relevantes abordadas por la decisin de
conrmacin de cargos en el caso Lubanga
son las relativas al criterio que permite diferen-
ciar entre autora y participacin en el art. 25 2. FORMAS DE AUTORA Y
PARTICIPACIN

TEORDER
ER, y a la denicin del concepto de conicto
armado en el art. 8 ER y su distincin de las
A) EL PAPEL DE LA DECISIN DE
situaciones de tensiones o disturbios internos
CONFIRMACIN DE CARGOS
provocados por sucesivos actos de violencia
EN EL CASO LUBANGA CON
terrorista. Por ello, el autor, que, despus de
RESPECTO AL TRATAMIENTO DE
haber participacido como miembro de la dele-
LA DISTINCIN ENTRE AUTORA
gacin espaola en las negociaciones sobre los
Y PARTICIPACIN EN DERECHO
EC y RPP, ha tenido la fortuna de acompaar
PENAL INTERNACIONAL
a la Jueza Sylvia H. Steiner en todo este proce-
so en cuanto que su nico letrado, ha preferido En su decisin de conrmacin de cargos
centrarse en analizar la importancia que para el en el caso Lubanga, la SCP I subraya lo si-
desarrollo del derecho penal internacional ha guiente:
supuesto el tratamiento de estas dos cuestiones La Sala recuerda que, en su decisin relativa a la emi-
en la Decisin de conrmacin de cargos en el sin de una orden de arresto, ya ha distinguido entre
caso Lubanga. (i) la comisin stricto sensu de un delito por s solo, con
otro o por conducto de otro, sea ste o no penalmen-
Desde una perspectiva fctica, el caso con- te responsable, de acuerdo con lo previsto en el sub-
tra Thomas Lubanga Dyilo se reere a hechos apartado (3)(a) del art. 25 ER, y (ii) la responsabilidad
ocurridos en relacin con el conicto arma- penal de los superiores jerrquicos conforme al art. 28
do acaecido en el territorio de Ituri (distrito ER, as como las distintas formas de participacin, que
a diferencia de la autora, se recogen en los sub-apar-
de la provincia Orientale de la RDC entre el
tados (3)(b) a (3) (d) ER.7
1 de julio de 2002 y el 21 de diciembre de
2003)3. Segn la SCP I, en este conicto par- De esta manera, segn la SCP I, el art. 25
ticiparon las fuerzas armadas de la Repblica (3) ER, incluido en la parte sobre principios
de Uganda (Ugandan People Defence Forces, generales de derecho penal aplicables por la
UPDF), adems de un nmero importan- CPI, adopta la distincin entre autora y par-
te de grupos armados organizados, incluidos ticipacin8. As, mientras el sub-apartado 3 (a)
lUnion des Patriotes Congolais/Rassemblement del art. 25 ER recoge el concepto de autora
pour la Paix (UPC/RP) y su brazo armado mediante el uso de la expression cometa ese
les Forces Patriotiques pour la Libration du crimen para referirse a la comisin stricto sen-
Congo (FPLC), el Partit pour lUnit et la su de un delito9, los sub-apartados 3(b) a 3(d)
Sauvegarde del Integrite du Congo (PUSIC) y del art. 25 ER utilizan las expresiones orde-
el Front National Intgrationniste (FNI)4. En ne, proponga, induzca, sea cmplice,
este contexto, las FPLC pusieron en marcha sea encubridor, colabore y contribuya de
una poltica de reclutamiento y alistamiento algn otro modo para recoger aquellas formas
de jvenes (que inclua tambin a nios me- de participacin en la comisin de un delito
nores de quince aos)5, as como de utilizacin por una tercera persona que tambin dan lugar
de los mismos para participar activamene en a responsabilidad penal conforme al ER10. En
las hostilidades una vez completado su entre- opinin del autor, de esta manera se culmina el
namiento6. El imputado, Thomas Lubanga largo proceso que ha llevado a la consagracin
Dyilo, es el todava presidente de la UPC/RP 287
en el derecho penal internacional de la distin- por la Comisin de Derecho Internacional en
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cin entre autora y participacin. 1991 y en 1996 del proyecto de Cdigo de


A este respecto, conviene recordar que los delitos contra la paz y la seguridad de la hu-
estatutos del Tribunal Militar Internacional manidad19, para encontrar el primer intento
de Nuremberg (IMT) y del Tribunal Militar serio de desarrollar la normativa sobre formas
Internacional para el Lejano Oriente con sede de responsabilidad penal contenida en los esta-
en Tokyo (IMTFE), fueron los primeros en tutos de los tribunales de Nuremberg y Tokyo
introducir en el derecho penal internacional y en la Ley 10 del Consejo de Control Aliado
para Alemania20.
TEORDER

ciertas reglas bsicas relativas a las formas de


responsabilidad penal individual. Estas reglas La distincin entre autora y participacin
aparecen en diversas disposiciones, de modo en el art. 7(1) del estatuto del tribunal penal
que, mientras ciertas formas de responsabili- internacional para la ex-Yugoslavia (ETPIY)
dad penal se incluyen como parte de la deni- ha sido adoptada de manera reiterada por la
cin de algunos delitos11, otras se encuentran jurisprudencia del TPIY. En este sentido, es
tras la denicin de los crmenes contra la importante sealar que la sentencia de apela-
humanidad en el ultimo prrafo del art. 6 (c) cin en el caso Tadic subray ya en 1999 que el
del estatuto del IMT y del art. 5 (c) del esta- principal elemento que permite distinguir en-
tuto del IMTFE12. La distincin entre autora tre los conceptos de empresa criminal comn
y participacin no se recoge en las mismas, y complicidad es que el cmplice es siempre
adoptando, como AMBOS ha sealado, un accesorio al delito cometido por una tercera
concepto unitario de autor que no distingue persona, el autor21. Posteriormente, la Sala
entre autores y partcipes13. Como resultado, de primera instancia I, en su sentencia de 26
la jurisprudencia del IMT y del IMTFE se li- de febrero de 2001 en el caso Kordic, arm
mita a sealar que distintas formas de inter- que las distintas formas de intervencin en la
vencin en la comisin del delito dan lugar a comisin de un delito que dan lugar a respon-
responsabilidad penal individual14. sabilidad penal conforme al art. 7(1) ETPIY
Las reglas relativas a las formas de respon- pueden ser divididas entre formas de autora
sabilidad penal recogidas en la Ley 10 del y formas de participacin22. Esta misma Sala,
Consejo de Control Aliado para Alemania, en su sentencia de 2 de agosto de 2001 en el
establecido tras la Segunda Guerra Mundial, caso Krstic, aadi que parece claro que la ex-
son algo ms sistemticas que las recogidas en presin accomplice liability denota una forma
los estatutos de los tribunales de Nuremberg secundaria de participacin en relacin con la
y Tokyo. Aunque algunas de ellas continan responsabilidad del autor del delito23.
formando parte de la denicin de los delitos La Sala de apelaciones del TPIY volvi a
contra la paz15, las mismas introducen por pri- abordar el problema de la distincin entre au-
mera vez en el derecho penal internacional la tora y participacin en su decision de 21 de
distincin entre los conceptos de autora y par- mayo de 2003 sobre jurisdiccin en relacin
ticipacin16. Sin embargo, la jurisprudencia de con el concepto de empresa criminal comn
los tribunales militares norteamericanos que en el caso Ojdanic. En esta decisin arm ex-
aplicaron esta ley se olvida de esta distincin, presamente que la empresa criminal comn
y acoge un concepto unitario de autor que no tiene que ser considerada, no como una forma
distingue entre autores y partcipes17. de participacin, sino como una forma de au-
Es necesario esperar hasta la aprobacin tora24. Desde entonces, la jurisprudencia del
por el Consejo de Seguridad de las Naciones TPIY, tal y como se recoge en las sentencias de
Unidas en 1993 y 1994 de los estatutos de apelacin en los casos Krnojelac25, Vasiljevic26,
los tribunals penales internacionales para la Blaskic27, Krstic28, Kvocka29, Simic30, y Brda-
ex-Yugoslavia y Rwanda (conocidos como los nin31, y en las recientes sentencias de primera
288 tribunales ad hoc)18, y hasta la elaboracin instancia en los casos Krajisnik32 and Martic33,
ha venido armando de manera reiterada que bien la conclusin a la que se llega es la misma,

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el art. 7 (1) ETPIY adopta la distincin entre el alcance de la discusin en el TPIR es mucho
autora y participacin y, por lo tanto, rechaza ms limitado que en el TPIY37.
un concepto unitario de autor. En consecuencia, se puede armar que la
A este respecto conviene no olvidar que al- jurisprudencia de los tribunales ad hoc, siguien-
guna que otra decisin aislada del propio TPIY do el incipiente modelo dualista de la Ley 10
intenta rechazar sin exito la distincin entre del Consejo de Control Aliado en Alemania,
autora y participacin en el art. 7(1) ETPIY. ha rechazado el concepto unitario de autor y

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As, la sentencia de primera instancia en el caso ha adoptado la distincin entre autora y parti-
Krnojelac, emitida el 15 de febrero de 2003 cipacin. Es precisamente este modelo dualista
por la Sala de primera instancia II (presidida el que la decisin de conrmacin de cargos en
por el juez australiano David Hunt), subraya el caso Lubanga ha venido a consolidar.
que la distincin entre autora y participacion
no solo es contraria al ETPIY, sino que adems
es innecesaria34. Posteriormente, el propio juez B) LA ELABORACIN DE LA
Hunt, en su voto particular en la decisin de DOCTRINA DE LA EMPRESA
la Sala de apelaciones de 21 de mayo de 2003 CRIMINAL COMN POR LA
sobre jurisdiccin en relacin con el concepto JURISPRUDENCIA DE LOS TPIY
de empresa criminal comn en el caso Ojda- Y TPIR, Y SU RELACIN CON
nic, arma, rerindose a la distincin entre LA TEORA DEL DOMINIO DEL
autora y participacin, que: HECHO ADOPTADA POR LA
DECISIN DE CONFIRMACIN
Dicha distincin no existe en relacin con las penas en
este tribunal, y yo creo que no es adecuado que este
DE CARGOS EN EL CASO
tribunal intente clasificar los distintos tipos de personas LUBANGA
involucradas en la comisin del delito de esta manera,
cuando no es necesario a los efectos de determinacin a) La doctrina de la empresa criminal
la pena. La sala de apelaciones ha dejado ya claro que comn en la jurisprudencia de los
una persona condenada debe ser castigada en base a TPIY y TPIR
la seriedad de lo que ha hecho con independencia de
la manera en que pueda clasificarse35. La doctrina de la empresa criminal comn,
tal y como ha sido elaborada por la jurispru-
Sin embargo, se tratan stos de casos ais- dencia de los tribunales ad hoc, y en particu-
lados de desacuerdo con la posicin mayori- lar por aqulla del TPIY, se basa en la idea de
tariamente aceptada por la jurisprudencia del que un grupo de individuos, que no necesitan
TPIY, que, en opinin del autor, no justican pertenecer a ninguna estructura administra-
la armacin de VAN SLIEDREGT en el sen- tiva, militar, econmica o poltica, acuerdan
tido de que los tribunales internacionales ni libremente cometer de manera conjunta uno
han aplicado, ni han rechazado tampoco de o ms delitos38. Sin embargo, a diferencia de
manera sistemtica la distincin entre autora los supuestos de conspiracin, el mero acuerdo
y participacin36. para delinquir no es suciente para que surja
En el tribunal penal internacional para responsabilidad penal. La doctrina de la em-
Rwanda (TPIR), la cuestin relativa a si el presa criminal comn exije tambin que tras el
art. 6 (1) ETPIR (cuyo texto es idntico al del acuerdo inicial se ejecute el propsito criminal
art. 7 (1) ETPIY) adopta la distincin entre comn39.
autora y participacin se ha abordado tambin Para convertirse en participante en una
en el contexto del debate sobre la naturaleza empresa criminal comn no es suciente con
jurdica de la doctrina de la empresa criminal mostrarse de acuerdo con el propsito criminal
comn (tambin conocida como doctrina del comn, sino que es tambin necesario contri-
propsito criminal comn). Sin embargo, si buir a su ejecucin con el deseo (dolo directo
289
de primer grado) de que sean consumados los de coautora elaborado por la misma se basa en
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delitos que constituyen el n ltimo de la em- la doctrina de la empresa criminal comn.


presa criminal o el medio a travs del cual se En este sentido, aunque la sentencia de
pretende realizar el n ltimo de aqulla40. Este apelacin en el caso Tadic no fue totalmente
deseo debe ser compartido por todos los parti- clara al concluir que el concepto de coautora
cipantes en la empresa criminal comn, lo que en el derecho internacional consuetudinario
incluye a los soldados de baja graduacin que se basa en la doctrina de la empresa criminal
realizan personalmente los elementos objetivos comn48, la decisin de la Sala de Apelaciones
del tipo y a los lderes polticos y militares que,
TEORDER

del TPIY de 23 de mayo de 2003 en el caso


tras planearlo, dirigen su comisin41. Ojdanic claric que, de acuerdo con el de-
La importancia objetiva de la contribucin recho internacional consuetudinario y con el
prestada para llevar a cabo el propsito crimi- art. 7 (1) ETPIY: (i) los participantes en una
nal comn no es un factor relevante42 puesto empresa criminal comn son penalmente res-
que lo que importa realmente es que la misma ponsables49; (ii) existen tres formas de empresa
sea prestada con el deseo de realizar el propsito criminal comn, cada una de las cuales tiene
criminal comn43. Por lo tanto, contribuciones sus propios elementos objetivos y subjetivos50;
menores pueden ser sucientes siempre que se y (iii) la coautora se basa en la doctrina de la
lleven a cabo compartiendo el propsito crimi- empresa criminal comn51.
nal comn44. Del mismo modo, contribuciones La jurisprudencia del TPIR y en particu-
objetivamente importantes prestadas con el co- lar la sentencia de apelacin en el caso Ntaki-
nocimiento de que se est facilitando la reali- rutimana de 13 de diciembre de 200452, la de-
zacin de dicho propsito, pero sin el deseo de cisin dictada por la Sala de apelaciones sobre
que se realice el mismo, no son sucientes para la empresa criminal comn en el caso Kareme-
dar lugar a responsabilidad penal conforme a la ra de 12 de abril de 200653 y la sentencia de
doctrina de la empresa criminal comn45. apelacin en el caso Gatumbitsi de 7 de julio
En denitiva, para la doctrina de la empre- de 200654 se ha basado principalmente en
sa criminal comn, la esencia del desvalor de la decisin de apelacin en el caso Tadic para
la conducta es el hecho de que todos y cada armar que, conforme al derecho internacio-
uno de los que participan en al misma actan nal consuetudinario y al art. 6 (1) ETPIR, la
con el deseo compartido de que se consumen coautora se construye de acuerdo con la doc-
los delitos que forman parte del propsito cri- trina de la empresa criminal comn.
minal comn46. Por lo tanto, la doctrina de la En consecuencia, habiendo basado el con-
empresa criminal comn se basa en un criterio cepto de coautora en la doctrina de la empre-
subjetivo que distingue entre quienes compar- sa criminal comn, no se puede sino concluir
ten el deseo de que se materialize el propsito que la jurisprudencia de los tribunales ad hoc
criminal comn y quienes no lo comparten. ha adoptado un concepto subjetivo de autor
Adems, considerando que, como la SCP I que es a su vez el fundamento de la distincin
ha armado en su decisin de conrmacin de entre autora y participacin55.
cargos en el caso Lubanga, existe una estrecha
interrelacin entre (i) el criterio para distinguir
entre autora y participacin y (ii) el criterio b) La teora del dominio del hecho
para dar contenido al concepto de coautora47 como criterio distintivo entre
pues se trata en ambos casos de manifestacio- autora y participacin en la
nes del concepto de autor que haya sido adop- decisin de confirmacin de cargos
tado, se podr concluir que la jurisprudencia en el caso Lubanga
de los tribunales ad hoc se ha inclinado por un La teora del dominio del hecho es la ms
criterio subjetivo para distinguir entre autores y extendida de las teoras objetivo-materiales del
290 partcipes si se puede demostrar que el concepto
concepto de autor. Si bien fue inicialmente el co-dominio funcional del hecho desarrollen

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presentada por WELZEL56, es ROXIN quien adecuadamente las tareas que les han sido en-
la elabora y redene en gran medida57. Con- comendadas, s que tienen al menos el poder
forme a esta teora, autores son aqullos que para impedir su comisin65.
dominan la comisin del delito en cuanto que La SCP I, en su decisin de conrmacin
deciden si el delito ser cometido y cmo ser de cargos en el caso Lubanga, ha sostenido que
cometido58. La mayora de los autores que el art. 25(3)(a) ER cuando se reere a quien
apoyan la teora del dominio del hecho ar- cometa ese crimen por s solo, con otro o por
man que combina: (i) un elemento objetivo

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conducto de otro, sea ste o no penalmente
consistente en la circumstancias de hecho que responsible adopta un concepto de autor
otorgan el control sobre el delito; y (ii) un basado en la teora del dominio del hecho, que
elemento subjetivo que consiste en el conoci- por tanto se convierte tambin en el criterio
miento de dichas circumstancias59. distintivo entre autora y participacin66. Es en
Como la SCP I en su decisin de conrma- este contexto en el que la SCP I ha subrayado
cin de cargos en el caso Lubanga ha sealado, que:
el dominio del hecho es un concepto abierto60, El concepto de coautoria adoptado por el artculo 25
que, al analizar las diferentes manifestaciones (3) (a) del estatuto mediante la referencia a la comisin
de la autora, se observa que se desarrolla en de un delito con otro debe ser coherente con la elec-
cin de la doctrina del dominio del hecho como criterio
tres lneas principales: (i) en la autora direc-
distintivo entre autores y partcipes. [] Por lo tanto,
ta o immediata como control de la accin; como ya seal en su decisin de emisin de una or-
(ii) en la autora mediata como control de la den de arresto, la Sala considera que el concepto de
voluntad; y (iii) en la coautora como co-do- coautora recogido en el artculo 25 (3) (a) del estatuto
minio funcional del hecho61. coincide con el aquel del co-dominio funcional del he-
cho en razn de la naturaleza esencial de las contribu-
El autor directo es la persona que, con los ciones de los coautores a la comisin del delito67.
elementos requiridos por el tipo subjetivo del
delito de que se trate, lleva a cabo personal- En consecuencia, para la SCP I, el ER re-
mente los elementos objetivos del tipo. Se chaza un concepto objetivo de autor, conforme
considera que tiene el control del delito por- al cual, cuando el delito es cometido por una
que controla la accin al ser l mismo quien pluralidad de individuos, coautores son ni-
realiza materialmente el tipo penal62. El autor camente aquellos que llevan a cabo personal-
mediato es aquella persona que, sin ejecutar mente uno de los elementos objetivos del tipo
personalmente los elementos objetivos del de manera que el resto sern partcipes con
tipo, controla la comisin del delito porque independencia de la importancia objetiva que
utiliza al autor directo como un instrumento tenga su contribucin en la ejecucin del plan
sometido al control de su voluntad dominan- criminal comn68. Del mismo modo, para la
te63. Finalmente, en aquellas situaciones en las SCP I, el ER rechaza tambin un concepto
que los elementos objetivos del tipo son fruto subjetivo de autor, conforme al cual, cuando
de las contribuciones realizadas por una plu- el delito es cometido por una pluralidad de
ralidad de personas en ejecucin de un plan personas, todos aquellos que llevan a cabo su
comn, solo tienen el co-dominio funcional contribucin con el deseo de que el propsito
del hecho quienes, debido a la importancia criminal comn se materialice son coautores
de las funciones que les han sido encomen- con independencia de la naturaleza y alcance
dadas, pueden arruinar la comisin del delito de sus contribuciones69.
si se niegan a llevarlas a cabo64. Cada uno de En denitiva, segn ha sealado la SCP I,
los individuos pertenecientes a este reducido cuando la comisin del delito es fruto de la ac-
grupo, si bien no se encuentra en posicin de tuacin conjunta de una pluralidad de indivi-
garantizar la comisin del delito, pues depen- duos, todos aquellos que, a pesar de contribuir
de de que aquellos otros con los que comparte a la ejecucin del plan comn no comparten 291
el co-dominio funcional del hecho, pueden ser El artculo 25 (3) (d) ER recoge una forma residual de
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penalmente responsables nicamente a ttulo participacin conforme a la cual, debido a la intencin


con la que son llevadas a cabo, se criminalizan todas
de partcipes70. aquellas contribuciones que no pueden ser considera-
En este sentido, los sub-apartados (b) a (d) das como ordenar, proponer, inducir, ser cmplice, ser
del art. 25 (3) ER recogen las distintas formas encubridor o asistir en el sentido del artculo 25 (3)(b)
or (c) ER73.
de participacin que dan lugar a responsabi-
lidad penal. En primer lugar, el art. 25(3)(b)
La interpretacin del art. 25 (3)(d) ER
ER prev que aquel que ordene, proponga
como una forma residual de participacin es
TEORDER

o induzca la comisin del delito ser penal-


adems coherente con los dos elementos sub-
mente responsable siempre y cuando se haya
jetivos que se prevn en dicha disposicin. As,
producido la consumacin o se haya alcanzado
por un lado, la contribucin prestada debe ser
al menos el grado de tentativa. Esto ser par-
intencional. Si bien, como FLETCHER y
ticularmente relevante en aquellos casos en los
OHLIN han explicado, esto slo signica que
que, debido a las pequeas dimensiones, o al
la accin en que consiste la contribucin por
carcter no jerrquico, de las organizaciones a
ejemplo la venta de gasolina a aquellos que se
travs de las que operan ciertos lderes politi-
dirigen al lugar donde van cometer una mas-
cos o militares, el concepto de autora mediata
sacre debe ser voluntaria74. Por otro lado,
mediante el uso de estructuras organizadas de
dicha contribucin, adems de ser voluntaria,
poder no sea aplicable.
debe ser realizada con el propsito de llevar a
En segundo lugar, el art. 25 (3) (c) ER prev cabo la actividad o propsito delictivo del gru-
que ser tambin penalmente responsable todo po, cuando una u otro entrae la comisin de
individuo que, con el propsito de facilitar la un crimen de la competencia de la Corte; o al
comisin de un delito, sea cmplice o encubri- menos a sabiendas de que el grupo tiene la in-
dor o colabore de algn modo en la comisin tencin de cometer el crimen. Por lo tanto, el
o la tentativa de comisin del crimen, incluso art. 25(3)(d) ER, a diferencia de la doctrina de
suministrando los medios para su comisin. A la empresa criminal comn en la jurispruden-
este respecto conviene recordar que la jurispru- cia de los tribunales ad hoc, no requiere que
dencia de los tribunales ad hoc ha sostenido de la contribucin se preste con el deseo de que
manera reiterada que para que el cmplice y el se consumen los delitos que forman parte del
encubridor sean penalmente responsables es ne- propsito criminal comn del grupo, sino que
cesario que su asistencia tenga un efecto sustan- es suciente con que la misma se preste siendo
cial en la comisin, o tentativa de comisin, del consciente del propsito criminal del grupo75.
delito o en la consolidacin de sus efectos71. El
De esta manera, el art. 25 (3) (d) RS, no
autor considera que esta interpretacin es tam-
solo se limita a aquellas contribuciones a la
bin aplicable al sub-apartado (c) del artculo
comisin del delito que no pueden ser carac-
25 (3) ER porque el sub-apartado siguiente de
terizadas como ordenar, proponer, inducir, ser
esa misma disposicin se reere expresamente
cmplice, ser encubridor o asistir en el senti-
a la responsabilidad penal de quienes de algn
do del artculo 25 (3)(b) o (c) ER76, sino que
otro modo contribuyan a la comisin o tenta-
tampoco requiere que quien contribuye acte
tiva de comisin del delito72.
con los elementos requeridos por el tipo subje-
Finalmente, el art. 25 (3) (d) ER prev que tivo del delito de que se trate (incluyendo cual-
ser tambin penalmente responsable todo in- quier dolus specialis que pudiera ser exigido por
dividuo que contribuya de algn otro modo el mismo).
en la comisin o tentativa de comisin del cri-
Por esta razn, incluso si el art. 25 (3) (d)
men por un grupo de personas que tengan una
ER pudiera tener ciertas caractersticas en co-
nalidad comn. A este respecto, la SCP I en
mn con la elaboracin que la jurisprudencia
su decisin de conrmacin de cargos en el
de los tribunales ad hoc ha realizado de la doc-
292 caso Lubanga ha armado expresamente que
trina de la empresa criminal comn, no pue- subjetivo de autor basado en la doctrina de la

2008, N 3, PGS. 284-321


de ser nunca considerado como una forma de empresa criminal comn82.
coautora. De hecho, al adoptar un concepto Adems, es importante subrayar que, con-
subjetivo de autor, la jurisprudencia de los forme al art. 25 (3) (b) a (d) ER, todo partcipe
tribunales ad hoc ha subrayado que, para ser es penalmente responsable desde el momento
considerado autor, quien participa en una em- en que se alcanza la fase de tentativa con inde-
presa criminal comn debe compartir el deseo pendencia de que el delito sea o no nalmente
de que se consumen los delitos que son parte consumado. Esto marca una diferencia adicio-
del propsito criminal comn, lo que implica

TEORDER
nal con la jurisprudencia de los tribunales ad
actuar motivado por cualquier dolus specialis hoc, conforme a la cual planear, ordenar, ins-
exigido por su tipo subjetivo77. tigar, o asistir en la comisin del delito solo
Adems, mientras el art. 25 (3)(c) ER re- da lugar a responsabilidad penal si el delito es
quiere que el cmplice, el encubridor o la per- nalmente consumado83.
sona que asiste en la comisin del delito acte En opinin del autor, la existencia de estas di-
con el propsito de facilitar la comisin de ferencias, que no son sino el resultado de las dis-
ese crimen, el artculo 25 (3) (d) ER no prev tintas opciones adoptadas por los redactores del
este requisito. Por lo tanto, conforme al art. ER y por la jurisprudencia del los tribunales ad
25 (3)(d) ER, al igual que ocurre con la com- hoc, no debe valorarse necesariamente de mane-
plicidad en la jurisprudencia de los tribunales ra negativa. En este sentido, conviene recordar
ad hoc78, la responsabilidad penal a ttulo de que los arts. 10 y 22 ER subrayan la autonoma
partcipe se deriva de aquellas acciones de fa- entre el ER y el derecho penal internacional en
vorecimiento del delito que son llevadas a cabo relacin con sus respectivas disposiciones pena-
sin el deseo de facilitar su comisin, pero con les sustantivas84. Por ello, en lugar de buscar la
el conocimiento de que la facilitan. homogeneizacin de ambos cuerpos normati-
Ante estas circunstancias, el autor se muestra vos a toda costa, parece ms acertado centrar la
favorable a la interpretacin de la SCP I confor- atencin en analizar sus respectivas caractersti-
me al a cual el art. 25 (3) (d) ER constituye, en cas y en proponer soluciones que resuelvan los
el marco del sistema del ER, una forma de par- problemas planteados por las mismas con pleno
ticipacin de carcter residual que incluye todas respeto a su especicidad85.
aquellas contribuciones de carcter no sustan-
cial que son llevadas a cabo con el conocimiento
de estar favoreciendo la realizacin del propsi- C) LA DECISIN DE
to criminal comn de un grupo de personas79. CONFIRMACIN DE CARGOS
Adems, en opinin del autor, esta forma resi- EN EL CASO LUBANGA COMO
dual de participacin es la nica de entre aque- PRINCIPAL REFERENTE DE LA
llas recogidas en el art. 25 (3) ER que, de alguna APLICACIN DE LA COAUTORA
manera, tiene cierto parecido con la doctrina de BASADA EN EL CO-DOMINIO
la empresa criminal comn en la jurisprudencia FUNCIONAL DEL HECHO A NIVEL
de los tribunales ad hoc80. INTERNACIONAL

Como la SCP I ha sealado en su decisin a) Primera aproximacin


de conrmacin de cargos en el caso Luban-
La SCP I en su decisin de conrmacin de
ga81, esto marca una diferencia fundamen-
cargos en el caso Lubanga ha armado que la
tal entre el ER que adopta un concepto
coautora basada en el co-dominio funcional
de autor basado en la teora del dominio del
del hecho tiene su fundamento en el princi-
hecho, que a su vez se convierte en el criterio
pio de divisin de tareas para la comisin del
distintivo entre autora y participacin y la
delito entre dos o ms personas que actan de
jurisprudencia de los tribunales ad hoc, que
manera concertada, de manera que si bien
ha adoptado de manera reiterada un concepto 293
ninguno de los coautores tiene el control so- En opinin del autor, la decisin de la SCP
2008, N 3, PGS. 284-321

bre el delito en su conjunto, porque todos de- I de conrmacin de cargos en el caso Lubanga
penden del resto para su consumacin, cada constituye el mejor ejemplo hasta la fecha de
uno de ellos comparte dicho control porque se aplicacin de la coautora basada en el co-do-
encuentra en posicin de frustrar su comisin minio funcional del hecho a nivel internacio-
mediante la omisin de la funcin que le ha nal. A este respecto, hay que tener en cuenta
sido encomendada86. que otros precedentes en los que la teora del
De esta manera, slo si todos y cada uno de dominio del hecho ha sido aplicada a nivel in-
ternacional, como por ejemplo la sentencia de
TEORDER

los coautores realizan su contribucin de ma-


nera coordinada, se producir la consumacin primera instancia del TPIY en el caso Stakic, se
del delito. As, por ejemplo, slo si el ocial de han centrado en gran medida en la aplicacin
observacin comunica al escuadrn de artillera del concepto de autora mediata a travs del
las correcciones necesarias en las coordenadas uso de estructuras organizadas de poder89.
de fuego, la mezquita contra la que se dirige En el caso Lubanga, la SCP I concluy que
el ataque ilcito podr ser destruida. Adems, desde principios de septiembre de 2002 hasta
cada uno de los coautores tiene el poder de evi- nales de 2003, Thomas Lubanga, adems de
tar la consumacin del delito. Las correcciones tener el cargo de presidente de la UPC/RP, te-
del ocial de observacin no producirn por s na de hecho el control ltimo sobre la adopcin
mismas la consumacin del delito si el escua- y ejecucin de las polticas de la UPC/RP, y slo
drn de artillera no hace los ajustes necesarios reciba asesoramiento tcnico de los Secretarios
para continuar con el bombardeo. Del mismo Nacionales del movimiento90. Asimismo, segn
modo, a falta de las correcciones del ocial de la SCP I, desde la creacin de las FPLC como
observacin, el escuadrn de artillera podra brazo armado de la UPC/RP en septiembre de
continuar bombardeando la mezquita durante 2002 y hasta nales del 2003, Thomas Lubanga
horas sin hacer blanco sobre la misma. Por lo tuvo tambin el cargo de comandante en jefe
tanto, aunque cada coautor controla algo ms de las FPLC, fue informado regularmente sobre
que su parte del delito, no controla el delito las operaciones militares del las FPLC y sobre
en su conjunto porque comparte con los otros la situacin en sus campos de entrenamiento, y
coautores la direccin de su ejecucin. desarroll de manera regular las funciones inhe-
El co-dominio funcional del hecho es inhe- rentes a dicho cargo91. Sin embargo, debido a las
rente a la funcin esencial que se asigna a cada multiples crisis internas ocurridas en las FPLC
coautor en la ejecucin del plan comn87. Sin a nales de 2002 y principios de 2003, las divi-
embargo, cuando el delito es cometido por una siones entre sus ociales se hicieron patentes92.
pluralidad de personas que actan de manera Esto provoc que Thomas Lubanga mantuviera
concertada, pueden existir numerosas funcio- mejores relaciones con ciertas facciones de las
nes que no son esenciales para la realizacin FPLC, y que slo tuviera de manera general,
de los elementos objetivos del tipo. Este es el pero no de manera permanente, la ltima pa-
caso, en particular, de las funciones de aseso- labra sobre la adopcin de las polticas de las
ramiento, como las que realiza quien conrma FPLC, y sobre la ejecucin por las FPLC de las
al escuadrn de artillera que puede utilizar polticas adoptadas por la UPC/RP o por las
la municin prevista o que debera continuar propias FPLC.93
con el bombardeo de la mezquita. Segn la Como consecuencia de estas disputas inter-
coautora basada en el co-dominio del hecho, nas, el nivel de control de hecho que Thomas
la realizacin de estas funciones, incluso si se Lubanga mantuvo dentro de las FPLC fue in-
llevan a cabo de manera coordinada con los ferior al mantenido en la UPC/RP. Buen ejem-
coautores, slo da lugar a responsabilidad pe- plo de esta situacin es el hecho de que los
nal como partcipe88. otros miembros del Estado Mayor de las FPLC
294 ordenaran el lanzamiento de operaciones mi-
litares sin consultar con Thomas Lubanga94. acuerdo entre (i) Thomas Lubanga; (ii) los

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Debido a la ausencia de una clara relacin ver- miembros de la UPC/RP que se encontraban
tical entre Thomas Lubanga y algunos de los a cargo de las reas de defensa y seguridad (en
ociales de ms alta graduacin de las FPLC particular, el jefe de seguridad de la UPC/RP
que se encontraban presuntamente involucra- y el secretario nacional adjunto de defensa);
dos en la comisin de los delitos imputados (iii) los ociales de ms alta graduacin de las
a aquel, estos ltimos no podan ser conside- FPLC (el jefe del Estado Mayor y su adjunto
rados como miembros fungibles de las FPLC para operaciones militares); y (iv) otros co-
sometidos al control de Thomas Lubanga. En mandantes de alta graduacin de las FPLC96.

TEORDER
opinion del autor, sta es la razn ms probable Todos ellos se conocan y haban trabajado
por la que la SCP I decidi no aplicar en este juntos, con anterioridad a la creacin de las
caso el concepto de autora mediata a travs FPLC97.
del uso de estructuras organizadas de poder. Para la SCP I, el plan comn, que se eje-
En realidad, la SCP I ni tan siquiera analiz cut desde principios de septiembre de 2002
si las FPLC cumplan con los requisitos nece- hasta nales de 2003, consista en promover la
sarios para ser calicadas como una estructura campaa militar de la UPC/RP y de las FPLC
organizada de poder. Y esto a pesar de que la mediante: (i) el recrutamiento voluntario o
propia SCP I, en su decisin de emisin de forzoso de jvenes en las FPLC; (ii) su entrena-
una orden de arresto contra Thomas Lubanga, miento militar; y (iii) su utilizacin para par-
haba sostenido que: ticipar activamente en operaciones militares y
Existen motivos razonables para creer que, dada la como guardaespaldas encargados de proteger
presunta estructura jerrquica entre Thomas Lubanga objetivos militares.
Dyilo y los otros miembros de la UPC y de las FPLC,
el concepto de autora mediata que, junto con aquel de Es importante subrayar que el plan comn
coautora basada en el co-dominio del hecho alegado no se diriga especicamente a la comisin de
por la Fiscala, se recoge en el art. 25(3)(a) ER, podra ningn delito, algo que fue reconocido por la
ser aplicable al papel desempeado por Thomas Lu-
banga Dyilo en la comisin de los delitos que le imputa
propia SCP I. Sin embargo, la SCP I subray
la Fiscala95. que dicho plan contena un elemento de cri-
minalidad porque, a pesar de no ir especca-
En otras palabras, una vez que la SCP I ob- mente dirigido a nios menores de quince aos
serv que la relacin entre Thomas Lubanga (se diriga a jvenes en general), su ejecucin
y los otros ociales de alta graduacin de las conllevaba el riesgo de afectar a los mismos98.
FPLC presuntamente involucrados en la co-
misin de los delitos que se le imputaban tena
2) Contribucin esencial
una naturaleza ms horizontal que vertical, la
SCP I pas directamente a analizar si se cum- Para la SCP I, la prueba presentada durante
plan los elementos objetivos y subjetivos de la la audiencia de conrmacin de cargos mostra-
coautora basada en el co-dominio funcional ba que Thomas Lubanga y los otros miembros
del hecho. del plan comn lo ejecutaron de manera coor-
dinada99. A pesar de que estos ltimos tenan
una responsabilidad ms directa en relacin
b) Aplicacin de los elementos
con el reclutamiento voluntario o forzoso de
objetivos de la coautora basada
jvenes en las FPLC, el entrenamiento militar
en el co-dominio funcional del
y el suministro de armamento a los mismos,
hecho
su asignacin a unidades militares o como
1) Plan Comn guardaespaldas, y la emisin de rdenes para
que entrasen en combate100, la SCP I conside-
Segn la SCP I, cuando las FPLC fueron r que Thomas Lubanga con anterioridad
creadas en septiembre de 2002, exista un a su detencin en Kinshasa a partir del 13 de 295
agosto de 2003 jug un papel esencial de mente en las hostilidades o como guardaespal-
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coordinacin en la ejecucin del plan comn das105. Adems, la prueba presentada durante
que consista en mantener consultas perma- la audiencia de conrmacin de cargos indi-
nentes con los otros miembros del mismo y caba que todos ellos, no slo conocan, sino
en proporcionarles los recursos nancieros y que tambin haban aceptado mutuamente
logsticos necesarios para su ejecucin101. esa posibilidad al haberse reconciliado con la
Adems, la SCP I tambin consider su- misma106. De esta manera, se cumplan los re-
cientemente probado que Thomas Lubanga quisitos del dolo eventual que, segn la inter-
pretacin de la SCP I, consituye el elemento
TEORDER

haba estado involucrado directamente en la


realizacin de algunos de los elementos obje- subjetivo general del art. 30 ER107.
tivos de los tipos penales que se le imputaban. Segn la SCP I, durante todo este tiempo,
En particular, la SCP I arm que, ms all Thomas Lubanga era consciente (i) de su papel
de su papel de coordinacin, Thomas Lubanga dentro de la UPC/RP y de las FPLC; (ii) de sus
haba contribuido tambin a la ejecucin del funciones como coordinador en la ejecucin
plan comn: (i) inspeccionando los distintos del plan comn para promover la campaa
campos de entrenamiento militar de las FPLC militar de la UPC/RP y de las FPLC; (iii) de la
con el n de animar y preparar a los nuevos naturaleza esencial de sus funciones; y (iv) de
jvenes reclutas de las FPLC para su partici- su capacidad para frustrar la ejecucin del plan
pacin activa en las hostilidades; (ii) promo- comn si se negaba a desarrollar sus funciones
viendo que las familias Hema contribuyesen de coordinacin108.
a las actividades militares de la UPC/RP y de Como resultado, la SCP I concluy que s
las FPLC mediante el alistamiento volunta- era posible aplicar la coautora basada en el co-
rio de jvenes reclutas; y (iii) utilizando nios dominio funcional del hecho en el caso contra
menores de quince aos como guardaespaldas Thomas Lubanga, y conrm los cargos con-
personales102. tra el mismo como coautor de los delitos que
Para la SCP I, el papel jugado por Thomas se le imputaban109.
Lubanga en la ejecucin del plan comn fue
esencial porque l era el nico que poda re-
solver los problemas nancieros y logsticos D) COMENTARIO FINAL
encontrados durante su ejecucin103. Lgica- La aplicacin de la coautora basada en el
mente, la enorme relevancia de sus funciones co-dominio funcional del hecho por la SCP
le conri tambin el poder de frustar la ejecu- I en el caso Lubanga plantea, en opinin del
cin del plan comn104. autor, dos dicultades fundamentales: (i) la
determinacin de los miembros del plan co-
c) Aplicacin de los elementos mn; y (ii) el hecho de que el plan comn no
subjetivos de la coautora basada se encontraba especcamente dirigido a la co-
en el co-dominio funcional del misin de ningn delito.
hecho En relacin con la primera dicultad, el au-
tor considera que la determinacin de quienes
Segn la SCP I, desde principios de sep- son los miembros del plan comn es la piedra
tiembre de 2002 hasta el 13 de agosto de 2003, angular y, al mismo tiempo, la cuestin ms
Thomas Lubanga y los restantes miembros del difcil de responder al aplicar la coautora basa-
plan comn eran mutuamente conscientes de da en el co-dominio funcional del hecho. Por
que, en el curso ordinario de los acontenci- un lado, el co-dominio funcional del hecho,
mientos, la ejecucin del plan comn provo- como cualquier otra forma de coautora, re-
cara el reclutamiento forzado o voluntario de quiere que quienes realizan personalmente los
nios menores de quince aos en las FPLC, elementos del tipo objetivo formen parte del
296 as como su utilizacin para participar activa-
grupo de coautores y, por lo tanto, sean miem- ejemplo de quienes podran ser esos otros co-

2008, N 3, PGS. 284-321


bros del plan comn. Esto signica que deben mandantes tambin incluidos entre el grupo
participar en el proceso de toma de decisiones de los coautores al comandante de las FPLC a
relativas a la comisin del delito y en la divi- cargo del sector sureste de operaciones, quien
sion de funciones para la ejecucin del plan se encontraba nicamente un nivel por debajo
comn. de los ms altos mandos de las FPLC, reduce
Por otro lado, cuanto ms se desciende en de manera importante el alcance del proble-
la cadena de mando para intentar incluir a ma.

TEORDER
los mandos medios y a los miembros de ms A este respecto, es importante subrayar que
baja graduacin entre el grupo de coautores, el concepto de coautora basada en el co-domi-
ms difcil resulta explicar: (i) cmo aqullos nio funcional del hecho fue aplicable en el caso
participaron junto con los lderes politicos y Lubanga porque Thomas Lubanga, as como
militares en el proceso de toma decisiones; y el resto de altos mandos de las FPLC, no slo
(ii) cmo la division de funciones para la eje- disearon en comn el plan criminal sino que
cucin del plan comn puede ser calicada tambin participaron personalmente en su eje-
como consensual si los mandos medios y los cucin fsica. Como resultado, la SCP I pudo
miembros de ms baja graduacin se limitan a limitar el grupo de coautores a un pequeo
seguir las instrucciones que les envan a travs grupo de lderes de la UPC/RP y de coman-
de la cadena de mando los lderes polticos y dantes de las FPLC, entre los que no haba una
militares. relacin estrictamente jerrquica.
En realidad, la coautora basada en el co- En relacin con la segunda dicultad arriba
dominio funcional del hecho no es un concep- sealada, el hecho de que el plan comn para
to adecuado para reejar situaciones en las que promover la campaa militar de la UPC/RP y
el plan comn es diseado por un pequeo de las FPLC mediante el reclutamiento volun-
grupo de lderes politicos y militares, y poste- tario o forzoso de jvenes y su uso para par-
riormente llevado a la prctica por sus subor- ticipar activamente en las hostilidades no es-
dinados en ejecucin de sus rdenes (relacin tuviese especcamente dirigido contra nios
vertical o jerrquica entre quienes elaboran el menores de quince aos, habra impedido, en
plan comn y quienes lo ejecutan). En estas si- opinin del autor, la aplicacin de la doctrina
tuaciones, no queda ms remedio que recurrir de la empresa criminal comn tal y como ha
al concepto de coautora mediata, que no es sido elaborada por la jurisprudencia de los tri-
sino la aplicacin conjunta de la autora me- bunales ad hoc110. Ello se debe a que esta doc-
diata mediante el uso de estructuras organiza- trina encarna un concepto subjetivo de autor
das de poder y la coautora basada en el co-do- que da ms importancia a la intencin con la
minio funcional del hecho. Sin embargo, en el que se realiza la contribucin al plan comn
caso Lubanga, debido a las mltiples disputas que al valor objetivo de la misma, y que, por lo
internas en el seno de las FPLC, es improbable tanto, requiere que el plan comn est espec-
que la nocin de coautora mediata, tal y como camente dirigido a la comisin del delito111.
fue aplicada en la sentencia de primera instan- Esto constituye una diferencia muy impor-
cia del TPIY en el caso Stakic, hubiera podido tante con el concepto de coautora basada en
ser aplicable. el co-dominio funcional del hecho, que como
La inclusin por la SCP I de otros coman- la SCP I ha sealado, slo exige que el plan
dantes de alta graduacin de las FPLC entre comn tenga un elemento de criminalidad
los miembros del plan comn resulta en prin- porque la caracterstica principal del mismo
cipio problemtica porque no indica hasta qu es el co-dominio funcional del hecho que tie-
nivel de la cadena de mando desciende el gru- ne cada coautor como resultado de la funcin
po de coautores. Sin embargo, en opinion del esencial que le ha sido encomendada en su
autor, el hecho de que la SCP I pusiese como ejecucin. En consecuencia, el hecho de que 297
el plan comn no se dirigiera especcamente el caso Tadic que el art. 25 (3) ER
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contra nios menores de 15 aos no impide su adopte un concepto subjetivo de autor


aplicacin en tanto en cuanto la ejecucin del sobre la base de la doctrina de la em-
mismo entraase el riesgo objetivo de que se presa criminal comn;
viesen afectados. (ii) armado que la distincin entre auto-
res y partcipes se basa en la teora del
D) REVISIN DEL ANLISIS DE LOS dominio del hecho;
TRIBUNALES AD HOC SOBRE EL (iii) se ha referido al art. 25 (3) (d) ER, que
TEORDER

CARCTER CONSUETUDINARIO segn la SCP I guarda una gran simi-


DE LA DISTINCIN ENTRE litud con la doctrina de la empresa cri-
AUTORA Y PARTICIPACIN EN minal comn, o del propsito criminal
VIRTUD DE LA DOCTRINA DE LA comn, adoptada por la jurisprudencia
EMPRESA CRIMINAL COMN del TPIY, como una forma residual de
A LA LUZ DE LA DECISIN DE participacin114.
CONFIRMACIN DE CARGOS EN Por ello, en opinion del autor, es necesario
EL CASO LUBANGA revisar cuidadosamente los mritos del nalisis
a) Necesidad de la Revisin realizado por la sentencia de apelacin en el
caso Tadic, mxime si se tiene en cuenta que:
La sentencia de apelacin en el caso Tadic (i) el 3 de abril de 2007, la Sala de Apela-
contina siendo a da de hoy la piedra angular ciones del TPIY, en su sentencia en el
sobre la que se construye la jurisprudencia de caso Brdjanin, ha recurrido al concep-
los tribunales ad hoc sobre la doctrina de la em- to de autora mediata para solucionar
presa criminal comn112. As, aunque despus los problemas que plantea la aplicacin
del caso Tadic, la Sala de Apelaciones del TPIY de la doctrina tradicional de la empre-
y del TPIR ha discutido aspectos puntuales sa criminal comn a lderes politicos
de alguno de los elementos de las tres catego- y militares115. De esta manera, para la
ras de empresa criminal comn existentes, as Sala de Apelaciones del TPIY, quie-
como el grado de especicidad requerido para nes cometen fsicamente los delitos no
su alegacin, nunca ha revisado el anlisis que necesitan ser miembros de la empresa
llev a la sentencia de apelacin en el caso Ta- criminal comn porque los lderes po-
dic a concluir que, conforme al derecho inter- liticos y militares que participan en la
nacional consuetudinario, quienes participan misma los utilizan como meros instru-
en una empresa criminal comn incurren en mentos116;
responsabilidad penal a ttulo de coautores.
(ii) el 7 de Julio de 2006, el juez alemn
Segn la sentencia de apelacin en el caso Schomburg emiti un voto particu-
Tadic, esta conclusin se justica por su con- lar en la sentencia de apelacin en el
sistencia y coherencia con la juriprudencia y caso Gacumbitsi (TPIR), en el que cita
los tratados arriba comentados, as como por abundante jurisprudencia y doctrina
su consonancia con los principios generales nacional e internacional que aplica las
relativos a la responsabilidad penal individual distintas manifestaciones de la teora
establecidos en el estatuto, en el derecho penal del dominio de hecho117. Con ello, el
internacional general y en las legislaciones na- juez Schomburg pretendia apoyar la si-
cionales113. guiente proposicin:
Sin embargo, la decisin de conrmacin La doctrina de la empresa criminal comn no se en-
de los cargos en el caso Lubanga ha: cuentra expresamente incluida en el estatuto y su in-
terpretacin como una forma de coautora es slo una
(i) rechazado contrariamente a lo ar-
de las varias intepretaciones posibles de los ETPIY
298 mado por la sentencia de apelacin en y ETPIR. Numerosos sistemas legales, sin embargo,
acogen un concepto de coautora diverso. Desde Nur- participan en una empresa criminal comn

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emberg y Tokio, el derecho penal nacional y el derecho son penalmente responsables a ttulo de coau-
penal internacional han aceptado, en particular, los
conceptos de autora mediata y de coautoria media-
tores123. Estas disposiciones son el art. art. 25
ta como manifestaciones del ms amplio concepto de (3) (d) ER124 y el art. 2 (3) (c) del Convenio
autor118. Internacional para la Represin de los Atenta-
dos Terroristas Cometidos con Bombas de 15
Para llevar a cabo la revisin aqu plan- de diciembre de 1997125.
teada, es necesario tener en cuenta que, tal y La sentencia de apelacin en el caso Tadic
como recoge el art. 38 del Estatuto de la Corte

TEORDER
considera que estas dos disposiciones no slo
Internacional de Justicia (ECIJ), la costum- recogen la doctrina de la empresa criminal co-
bre internacional como prueba de una prc- mn, sino que tambin poseen un valor ju-
tica generalmente aceptada como derecho es rdico signicativo porque (i) la primera de
fuente de derecho internacional. A este respec- ellas fue adoptada por la gran mayora de los
to, en su decisin en el caso entre Colombia Estados presentes en la Conferencia Diplom-
y Per relativo al asilo, la Corte Internacional tica de Roma126 y (ii) la segunda fue adoptada
de Justicia explic que, de acuerdo con el art. por consenso entre todos los miembros de la
38 ECIJ, los elementos constitutivos de la cos- Asamblea General de las Naciones Unidas127.
tumbre internacional son la prctica general de
los Estados y la opinio iuris119. Posteriormente, El texto de ambas disposiciones es muy si-
la Corte Internacional de Justicia en el caso re- milar. Por una parte, como vimos en secciones
lativo a la plataforma continental del Mar del precedentes, el sub-apartado (d) del art. 25 (3)
Norte subray la necesidad de (i) la existencia ER tras referise en los sub-apartados ante-
de una prctica consolidada y (ii) la prueba de riores a la comisin del delito (por s solo, con
que esta prctica es obligatoria en virtud de otro o por conducto de otro, sea ste o no pe-
una norma jurdica que la requiera120. Adems, nalmente responsable) y a ordenar, proponer,
la Corte Internacional de Justicia en el caso en- inducir, ser cmplice, ser encubridor o asistir
tre Nicaragua y EEUU sobre actividades mi- en la comisin o tentativa de comisin del de-
litares y paramilitares en y contra Nicaragua, lito prev que tambin ser penalmente res-
rearm la necesidad de que la existencia de ponsable quien:
una regla en la opinio iuris de los Estados sea Contribuya de algn otro modo en la comisin o tenta-
tiva de comisin del crimen por un grupo de personas
conrmada por la prctica121. Por lo tanto, se
que tengan una finalidad comn. La contribucin debe-
puede concluir que las normas consuetudina- r ser intencional y se har: (i) Con el propsito de lle-
rias de derecho internacional son el resultado var a cabo la actividad o propsito delictivo del grupo,
de la existencia de una prctica general entre cuando una u otro entrae la comisin de un crimen de
los Estados que es aceptada y observada como la competencia de la Corte; o (ii) a sabiendas de que el
grupo tiene la intencin de cometer el crimen.
si se tratara de una obligacin jurdica122.
Por su parte, el art. 2(3)(c) del Convenio
b) El Estatuto de Roma, el Convenio Internacional para la Represin de los Atenta-
Internacional para la Represin de dos Terroristas Cometidos con Bombas tras
los Atentados Terroristas Cometidos referirse a la comisin del delito, as como a la
con Bombas y Otros Convenios participacin en el mismo como cmplice o a
Regionales e Internacionales. su organizacin o direccin prev que tam-
bin ser penalmente responsible quien:
La sentencia de apelacin en el caso Tadic
Contribuya de algn otro modo a la comisin de uno
cita ciertas disposiciones de dos tratados inter- o ms de los delitos enunciados en los prrafos 1
nacionales para apoyar su conclusin de que 2 del presente artculo por un grupo de personas que
la costumbre internacional adopta un concep- acte con un propsito comn; la contribucin deber
to subjetivo de autor, de manera que quienes ser intencional y hacerse con el propsito de colaborar
con los fines o la actividad delictiva general del grupo o 299
con conocimiento de la intencin del grupo de cometer recogen tambin referencias expresas a la coau-
2008, N 3, PGS. 284-321

el delito o los delitos de que se trate. tora131. Sin embargo, tal y como sucede con
los arts. 7 (1) ETPIY y 6(1) ETPIR, la gran
Como vimos en su momento, la decisin
mayora de estos convenios no desarrolla el
de conrmacin de cargos en el caso Lubanga
contenido del concepto de autor, ni tampoco
ha entendido que el art. 25(3)(d) ER consti-
dene los criterios en que se basa la distinction
tuye una forma residual de participacin128.
entre autora y participacin. Como resultado,
Adems, segn la propia SCP I:
la respuesta a la cuestin sobre si los convenios
No habiendo adoptado un criterio objetivo formal ni un internacionales y regionales adoptan un crite-
TEORDER

criterio subjetivo para distinguir entre autores y partci-


pes, la Sala considera que, tal y como alega la Fiscala,
rio subjetivo o basan esta distincin en otro
y a diferencia de la jurisprudencia de los tribunales ad tipo de criterios (como, por ejemplo, la teora
hoc, el estatuto distingue entre autora y participacin del dominio del hecho) se deja, en gran medi-
sobre la base de la teora del dominio del hecho129. da, en manos de los rganos jurisdiccionales
competentes para su aplicacin, que normal-
Por lo tanto, en opinin del autor, la sen- mente son los tribunales nacionales.
tencia de apelacin en el caso Tadic err al
concluir que el art. 25 (3) (d) RS y el art. 2 (3) Al aplicar estos convenios, los tribuna-
(c) del Convenio Internacional para la Repre- les nacionales utilizarn el concepto de autor
sin de los Atentados Terroristas Cometidos que haya sido desarrollado por sus respectivas
con Bombas constituyen manifestaciones de legislaciones internas. Como consecuencia,
un concepto subjetivo de autor conforme al los tribunales de aquellos Estados que hayan
cual todo participante en una empresa crimi- adoptado un concepto subjetivo de autor con-
nal comn es penalmente responsable a ttulo siderarn a quienes participan en una empresa
de coautor. Por el contario, el autor considera criminal comn como coautores, mientras que
que estas dos disposiciones reejan una con- los tribunales de aquellos otros Estados que
cepcin muy diferente puesto que (i) adoptan hayan adoptado un concepto objetivo formal
la teora del dominio del hecho como criterio de autor o un concepto de autor basado en la
distintivo entre autora y participacin, y (ii) teora del dominio del hecho calicarn como
conguran la doctrina de la empresa criminal meros partcipes a quienes participan en una
comn como una forma residual de participa- empresa criminal comn. En opinin del au-
cin punible para aquellos casos en los que el tor no es previsible que un resultado distinto
nivel de contribucin a la ejecucin del plan sea alcanzado mediante la aplicacin de los cri-
comn no alcanza ni tan siquiera el nivel re- terios interpretativos recogidos en el Convenio
querido para que quepa hablar de una compli- de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
cidad o de un encubrimiento130.
En este sentido es importante subrayar que c) Jurisprudencia relativa a los casos
el mismo texto utilizado en las dos disposicio- de la Segunda Guerra Mundial
nes arriba analizadas se utiliza tambin en: (i)
La sentencia de apelacin en el caso Tadic
el art. 15 (b) del Estatuto del Tribunal Especial
cit la jurisprudencia de dos grupos de casos
para Sierra Leona; y (ii) en la seccin 14 (3)
de la Segunda Guerra Mundial en apoyo de su
del Reglamento 2000/15 por el que la Admi-
conclusin de que la costumbre internacional
nistracin Transicional de las Naciones Unidas
adopta un concepto subjetivo de autor; de ma-
para Timor Oriental establece Salas con juris-
nera que quienes participan en una empresa
diccin exclusiva sobre delitos graves.
criminal comn son penalmente responsables
Adems, numerosos convenios internacio- a ttulo de coautores. El primer grupo incluye;
nales y regionales se reeren de manera genri- (i) el caso de Georg Otto Sandrock et al. (tam-
ca a la autora mediante el uso de la expression bin conocido como el proceso de Almelo)132,
cometer, e incluso en en ciertas ocasiones se el caso de Jepsen et al.133, el caso de Schonfeld et
300
al.134, el caso Ponzano135, the caso Belsen136, y el eventualis en la tercera categora de empresa

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caso del ahorcamiento de Essen (tambin cono- criminal comn157. Sin embargo, no utiliz es-
cido como el caso del Oeste de Essen)137, todos tos casos para concluir que la costumbre penal
ellos llevados a cabo ante tribunales britnicos internacional adopta un concepto subjetivo de
con sede en Alemania; (ii) el caso de los Einsa- autor. En realidad, no hubiera podido encon-
tzgruppen138, el caso del campo de concentra- trar ningn apoyo para tal conclusin en estos
cin de Dachau139, y el caso de Kurt Goebell et casos puesto que todos ellos se desarrollaron
al. (tambin conocido como el caso de la isla ante tribunales italianos, e Italia es una de las
de Borkum)140, todos ellos juzgados ante tribu- pocas jurisdicciones nacionales que ha adop-

TEORDER
nales norteamericanos con sede en Alemania; tado un concepto unitario de autor y, por lo
y (iii) el caso de Hoelzer et al. llevado a cabo tanto, ha rechazado la distincin entre autora
ante una tribunal militar canadiense141. y participacin.
La sentencia de apelacin del caso Tadic En conclusin, los casos relativos a la Se-
no explica, sin embargo, si en estos casos los gunda Guerra Mundial que tuvieron lugar ante
acusados fueron condenados como autores o tribunales britnicos, norteamericanos o cana-
como partcipes. En opinin del autor, este dienses, y que fueron citados por la sentencia
dato es de particular relevancia dado que en la de apelacin en el caso Tadic, no constituyen
mayora de las jurisdicciones de common law, manifestaciones de un concepto subjetivo de
quienes participan en una empresa criminal autor, ni tampoco arman que quienes par-
comn son penalmente responsables a ttulo ticipan en una empresa criminal comn sean
de partcipes (no de coautores), a menos que penalmente responsables a ttulo de coautores
realicen personalmente los elementos del tipo (en lugar de a ttulo de partcipes). Del mismo
objetivo de los delitos imputados y esto tan- modo, los casos relativos a la Segunda Guerra
to con respecto a los delitos que forman parte Mundial que tuvieron lugar ante tribunales
del plan criminal comn, como con respecto italianos tampoco apoyan esta conclusin. En
a aquellos otros delitos que sin ser parte del este sentido, conviene subrayar que la propia
mismo son consecuencia previble de su ejecu- sentencia de apelacin en el caso Tadic reco-
cin142. Por esta razn, GILLIES seala que en noce que:
las jurisdicciones de common law, la doctrina Es importante observar que en muchos casos relati-
de la empresa criminal comn no representa vos a la segunda guerra mundial que tuvieron lugar en
ni una extensin sustantiva ni una substitu- otros pases los tribunales adoptaron la misma posi-
cin con respecto a delitos en los que dos o ms perso-
cin de los principios generales de la participa-
nas haban estado involucradas con un grado diverso
cin143. La nica excepcin es Australia, donde de participacion. Sin embargo, no aplicaron la doctrina
quienes participan en una empresa criminal de la empresa criminal comn o del propsito criminal
comn son penalmente responsables a ttulo comn, prefiriendo en su lugar aplicar el concepto de
de coautores144. Sin embargo, como SMITH coautora. Esto es particularmente cierto en relacin
con los casos italianos y alemanes158.
& HOGAN han sealado, esto es contrario a
toda la jurisprudencia y doctrina inglesa145.
El segundo grupo de casos relativos a la Se- d) Principios generales de
gunda Guerra Mundial citado por la senten- responsabilidad penal en el ETPIY
cia de apelacin en el caso Tadic incluye los y en el derecho penal internacional
casos de DOttavio et al.146, Aratani et al.147, en general
Tosani148, Bonati et al.149, Peveri150, Manneli151, La sentencia de apelacin en el caso Tadic
Minafo152, Montagnino153, Silesio et al.154, Mi- subray que su conclusin de que el dere-
napo el al.155 y de Antonino156, todos ellos ante cho internacional consuetudinario adopta un
tribunales italianos. La sentencia de apelacin concepto subjetivo de autor, de manera que
en el caso Tadic recurri a estos casos para quienes participan en una empresa criminal
justicar la aplicacin del concepto de dolus comn son penalmente responsables a ttulo 301
de coautores, se encuentra en consonancia con consuetudinario en general, adoptan un con-
2008, N 3, PGS. 284-321

los principios generales de responsabilidad pe- cepto subjetivo de autor y calican a quienes
nal recogidos en el ETPIY y en el derecho pe- participan en una empresa criminal comn
nal internacional en general. En este sentido, como coautores. Por el contrario, armar que
la sentencia de apelacin en el caso Tadic puso lo que justica la consideracin de aquellos
particular nfasis en que, de acuerdo con el in- miembros de una empresa criminal comn
forme del Secretario Nacional de las Naciones que no realizan personalmente los elementos
Unidas: objetivos del tipo como coautores es la natu-
Todos aquellos que estn involucrados en la comisin raleza vital de su contribucin y la gravedad
TEORDER

de violaciones graves del derecho internacional huma- moral de su conducta (que no es inferior a la
nitario, con independencia del modo en que las hayan de los autores materiales del delito), no parece
cometido, o de la manera en que hayan participado en
ser coherente con la idea de que cuando una
su comisin, deben ser sometidos a la justicia. Si esto
es as, es justo concluir que el estatuto no se limita pluralidad de personas participan en una em-
a atribuir jurisdiccin sobre aquellas personas que presa criminal comn, todos son penalmente
planean, instigan, ordenan, cometen fsicamente o de responsables como coautores con independen-
otra manera asisten o contribuyen en el planeamiento, cia de la importancia objetiva de su contribu-
preparacin o ejecucin de los delitos. El estatuto no
cin, con tal de que realicen la misma con el
termina aqu. No excluye aquellas otras formas de par-
ticipacin en la comisin de un delito que tienen lugar deseo de que se consumen los delitos que for-
cuando varias personas que tienen un propsito co- man parte del propsito criminal comn.
mn deciden llevar a cabo actividades criminales que En realidad, en opinin del autor, los ar-
luego son realizadas de manera concertada por todos
ellos o por algunos de sus miembros. Todo aquel que gumentos utilizados por la sentencia de ape-
contribuye a la comisin de un delito por este grupo de lacin en el caso Tadic apoyan ms bien (i) la
personas o por algunos de sus miembros en ejecucin adopcin de un concepto de autor basado en
del propsito criminal comn es penalmente responsa- la teora del dominio del hecho; y (ii) la con-
ble siempre y cuando se den las condiciones indicadas guracin de la doctrina de la empresa crimi-
ms abajo159.
nal comn como una forma de participacin.
La sentencia de apelacin en el caso Tadic En este sentido, es importante subrayar que la
subray tambin que esta interpretacin era la teora del dominio del hecho considera auto-
que ms se ajustaba a la naturaleza de los de- res a todos aquellos que tienen el control sobre
litos internacionales cometidos en conictos la comisin del delito en cuanto que tienen el
armados porque (i) los mismos son llevados a poder de decidir si el mismo se comete y cmo
cabo por una pluralidad de personas actuando ser cometido; en otras palabras, aqullos cu-
en ejecucin de un plan comn; (ii) la contri- yas contribuciones son vitales y cuya conducta
bucin de aquellos miembros del grupo que tiene una gravedad moral que de ninguna ma-
no llevan personalmente a cabo los elementos nera es inferior a la de quienes realizan perso-
objetivos del tipo es con frecuencia vital; y (iii) nalmente los elementos objetivos del tipo.
la gravedad moral de dicha contribucin no es
normalmente inferior o de hecho no es dife- e) La doctrina de la empresa criminal
rente de la derivada de la realizacin perso- comn y la teora del dominio
nal de los elementos objetivos del tipo160. del hecho en las legislaciones
En opinin del autor, los argumentos de la nacionales
sentencia de apelacin en el caso Tadic explican
La sentencia de apelacin en el caso Tadic
el porqu nada en el art. 7 (1) ETPIY impide la
arma que sus conclusiones se encuentran
aplicacin de la doctrina de la empresa crimi-
tambin en consonancia con las legislaciones
nal comn como una forma de participacin.
nacionales. En este sentido, la Sala de apela-
Sin embargo, dichos argumentos no justican
ciones del TPIY explic cmo la doctrina de
la conclusin de la Sala de apelaciones de que
la empresa criminal comn es aplicada en
302 el art. 7 (1) ETPIY, y el derecho internacional
numerosos sistemas nacionales161, aunque la de common law acogen un concepto objetivo

2008, N 3, PGS. 284-321


conguracin de su alcance y naturaleza vare formal de autor, y ni tan siquiera los supuestos
dependiendo de cada sistema162. Como ejem- excepcionales recogidos en las doctrinas de vi-
plos, la Sala de apelaciones mencion los sis- carious liability o de innocent agency se constru-
temas de Alemania, Holanda, Italia, Francia, yen sobre la base de un criterio subjetivo166.
Inglaterra y Gales, Canad, Estados Unidos, Por otra parte, aunque el grado de desarrollo
Australia y Zambia163. de la teora del dominio del hecho vara entre
En opinin del autor, la Sala de apelaciones las diferentes jurisdicciones nacionales, la mis-

TEORDER
del TPIY no err al armar que la doctrina de ma es reconocida por jurisdicciones nacionales
la empresa criminal comn se congura como pertenecientes al common law, al sistema ro-
una forma de participacin punible en la gran mano-germnico, y al civil law en general des-
mayora de los sistemas penales del mundo. de hace tiempo. As, jurisdicciones de common
Sin embargo, otra cosa muy distinta es con- law como Australia167, Canad168, Sudfrica169,
cluir que el concepto subjetivo de autor, y la Inglaterra y Gales170, y los Estados Unidos171
correspondiente distincin entre autora y par- han aplicado tradicionalmente la teora del do-
tipacin sobre la base de un criterio subjetivo, minio del hecho para condenar como autores
es tambin acorde con los principales sistemas mediatos a quienes utilizan un innocent agent
penales nacionales. como instrumento para cometer el delito. En
En opinin del autor, esta ltima conclu- estos casos, se considera que la persona de atrs
sin no encuentra apoyo en las fuentes men- tiene el control del delito porque su voluntad
cionadas por la sentencia de apelacin en el dominante controla la voluntad de la persona
caso Tadic. De hecho, excepto en el caso de que realiza fsicamente los elementos objetivos
Australia, la gran mayora de las jurisdicciones del tipo.
de common law incluyendo Inglaterra y Ga- Las jurisdicciones nacionales pertenecien-
les, Canad, Estados Unidos y Zambia con- tes al sistema romano-germnico, como la
guran la doctrina de la empresa criminal co- espaola172, la alemana173 o la argentina174,
mn como una forma de participacin. Esto por solo poner algunos ejemplos175, as como
es as porque, en estas jurisdicciones, autores otras jurisdicciones nacionales pertenecientes
son nicamente: (i) quienes realizan fsica- a lo que en general se conoce como sistemas
mente los elementos del tipo objetivo del de- de civil law, como Francia176 y Suiza177, han
lito; y (ii) quienes excepcionalmente pueden aplicado la teora del domino del hecho en sus
ser considerados como tales en aplicacin de diversas maniestaciones, y en particular para
las doctrinas de vicarious liability o de innocent calicar (i) como autor mediato a quien utiliza
agency164. Adems, de las cuatro jurisdicciones a otro como instrumento para cometer el deli-
de Europa continental citadas por la sentencia to, ya sea este ltimo un innocent agent o una
de apelacin en el caso Tadic en apoyo de sus persona plenamente responsable considerada
conclusiones, (i) Italia ha acogido un concep- como fungible dentro de la estructura organi-
to unitario de autor que rechaza la distincin zada de poder a la que pertenece; y (ii) como
entre autora y participacin; y (ii) en los l- coautor a quien tiene una funcin esencial en
timos 25 aos, la jurisprudencia alemana ha la comisin de un delito por una pluralidad de
alternado entre un concepto subjetivo de autor personas.
y un concepto de autor basado en la teora del En consecuencia, tal y como FLETCHER
dominio del hecho165. ha sealado, la autora mediata, que es una de
Adems, la sentencia de apelacin en el caso las manifestaciones ms importantes de la teo-
Tadic no prest ninguna atencin a la abun- ra del dominio del hecho, es aplicada prc-
dante jurisprudencia nacional que aplica un ticamente en todos los sistemas nacionales178.
concepto de autor distinto del concepto subje- En opinin del autor, la importancia de esta
tivo de autor. Por una parte, las jurisdicciones prctica a nivel nacional es, si cabe, mayor si se 303
tiene en cuenta que, tal y como hemos visto, en la teora del dominio del hecho y la con-
2008, N 3, PGS. 284-321

la gran mayora de los convenios nacionales e guracin de la doctrina de la empresa criminal


internacionales no dan contenido al concepto comn como una forma de participacin.
de autor ni elaboran el criterio para distinguir En tercer lugar, existe un nmero impor-
entre autora y participacin, dejando el desa- tante de fuentes adicionales que no han sido
rrollo de estas cuestiones a los rganos juris- analizadas por la sentencia de apelacin en el
diccionales nacionales competentes para apli- caso Tadic entre las que se incluyen ciertos
car dichos convenios. convenios internacionales y regionales, la pri-
TEORDER

mera jurisprudencia de la CPI, y en particu-


f) Conclusin lar la decisin de conrmacin de cargos en
el caso Lubanga, as como la legislacin y la
En opinin del autor, el anlisis desarrolla- jurisprudencia de numerosas jurisdicciones
do hasta aqu permite extraer varias conclusio- nacionales que adoptan un concepto de au-
nes. En primer lugar, tal y como la sentencia de tor basado en la teora del dominio del hecho y
apelacin en el caso Tadic ha armado, existen conguran la doctrina de la empresa criminal
numerosas fuentes que apoyan la conclusin comn como una forma de participacin.
de que conforme al derecho internacional con- En cuarto lugar, aunque la legislacin y la
suetudinario y, por lo tanto, de acuerdo con jurisprudencia nacionales que se decantan por
los arts. 7(1) ETPIY y 6 (1) ETPIR quienes un concepto objetivo formal de autor (en par-
participan en una empresa criminal comn ticular en las jurisdicciones de common law)
son penalmente responsables por los delitos no es lo sucientemente amplia como para
cometidos en ejecucin del propsito crimi- que pueda armarse que este es el concepto
nal comn. Por lo tanto, siguiendo a la sala de de autor adoptado por el derecho internacio-
apelaciones del TPIY, no cabe sino armar que nal consuetudinario (sobre todo a a la luz del
cuando una pluralidad de personas participan papel esencial que lderes politicos y militares
en la ejecucin de un propsito o plan comn, juegan con frecuencia en la comisin de deli-
todos son responsables de los delitos que for- tos internacionales a pesar de encontrarse le-
man parte del mismo con independencia de jos de la escena del crimen), no pueden dejar
su grado o forma de participacin, siempre y de ser tenidas en consideracin al analizar las
cuando hayan actuado con el deseo de come- cuestiones abordadas en esta seccin.
terlo 179.
Finalmente, la creciente aplicacin del con-
En segundo lugar, los tratados internacio- cepto de autor basado en la teora del dominio
nales, la jurisprudencia relativa a casos de la del hecho a nivel nacional e internacional y
Segunda Guerra Mundial, los principios gene- el hecho de que, en opinin del autor, este es
rales de derecho penal internacional y la legis- el concepto que mejor se adapta a la naturaleza
lacin y la jurisprudencia nacional analizados de los delitos internacionales porque permite
por la sentencia de apelacin en el caso Tadic calicar como autores a aquellos lderes politi-
no justican la conclusion de que el derecho cos y militares que juegan un papel clave en la
internacional consuetudinario y, por lo tan- comisin de los mismos, y cuya gravedad mo-
to, los arts. 7(1) ETPIY y 6 (1) ETPIR adop- ral no es inferior a la de los subordinados que
tan un concepto subjetivo de autor basado en llevan a cabo personalmente los elementos ob-
la doctrina de la empresa criminal comn, de jetivos del tipo no permite necesariamente
manera que quienes participan en una empre- concluir que las distintas manifestaciones de la
sa de este tipo son penalmente responsables teora del dominio del hecho son actualmen-
a ttulo de coautores180. Por el contrario, las te parte de la costumbre internacional (o eran
fuentes analizadas por la sentencia de apela- parte de la misma en el momento en el que el
cin en el caso Tadic, apoyan en gran medida conicto en la ex Yugoslavia comenz en 1991
la adopcin de un concepto de autor basado
304
o la situacin en Ruanda alcanz una gravedad derecho internacional humanitario, constituye

2008, N 3, PGS. 284-321


inesperada en 1994). un elemento indispensable del tipo objetivo
En consecuencia, en opinin del autor, no de todos y cada uno de los crmenes de gue-
es posible concluir que a da de hoy el derecho rra all recogidos. De manera que la conducta
internacional consuetudinario se haya decan- debe producirse en el seno de una situacin
tado de manera denitiva por un determinado de conicto armado para que pueda calicarse
concepto de autor (ya sea este el objetivo for- como crimen de guerra; de lo contrario, podr
mal, el subjetivo o el basado en la teora del nicamente ser considerada como un delito
ordinario de homicidio, de lesiones, de ata-

TEORDER
dominio del hecho); y esto a pesar de que la
legislacin y la jurisprudencia nacional e in- que contra la dignidad de la persona, de abuso
ternacional analizada muestra una creciente sexual o, incluso, como un acto de terrorismo
aplicacin de un concepto de autor basado en cometido en tiempos de paz181. Es por ello que
la teora del dominio del hecho. los arts. 608 a 614 bis exigen que la conducta
se cometa con ocasin de un conicto arma-
do, mientras que los EC de cada uno de los
crmenes de guerra previstos en el art. 8 ER
3. LA NOCIN DE CONFLICTO requieren que la conducta haya tenido lugar
en el contexto de un conicto armado.
ARMADO
Si bien los artculos 609 a 614 CP requieren
La segunda cuestin de las tratadas por la nicamente que la conducta de que se trate se
decisin de conrmacin de cargos en el caso desarrolle con ocasin de un conicto arma-
Lubanga que el autor ha decidido abordar en do, sin distinguir entre conictos armados in-
este artculo es la relativa a la denicin del ternacionales y conictos armados de carcter
concepto de conicto armado en el art. 8 ER, no internacional (de manera que con indepen-
y a su distincin de las situaciones de tensio- dencia del carcter internacional o no interna-
nes o disturbios internos provocados por su- cional del conicto el mbito de las conduc-
cesivos actos de violencia terrorista. En este tas tipicadas es exactamente el mismo182), la
sentido, conviene subrayar que la importancia distincin entre conictos armados de carcter
de la decisin de conrmacin de cargos en el internacional y de carcter no internacional no
caso Lubanga es mayor si cabe en el marco del slo se encuentra en la raz del propio derecho
ordenamiento jurdico espaol puesto que, al internacional humanitario, sino que se recoge
no contener los arts. 608 a 614 bis del Cdi- tambien en el art. 8 ER y en la jurisprudencia
go penal espaol una denicin del concep- de los tribunales ad hoc.
to de conicto armado, ser necesario acudir
En relacin con los conictos armados de
para su interpretacin a lo que disponen los
carcter internacional, la decisin de conr-
instrumentos internacionales de los que Es-
macin de los cargos en el caso Lubanga, ha
paa es parte lo que incluye tanto el ER,
raticado la interpretacin del art. 2 comn a
como la decisin de conrmacin de cargos en
los Convenios de Ginebra realizada por la ju-
el caso Lubanga en cuanto que se trata de la
risprudencia del TPIY en lo que se reere a los
jurisprudencia de la CPI que hasta la fecha es
criterios aplicables para determinar la existen-
ms relevante en relacin con la denicin del
cia de un conicto armado de carcter interna-
concepto de conicto armado.
cional. As, para la SCP I, un conicto armado
En este sentido, es importante sealar que tiene un carcter internacional: (i) cuando dos
el concepto de conicto armado constituye el o ms Estados recurren a la fuerza armada para
elemento clave en la regulacin de los crmenes solucionar sus divergencias, incluyendo los su-
de guerra contenida tanto en el Cdigo penal puestos de ocupacin del territorio de un Esta-
espaol como en el ER porque, adems de de- do por las fuerzas armadas de otro Estado, con
limitar la frontera del mbito de aplicacin del independencia de que tal ocupacin encuen- 305
tre o no resistencia militar; o (ii) cuando un La decisin de conrmacin de cargos tam-
2008, N 3, PGS. 284-321

conicto armado, que en principio tiene un bin aborda la cuestin relativa a los requisitos
carcter no internacional, se internacionaliza de organizacin e intensidad que se exigen a las
como resultado de la intervencin directa de partes contendientes para que se pueda hablar
las fuerzas armadas de un tercer Estado, o a de conicto armado. A este respecto, conviene
raz de la intervencin indirecta de un tercer recordar que, el art. 3 comn a los cuatro Con-
Estado sobre la base del criterio del control venios describe nicamente las obligaciones de
de conjunto tal y como ha sido elaborado por las partes contendientes cuando un conicto
la sentencia de apelacin del TPIY en el caso armado que no sea de ndole internacional
TEORDER

Tadic183. Sobre la base de esta intepretacin, la surge en el territorio de una de las Altas Partes
SCP I lleg a la conclusin de que, a la luz de Contratantes, pero no precisa lo que entiende
la prueba presentada durante la audiencia de especcamente por conicto armado. Ahora
conrmacin de cargos, el conicto armado bien, en el comentario del CICR a esta dis-
ocurrido en el territorio de Ituri desde Julio posicin, se subraya que no fue la intencin
de 2002 hasta junio de 2003 tenia un carcter de sus redactores que la misma se aplicase a
internacional debido a la ocupacin a la que se cualquier acto de violencia armada (como ac-
encontraba sometido parte de dicho territorio tos de anarqua, motines o actos de crimina-
por las fuerzas armadas ugandesas184. lidad ordinaria), sino slo a situaciones en las
En relacin con los conictos armados de que se producen hostilidades entre las fuerzas
carcter no internacional, la decisin de con- armadas de dos o ms bandos es decir, situa-
rmacin de cargos en el caso Lubanga aborda ciones que, al margen de la personalidad jur-
en primer lugar el problema de si los mismos dica internacional de las partes contendientes,
se extienden a las situaciones de enfrentamien- tienen una naturaleza similar a los conictos
to entre grupos armados organizados entre s; armados internacionales si bien se producen
o si, por el contrario, se requiere en todo caso en el territorio de un nico Estado188.
la intervencin de las fuerzas armadas guber- El PA II desarrolla la normativa aplicable a
namentales para la calicacin de una situa- los conictos armados de carcter no interna-
cin de crisis como conicto armado. La SCP cional que se contiene en el art. 3 comn a los
I ha resuelto este problema mediante la cali- Convenios de Ginebra, y, al mismo tiempo,
cacin como conicto armado de carcter no adopta una serie de criterios que permiten dis-
internacional de la situacin de enfrentamien- tinguir las situaciones de conicto armado de
tos entre varios grupos armados organizados las situaciones de tensiones o disturbios inter-
(UPC/FPLC, FNI y PUSIC) en el territorio nos provocados por sucesivos actos de violen-
del distrito de Ituri (Repblica Democrtica cia terrorista. As, el art. 1(1) PA II delimita el
del Congo) en el segundo semestre de 2003185, mbito de aplicacin del Protocolo II Adicio-
una vez que las fuerzas armadas ugandesas se nal a los conictos armados que se desarrollen
retiraron del territorio de Ituri a primeros de en el territorio de una Alta Parte contratante
junio de 2003186. Con ello, la SCP I no hace entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas
sino raticar la jurisprudencia del TPIY que disidentes o grupos armados organizados que,
ha armado de manera reiterada que, como bajo la direccin de un mando responsable,
resultado de la evolucin de la costumbre in- ejerzan sobre una parte de dicho territorio un
ternacional desde la aprobacin del PA II en control tal que les permita realizar operaciones
1977, existe actualmente un nico concepto militares sostenidas y concertadas y aplicar el
de conicto armado de carcter no interna- presente Protocolo. Por lo tanto, se requiere,
cional en el que se incluyen las situaciones de en primer lugar, que los grupos armados im-
enfrentamiento entre grupos armados organi- plicados en el conicto tengan un cierto grado
zados entre s187. de organizacin interna, lo que incluira una
cierta estructura jerrquica que asegure tanto
306
un control operacional por un mando respon- y (ii) tengan la capacidad logstica y operacio-

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sable, como un control disciplinario que per- nal adems de la estructural necesaria
mita imponer la aplicacin de la normativa del para recurrir efectivamente a un cierto nivel
Protocolo II Adicional. Adems, se exige que (intensidad) de violencia durante un cierto pe-
dichos grupos armados tengan la capacidad riodo de tiempo.
para planear y llevar a cabo operaciones mili- Ahora bien, en opinin del autor, la distin-
tares de manera continuada a raz del control cin entre situaciones de conicto armado y
ejercido sobre una parte del territorio del Esta- situaciones de tensiones o disturbios internos
do afectado189.

TEORDER
provocados por sucesivos actos de violencia
Sin embargo, en noviembre de 1995, la terrorista tiene tal trascendencia que no pue-
Sala de apelaciones del TPIY, en su decisin de dejarse en semejante grado de indetermi-
sobre jurisdiccin en el caso Tadic, adopt una nacin: lo que est en juego es nada ms y
denicin de conicto armado, que desde en- nada menos que la aplicacin del derecho in-
tonces ha sido aplicada de manera reiterada ternacional humanitario y la correspondiente
por la jurisprudencia del TPIY190, en la que inaplicacin de aquella parte de la legislacin
se arma la existencia de un conicto armado nacional procesal ordinaria, as como de la es-
siempre que se recurra a la violencia armada pecial antiterrorista, que sea incompatible con
prolongada entre las autoridades gubernamen- el mismo lo que supondra, sir ir ms lejos,
tales y grupos armados organizados, o entre la calicacin de los actos de violencia con-
estos ltimos entre s, dentro del territorio de tra los miembros de las fuerzas armadas y de
un Estado191. Lo que ms destaca de esta de- los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado
nicin es la eliminacin del requisito de que que participan en la lucha antiterrorista como
los grupos armados organizados involucrados ataques legtimos contra objetivos militares, o
en el conicto deban controlar una parte del el derecho de los miembros de estos cuerpos
territorio del Estado afectado192. De esta ma- a disparar directamente, sin necesidad de tan
nera, se extiende el abanico de situaciones que siquiera dar el alto, contra los integrantes de
pueden ser calicadas como conicto armado los denominados grupos terroristas (que en
(y en las que, por lo tanto, sera aplicable el realidad tendran la consideracin de grupos
derecho internacional humanitario), al mismo armados organizados involucrados en un con-
tiempo que se hace ms tenue la lnea que di- icto armado). Por ello, a falta de un criterio
vide las situaciones de conicto armado de las alternativo generalmente aceptado que per-
situaciones de tensiones o disturbios internos, mita superar la inseguridad jurdica generada
y en particular aquellos provocados por sucesi- por la jurisprudencia del TPIY en relacin con
vos actos de violencia terrorista193. la frontera que separa las situaciones de con-
En consecuencia, desde el caso Tadic la ju- icto armado de aquellas otras situaciones de
risprudencia del TPIY ha armado repetida- tensiones o disturbios internos generadas por
mente que para la existencia de un conicto sucesivos actos de violencia terrorista, parece
armado de carcter no internacional es su- necesario retomar el requisito del control de
ciente con que los grupos armados organiza- una parte del territorio del Estado afectado
dos que intervienen en el mismo: (i) tengan por los grupos armados organizados involu-
una organizacin interna suciente, de ma- crados en el conicto, tal y como se exige en la
nera que acten bajo un mando responsable, denicin de conicto armado de carcter no
tengan un sistema disciplinario interno que internacional prevista en el art. 1 (1) PA I194.
les permita imponer a sus miembros el respe- Es precisamente en este marco en el que la
to por el derecho internacional humanitario, y Decision de la SCP I en el caso Lubanga tiene
tengan una estructura interna que les permita una particular relevancia. As, la SCP I, tras
planear y ejecutar de manera concertada ope- analizar el distinto contenido del concepto de
raciones durante un cierto periodo de tiempo; conicto armado de carcter no internacional 307
en el art. 1 (1) PA II y en la jurisprudencia ayuda para responder a los interrogantes abier-
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del TPIY195, parece reconocer implcitamente tos por el ER en relacin con la posible adop-
en esta decisin que una cosa es el recurso a cin por el mismo de ms de una categora de
la fuerza armada durante un cierto periodo de conicto armado de carcter no internacional.
tiempo (lo que se corresponde con la denicin De manera que se deja en manos de la juris-
de conicto armado de carcter no internacio- prudencia de la CPI la tarea de determinar el
nal adoptada por la jurisprudencia del TPIY), contenido del concepto de conicto armado
y otra cosa es la existencia de un conicto ar- de carcter no internacional; para lo que, ade-
mado que tenga un carcter prolongado tal y ms de contar los antecedentes legislativos y
TEORDER

como requiere el art. 8 (2) (f ) ER196. jurisprudenciales arriba mencionados201, debe-


De hecho, la SCP I subraya en primer lu- r prestar particular atencin al art. 21(3) ER,
gar que el prrafo 2 (f ) del art. 8 ER pone un que supedita el recurso al derecho internacio-
nfasis particular en el carcter prolongado nal humanitario como instrumento de inter-
del conicto armado197, para a continuacin pretacin de las disposiciones contenidas en el
sealar que en el caso del conicto armado en ER a que las soluciones ofrecidas por el mismo
el distrito de Ituri entre junio y diciembre de sean compatibles con los derechos humanos
2003, los grupos armados organizados involu- internacionalmente reconocidos.
crados en el conicto y en particular la UPC Por esta razn, decisiones como la de la Co-
y su brazo armado les FPLC, el PUSIC y el misin Interamericana de Derechos Humanos
FNI controlaban una parte del territorio de en el caso de La Tablada podran ser relevantes
dicho distrito198. Con ello parece retomarse, al a la hora de delimitar la frontera entre situa-
menos en relacin con los delitos recogidos en ciones de conicto armado y situaciones de
el prrafo 2 (e) del art. 8 ER, el requisito del tensiones o disturbios internos en las que el
control del territorio exigido por el art. 1 (1) derecho internacional humanitario no es apli-
PA II, segn el cual los grupos armados orga- cable202. El problema es que esta decisin se
nizados involucrados en un conicto armado aleja todava ms del concepto de conicto ar-
de carcter no internacional deben tener la ca- mado previsto en el art. 1(1) PA I, y particular-
pacidad para planear y llevar a cabo operacio- mente de la necesidad de control de una parte
nes militares de manera concertada y sostenida del territorio por el grupo armado organizado
en virtud del control ejercido sobre una parte que se enfrenta a las fuerzas armadas guberna-
del territorio del Estado afectado199. mentales, y se aproxima, si bien estableciendo
La decisin de conrmacin de cargos en el unos estndares todava menos exigentes, a la
caso Lubanga es particularmente signicativa denicin de conicto armado desarrollada
dado que el art. 8 ER recoge nicamente una por la jurisprudencia del TPIY.
denicin negativa del concepto de conicto De ah la relevancia de la decisin de con-
armado de carcter no internacional, confor- rmacin de cargos en el caso Lubanga puesto
me a la cual no constituyen situaciones de que, a pesar de lo dispuesto en el art. 21(3)
conicto armado las situaciones de tensiones ER, se aleja denitivamente de lo dispuesto
internas y de disturbios interiores, tales como por la Comisin Interamericana de Derechos
los motines, los actos espordicos y aislados Humanos en el caso de La Tablada, al requirir,
de violencia u otros anlogos200. Adems, los al menos implcitamente, de manera adicional
Elementos de los Crmenes ni denen cul es que los grupos armados organizados de que se
el contenido de la nocin de conicto armado trate ejerzan un control tal sobre una parte del
de carcter no internacional (en realidad ni tan territorio del Estado afectado que les permita
siquiera enumeran los criterios que una deter- llevar a cabo operaciones militares concertadas
minada situacin de crisis dentro del territorio de manera sostenida.
de un Estado debe cumplir para ser calicada En consecuencia, tambin a los efectos de
308 como conicto armado), ni ofrecen ninguna la aplicacin de los arts. 608 a 614 bis del C-
digo penal espaol, el concepto de conicto del Estado afectado que les permita realizar

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armado deber intepretarse como incluyendo operaciones militares concertadas de manera
aquellas situaciones de enfrentamiento en el sostenida. Ser a la luz de estos criterios des-
territorio de un Estado entre grupos armados de los que habr que analizar si situaciones de
organizados entre s, o entre estos y fuerzas crisis como las provocadas por la actuacin de
gubernamentales, en las que dichos grupos, ETA en Espaa, del IRA en el Reino Unido,
adems de una estructura interna suciente, del Ejrcito de Liberacin Kosovar en Kosovo
de un cierto nivel de intensidad en el recurso a o de las FARC en Colombia, por poner slo
la violencia o de un cierto periodo de tiempo algunos ejemplos, deben ser o no calicadas

TEORDER
durante el cual se recurre a la misma, ejerzan conforme a los arts. 608 a 614 bis CP como
un control tal sobre una parte del territorio situaciones de conicto armado.

NOTAS
1. Las decisiones y escritos de las partes que tienen un carcter pblico pueden encontrarse en el pgina web ocial de la CPI: http://
www.icc-cpi.int/cases/RDC/c0107/c0107_doc.html.

2. SCP I, Caso ICC-01/04-01/06, The Prosecutor v Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the Conrmation of the Charges, de 29 de
enero de 2007, documento nm.: ICC-01/04-01/06-803-tENG (referida en el texto como decisin de conrmacin de cargos en
el caso Lubanga). Esta decisin se encuentra disponible en su versin inglesa en http://www.icc-cpi.int/library/cases/ICC-01-04-01-
06-803-tEN_English.pdf, y en su versin francesa en http://www.icc-cpi.int/library/cases/ICC-01-04-01-06-803_French.pdf. Las
citas realizadas en este artculo hacen referencia a la versin inglesa de la decisin.

3. Decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafos 167 a 237, y en particular los prrafos 220, 236 y 237.

4. Segn la SCP I, el conicto armado tuvo un carcter internacional hasta el momento que UPDF se retiraron del territorio de
Ituri el 2 de junio de 2003. Con posterioridad la SCP I consider que el conicto armado asumi un carcter no internacional. Vid.
decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafos 220, 236 y 237.

5. Decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafos 249, 253, 254 y 258.

6. Ibid, prrafos 266 y 267.

7. Traduccin del autor. Decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 320.

8. Concurring, Ambos: 1999: 478 a 480; y Werle: 2005: 212-213.

9. SCP I, Caso ICC-01/04-01/06, The Prosecutor v Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the Prosecutors Application for a Warrant
of Arrest, Article 58, de 10 de febrero de 2006, documento nm: ICC-01/04-01/06-1 (referida en el texto como decisin de
emisin de una orden de arresto en el caso Lubanga), prrafo 78. La versin pblica de esta decisin se encuentra en el anexo I de
la decisin nm ICC-01/04-01/06-8 de 24 de febrero de 2006. La versin inglesa se encuentra disponible en http://www.icc-cpi.
int/library/cases/ICC-01-04-01-06-8-US-Corr_English.pdf, mientras que la versin francesa se puede encontrar en http://www.
icc-cpi.int/library/cases/ICC-01-04-01-06-8-US-Corr-tFrench.pdf. Vid. tambin la decisin de conrmacin de cargos en el caso
Lubanga, prrafo 320.

10. Decisin de emisin de una orden de arresto en el caso Lubanga, prrafo 78, y decisin de conrmacin de cargos en el caso
Lubanga, prrafo 320.

11. El art. 6 (a) del estatuto del IMT y art. 5 (a) del estatuto del IMTFE denen los contra la paz como el planeamiento, la prepa-
racin, la iniciacin o el desarrollo de una guerra de agresin, o de una guerra en violacin de tratados internacionales, acuerdos or
garantas, as como la participacin en un plan comn o en una conspiracin para llevar a cabo cualquiera de los actos anteriores.
(traduccin del autor).

12. Conforme al art. 6 (c) del estatuto del IMT y al art. 5 (c) del estatuto del IMTFE, los lderes, organizadores, instigadores, y
cmplices que participan en la formulacin o ejecucion de un plan comn o conspiracin para cometer cualquiera de los delitos
arriba mencionados son responsables por todos los actos llevados a cabo en ejecucin de dicho plan (traduccin del autor).
309
13. Ambos: 2005: 275 et seq.
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14. Werle: 2005: 211 (nota al pie 636).

15. El art. II.1(a) de la Ley 10 del Consejo de Control Aliado para Alemania dene los delitos contra la paz como la iniciacin de la
invasin de un tercer pas o de una guerra de agresin en violacin de tratados y normas internacionales, de acuerdos o de garantas,
as como la participacin en un plan comn o conspiracin para llevar a cabo cualquiera de los actos anteriores (traduccin del
autor).

16. El art. II (2) de la Ley 10 del Consejo de Control Aliado, que se recoge inmediatamente a continuacin de las deniciones de
los delitos, prev que cualquier persona, con independencia de su nacionalidad o de la capacidad con la que haya actuado, es penal-
TEORDER

mente responsable por cualquiera de los delitos previstos en el prrafo 1 si (a) fue autor del delito; (b) si fue partcipe, o orden or
encubri el mismo; (c) si tom parte de manera voluntaria en su comisin; (d) si se encontraba relacionado con planes o empresas
que incluan su comisin; (e) era miembro de una organizacin o grupo que se encontraba relacionado con planes o empresas que
incluan su comisin; o (f ) en relacin con los delitos previstos en el prrafo 1(a), si ocupaba una posicin poltica, civil o militar de
relieve en Alemania (como la pertenencia al Estado Mayor) o en uno de sus pases aliados, cobeligerantes o satlites, o ocupaba una
posicin de relevancia en la vida nanciera, industrial o econmica de cualquiera de dichos pases (traduccin del autor).

17. Ambos: 2005: 75 et seq, y Werle: 2005: 211 (nota al pie 636).

18. En particular los arts. 7 (1) ETPIY y 6 (1) ETPIR.

19. Conforme al art. 2 (3) del proyecto de la Comisin de Derecho Internacional de Cdigo de delitos contra la paz y la seguridad
de la humanidad (1996), todo individuo ser penalmente responsable por cualquiera de los delitos previstos en los artculos 17, 18,
19 y 20 si (a) comete intencionalmente el delito; (b) ordena la comisin del delito, que es posteriormente consumado o, al menos,
intentado; (c) no previene, o no castiga, la comisin del delito cuando se produzcan las circumstancias previstas en el artculo 6; (d)
con conocimiento, acta como complice, encubridor o asiste de otra manera, directa o indirecta, en la comisin del delito, incluyen-
do el suministro de los medios para llevarlo a cabo; (e) participa directamente en el planeamiento o en la conspiracin del delito, que
es posteriormente consumado o, al menos, intentado; (f ) incita directa y pblicamente a otra persona para cometer el delito, que es
posteriormente consumado o, al menos, intentado; e (g) intenta cometer el delito mediante actos que dan comienzo a su ejecucin,
pero el delito no se consuma debido a circumstancias ajenas a su voluntad. (traduccin del autor).

20. Werle: 2005: 211.

21. Traduccin del autor. Sentencia de apelacin en el caso Tadic, prrafo 229.

22. Traduccin del autor. Sentencia de primera instancia en el caso Kordic, prrafo 373.

23. Traduccin del autor. Sentencia de primera instancia en el caso Krstic, prrafo 642.

Esta distincin fue tambin adoptada en los prrafos 240 a 273 de la sentencia de primera instancia en el caso Kvocka, donde se
arma que quienes participan en una empresa criminal comn sin llevar a cabo personalmente ninguno de los elementos objetivos
del tipo pueden ser penalmente responsables: (i) como coautores si contribuyen a la ejecucin del plan comn compartiendo el deseo
(dolo directo de primer grado) de hacer realidad el propsito criminal comn; o (ii) como partcipes si llevan a cabo su contribucin
sin dicho deseo, pero a sabiendas de que su conducta facilitar la ejecucin del propsito criminal comn.

24. Traduccin del autor. Decisin de la Sala de apelaciones del TPIY de 21 de mayo de 2003 sobre jurisdiccin en relacin con el
concepto de empresa criminal comn en el caso Ojdanic, prrafo 31. Vid. tambin el prrafo 20 de dicha decisin.

25. Sentencia de apelacin en el caso Krnojelac, prrafos 30 y 73.

26. Sentencia de apelacin en el caso Vasiljevic, prrafos 95, 102 y 111.

27. Sentencia de apelacin en el caso Blaskic, prrafo 33.

28. Sentencia de apelacin en el caso Krstic, prrafos 134, 137 y 266 a 269.

29. Sentencia de apelacin en el caso Kvocka, prrafos 79 y 91.

30. Sentencia de apelacin en el caso Simic, prrafos 243 y 265.

31. Sentencia de apelacin en el caso Brdanin, prrafos 431, 434 and 444-450. La Sentencia de apelacin en el caso Stakic, si bien
310 seala que la doctrina de la empresa criminal comn es parte de la costumbre internacional y, por tanto, es aplicable ante el TPIY
(prrafo 62), no arma expresamente que quienes participan en una empresa criminal comn sean penalmente responsables a ttulo

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de coautores (en lugar de meros partcipes). Sin embargo, la Sala de apelaciones parece adoptar implcitamentes esta posicin porque
apenas si reduce la pena impuesta a Milomir Stakic tras condenarle por su participacin en una empresa criminal comn en lugar de
como coautor mediato tal y como haba hecho la Sala de primera instancia.

32. Sentencia de primera instancia en el caso Krajisnik case, prrafos 79 a 81.

33. Sentencia de primera instancia en el caso Martic, prrafos 435 and 440.

34. Sentencia de primera instancia en el caso Krnojelac, prrafos 75 a 77.

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35. Traduccin del autor. Voto particular del juez Hunt en la Decisin de la Sala de apelaciones del TPIY de 21 de mayo de 2003
sobre jurisdiccin en relacin con el concepto de empresa criminal comn en el caso Ojdanic, prrafo 31.

36. Traduccin del autor. Van Sliedregt: 2007: 190.

37. Sentencias de la Sala de Apelaciones del TPIR de 13 de diciembre de 2004 y de 7 de julio de 2006 en los casos Ntakirutimana
(prrafo 462) y Gacumbitsi (prrafo 158). Vid. tambin la sentencia de primera instancia del TPIR de 13 de diciembre de 2005 en
el caso Simba (prrafo 389).

38. Sentencias dictadas por la Sala de apelaciones del TPIY en los casos Tadic (prrafo 227), Krnojelac (prrafo 31), Vasiljevic (p-
rrafo 100), Kvocka (prrafo 81), Stakic (prrafo 64) y Brdanin (prrafo 364). Vid. tambin las sentencias de primera instancia del
TPIY en los casos Simic (prrafo 158) y Krajisnik (prrafo 883).

39. En este sentido, la Sala de apelaciones del TPIY, en su decisin de 21 de mayo de 2003 sobre jurisdiccin en relacin con el con-
cepto de empresa criminal comn en el caso Ojdanic (prrafos 23 a 26), ha sealado que los conceptos de conspiracin y pertenencia
a organizacin criminal dieren de la doctrina de la empresa criminal comn porque esta ltima es una forma de participacin en
la comisn del delito. As, segn la Sala de apelaciones, el concepto de conspiracin slo requiere la existencia de un acuerdo para
cometer el delito, con independencia de que dicho acuerdo sea posteriormente ejecutado o no, mientras el concepto de pertenencia
a organizacin criminal requiere solamente la pertenencia voluntaria a una organizacin que de hecho lleva a cabo actividades crimi-
nales. Una opinin distinta ha sido sostenida por Barret/Little, L.E.: 2003: 30 et seq. Para estos autores, la jurisprudencia del TPIY
ha desarrollado una doctrina de empresa criminal colectiva que es dicil de distinguir del concepto de conspiracin. Vid. tambin
Fichtelberg: 2006: 165.

40. Sentencias dictadas por la Sala de apelaciones del TPIY en los casos Tadic (prrafo 227), Krnojelac (prrafo 31), Vasiljevic (prra-
fo 100), Kvocka (prrafo 96), Stakic (prrafo 64) y Brdanin (prrafo 364). Vid. tambin la sentencia de primera instancia del TPIY
en los caso Krajisnik (prrafo 883).

41. Sentencias dictadas por la Sala de apelaciones del TPIY en los casos Tadic (prrafo 228), Krnojelac (prrafos 32 y 33), Vasiljevic
(prrafo 101), Kvocka (prrafos 82, 83 y 89), Stakic (prrafo 65) y Brdanin (prrafo 365). Vid. tambin la sentencias de primera
instancia del TPIY en los casos Simic (prrafo 158) y Krajisnik (prrafos 879 y 883).

42. Sentencias dictadas por la Sala de apelaciones del TPIY en los casos Tadic (prrafos 228 y 229), Vasiljevic (prrafo 100), Kvocka
(prrafos 97 y 98) y Brdanin (prrafo 263). Vid. tambin la sentencia de primera instancia del TPIY en el caso Krajisnik (prrafo
883).

43. Sentencias dictadas por la Sala de apelaciones del TPIY en los casos Tadic (prrafo 228), Krnojelac (prrafo 84), Vasiljevic (p-
rrafo 97), Kvocka (prrafo 82), Stakic (prrafo 65) y Brdanin (prrafo 365). Vid. tambin la sentencia de primera instancia del TPIY
en los casos Simic (prrafo 157) y Krajisnik (prrafo 879). En el mismo sentido, Bogdan: 2006: 82.

44. Gustafson: 2007: 141. La necesidad de que la doctrina de la empresa criminal comn requiera una contribucin objetivamente
importante a la realizacin del propsito criminal comn ha sido subrayada por Danner/Martinez: 2005: 150-151, y Ohlin: 2007:
89.

45. La jurirsprudencia del TPIY ha claricado este aspecto al distinguir entre la doctrina de la empresa criminal comn y la catego-
ra de la complicidad. Vid. en particular las sentencias de apelacin en los casos Tadic (prrafo 229) y Vasiljevic (prrafo 102) Vid.
tambin la decisin de apelacin de 21 de mayo de 2003 sobre jurisdiccin en relacin con el concepto de empresa criminal comn
en el caso Ojdanic (prrafo 20) y la sentencia de primera instancia en el caso Krajisnik (prrafo 885).

46. Decisin de la Sala de apelaciones del TPIY de 21 de mayo de 2003 sobre jurisdiccin en relacin con el concepto de empresa
criminal comn en el caso Ojdanic (prrafo 20). Cuando los delitos son cometidos dentro de un sistema de maltratamiento (como
es el caso de los campos de concentracin, que constituyen el ejemplo paradigmtico de los supuestos de empresa criminal comn
311
sistemtica), se considera que el deseo compartido de delinquir es inherente al conocimiento de la naturaleza del sistema y a la inten-
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cin de facilitar su funcionamiento. Vid. Van Sliedregt: 2007: 186. Vid. tambin, las sentencias dictadas por la Sala de apelaciones
del TPIY en los casos Tadic (prrafo 228), Krnojelac (prrafos 93 y 94), Kvocka (prrafo 82) y Brdanin (prrafo 365). Por su parte,
responsabilidad penal por los delitos cometidos por otros miembros de la empresa criminal comn en ejecucin de la misma que, a
pesar de no ser parte del propsito criminal comn, es previsible que puedan producirse durante su ejecucin (tambin conocidos
como delitos previsibles), surge nicamente si se comparte el deseo del resto de participantes en la empresa criminal de que los
delitos que forman parte del propsito criminal comn sean cometidos. Vid. las sentencias dictadas por la Sala de apelaciones del
TPIY en los casos Tadic (prrafo 228), Vasiljevic (prrafo 101) y Blaskic (prrafo 33). Vid. tambin Van de Wilt: 2007: 96 y Van
Sliedregt: 2007: 186.

47. Decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 327.


TEORDER

48. Van Sliedregt: 2007: 189-190.

49. Decisin dictada por la Sala de apelaciones del TPIY de 21 de mayo de 2003 sobre jurisdiccin en relacin con el concepto de
empresa criminal comn en el caso Ojdanic, prrafos 21 y 29.

50. Ibid, prrafos 21 y 29.

51. Ibid, prrafos 20 y 31. La Sala de apelaciones lleg a esta conclusin tras rechazar la posicin de la defensa de que la prctica de
los estados analizada por la sentencia de apelacin en el caso Tadic es demasiado limitada como para justicar la consideracin de la
doctrina de la empresa criminal comn como parte de la costumbre internacional. En este sentido, la Sala de apelaciones manifest
expresamente en el prrafo 29 de la decisin que no consideraba necesario revisar el anlisis llevado a cabo por la sentencia de ape-
lacin en el caso Tadic porque la prctica de los estados y la opinio iuris all analizada es suciente para mostrar que la doctrina de
la empresa criminal comn era parte de la costumbre internacional ya en 1992. Finalmente, al concluir que la participacin en una
empresa criminal comn da lugar a responsabilidad penal a ttulo de coautor, la Sala de apelaciones en el prrafo 20 de la decisin
remarc el hecho de que esto es as porque quienes participan en la misma deben actuar con el deseo de que el propsito criminal
comn se materialice. La jurisprudencia posterior del TPIY ha armado de manera reiterada que quienes participan en una empresa
criminal comn son penalmente responsables a ttulo de coautores. Como consecuencia, las sentencias de la Sala de apelaciones del
TPIY en los casos Vasiljevic (prrafo 95), Kvocka (prrafo 79), Krnojelac (prrafos 29 y 30) y Krstic (prrafo 134).

52. Sentencia de apelacin en el caso Ntakirutimana, prrafos 462 a 468.

53. Decisin dictada por la Sala de apelaciones del TPIR sobre la empresa criminal comn en el caso Karemera, de 12 de abril de
2006, prrafo 13.

54. Sentencia de apelacin en el caso Gatumbitsi, prrafo 158.

55. Decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 329.

56. Welzel: 1939: 491-466.

57. Vid. tambin la decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 332.

58. Decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 330.

59. Contra la consideracin de este elemento subjetivo se han manifestado,


Against considering the subjective element, see Gimbernat Ordeig: 1966: 124 et seq., y Daz y Garca Conlledo: 1991: 573 et seq.

60. Roxin: 2000: 122 et seq.

61. Decision de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 332.

62. Roxin: 2000: 127 et seq. Vid. tambin la decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 332 (i).

63. Roxin: 2000: 141 et seq. Vid tambin la decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 332 (ii).

64. Mir Puig: 2002: 385, Muoz Conde/Garcia Arn: 2002: 452-453, Khl: 2002: Num. 99, Trndle./Fischer: 2003: 25 No. 6
y Wessels/Beulke: 2001: No. 526.

65. Roxin: 2000: 141 et seq. Vid. tambin la decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 332 (iii). Entre los au-
tores alemanes que fundamentan la coautora en el co-dominio funcional del hecho se pueden citar, entre otros: Jescheck/Weigend,
312 T: 1996: 674; Otto: 2000: No. 57 y Jakobs: 1991: pargrafo 21/35. nota al pie 86 (este ltimo aunque usa un terminologa diferente,
sigue la distincin entere el control de la accin, el control de la voluntad y el co-dominio funcional del hecho. Entre los autores

2008, N 3, PGS. 284-321


espaoles que fundamentan la coautora en el co-dominio funcional del hecho se pueden citar entre otros muchos: Mir Puig: 2002,
p. 385; Muoz Conde/Garcia Aran: 2002: 452-454; y Perez Cepeda: 1997: 417.

66. Decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafos 333-338.

67. Traduccin del autor. Decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafos 340 y 341. Esta decisin conrma lo
dispuesto en la decisin de emisin de una orden de arresto en el caso Lubanga, donde la SCP I haba ya sealado que el art 25 (3)(a)
ER adopta la coautora basada en el codominio funcional del hecho, y que la misma podra ser aplicable al papel presuntamente
desempeado por Thomas Lubanga en la comisin de los delitos que le imputa la Fiscala. Esta es tambin la opinin de Ambos:
1999: 479 y Gmez Bentez: 2002: 1121-1138.

TEORDER
68. Decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 333.

69. Ibid, prrafo 334.

70. Decisin de emisin de una orden de arresto en el caso Lubanga, prrafo 78, y decisin de conrmacin de cargos en el caso
Lubanga, prrafo 320.

71. Sentencia de apelacin del TPIR en el caso Ntagurera (prrafo 370) y sentencias de apelacin del TPIY en los casos Blaskic
(prrafos 45 y 46), Vasiljevic (prrafo 102), Simic (prrafo 85) y Blagojevic (prrafo 127). Vid. tambin las sentencias de primera
instancia del TPIR en los casos Bagilishema (prrafo 33), Kajelijeli (prrafo 766) y Kamuhanda (prrafo 597), y las sentencias de
primera instancia del TPIY en los casos Furundzija (paragraph 249), Aleksovski (paragraph 61), Kunarac (paragraph 391), Krnojelac
(paragragraph 88) y Oric (paragraph 282).

72. En el mismo sentido, Ambos: 1999: 481 y 484.

73. Traduccin del autor. Decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 337.

74. Fletcher/Ohlin: 2005: 549.

75. Idem.

76. Traduccin del autor. Decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 337.

77. Sentencia de apelacin del TPIR en el caso Ntagurera (prrafo 370) y sentencias de apelacin del TPIY en los casos Blaskic
(prrafos 45 y 46), Vasiljevic (prrafo 102), Simic (prrafo 85) y Blagojevic (prrafo 127). Ver tambin las sentencias de primera ins-
tancia del TPIR en los casos Bagilishema (prrafo 33), Kajelijeli (prrafo 766) y Kamuhanda (prrafo 597), y sentencias de primera
instancia del TPIY en los casos Furundzija (prrafo 249), Aleksovski (prrafo 61), Kunarac (prrafo 391), Krnojelac (prrafo 88) y
Oric (prrafo 282). Adems, como la sentencias de apelacin (prrafo 257) y de primera instancia (prrafo 118) del TPIY en el caso
Furundzija han armado expresamente, para distinguir entre quien es coautor por su participacin en una empresa criminal comn
y quien es meramente cmplice es esencial determinar si quien toma parte en el proceso de tortura comparte tambin el dolus specialis
que requiere el delito de tortura.

78. Sentencia de apelacin del TPIR en el caso Ntagerura (prrafo 370) y sentencias de apelacin del TPIY en los casos Blaskic
(prrafo 46), Vasiljevic (prrafo 102), Krstic (prrafos 140 y 141), Simic (prrafo 86) y Blagojevic (prrafo 127). Vid. tambin,
Kittichaisaree: 2001: 245.

79. La misma opinin es mantenida por Ambos: 1999: 484-485, y Werle: 2007: 958-961 y 974.

80. Decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 335. En este sentido, Fletcher/Ohlin:2005: 549 han sealado
que el art. 25 (3) (d) ER diere de la doctrina de la empresa criminal comn elaborada por la jurisprudencia de los tribunales ad hoc
porque (i) requiere un elemento subjetivo menos exigente (conocimiento del propsito criminal comn en lugar del deso de que se
materialice) y (ii) no prev responsabilidad penal por los llamados delitos previsibles. Sin embargo, en opinin del autor, la principal
diferencia radica en que la doctrina de la empresa criminal comn trata a quienes participan en la misma como coautores, mientras
que el art. 25 (3)(d) ER es una forma residual de participacin.

81. Decisin de conrmacin de los cargos en el caso Lubanga, prrafo 338.

82. Ibid, prrafos 329, 335, 337, 338 y 341. Vid. las sentencias de apelacin del TPIY en los casos Tadic (prrafos 227-228), Fu-
rundzija (prrafo 118), Kupreskic (prrafo 772), Celebici (prrafos 365-366) y Krnojelac (prrafo 29), las sentencias de primera
instancia del TPIY en los casos Kordic (prrafo 397), Krstic (prrafo 601), Kvocka (prrafo 265), Krnojelac (prrafo 81), Vasiljevic
(prrafo 65), Stakic (prrafo 431) y Simic (prrafo 149), y la decisin dictada por la Sala de apelaciones del TPIY de 21 de mayo de 313
2003 sobre jurisdiccin en relacin con el concepto de empresa criminal comn en el caso Ojdanic (prrafos 20 et seq). Vid. tambin
2008, N 3, PGS. 284-321

Olsolo/Prez Cepeda: 2004: 476-478, nota al pie 6.

83. Olsolo: 2008: seccin II.4.

84. Olsolo: 2005: 25. Vid. tambin Triterer: 1999: 318-319.

85. Olsolo: 2007: 152.

86. Traduccin del autor. Decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 342. Vid. tambin Roxin: 2000: 141 et
seq, Jescheck/Weigend: 1996: 674, Otto: 2000: No. 57, y Perez Cepeda: 1997: 417.
TEORDER

87. Roxin: 2000: 141 et seq, Khl: 2002: No. 99, Trndle/Fischer: 2003: 25 No. 6, y Wessels/Beulke: 2001: No. 526. Vid. tambin
la decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 332 (iii).

88. Roxin: 2000: 141 et seq, Muoz Conde/Garcia Aran: 2002: 452-453, Khl: 2002: Nos. 103 y 112, y Wessels/Beulke: 2001:
No. 528. Ver tambin la decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 347.

89. Lo mismo ha venido ocurriendo a nivel nacional en casos como el juicio de las juntas en Argentina o del muro de Berln en
Alemania. Vid. Olsolo/Prez Cepeda: 2004: 494-497.

90. Traduccin del autor. Decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 368.

91. Ibid, prrafo 373.

92. Ibid, prrafo 375 (a) y (b).

93. Ibid, prrafos 375 (c) y 376.

94. Traduccin del autor. Ibid, prrafo 374.

95. Decisin de emisin de una orden de arresto en el caso Lubanga, prrafo 96.

96. Decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 377 (i).

97. Ibid, prrafo 378.

98. Ibid, prrafo 377.

99. Ibid, prrafos 397 y 398.

100. Ibid, prrafo 383 (i).

101. Ibid, prrafo 383 (ii).

102. Ibid, prrafo 383 (ii) y (iii).

103. Ibid, prrafo 398.

104. Idem.

105. Ibid, prrafos 404 (i) y 408.

106. Ibid, prrafos 404 (ii) y 408.

107. Ibid, prrafos 352 a 355.

108. Ibid, prrafo 409.

109. Ibid, prrafo 410.

314
110. Sentencias de apelacin del TPIY en los casos Tadic (prrafo 227), Krnojelac (prrafo 31), Vasiljevic (prrafo 100), Kvovca

2008, N 3, PGS. 284-321


(prrafo 81), Stakic (prrafo 64) y Brdanin (prrafo 364), y sentencias de primera instancia del TPIY en los casos Simic (prrafo 158)
y Krajisnik (prrafo 883).

111. Sentencias de apelacin del TPIY en los casos Tadic (prrafo 228), Krnojelac (prrafo 32), Vasiljevic (prrafo 101), Kvovca
(prrafo 82), Stakic (prrafo 65) y Brdanin (prrafo 365), y sentencias de primera instancia del TPIY en los casos Simic (prrafo 158)
y Krajisnik (prrafos 879 y 883) cases.

112. Como Ambos: 2007: 159 y 161 ha sealado, la doctrina de la empresa criminal comn se remonta a la sentencia de apelacin
en el caso Tadic y la jurisprudencia posterior ha seguido en gran medida lo all establecido. Vid. tambin Danner/Martinez: 2005:
150-151, Cassese: 2007: 110-111, Van Sliedregt: 2007: 185 a 187, Van del Wilt: 2007: 96 y Gustafson: 2007: 136-139.

TEORDER
113. Traduccin del autor. Sentencia de apelacin en el caso Tadic, prrafo 226.

114. Decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafos 333 a 338.

115. Sentencia de apelacin en el caso Brdjanin, prrafos 410 a 414.

116. Ibid, prrafo 412.

117. Voto particular del Juez Schomburg en la sentencia de apelacin del TPIR en el caso Gacumbitsi, prrafos 16 a 18, notas al
pie 29 a 33.

118. Voto particular del Juez Schomburg en la sentencia de apelacin del TPIR en el caso Gacumbitsi, prrafo 16.

119. Caso entre Colombia y Per relativo a la cuestin del asilo, 1950, CIJ Rep. 26, 276 (Nov. 20). Vid. tambin Brownlie: 1998:
4-11 y Akehurst: 1974: 1 et seq.

120. Caso relativo a la plataforma continental del mar del norte, 1969 CIJ Rep. 3, 44 (Feb. 20).

121. Caso entre Nicaragua y lo EEUU, relativo a las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, 1986 CIJ Rep. 14,
98 (June 27).

122. Bassiouni: 2003: 222. Vid. tambin Brownlie, I: 1998: 4-11, Akehurst: 1974: 1 et seq.

123. Sentencia de apelacin en el caso Tadic, prrafos 222 y 223.

124. Adoptado en la Conferencia Diplomtica de Roma el 17 de julio de 1998 con 120 votos a favor, 7 en contra y 21 abstenciones.
Entr en vigor el 1 de julio de 2002, y en la actualidad hay 139 estados signatarios y 105 estados partes.

125. Adoptado por la Resolucin 52/164 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Entr en vigor el 22 de mayo de 2001.
En la actualidad hay 145 Estados partes.

126. Sentencia de apelacin en el caso Tadic, prrafo 223.

127. Ibid, prrafo 221.

128. Decisin de conrmacin de los cargos en el caso Lubanga, prrafo 337. Esta posicin tambin es adoptada por Ambos: 1999:
478-480, y Werle: 2005: 212-213.

129. Traduccin del autor. Decisin de conrmacin de los cargos en el caso Lubanga, prrafo 338.

130. Los mismos problemas en la interpretacin del art. 25 (3) (d) ER pueden encontrarse en Sentencia de primera instancia (p-
rrafo 216) y de apelacin (prrafo 117) del TPIY en el caso Furundzija.

131. Como, por ejemplo, utilizando la frmula participando en [la comisin de un delito]. Vid. el art. II de la Convencin Inter-
nacional para la Supresin y Castigo del Crimen de Apartheid de 1973 y el art. 3(c)(iv) de la Convencin de las Naciones Unidas
contra el Trco Ilcito de Sustancias Narcticas y Psicotrpicas de 1998. ^Por su parte, tanto el art. 11 del Corpus Iuris de 2000,
como el art. 25(3) RS utilizan la frmula [cometiendo un delito] con otro.

132. Sentencia de apelacin en el caso Tadic, prrafo 197. Trial of Otto Sandrock and three others, British Military Court for the Trial
of War Criminals, held at the Court House, Almelo, Holland, on 24th-26th November, 1945, UNWCC, vol. I, p. 35.
315
133. Sentencia de apelacin en el caso Tadic, prrafo 198. Trial of Gustav Alfred Jepsen and others, Proceedings of a War Crimes Trial
2008, N 3, PGS. 284-321

held at Luneberg, Germany (13-23 August, 1946), judgement of 24 August 1946.

134. Sentencia de apelacin en el caso Tadic, prrafo 198. Trial of Franz Schonfeld and others, British Military Court, Essen, June
11th-26th, 1946, UNWCC, vol. XI.

135. Sentencia de apelacin en el caso Tadic, prrafo 199.Trial of Feurstein and others, Proceedings of a War Crimes Trial held at
Hamburg, Germany (4-24 August, 1948), judgement of 24 August 1948.

136. Sentencia de apelacin en el caso Tadic, prrafo 202. Trial of Josef Kramer and 44 others, British Military Court, Luneberg, 17th
September-17th November, 1945, UNWCC, vol. II, p. 1.
TEORDER

137. Sentencia de apelacin en el caso Tadic, prrafos 205 a 207. Trial of Erich Heyer and six others, British Military Court for the
Trial of War Criminals, Essen, 18th-19th and 21st-22nd December, 1945, UNWCC, vol. I, p. 88, at p. 91.

138. Sentencia de apelacin en el caso Tadic, prrafo 200. The United States of America v. Otto Ohlenforf et al., Trials of War Criminals
before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, United States Government Printing Oce, Washington,
1951, vol. IV, p. 3.

139. Sentencia de apelacin en el caso Tadic, prrafo 202. Trial of Martin Gottfried Weiss and thirty-nine others, General Military
Government Court of the United States Zone, Dachau, Germany, 15th November-13th December, 1945, UNWCC, vol. XI, p. 5.

140. Sentencia de apelacin en el caso Tadic, prrafos 210-213.

141. Ibid, prrafo 197. Hoelzer et al., Canadian Military Court, Aurich, Germany, Record of Proceedings 25 March-6 April 1946,
vol. I, pp. 341, 347, 349 (RCAF Binder 181.009 (D2474).

142. Gillies: 1997: 173.

143. Ibid, p. 175.

144. Smith & Hogan: 2005: 168.

145. Ibid, p. 169. Vid. Tambin sobre esta cuestin Hamdorf: 2007: 221 a 223, y Van Sliedregt: 2007: 197.

146. Corte de Casacin de Italia, sentencia de 12 de marzo de 1947. La sentencia de apelacin en el caso Tadic se reere
a este caso en su prrafo 215.

147. Corte de Casacin de Italia, sentencia de 27 de agosto de 1947. La sentencia de apelacin en el caso Tadic se reere
a este caso en su prrafo 216.

148. Corte de Casacin de Italia, sentencia de 12 de septiembre de 1946. La sentencia de apelacin en el caso Tadic se
reere a este caso en su prrafo 217.

149. Corte de Casacin de Italia, sentencia de 25 de julio de 1946. La sentencia de apelacin en el caso Tadic se reere
a este caso en su prrafo217.

150. Corte de Casacin de Italia, sentencia de 15 de marzo de 1948. La sentencia de apelacin en el caso Tadic se reere
a este caso en su prrafo 219.

151. Corte de Casacin de Italia, sentencia de 27 de octubre de 1949. La sentencia de apelacin en el caso Tadic se
reere a este caso en su prrafo 219.

152. Corte de Casacin de Italia, sentencia de 24 de febrero de 1950. La sentencia de apelacin en el caso Tadic se
reere a este caso en su prrafo 219.

153. Corte de Casacin de Italia, sentencia de 19 de abril de 1950. La sentencia de apelacin en el caso Tadic se reere
a este caso en su prrafo 219.

154. Corte de Casacin de Italia, sentencia, 1950. La sentencia de apelacin en el caso Tadic se reere a este caso en su
prrafo 219.
316
155. Corte de Casacin de Italia, sentencia de 23 de octubre de 1946. La sentencia de apelacin en el caso Tadic se

2008, N 3, PGS. 284-321


reere a este caso en su prrafo 219.

156. Corte de Casacin de Italia, sentencia de 29 de marzo de 1949. La sentencia de apelacin en el caso Tadic se reere
a este caso en su prrafo 219.

157. Sentencia de apelacin en el caso Tadic, prrafos 214 a 219.

158. Traduccin del autor. Sentencia de apelacin en el caso Tadic, prrafo 201.

159. Traduccin del autor. Sentencia de apelacin en el caso Tadic, prrafo 190.

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160. Ibid, prrafo 191.

161. Ibid, prrafos 224 y 225.

162. Ibid, prrafo 225.

163. Idem.

164. Gilles, P., Criminal Law, op. cit., pp. 157 and 158, Smith & Hogan, Criminal Law, pp. 167- 168, and Fletcher, G.P., Rethink-
ing Criminal Law, op. cit., pp. 638 and 639. See also, Hamdorf, K., The Concept of a Joint Criminal Enterprise and Domestic Modes
of Liability for Parties to a Crime: A Comparison of German and English Law, op. cit., pp. 221 to 223, and Van Sliedregt, E., Joint
Criminal Enterprise as a Pathway to Convicting Individuals for Genocide, op. cit., p. 197.

165. La jurisprudencia alemana ha aplicado con frecuencia el concepto de autor basado en la teora del dominio del hecho. Vid.
la sentencia del Tribunal Supremo Federal en el llamado caso del muro de Berln (Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Stra-
fsachen 40, pp. 218 et seq). Vid. also Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen 2, p. 151; 9, p. 393; 19, pp. 138 et
seq). En este sentido, cabe tambin recordar que, en Espaa, desde nales de 1980, y por tanto con anterioridad a la aprobacin
del cdigo penal de 1995, el Tribunal Supremo, mediante sentencias como las de 2 de febrero de 1989 y 4 de octubre de 1994, fue
progresivamente abandonando el concepto subjetivo de autor basado en la doctrina del acuerdo previo para adoptar un concepto de
autor basado en la teora del dominio del hecho. Vid. Diaz y Garcia Conlledo,: 1991: 564 et seq.

166. Gilles, P.: 1997: 157-158, Smith & Hogan: 2005: 167-168 y Fletcher: 2000: 638-639.

167. Rush/Yeo: 2000: 662; y Waller/Williams: 2001: 560.

168. La expresin actually commits it en la seccin 21(1)(a) del Cdigo penal canadiense incluye los supuestos de utilizacin de
un innocent agent para cometer el delito. Vid. Tremeears Criminal Code, Statutes of Canada Annotated: 2003: 61).

169. Snyman: 1995, 246-247.

170. Regina v. Leak [1976] Q B 217; Stringer [1991] 94 Cr. App. R. 13, citado en Read/Seago: 1999: 123, nota al pie 17; y DPP
v. K & B [1997], citado por Smith & Hogan: 2005: 167, nota al pie 29.

171. Model Penal Code, seccin 2.06(1)-(4). Vid. tambin State v. Ward, 396 A.2d 1041, 1046 (Md. 1978); y Dressler: 1995:
30.03[A].

172. El art. 28 del Cdigo penal espaol recoge expresamente la autora mediata. Esta disposicin ha sido, en ocasiones, interpretada
por el Tribunal Supremo como abarcando no slo los supuestos en los que el hombre de atrs acta a travs de un innocent agent,
sino tambin aquellos otros supuestos en los que acta a travs de una estructura organizada de poder (vid., por ejemplo, la STS de
14 de octubre de 1999. Adems, el Tribunal Supremo espaol ha aplicado tambin la coautora basada en el co-dominio funcional
del hecho (vid., por ejemplo, la STS de 13 de diciembre de 2002).

173. La jurisprudencia alemana no slo ha aplicado la autora mediata en aquellos casos en los que el hombre de atrs acta a travs
de un innocent agent (vid, por ejemplo, Bundesgerichtshof, Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen 32, p. 41; 35,
p. 351), sino que tambin la aplicado en aquellos otros supuestos en los que acta a travs de una estructura organizada de poder
(vid., por ejemplo, el caso del muro de Berln, Bundesgerichtshof, Neue Juristische Wochenschrift 1994, 2307, as como otros casos
posteriores, Bundesgerichtshof 5 StR 98/94 de 26 de julio de 1997 y Bundesgerichtshof 5 StR 176/98 de 28 octubre de 1998). Vid.
tambin a este respecto Khl: 2002: 20 No. 73 y Trndle/Fischer: 2003: 25 No. 3c. Finalmente, la jurisprudencia alemana ha
aplicado tambin la coautora basada en el codominio funcional del hecho (vid. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsa-
chen 37, p. 291; 38, p. 319, y Bundesgerichtshof, Strafverteidiger 1994, p. 241).
317
174. La jurisprudencia argentina ha aplicado la autora mediata en aquellos casos en los que el hombre de atrs acta a travs de un
2008, N 3, PGS. 284-321

innocent agent. Vid. sentencia de la sala de lo penal de Paran, Section 1, 10/11/1987; JA 1988-III-299; Tribunal Nacional Oral
Criminal, No. 7, 3/11/1998; JA 2002-I-sntesis. Vid tambin Fontn Balestra: 1995, 49. Tambin ha aplicado la autora mediata
en los casos en aquellos casos en los que el hombre de atrs recurre a una estructura organizada de poder para cometer los delitos. Vid,
por ejemplo, el juicio contra los nueve miembros de las tres Juntas militares que gobernaron Argentina entre 1976 y 1983. Finalmen-
te, la jurisprudencia argentina ha aplicado la coautora basada en el codominio funcional del hecho en relacin con la conducta de los
ejecutivos de compaas que han cometido delitos contra el medio ambiente. Vid., por ejemplo, la sentencia de la Cmara Nacional
Criminal y Correccional, Sala 4, 22/05/2002) (Caso No. 13/84). Vid tambin Sancinetti/Ferrante: 1999, pp. 204-212.

175. Otras jurisdicciones del sistema romano-germnico han aplicado tambin diversas manifestaciones de la teora del dominio del
hecho. Vid. por ejemplo la sentencia condenatoria dictada por los trubnales chilenos comtra Contreras y Espizona por el asesinato
TEORDER

del antiguo ministro de exteriores chileno Orlando Letelie (publicada en la revista Fallos del Mes, ao XXXV, noviembre de 1993).
Vid. tambin la reciente sentencia de los tribunales peruanos en la que se condena a Abimael Guzmn, as como el art. 29 (1) del
Cdigo penal colombiano (Ley 599 de 24 de julio de 2000).

176. La jurisprudencia francesa ha aplicado la autora mediata en aquellos casos en los que el hombre de atrs acta a travs de un
innocent agent. Vid., por ejemplo, la sentencia de la Cour de Cassation, chambre criminelle, de 6 de marzo de 1964, en Dalloz,
1964, p. 562. Vid. tambin Rassat: 1999, No. 325. La jurisprudencia francesa ha castigado tambin como autor al empresario que
ordena a sus empleados cometer el delito (vid. Larguier: 1976: 410 et seq). Finalmente, a la hora de distinguir entre la coautora
y la participacin, la jurisprudencia francesa tiene consideracin la importancia del papel jugado por el acusado durante la fase de
comisin del delito. Vid., por ejemplo, la sentencia de la Cour de Cassation, Chambre Criminelle, de 25 de enero de 1962, recogida
en Bulletin Criminel No. 68.

177. La jurisprudencia argentina ha aplicado la autora mediata en aquellos casos en los que el hombre de atrs acta a travs de un
innocent agent. Vid. por ejemplo Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts 101 IV 310; y Entscheidungen des Schwei-
zerischen Bundesgerichts 85 IV 23. Ver tambin Trechsel/Noll: 1998: 199. La Corte Suprema Federal suiza ha aplicado tambin la
coautora basada en el co-dominio funcional del hecho (vid. por ejemplo, Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts 118
IV 399, 120 IV, 142, y Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts 120 IV 272).

178. Fletcher: 2000: 639. Vid. Tambin el voto particular del juez Iain Bonomy en la decisin de primera instancia del TPIY sobre
coautora mediata en el caso Milutinovic, prrafos 28-30.

179. Traduccin del autor. Sentencia de apelacin en el caso Tadic, prrafo 224.

180. La misma conclusin es alcanzada por Bogdan: 2006: 109-111.

181. Pignatelli y Meca: 2003: 159.

182. Ibid, p. 460.

183. Decisin de conrmacin de los cargos en el caso Lubanga, prrafos 207 a 211. En este sentido, es importante subrayar que,
en relacin con la cuestin relativa a los requisitos que deben concurrir para que se pueda hablar de intervencin indirecta de un
tercer Estado en un conicto armado que no se desarrolla en su propio territorio, la Corte Internacional de Justicia haba elaborado
en el caso Nicaragua el criterio del control efectivo a los efectos de determinar cuando existe responsabilidad del tercer Estado que
presuntamente interviene en el conicto. Segn la CIJ, slo si era posible demostrar que los EEUU tenan un control efectivo sobre
la contra nicaragense durante el conicto que esta ltima sostuvo contra las fuerzas armadas del gobierno nicaragense, se poda
armar la responsabilidad de los EEUU por ingerencia en los asuntos internos de Nicaragua (Vid. sentencia de 27 de junio de 1986
en el caso de Nicaragua contra EEUU en relacin con las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, CIJ Rep., 1986,
pp. 64 y 65). Sin embargo, la sentencia de apelacin del TPIY en el caso Tadic (prrafo 141) rechaz el criterio del control efectivo
e introdujo el criterio del control de conjunto (overall control) de un tercer Estado sobre una de las partes contendientes, confor-
me al cual, slo se puede hablar de intervencin indirecta de un tercer Estado (y por tanto de la existencia de un conicto armado
internacional) cuando dicho Estado, adems de nanciar, entrenar, equipar o dar apoyo logstico a una de las partes contendientes,
juega un cierto papel en la organizacin, coordinacin o planeamiento de sus operaciones militares. Ahora bien, este criterio slo se
aplicable cuando la parte contendiente de que se trate es un grupo armado organizado, puesto que si se trata de individuos aislados
o de grupos armados no organizados slo podr armarse su intervencin indirecta en el conicto armado cuando tales individuos
o grupos puedan ser asimilados a rganos de dicho Estado o reciban instrucciones del mismo. Tras la sentencia de apelacin en el
caso Tadic, el criterio del control de conjunto ha sido aplicado de manera reiterada por el TPIY. Sirvan como botn de muestra las
sentencias de apelacin en los casos Aleksovski (prrafo 147) y Celebici (prrafos 20 et seq). Vid. Sassoli/Olson: 2000: 733 et seq, y
Meron: 1998: 236 et seq.

184. Decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafos 217 a 220.

185. Ibid, prrafos 227 a 237.


318
186. Vid. en particular la decisin de apelacin del TPIY sobre jurisdiccin en el caso Tadic, prrafo 70.

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187. Idem.. Vid. tambin las sentencias de primera instancia del TPIY en los casos Tadic (prrafos 561 y 566), Celebici (prrafo
209), Furundzija (prrafo 59), Aleksovskic (prrafo 43), Jelisic (prrafo 29) y Blaskic (prrafo 63), as como la Decision de primera
instancia del TPIY sobre la peticin de absolucin conforme a la regla 98 en el caso Milosevic (prrafo 15).

188. Pictet: 1952: 49, y Pictet: 1960: 33. En el mismo sentido, vid. decisin de apelacin del TPIY sobre jurisdiccin en relacin
con la responsabilidad de los superiores jerrquicos en el caso Hadzihasanovic, prrafo 15.

189. A este respecto, vid. Sandoz/Swinarks/Zimmermann: 1987: 1352- 1353. Vid. tambin la decisin de apelacin del TPIY sobre
jurisdiccin en relacin con la responsabilidad de los superiores jerrquicos en el caso Hadzihasanovic (prrafo 15) y la decisin sobre

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la conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 232.

190. Ver entre otras las sentencias de primera instancia del TPIY en los casos Tadic (prrafos 561 y 566), Celebici (prrafo 209),
Furundzija (prrafo 59), Aleksovskic (prrafo 43), Jelisic (prrafo 29) y Blaskic (prrafo 63).

191. Decisin de apelacin del TPIY sobre jurisdiccin en el caso Tadic, prrafo 70.

192. Decision de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 233.

193. Olasolo: 2007: seccin II.2.1.2.

194. Olsolo/Prez Cepeda: 2008: seccin III.5.5, donde se rechaza la viabilidad de otros posibles criterios alternativos como: (i) el
criterio de la nalidad perseguida por los grupos armados organizados involucrados en el conicto; (ii) el del carcter no encubierto
de los actos de violencia desarrollados por los grupos armados organizados involucrados en el conicto, o, al menos, el de que los
miembros de dichos grupos sean identicables (normalmente mediante un uniforme o insignia) o porten sus armas al descubierto
cuando ejecuten tales actos de violencia; (iii) la naturaleza de los objetivos atacados por los grupos armados organizados involucrados
en el conicto; y (iv) la violacin sistemtica por los grupos armados organizados involucrados en el conicto de la normativa de
derecho internacional humanitario que estn obligados a respetar.

195. Decisin de conrmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafos 232 y 233.

196. Ibid, prrafo 234.

197. Ibidem.

198. Ibid, prrafos 198, 236 y 237.

199. Sandoz/Swinarks/Zimmermann: 1987: 1352- 1353.

200. Art. 8 (2) (d) y (2) (f ) ER.

201. Ver en este sentido las repetidas referencias al derecho internacional humanitario como instrumento de interpretacin del ER
en los arts. 8(2)(b) y (e) y 21(1) ER.

202. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe n 55/97, Caso n 11.137 (Argentina), de 30 de octubre de 1997,
prrafos 154-156. En este caso, la Comisin seal que las situaciones de tensiones o disturbios internos incluyen manifestaciones
violentas a gran escala, lanzamientos de piedras por estudiantes, secuestros por criminales comunes, o incluso asesinatos de funcio-
narios del Estado o de miembros del Gobierno por razones relacionadas con la gestin o con las polticas de este ltimo. Ahora bien,
en opinin de la Comisin, lo que distingue estas situaciones de crisis interna de la toma del cuartel de La Tablada y de las setenta y
dos horas siguientes de enfrentamiento entre los asaltantes y los miembros de la fuerzas armadas argentinas que intentaban retomar
el control del cuartel es: (i) la naturaleza concertada de las operaciones llevadas a cabo por los asaltantes; (ii) la intervencin directa
de las fuerzas armadas gubernamentales; y (iii) la naturaleza y nivel de fuerza armada utilizada. Por ello, en opinin de la Comisin,
a pesar de la breve duracin del conicto, los asaltantes planearon cuidadosamente y ejecutaron de manera coordinada un ataque
armado contra un objetivo militar y, por lo tanto, la aplicacin del derecho internacional humanitario fue activada durante el inter-
valo de tiempo que duraron las hostilidades.

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