REFLEXIONES SOBRE DEMOCRACIA

Y JUSTICIA PENAL

Dr. Sergio Garca Ramrez1

Destino estas breves, ligeras reflexiones, a la obra colectiva en homenaje

a un ilustre espaol, ampliamente conocido y apreciado en Mxico: Marino
Barbero Santos, jurista, magistrado, catedrtico, tratadista. Barbero Santos,
que ha sostenido el ideal democrtico en la justicia penal regin sombra de
estos afanes, cuenta con buen nmero de amigos, colegas y discpulos en mi
pas, donde ha dictado cursos y conferencias en diversas universidades y par-
ticipado en mltiples foros acadmicos. Recuerdo, con afecto, nuestro primer
encuentro en Mxico, hace ms de veinte aos, cuando compartimos tareas en
las Jornadas Latinoamericanas de Defensa Social (1979)2.
La penal es una justicia bajo sospecha. En ella todo se particulariza con
una intensidad y una gravedad que dificilmente se hallaran en otros campos.
Ah se acredita el talante genuino de la sociedad y del Estado: por encima del
discurso, en el cuartel de polica, en la fiscala, en el tribunal y, finalmente,
en la prisin o en el patbulo. Es veraz la expresin de Angela Davis: segn
un principio consagrado por el tiempo, el nivel del progreso general o del
retroceso de cualquier sociedad nos est dado por sus prisiones3.
En ese foro sombro se halla la zona crtica de los derechos humanos4,
pero tambin en suma de la democracia. Acaso no pasan por ah muchas
1
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas y profesor en la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Nacional Autnoma de Mxico. Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
2
Barbero Santos fue ponente oficial del tema Marginalidad y defensa social. Este trabajo apareci publicado
en Terceras Jornadas Latinoamericanas de Defensa Social. Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mxico,
1983, pp. 89 y ss.
3
La rebelin de Attica, en Davis, Angela Y. y otros perseguidos polticos, Si llegan por ti en la maana...
vendrn por nosotros en la noche. Trad. Francisco Gonzlez Aramburu. Siglo XXI Editores, Mxico, 1972,
p. 48.
4
Cfr. GARCA RAMREZ, Sergio, Los derechos humanos y el Derecho penal. Ed. Miguel Angel Porra, 2a.
ed., Mxico, 1988, p. 171.
 SERGIO GARCA RAMREZ

de las corrientes democratizadoras, rumbo al poder o al abismo? Por ello, el

sistema penal (es) un importante indicador del desarrollo, como evolucin, y
de la orientacin, como opcin, del Estado y de la sociedad. La lectura de las
normas penales, pero ms todava el conocimiento de los hechos punitivos, la
`fenomenologa del juicio y de la pena, esclarecen el carcter democrtico o
autoritario de una comunidad5.
Con razn se ha dicho que en la tradicin liberal democrtica, el Dere-
cho y el proceso penal (que aqu recojo como justicia penal) constituyen ins-
trumentos o condiciones de democracia, no tanto porque contengan preceptos
destinados a los individuos, sino porque contienen limitaciones a la potestad
punitiva del Estado; son garantas contra el ejercicio de la arbitrariedad y el
desempeo de la fuerza. Desde luego, esta carcterizacin no mira tanto hacia
la dimensin poltica de la democracia, la cual se expresa en el principio
de las mayoras, sino a aquella sustancial que se expresa en la tutela de los
derechos fundamentales de los ciudadanos, de sus intereses materiales prima-
rios6.
Tienen vigencia expresiones con vida de dos siglos: el sistema de las
penas y los delitos mide el grado de libertad o tirana, sostuvo Beccaria7.
Observaciones semejantes hizo un jurista que compartimos digo, Mxico
y Espaa, don Manuel de Lardizbal y Uribe, en las primeras lneas de su
clebre Discurso: de la ley penal depende la libertad civil de la nacin, y en
gran parte su buena constitucin...8. Tocqueville sostuvo que la verdadera
sancin de las leyes polticas se encuentra (...) en las leyes penales (...). El
hombre que juzga al criminal es, pues, realmente, el amo de la sociedad9.
Y en mi pas, el coautor del amparo mexicano, Mariano Otero, calific a
la legislacin penal como el fundamento y la prueba de las instituciones
sociales10. Hablaba en una hora turbulenta: la fundacin de la Repblica.

5
Idem, pp. 180-181.
6
FERRAIOLI, Luigi, Justicia penal y democracia. El contexto extraprocesal, en Captulo Criminolgico,
16, 1988, p. 3.
7
Si hubiese una escala universal de las penas y de los delitos, tendramos una probable y comn medida
de los grados de tirana o de libertad, del fondo de humanidad o de maldad de las distintas naciones.
Tratado de los delitos y de las penas. Trad. Constancio Bernaldo de Quirs. Ed. Cajica, Puebla, 1957, p.
135.
8
As se inicia el prlogo: Nada interesa mas a una nacion, que el tener buenas leyes criminales, porque
de ellas depende su libertad civil y en gran medida la buena constitucion y seguridad del Estado. Pero
acaso no hay una empresa tan dificil como llevar a su entera perfeccion la legislacion criminal. Discurso
sobre las penas. Ed. Porra, 1a. ed. facsimilar, Mxico, 1982, p. III.
9
La democracia en Amrica. Trad Luis R. Cullar. Fondo de Cultura Econmica, 2a. ed., Mxico, 1963,
p. 274.
10
La legislacin criminal (...) es a la vez el fundamento y la prueba de las instituciones sociales (...) de
ell(a) depende la realidad de la legislacin, y en esto se prueba ms que en alguna otra parte la combina-
cin de talento, el progreso de la ciencia. Indicaciones sobre la importancia y necesidad de la reforma
de las leyes penales, en Obras. Ed. Porra, Mxico, 1967, t. II, pp. 653-654.

300
 Reflexiones sobre democracia y justicia penal

Una de las sospechas o de las certezas, peor todava que asedian a la

justicia penal, ensombrece el valor insignia de la democracia: la igualdad. La
tradicin literaria y popular consagra largamente la afirmacin del carcter
discriminatorio de la justicia penal11. Por ello se ha planteado una rebelin
del juzgador: que deseche la ley punitiva en favor de la constitucional y la
internacional, cuando la sentencia sustentada en aqulla implique una accin
particular de una conducta antijurdica del Estado; y ms todava, que se
rehuse a condenar cuando el delito se aplica casi exclusivamente a personas
de una minora, se cometan abusos policiales o judiciales generalizados contra
los integrantes de sta o el sujeto haya sido vctima de tales abusos en forma
que iguale al dolor de la pena12.
En un siglo hemos caminado mucho: primero hacia adelante, con retor-
nos y distracciones; y ahora probablemente hacia atras. Heredamos la tradicin
liberal del siglo XVIII, que asalt la prisin de Estado e inici la demolicin
de las instituciones inquisitivas en el proceso. El pueblo ocup un lugar en
el tribunal Tocqueville aclam al jurado como el medio ms enrgico de
hacer reinar al pueblo y, adems, de ensearle a reinar13 y el reo pas de la
condicin de objeto a la calidad del sujeto. Se eriga el debido proceso y se
ensayaba cierta versin novedosa del acceso a la justicia.
En la segunda mitad del siglo, la criminologa que todava no era cr-
tica hizo una nueva revolucin. Propuso la conversin de la sala de audiencia
en gabinete de antropologa14. Sus beneficios se asociaron a la investigacin
de las causas del crimen, que conduce a la exploracin de la injusticia y sus
consecuencias. Sus peligros arraigaron en la idea de una vocacin delictiva
y el estado de peligro. Por esta grieta se filtraron normas de peligrosidad sin
delito que persuadieron a los espritus democrticos15. La rectificacin data de
estos aos, y en ella tuvo que ver la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
11
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Justicia penal y discriminacin, en Varios, El juez y la defensa de
la democracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos. Instituto Interamericano de Derechos
Humanos/Comisin de las Comunidades Europeas, San Jos, Costa Rica, 1993,, cit., p. 273.
12
Cfr. idem, pp. 282-283. El juez sentencia conforme a la ley escribe Zaffaroni cuando respeta la
ley de mayor jerarqua (constitucional e internacional), aunque para ello deba apartarse de la ley penal
(las penas fijas, las reglas del `sentencing y los mnimos legales) en la medida necesaria para que su
sentencia no se encuadre como una accin particular de una conducta antijurdica del Estado. Idem, p.
282.
13
La democracia..., cit., p. 277.
14
Aludo al concepto del proceso como debate antropolgico, que se infiere de las proposiciones de
Enrico FERRI. Cfr. Sociologa criminal. Trad. Antonio SOTO Y HERNNDEZ. Centro Editorial de
Gngora, Madrid, s/f, t. II, p. 215.
15
As, en Espaa, Mariano RUZ FUNES y Luis JIMNEZ DE ASA, a propsito de la Ley de Vagos
y Maleantes del 4 de agosto de 1933, que vuelve la espalda a principios que se venan considerando
como incontrovertibles: previa tipificacin del delito, responsabilidad basada en la libertad, adecuacin
de la pena al hecho. TERRADILLOS BASOCO, Juan, Peligrosidad social y Estado de Derecho. Akal
Editor, Madrid, 1981, p. 53. A ese ordenamiento sucedera la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin
Social, del 4 de agosto de 1970.

301
 SERGIO GARCA RAMREZ

nal de Espaa16, que demoli las disposiciones penales en aras de los valores
constitucionales.
Pero la autntica revolucin, heredera de las otras, reside en el sistema
de justicia penal democrtica, con un triple cimiento. El primero reside en la
idea de los bienes tutelados: los bienes que construye la democracia e instala
en su ley fundamental17. El segundo se concentra en el principio de mnima
intervencin18. El tercero es la coraza garantista. All se reduce y aqu se
ampla
Pero una serie de problemas que alimentan al peor consejero: la des-
esperacin han trado sendas reacciones que desandan el camino. Menudean
los factores para una revisin derogatoria, que hemos emprendido, sobre todo,
en este ltimo tercio del siglo. Cuando ocurren sucesos de inusual violencia
previene Neuman, la comunidad se espanta y el poder poltico (...) necesita
dar la imagen de restablecimiento del orden y la seguridad. Pero esto llega
pronto a otros planos de la vida social, como sucede agrega siempre
que se trate de cortar el dolor de cabeza por decapitacin19.
La inseguridad cerca los valores de la democracia y pone un ultimatum
a la justicia penal. Cero tolerancia puede ser un buen lema, a condicin de
que la misma intolerancia se dirija a las causas que engendran desempleo,
pobreza, insalubridad, ignorancia, marginacin; en suma, si mueve a estable-
cer la justicia social, cimiento firme de la justicia penal. El conflicto entre
derechos humanos y seguridad pblica20, entre paz y justicia, entre autorita-
rismo y democracia una impresionante coleccin de falsos dilemas pone en
jaque la reforma legal.
Cuando trabajbamos en la reforma del proceso penal en Francia
refiere Mireille Delmas-Marty, a nuestra Comisin de justicia penal y de
derechos humanos se le reproch (...) estar demasiado preocupada por los
16
Las medidas predelictuales fueron desechadas por las sentencias del Tribunal Constitucional del 14 de
febrero de 1986 y el 19 de febrero de 1987. En este sentido, cfr. GARCA RIVAS, Nicols, El poder puni-
tivo en el Estado democrtico. Ed. de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1996, pp. 16-17.
17
Si el sistema penal est vinculado a la proteccin de intereses relevantes por exigencia constitucional,
dichos intereses han de tener necesariamente un reconocimiento ms o menos explcito en la propia Consti-
tucin. GARCA RIVAS, Nicols, El poder punitivo..., cit., pp. 43 y ss. Asimismo, cfr. GONZLEZ-SALAS
CAMPOS, Ral, La teora del bien jurdico en el Derecho penal. Pereznieto Ed., Mxico, 1995, pp. 41 y ss.
18
Reinhart Maurach seala que en la seleccin de los recursos propios del Estado, el Derecho penal debe
representar la ltima ratio legis. La hipertrofia cualitativa del Derecho penal constituye un rasgo del
Estado totalitario. Tratado de Derecho penal. Trad. Juan CRDOBA RODA. Ed. Ariel, Barcelona, 1962,
t. I, pp. 31-32.
19
BERISTIN, Antonio, y NEUMAN, Elas, Criminologa y dignidad humana (Dilogos). Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1989, p. 63.
20
Un conflicto que debiera resolverse a travs del equilibrio entre los imperativos de la defensa nacional
y la tutela de la esfera jurdica de los miembros de la comunidad, sostiene FIX-ZAMUDIO. Corresponde
a la jurisdiccin ordinaria, sobre todo, apreciar ese equilibrio. La proteccin procesal de los derechos..., en
Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos humanos. Unin de Universidades de Amrica Latina/
Miguel Angel Porra, Editor, Mxico, 1988, pp. 180-181.

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 Reflexiones sobre democracia y justicia penal

derechos fundamentales, hasta el punto de caer en el riesgo de desarmar al

Estado21. Nos hallamos, pues, en el plano superestructural de la estrategia
del llamado control social duro. Si la poltica penal se separa de la poltica
social22 y camina por su cuenta, se transforma en un martillo que golpea sin
destino cierto; sin destino moral, por lo menos.
Por una parte, se multiplican los tipos penales, sea por adicin de nuevas
conductas que colman y aun desbordan los espacios que libera la destipi-
ficacin, sea por incorporacin de calificativas; nos hallamos, pues, en la
corriente variable que modifica la percepcin social sobre la ilicitud de ciertas
conductas e impone variaciones en la reaccin estatal correspondiente23 . Por
otra parte, la pena se radicaliza: lejos de declinar, como quieren sus crticos,
la privacin de libertad progresa: las prisiones de mxima seguridad los cas-
tillos hermticos, de nuevo son la respuesta a necesidades emergentes; per-
siste la pena de muerte24 vigorosamente impugnada por el profesor Barbero
Santos no obstante los esfuerzos nacionales e internacionales del abolicio-
nismo25, y en ocasiones se exacerba, de jure o de facto, a ciencia y paciencia
de los ejecutores.
A todo esto contribuye la abrumadora persistencia de la criminalidad, que
ciertamente no ha cesado y ni siquiera disminuido es, como dijo Niceforo, una

21
El proceso penal, en Poder Judicial..., pp. 87-88. Cautelosa, agrega: nos cuidamos de indicar nues-
tra preocupacin de considerar como complementarios y no antagnicos, la eficacia de la represin y el
respeto de los derechos de la persona. La culminacin de las crticas conducira, como suele suceder a
reforzar la defensa del orden pblico a travs de la nocin de urgencia y la de la criminalidad organizada.
Ibidem.
22
Replantear a la criminalidad como un problema social abre sin duda otras perspectivas. La poltica
criminal se convierte en captulo de la poltica social. Al mismo tiempo aparece la interdependencia entre
la criminalidad y el contexto socioeconmico ambiente; entonces se pueden sacar las consecuencias en
cuanto a medidas de prevencin, cuestiones administrativas y medidas curativas. Szab, Denis, Crimino-
loga y poltica en materia criminal. Trad. Flix Blanco. Siglo XXI Editores, Mxico, 1980, pp. 212-213.
23
Marino BARBERO SANTOS advierte que la desjudicializacin conserva el carcter delictuoso de la
conducta, pero la enfrenta con medios alternativos de los instrumentos tradicionales de persecucin. La
despenalizacin significa sustitucin de penas ms complejas o severas por otras ms benignas o sencillas.
La descriminalizacin es supresin de la naturaleza delictiva de una conducta, sea porque pasa al mbito
de la ilicitud civil o administrativa, sea porque deja de ser ilcita. Cfr. Los delitos contra el orden socio-
econmico: presupuestos, en Varios autores, La reforma penal. Cuatro cuestiones fundamentales. Ed.
Instituto Alemn, Madrid, 1982, pp. 152-153.
24
Un tema radical, subraya Beristin. Cfr. Pro y contra de la muerte en la poltica criminal contempo-
rnea, en Cuestiones penales y criminolgicas. Reus, Madrid, 1979, p. 579.
25
En Europa, el Protocolo nmero 6 al Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, del 28 de abril de 1983, resuelve la abolicin de la pena de muerte (artculo
1), pero abre una salvedad: Un Estado podr prever en su legislacin la pena de muerte por actos come-
tidos en tiempo de guerra o de peligro inminente de guerra (artculo 2). La Convencin Americana sobre
Derechos Humanos reduce la aplicabilidad de la pena de muerte y prohibe restablecerla en los Estados que
la han abolido (artculo 4). El Protocolo a la Convencin, relativo a la abolicin de la pena de muerte, del
8 de junio de 1990 que no ha obtenido las ratificaciones necesarias para su vigencia slo autoriza a los
Estados a reservarse el derecho de aplicar la pena de muerte en tiempo de guerra conforme al Derecho
internacional, por delitos sumamente graves de carcter militar.

303
 SERGIO GARCA RAMREZ

energa que no desaparece, sino se transforma26, sino ha crecido en una doble

dimensin: la delincuencia tradicional, que persiste y abunda, y la nueva crimi-
nalidad, con ramificaciones diversas: ora la delincuencia de cuello blanco, tanto
o ms devastadora que aqulla27; ora el crimen organizado violento, que agrava,
endurece, radicaliza la respuesta punitiva del Estado; ora la criminalidad en
torno a las drogas que se abarca bajo el concepto popular de narcotrfico,
uno de los conjuntos delictivos que ms lesiona a nuestras sociedades, como
bien se sabe, por ejemplo, en Mxico28 y en Espaa29.
Dice con acierto Dez-Picazo que el proceso penal es probablemente
el mejor campo de pruebas de la eficacia de los derechos fundamentales en
un ordenamiento jurdico30. Ms diramos: es el espacio para la prueba por
encima de las generalidades y los discursos de la operacin completa del
Estado social, democrtico y de Derecho. En el proceso penal se han incorpo-
rado, de manera laboriosa y nunca pacfica, principios que caracterizan la justi-
cia democrtica: la mnima intervencin en su vertiente procesal; el principio
de oportunidad: no como arbitrio del Estado o instrumento de investigacin,
sino como reencauzamiento racional del conflicto; la preferencia por la concilia-
cin31 y la reconciliacin32; el equilibrio en la tutela de intereses; la posibilidad
de una jurisdiccin comunitaria (verbi gratia, justicia en las comunidades ind-
genas)33; defensa oportuna, gratuita, competente y diligente; individualizacin;

26
Recordemos la frmula en un opsculo clsico: La transformacin del delito en la sociedad moderna. Trad.
Constancio BERNALDO DE QUIRS. Lib. Gral. de Victoriano Surez, Madrid, 1902, p. 5.
27
Dentro del Consejo de Europa, algunos Estados reconocen que es diez veces menos perseguida y su costo es
diez veces ms elevado que la delincuencia clsica. Cfr. BARBERO SANTOS, Los delitos contra el orden
socio-econmico..., en Varios autores, La reforma penal, cit., p. 155.
28
Cfr. GARCA RAMREZ, Narcotrfico. Un punto de vista mexicano. Ed. Miguel Angel Porra, Mxico,
1989.
29
Cfr. BARBERO SANTOS, Consumo, tenencia y trfico de drogas en el nuevo Cdigo Penal espaol de 1995,
y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Varios autores, Liber ad honorem, Sergio GARCA RAMREZ.
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1998, t. II, p. 779.
30
DEZ-PICAZO GIMNEZ, Ignacio, La Constitucin y el Derecho procesal, en Varios, Administraciones
pblicas y Constitucin. Reexiones sobre el XX aniversario de la Constitucin espaola de 1978. Instituto
Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1998, cit., p. 265.
31
Mltiples conflictos penales que involucran acciones delictivas consumadas o tentadas seala Elas NEU-
MAN pueden ser resueltos por mediacin o conciliacin, contando con la expresa aquiescencia y la voluntad
favorable de las partes. Mediacin y conciliacin penal. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 60. Esta posibili-
dad enlaza con el minimalismo penal, el principio de oportunidad, la relevancia de la vctima, la repersonalizacin
del conflicto, la reparacin, etctera.
32
Cfr. SCHNEIDER, Hans Joachim, Recompensacin en lugar de sancin. Restablecimiento de la paz entre el
autor, la vctima y la sociedad, en Criminalia, ao LIX, no. 2, mayo-agosto 1993, p. 52, y GARCA RAMREZ,
Los personajes del cautiverio. Prisiones, prisioneros y custodios. Secretara de Gobernacin, Mxico, 1996, p.
309. La reconciliacin ha sido considerada en los nuevos cdigos penales mexicanos de los Estados de Morelos
(1996) y Tabasco (1997).
33
Cfr. mis artculos El indgena y la justicia. La vertiente penal, en Anuario 1993 del Seminario de Cultura
Mexicana, 1993, pp. 67 y ss.; Los derechos de los indgenas en Cuadernos Americanos, ao X, nm. 56, vol.
2, marzo-abril 1996, pp. 155 y ss.; as como en Varios autores, Cultura y derechos de los pueblos indgenas en
Mxico, Archivo General de la Nacin-Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1996, pp. 149 y ss.; y Los ind-
genas ante el Derecho nacional, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, ao XXIX, nm. 87, septiembre-
diciembre 1996, pp. 887 y ss.

304
 Reflexiones sobre democracia y justicia penal

respeto a la libertad y a la intimidad; jurisdiccin especializada; sustitucin del

antiguo apotegma: el fin justifica los medios, por un nuevo concepto, expresado
en la regla de exclusin: los medios justifican el fin; valoracin crtica de la
prueba, etctera.
En la vertiente del proceso, las garantas menguan y el principio de
legalidad, eje de la persecucin, amaina. La oportunidad deposita en las manos
del Ministerio Pblico y a veces del tribunal la inquietante facultad de
resolver lo que debe ser perseguido y lo que debe ser olvidado; el motivo: la
eficaz investigacin de los delitos, pero tambin la simplificacin del proceso
y el ahorro de gastos cuantiosos. Este es un viejo asunto, del que ya se ocup
Lardizbal; con sentido prctico neg al juzgador la potestad de perdn que
con ella slo autorizara la traicin y la elogi en el legislador que al ejer-
cerla no tendra otro fin que evitar uniones peligrosas34.
Una mancha de aceite cubre la geografa del proceso: se expande el
plea bargaining, con sus diversas modalidades, expresin del market system
sostiene Fairn Guilln35, vergonzoso chalaneo, con apariencias de allana-
miento y realidades de transaccin penal escribe Alcal-Zamora y Castillo36.
Esto se conecta con una novedad, que es una conocida antigedad: el anoni-
mato, cuya historia pasa por las bocas dispuestas en Venecia para recibir
pliegos confidenciales con acusaciones secretas sobre hechos misteriosos.
Al entrar en el segundo siglo del sistema acusatorio moderno, quienes
acusan y quienes sentencian, quienes declaran y quienes auxilian, pueden no
ser personas de carne y hueso, sino claves en un documento o voces cuyos
emisores se ocultan; sombras, como las quimeras con que se las vio el incul-
pado Jos K. en su prodigioso laberinto. Jueces sin rostro, testigos sin
rostro37, informantes confidenciales, participantes arrepentidos, rondan en la
comparsa de un poder invisible que la democracia en palabras de Bobbio

34
Quando un Tribunal Magistrado, despus de cometido el delito, ofrece el indulto al cmplice que
manifestare los compaeros, no solo autoriza la traicin y perfidia, sino que estimula y en cierto modo
obliga ella con el fuerte aliciente del perdon. Pero quando la ley general, que se hace ntes de cometerse
los delitos y sin objeto determinado, ofrece el mismo indulto, no tiene otro fin que el de evitar uniones
peligrosas con el temor recproco, que cada cmplice debe temer de que otro le revele: y las leyes deben
poner siempre todos los obstculos que sean posibles las convenciones que puedan hacer los hombres,
que se intenten asociar para cometer delitos, pues este es un medio muy eficaz para evitarlos. Discurso...,
cit., pp. 130-131.
35
Cfr. Estudios de Derecho procesal civil, penal y constitucional. III. La reforma procesal penal. 1988-1992,
Editoriales de Derecho Reunidas; Madrid, 1992, pp. 23-24, 59, 77 y ss. y 392 y ss.
36
Proceso, autocomposicin y autodefensa (Contribucin al estudio de los fines del proceso). Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 3a. edicin, Mxico, 1991, p. 89.
37
Sobre este punto emit un voto concurrente, como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en la resolucin probatoria dictada el 1 de septiembre de 1998 en el Caso Bamaca Velzquez, que examino
en mi artculo Algunos criterios recientes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1998), en
Cuestiones constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, num. 1, julio-diciembre 1999,
pp. 128-129.

305
 SERGIO GARCA RAMREZ

ofreci eliminar38. A la lista de tentaciones y a veces, de naufragios procesa-

les hay que agregar el juicio penal en ausencia39.
La reduccin o la modificacin de garantas en el proceso penal40 co-
menz en pases que acogan, sin variaciones importantes, los principios de
la justicia penal democrtica. Es el caso reciente de Mxico, donde el sesgo
ha suscitado controversias y resistencias41. Una vez consumado en leyes espe-
ciales, que abordan problemas de manejo difcil, se actualiza la prevencin
ominosa: pasan a la legislacin ordinaria; proponen un nuevo modelo; recons-
truyen la justicia penal y le ponen rumbo: autoritario, por una doble va: dis-
crecin, de una parte, y reduccin de garantas, de la otra.
El juzgador, eje del proceso, es el hombre bueno colocado por encima
de las partes, como exigieron las Partidas42; pero tambin el hombre docto,
que sabe hacer justicia: el jurisprudente. Ser bon juge para recordar a Mag-
naud significa, por ende, reunir dos excelencias: de la persona y de la profe-
sin.
Si es importante el quin del juzgador en todas las dimensiones del
proceso desde el encumbrado juicio constitucional hasta el mnimo de paz,
en el que se agitan, sin embargo, los intereses concretos de los hombres de
carne y hueso, lo es mucho ms todava en una jurisdiccin llamada a pro-

38
Dice BOBBIO que una promesa de la democracia real, con respecto a la democracia ideal, es la elimi-
nacin del poder invisible. Es bien conocido agrega que la democracia naci bajo la perspectiva de
erradicar para siempre de la sociedad humana el poder invisible, para dar vida a un gobierno cuyas accio-
nes deberan haber sido realizadas en pblico.... La existencia de aquel poder irregular invita a suponer
menciona, citando a Alan Wolfe, en The limits of Legitimacy. Political contradictions of contemporary
capitalism. The Free Press, New York, 1977 la posibilidad de un Estado invisible al lado del Estado
visible. El futuro de la democracia. Trad. Jos F. Fernndez Santilln. Fondo de Cultura Econmica, 2a.
ed. 2a. reimp., Mxico, 1977, p. 36. Del mismo autor, cfr. Estado, gobierno y sociedad. Por una teora
general de la poltica. Trad. Jos F. FERNNDEZ SANTILLN. Fondo de Cultura Econmica, 1a. ed.,
6a. reimp., Mxico, 1998, pp. 34 y ss.
39
En 1997 se intent reformar la Constitucin mexicana para instituir una modalidad de juicio penal en
ausencia. El proyecto fue severamente cuestionado y, a la postre, rechazado. Vase mi anlisis de esa
tentativa de reforma en GARCA RAMREZ, La reforma procesal penal en la Constitucin: Derecho
democrtico o Derecho autoritario?, en Criminalia, ao LXIV, nm. 3, Mxico, septiembre-diciembre de
1998, pp. 85-96
40
En el examen sobre el desarrollo democrtico del sistema procesal, o bien, la funcionalizacin del pro-
ceso a la democracia, se observa que las verdaderas resistencias a la transformacin necesaria se han pro-
ducido desde hace mucho bajo la forma de un vaciamiento `de facto de las garantas procesales. Ibez,
Perfecto Andrs, Sobre democracia y justicia penal, en Captulo..., 16, cit., p. 67.
41
Para un examen crtico de la Ley federal contra la delincuencia organizada, de 1996, eje normativo de
las recientes desviaciones del Derecho mexicano, cfr. mi libro Delincuencia organizada. Antecedentes y
regulacin penal en Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico/Ed. Porra, Mxico, 1997. Sobre consideraciones previas a la expedicin de la ley de la materia y
conducentes a sta, cfr. Andrade, Eduardo, Instrumentos jurdicos contra el crimen organizado. Consejo de
la Judicatura Federal. Poder Judicial de la Federacin/Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico/LVI Legislatura del Congreso de la Unin, Mxico, 1a. ed., 1a. reimp.,
1997.
42
Tercera Partida, Tit. IV, Ley I.

306
 Reflexiones sobre democracia y justicia penal

nunciarse sobre cuestiones tales como la culpa y la vida: aqulla, para ponde-
rar la existencia del delito y la gravedad que reviste la accin criminosa; sta,
como objeto del castigo: pena de reclusin o pena de muerte.
De ah que se haya insistido tanto en las caractersticas de personali-
dad, experiencia y ciencia del juez penal, sobre todo cuando en sus manos se
deposita, como sucede con el juez de nuestro tiempo, el don del arbitrio. La
justicia penal es, en cierto modo, lo que sea el juez que la administra. En las
preocupaciones de la democracia debiera figurar, con esmero caracterstico, la
seleccin y la supervisin de los jueces del crimen: estos portadores del ser-
vicio pblico de justicia penal, dotados de ideologas profesionales, actitudes
polticas, gustos y preferencias que se reflejan en sus decisiones jurisdiccio-
nales43. No es desconocido que el juez demcrata alivia la suerte del proceso
penal bajo la dictadura si sobrevive a ella, y el autoritario la hace naufragar
en plena democracia.
El juez penal recibe y resiente las incitaciones y las presiones del poder
con ms frecuencia e intensidad que otros juzgadores. Es el predilecto del
poderoso autoritario, cuando se entiende que el sistema penal constituye un
instrumento de gobierno, una rutina sobresaliente del control social; es decir,
cuando declina la idea democrtica de mnima intervencin penal y destaca
la intervencin sistemtica. Otras sombras existen en este campo: una de
ellas, vertiente de la denominada administrativizacin de la justicia penal,
se muestra en el cmulo de advertencias y amenazas que se ciernen sobre
el funcionario judicial, acusado de complaciente cuando absuelve al acusado
cuya condena interesa a la Administracin44. Esto compromete la autonoma
judicial; el juzgador slo retendra una pequea tarea simblica y legitima-
dora, y la democracia formal (devendra) autoritarismo45.
La orientacin social floracin de una democracia del mismo carc-
ter, que busc establecerse en las diversas ramas del ordenamiento jurdico
lleg al mbito penal a travs de la individualizacin, rasgo del sistema penal
moderno, contrapartida que gan la batalla de la presentacin asptica del
juez como boca que pronuncia las palabras de la ley46 y revs para la idea
de que el mejor juez es el que menor arbitrio posee. Individualizar es introdu-

43
Cfr. BERGALLI, Roberto, Democracia y justicia penal, en Captulo..., 16, cit., pp. 18-19.
44
Obviamente, me refiero al caso en que el tribunal absuelve por falta de pruebas del hecho o de la res-
ponsabilidad. Si la absolucin no est justificada, el acusador puede impugnarla, y si aqul ha incurrido en
falta o delito, no apenas en un error (pero pudiera ser un acierto) de opinin, se halla franca la va de la
responsabilidad administrativa o penal, que es consecuencia de la autonoma jurisdiccional caracterstica de
la democracia.
45
ANIYAR DE CASTRO, Lolita, Notas para el anlisis de las relaciones entre democracia y justicia penal,
en Captulo..., 16, cit., p. 50.
46
En la clebre expresin de Montesquieu, destinada a establecer la supremaca del legislador sobre el juz-
gador. Cfr. Del espritu de las leyes. Trad. Nicols ESVANEZ. Ed. Porra, 4a. ed., Mxico, 1980, p. 108.

307
 SERGIO GARCA RAMREZ

cir la equidad en el sistema penal. Mira hacia los hombres concretos, aunque
por supuesto no desecha en la versin garantista de la individualizacin el
examen de la conducta tpica, injusta, culpable y punible, precisamente; sta
es su razn y en ella reside su frontera.
Habra que reconsiderar la gua que se brinda al juez penal para el des-
empeo de su funcin. En los ordenamientos punitivos figuran criterios que
recogen, a su turno, los conceptos que informan la elaboracin de los cdi-
gos: son el depsito de cierta ideologa penal, que tiene sus propias coordena-
das: por una parte, peligrosidad-culpabilidad, alternativa en la que disputan
el Derecho penal de autor, un militante contra la democracia, que elige a sus
destinatarios entre diferentes y disidentes, y el Derecho penal de acto: y por
otra parte, prevencin general-prevencin especial, los dos proyectos puniti-
vos que han conducido la historia natural y legal de la pena. Tambin aqu
disputan democracia y autoritarismo.
No deja de ser resbaladizo el encargo de sujetar la sentencia a conside-
raciones de prevencin general. Dije que el juzgador, al tiempo de interpretar,
debiera ponderar la circunstancia y proyectarla en la norma y sobre la resolu-
cin; pero esto pierde en valor y gana en peligro cuando se trata de la justicia
penal, sujeta a rgimen estricto. Si el juez resuelve a partir de lo que conviene
a la sociedad, ms que de lo que merece el infractor, subvierte su funcin
jurisdiccional47 y recupera la idea del sano sentimiento popular, alguna vez
factor de incriminaciones, a travs de la analoga, y ahora de puniciones, por
medio de la pena ejemplar, que en la historia de las ideas penales es siempre la
ms invocada y tambin la menos equitativa: no se condena por quien cometi
el delito, sino por quienes no lo han cometido48.
La democracia debe luchar por su propia vida; pero esa lucha tiene
reglas: no puede ser la reproduccin exacta de la arremetida de sus adversa-
rios. Ciertas experiencias dolorosas condujeron a la democracia a un conven-
cimiento prudente: para autodefenderse, se decidi (...) a ser militante49.
En este espacio aparece el dilema que atraviesa la buena conciencia de la
democracia: por ambas partes se hallan en riesgo los valores democrticos: los

47
En este sentido, la reforma penal mexicana de 1991-1992 incurri en un faux pas, al lado de diversos
aciertos. Es errnea la invocacin de la prevencin general para resolver la pena aplicable por el juez. En
este sentido, cfr., mis observaciones y la cita que hago sobre el punto de vista de Elpidio RAMREZ en
Proceso penal y derechos humanos. Ed. Porra, 2a. ed., Mxico, 1993, p. 272.
48
Cfr. GARCA RAMREZ, Itinerario de la pena. Seminario de Cultura Mexicana, Mxico, 1997, pp. 32 y ss.
49
LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin. Trad. Alfredo GALLEGO ANABITARTE. Ed. Ariel, 2a.
ed., reimp., Barcelona, 1979, p. 405.
50
En el intento de enfrentarse contra la amenaza totalitaria a sus propios valores y existencia, el Estado
democrtico constitucional se ve confrontado con el mayor dilema desde su implantacin. Si se decide a
usar fuego contra fuego y a negar a los agitadores totalitarios el uso de las libertades democrticas para
evitar la destruccin ltima de toda libertad, actuar precisamente en contra de los principios de la libertad

308
 Reflexiones sobre democracia y justicia penal

atacan sus detractores y los comprometen sus defensores; Loewenstein define,

con una descripcin convincente, el inhspito dilema50.
La autodefensa justifica muchas cosas, pero no todas. Hay que recoger
la amarga advertencia de Kelsen: la emergencia habilita al Estado para violar
(...) los derechos bien adquiridos, invadir la esfera de libertad de sus sbdi-
tos, incluso sin base legal, privarles de su propiedad, aun destrursela. En
suma, el estado de necesidad justifica toda infraccin del orden jurdico y de
la misma Constitucin por parte de los rganos estatales, especialmente por
parte del jefe del Estado. El argumento de que el Estado tiene que vivir,
oculta la pretensin de que viva como quieren que lo haga quienes aprovechan
para sus propios fines la teora del estado de necesidad poltica51.
La suspensin de garantas es un tema de estas meditaciones. En los
pases latinoamericanos todas las constituciones precisan los casos en que
procede declarar el estado de excepcin; pero ninguna escapa, aunque parezca
haber intentos en ese sentido se ha dicho, a la extrema vaguedad concep-
tual52. Y no se piense que la dictadura constitucional aparezca ms en los
pases donde es menor la participacin poltica; sucede lo contrario, observa
Valads: la necesidad de justificar los poderes de facto merced a subterfugios
legalistas, es ms acentuada all donde la opinin pblica y la actividad de los
tribunales tienen mayor trascendencia. Por contraste, en otros sitios puede
prescindirse y eso ha ocurrido muchas veces de las formalidades tendientes
a implantar el estado de excepcin, aunque no por ello deje de ponerse, de
hecho, en vigor53.
A la suspensin general hay que aadir la suspensin particular, pro-
piciada por la lucha contra las ms graves expresiones de criminalidad54.
Estas medidas as las generales como las individualizadas demandan un
sustento poderoso: el poder de razones abrumadoras, que hagan indispensable
no slo conveniente la supresin de los derechos trabajosamente conquista-
dos: estricta necesidad de preservacin de la democracia amenazada. Un paso

y de la igualdad sobre los que l mismo est basado. Si, por otra parte, se mantiene firme en sus verdades
fundamentales democrticas aun en beneficio de sus enemigos declarados, pone en juego su propia exis-
tencia. Ibidem.
51
Teora del Estado. Trad. Luis LEGAZ LACAMBRA. Ed. Nacional, Mxico, 1954, p. 206.
52
VALADS, Diego, La dictadura constitucional en Amrica Latina. Instituto de Investigaciones Jurdi-
cas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1974, p. 47.
53
Idem, p. 158.
54
Tal es el caso del artculo 55.2 de la Constitucin espaola, que surgi sin referentes en Derecho compa-
rado y fue aprobada dentro de una serie de normas sustentadas por acuerdos extraparlamentarios destina-
dos a facilitar la nueva Constitucin. Cfr. REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos, Constitucin y medidas
contra el terrorismo. La suspensin individual de derechos y garantas. COLEX, Madrid, 1999, pp. 113-114
y 181. Tuvo precedente interno en el Decreto-Ley 10/1975, de 26 de agosto de 1975, en el que la suspen-
sin de derechos no tena carcter general y territorial, sino individual, relacionada con investigaciones en
materia de terrorismo. Idem, p. 87.

309
 SERGIO GARCA RAMREZ

ms all nos coloca frente a otro mundo y a otro Estado, acaso sin darnos
cuenta55.
Hay que tender los puentes que unan las etapas de la historia. En ocasio-
nes, el puente es el pacto: refundacin de la sociedad poltica, a la vera de su
propio roble. La necesidad y la prudencia resuelven la magnitud de las concesio-
nes. Invoco la autoridad de Peces Barba, diputado en las jornadas preparatorias
de la Constitucin espaola: todos los grupos han dejado parte de sus esperan-
zas propias, de sus esperanzas sectoriales y de su ideologa, a fin de que con un
acuerdo sobre la parte dogmtica se pudieran superar fatdicas votaciones por
mayoras o minoras en momentos en que no nos parecan adecuadas. Por eso,
en esa dejacin, en esa ascesis o prdida de parte de nosotros mismos, creemos
que (...) todos los grupos parlamentarios hemos ganado56.
Para las jvenes democracias existe una precaucin, arraigada en el
deslinde entre democracia formal y sustantiva: adems de un pacto institu-
cional, la consolidacin de la democracia requiere de un pacto social57. Cada
sector, funcin, exigencia y esperanza deben cumplir su propia parte en los
reacomodos que autoriza el nuevo pacto social; como el asentamiento de la
tierra despus del terremoto. Uno de aqullos es la justicia: funcin y exigen-
cia. No es fcil. Tirios y troyanos depositan en ella su propia pretensin; unos
su seguridad, que se traduce como impunidad; y otros su esperanza, que se lee
como retribucin. Lo que para aqullos fue guerra, para stos fue delito58.
La justicia cumple un papel en la restauracin de la democracia. No
es inslito que se pacten la organizacin y orientacin de la justicia en el
acuerdo que preside la nueva era o pone final a la lucha civil. Llega entonces
el momento de precisar no slo qu se har con la justicia, en el trance de

55
Expongo esta posibilidad, en lo que respecta a la nueva legislacin mexicana sobre delincuencia organi-
zada, en mi monografa Delincuencia organizada..., cit., supra n. 34.
56
Cit. REMOTTI CARBONELL, Constitucin y medidas..., cit. pp. 113-114.
57
SERNA DE LA GARZA, Jos Mara, Transiciones en Amrica Latina: reexiones sobre la reforma
poltico-institucional en Brasil y Argentina, en Varios, Transiciones y diseos institucionales. GONZ-
LEZ, Mara del Refugio, y LPEZ AYLLN, Sergio, Editores. Instituto de Investigaciones Jurdicas,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 1999, p. 237. Al examinar el caso brasileo, el autor
recuerda que en el debate poltico-institucional se sugiri que la democracia formal no puede ser estable si
no se adoptan medidas relacionadas con la nocin de democracia sustancial; de no resolver el problema
econmico y social, las jvenes democracias de la regin (latinoamericana) podran enfrentar presiones que
probablemente no puedan contener dentro del esquema constitucional democrtico. Idem, pp. 237-238.
Sobre esto, ms ampliamente, cfr. del mismo autor, La reforma del Estado en Amrica Latina: los casos
de Brasil, Argentina y Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, esp. pp. 69 y ss.
58
Para el caso de Chile, HCTOR CONTRERAS A. seala que toda esta represin se hizo y se ha justi-
ficado en la lgica de la guerra. Aquello que para los juristas, jueces y opinin pblica es delito o crimen,
es guerra para los promotores y ejecutores de estos mtodos. Los problemas especficos. Detenidos, des-
aparecidos y crmenes atroces, en Varios, Cmo hacer justicia en democracia. Segundo Encuentro Inter-
nacional de Magistrados y Juristas. Comisin Chilena de Derechos Humanos, Santiago de Chile, 1989,., p.
175.

310
 Reflexiones sobre democracia y justicia penal

reintegracin, sino tambin qu se har con ella, en el proceso de reanima-

cin59.
Hay que distinguir entre la transicin forzada o acelerada por la jurisdicc-
cin, que se asume como poder depurador, y la que ocurre por otros factores
y luego se proyecta sobre las funciones jurisdiccionales. Para el primer caso se
invoca el clebre ejemplo de la justicia italiana en la operacin de manos lim-
pias. La revolucin judicial va de la mano de la transicin italiana hacia un
nuevo rgimen poltico, porque de eso se trata, refiere Massimo Morisi. El
activismo judicial italiano ha recogido la demanda de legalidad, de justicia y
de moralidad pblica y constituido el presupuesto para refundar la repblica
y dotarla de nueva lite, nuevas reglas de juego y nuevos principios de legitima-
cin60.
Por lo que hace a la funcin de la justicia tras la recuperacin de la demo-
cracia, tema bien conocido en Europa y con relevante actualidad en Latino-
amrica, es preciso formular y contestar una pregunta: hasta dnde llegar la
justicia y hasta dnde debiera llegar? La respuesta proviene de otras preguntas:
se quiere la paz? A todo trance? O bien, con beneficio de inventario, que des-
lindara lo soportable de lo insoportable: es decir, trazara la frontera que marca
una honda herida, con improbable cicatriz entre el maltrato y la humillacin, de
este lado del abismo, y la tortura, el asesinato, el genocidio, del otro?
La decisin es difcil; humanamente imposible; polticamente inevitable;
en todo caso, grave y costosa. En ella se mide lo que va de la conciliacin, que
trabaja en la superficie, se documenta en el acuerdo y se ejecuta en la adminis-
tracin, a la reconciliacin, que transita y labora en aguas profundas, y corres-
ponde al corazn, mucho ms que a la razn. Y aun sta, con frecuencia, se
rebela. Para ello tiene razones la razn. Ante el dogma: fiat justitia et pereat
mundus, aparece la severa reflexin del expresidente Lacalle: no es que quera-
mos olvidar, sino que no queremos seguir atados a un pasado, pero sobre todo
condicionados por un pasado que nos impide, si no lo superamos, construir el
futuro61.

59
Entre los Acuerdos de Paz en Guatemala figura el Acuerdo sobre el fortalecimiento del poder civil y
funcin del ejrcito en una sociedad democrtica, suscrito en la ciudad de Mxico el 19 de septiembre de
1996. Se destina el amplio captulo III al Sistema de justicia. Ah se reconoce que una de las grandes
debilidades estructurales del Estado guatemalteco reside en el sistema de administracin de justicia. En
consecuencia, se propone incorporar en ste un buen nmero de cambios sustanciales. Cfr. Acuerdos de
Paz. UNESCO/Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala. Guatemala, s.f., pp. 148 y ss.
60
Giurisdizione e politica antiche domande sullonda del caso italiano. Institut de Ciencies Poltiques i
Socials, Working Papers nm. 95, Barcelona, 1994. 4.
61
Cit. por GROS ESPIELL, Derechos humanos..., p. 98. Este tratadista analiza ambas posiciones; al refe-
rirse a la segunda, habla de una respuesta relativa, matizada, que, sin perjuicio de la sancin de la concien-
cia moral, tiene en cuenta las consecuencias y toma en consideracin tambin el mantenimiento y la defensa
de otros valores, cuya vigencia est en la base de la existencia de la democracia y del Estado de Derecho.
Derechos humanos..., cit., p. 98.

311